Art 75 inciso 22 CN comentada Gargarella y Guidi

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Art. 75, inc. 22— 
Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con 
las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. 
Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. 
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la 
Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre 
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales 
y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo 
Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de 
Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas 
de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las 
Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros 
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los 
Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía 
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta 
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías 
por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder 
Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad 
de los miembros de cada Cámara. 
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser 
aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la 
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía 
constitucional. 
 
 
 
 
Comentario por Samanta Biscardi 
I. Jerarquía de los tratados internacionales de derechos humanos 
El art. 75, inc. 22 de la CN faculta al Congreso Nacional a aprobar o 
desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las 
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede y 
dispone claramente que "los tratados y concordatos tienen jerarquía 
superior a las leyes". 
A su vez, el art. 31 de la CN establece que "esta Constitución, las leyes 
de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los 
tratados que en consecuencia se dicten con las potencias extranjeras son 
la ley suprema de la Nación". 
La cuestión de la jerarquía de los tratados frente a las leyes, sin 
embargo, ha producido mucho debate doctrinario y jurisprudencial. 
1.1. Jerarquía de los tratados internacionales antes de la reforma 
constitucional de 1994 
Los preceptos constitucionales precedentemente transcriptos no 
permiten extraer una pauta clara de interpretación respecto de la jerarquía 
ostentada en nuestro sistema normativo por los tratados internacionales. 
En uno de sus primeros precedentes, la Corte Suprema de Justicia de la 
Nación hizo hincapié en la supremacía de los tratados internacionales 
respecto de las leyes1039. Luego, sostuvo la igualdad jerárquica entre 
ambas fuentes, pues entendió que no surgía del texto de la Constitución 
un orden de prelación entre ellas, sino una igualdad jerárquica; por lo que 
era aplicable —al tratarse de normas de igual jerarquía— el principio de 
"ley posterior deroga ley anterior"1040. Afirmó para ello que "ni el art. 31 ni 
el 100 de la CN atribuyen prelación o superioridad a los tratados respecto 
de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos —
leyes y tratados— son igualmente calificados como Ley Suprema de la 
Nación, y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango 
a ninguno"1041. 
Esta indecisión parecía haberse terminado con la sentencia recaída en 
el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", en el que la CS afirmó —a partir de la 
entrada en vigencia de la Convención de Viena1042— que los instrumentos 
internacionales habían adquirido jerarquía superior a las leyes. Su 
razonamiento se asentó en el art. 27 de la referida convención, que 
inhabilita —por parte de los Estados signatarios— la invocación de normas 
de derecho interno como justificación para incumplir disposiciones de un 
tratado internacional. 
Sin embargo, el precedente no zanja la cuestión, pues el argumento 
utilizado por la CS confunde el problema de la jerarquía de las normas con 
la existencia de una unidad en el ordenamiento jurídico. Ello es así porque, 
en realidad, la Convención de Viena solo puede establecer —al solo efecto 
de la responsabilidad internacional del Estado— que el 
derecho interno del país suscriptor no podrá nunca justificar un 
incumplimiento en el orden internacional. Sin embargo, de ninguna manera 
se sigue de esta imposibilidad de evitar —en el orden internacional— la 
eventual responsabilidad del Estado la existencia de una relación 
jerárquica en el orden interno. 
Esta objeción no obturó a que el Máximo Tribunal confirmara la postura 
fijada en "Ekmekdjian" —esto es, que la necesaria aplicación del art. 27 de 
la Convención de Viena impone necesariamente a los órganos del Estado 
argentino dar prioridad absoluta a un tratado internacional ante un eventual 
conflicto con una norma interna contraria— en fallos posteriores1043. Ello 
ocurrió aun en casos en los que esta primacía de los tratados 
internacionales se encontraba subordinada a la aseguración de los 
principios de derecho público constitucionales1044. Esta interpretación del 
art. 27 de la Convención de Viena parecía tener como consecuencia 
necesaria la asignación de prevalencia de todo el derecho internacional 
sobre el derecho interno, incluyendo la CN; dado que —en los términos 
del art. 27 de la Convención de Viena— una manda constitucional tampoco 
podría ser invocada a los fines de justificar el incumplimiento con un 
tratado internacional. Pese a ello, la CS se encargó de aclarar que los 
tratados no eran jerárquicamente superiores a la Constitución Nacional1045. 
1.2. Jerarquía de los tratados internacionales con posterioridad a la 
reforma constitucional de 1994 
La reforma constitucional de 1994 se propuso zanjar la cuestión referida 
a la jerarquía de los instrumentos internacionales. Así, se estableció de 
forma expresa en el "nuevo" art. 75, inc. 22 que los tratados "tienen 
jerarquía superior a las leyes". Además, el artículo enumera una serie de 
convenciones de derechos humanos a las que se les confirió "jerarquía 
constitucional", pudiendo adquirir igual estatus otros tratados de derechos 
humanos mediante la intervención del Congreso, con una mayoría 
especial. Asimismo, el texto reformado calificó la mentada "jerarquía 
constitucional", afirmando que las enumeradas convenciones la recibían 
"en las condiciones de su vigencia", que dichos instrumentos "no derogan 
artículo alguno de la primera parte de la Constitución", y que deben 
entenderse "complementarios de los derechos y garantías en ella 
reconocidos". Cabe formular algunas aclaraciones al respecto. 
1) "no derogan artículo alguno" 
La posición que actualmente sostiene la CS es que la afirmación del 
constituyente de que los tratados en cuestión "'no derogan'" artículo alguno 
de la primera parte de la CN" ha sido descriptiva. En tal sentido, sostuvo 
que en la aseveración importa que el constituyente ha examinado el 
contenido de los tratados constitucionales al momento de su 
incorporación, y ha verificado su adecuación a los preceptos 
constitucionales1046. Es por ello que "la armonía o concordancia entre los 
tratados y la Constitución es un juicio constituyente. En efecto, así lo han 
juzgado al hacer la referencia a los tratados que fueron dotados de 
jerarquía constitucional y, por consiguiente, no pueden ni han podido 
derogar la Constitución pues esto sería un contrasentido insusceptible de 
ser atribuido al constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir"1047. La 
necesaria conclusión del Tribunal ha sido que "las cláusulas 
constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son 
complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse 
recíprocamente". Esta doctrina es reiterada en casos posteriores1048. 
De acuerdo con esta doctrina, pareciera ser que cuando elCongreso 
de la Nación otorga jerarquía constitucional a un tratado internacional —
conforme lo establecido en el art. 75, inc. 22— se encuentra en realidad 
ejerciendo funciones constituyentes, pues realizaría el mentado juicio de 
comprobación de compatibilidad entre cada instrumento internacional y las 
cláusulas constitucionales. Repárese al respecto que la CS ha expresado 
que esta comprobación —por ser facultad constituyente— no puede ser 
revisada por el Tribunal1049. Así, afirmó que "la armonía y concordancia 
entre los tratados y la Constitución es un juicio del constituyente que los 
poderes constituidos no pueden discutir"1050. 
En contra de esta postura se manifestaron los ministros Fayt y 
Belluscio, quienes entienden la expresión constitucional de que las 
convenciones internacionales incorporadas no derogan cláusula alguna de 
la CN como un mandato normativo. Es por esa razón que sostuvieron que 
la CS debe controlar en cada caso en que esté llamada a resolver la 
adecuación de los tratados internacionales a los preceptos 
constitucionales1051, postulando que los referidos instrumentos de 
derechos humanos configuran normas constitucionales de segundo rango, 
por lo que la comprobación de su adecuación a la CN no puede omitirse. 
2) "en las condiciones de su vigencia" 
Se ha dicho, entendemos que con razón, que esta afirmación contenida 
en la CN es ambigua1052; y así, ha dado lugar a diversas interpretaciones. 
Parte de la doctrina ha sostenido que la condición expresada en la 
cláusula se refiere al modo en que han sido aprobados y ratificados los 
tratados internacionales; esto es, con las respectivas reservas y 
declaraciones interpretativas1053. Una reserva constituye una declaración 
unilateral realizada por el Estado al momento de firmar, ratificar, aceptar, 
aprobar o adherirse a un instrumento internacional, con el objeto de excluir 
o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su 
aplicación a ese Estado1054. Las declaraciones interpretativas han sido 
asimiladas a las reservas en los casos en que el país pretenda dar un 
alcance específico a la obligación asumida1055. 
La CS, por su lado, también se ha ocupado de interpretar el significado 
de la remisión a "las condiciones de su vigencia". En "Giroldi"1056, la Corte 
Federal señaló que la jerarquía otorgada en la reforma constitucional de 
1994 a la Convención Americana de Derechos Humanos en las 
condiciones de su vigencia importaba que la misma rige en nuestro 
país del mismo modo que lo hace en el ámbito internacional, 
"considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por 
los tribunales internacionales competentes para su interpretación y 
aplicación"1057. En virtud de ello, dictaminó que "la aludida jurisprudencia 
debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales 
en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la 
Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la 
interpretación y aplicación de la Convención Americana" porque actuar de 
otro modo "podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la 
comunidad internacional"1058. 
El Máximo Tribunal abordó una vez más la cuestión en "Arancibia 
Clavel"1059, afirmando que la interpretación correcta de la CN implicaba que 
los tratados "deben ser aplicados en la Argentina tal como funcionan en el 
ordenamiento internacional incluyendo, en su caso, la jurisprudencia 
internacional relativa a esos tratados y las normas de derecho 
internacional consuetudinario reconocidas como complementarias por la 
práctica internacional pertinente"1060. Como puede apreciarse, conforme 
las decisiones reseñadas, la jurisprudencia de la Corte Interamericana da 
Derechos Humanos (Corte IDH) pasó de ser una "guía" para los tribunales 
internos a ser obligatoria, en línea con lo dicho en "Ekmekdjian" acerca 
imposibilidad de aducir normativa de origen interno para no cumplir con 
los tratados internacionales1061. En el caso puntual de este fallo, tomó 
como obligatorio el precedente "Barrios Altos"1062, un caso fallado por la 
Corte IDH en el cual se condena a otro país del sistema interamericano. 
La doctrina que emana de este caso ("Arancibia Clavel" y la obligatoriedad 
del precedente "Barrios Altos") es luego utilizada para la anulación de las 
leyes de Obediencia Debida y Punto Final en "Simón"1063. 
Ahora bien, los casos reseñados presentan la particularidad de referirse 
a la posibilidad y condiciones de persecución penal de presuntos autores 
crímenes de lesa humanidad, casos en los cuales la realidad política de 
los países había impedido que estas personas respondieran frente a los 
tribunales con normativa de dudosa legitimidad1064. 
II. La relación con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de 
Derechos Humanos 
2.1. La obligatoriedad de las sentencias 
Hasta aquí, la significación específica de la interpretación del vocablo 
"en las condiciones de su vigencia". Sin embargo, se ha planteado ante la 
Corte Suprema la específica cuestión relativa al impacto que una 
sentencia en la instancia internacional tiene respecto de un fallo de nuestro 
Máximo Tribunal. 
En el fallo "Espósito", la Corte Suprema analizó el caso de la muerte de 
Walter Bulacio, víctima de represión policial. En el proceso penal local se 
había declarado extinguida la acción penal por prescripción de la acción. 
La cuestión fue luego llevada a los estrados internacionales, donde el 
Estado argentino reconoció su responsabilidad internacional1065. Luego de 
la condena a la Argentina en sede internacional1066, se planteó un recurso 
ante la Corte Suprema y el tribunal aceptó el recurso apartándose de las 
reglas generales de su competencia1067 —esto es, aun frente a la 
inexistencia de cuestión federal1068— pues de lo contrario "contravendría 
lo decidido por la Corte Interamericana"1069. Afirmó que es deber de la 
Corte "subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal 
internacional"1070 dado que "el ámbito de decisión de los tribunales 
argentinos ha quedado considerablemente limitado"1071; tanto así que, a 
pesar de protestar que "esta Corte no comparte el criterio restrictivo del 
derecho de defensa que se desprende de la resolución del tribunal 
internacional mencionado", remarcando asimismo que "hacer caer sobre 
el propio imputado los efectos de la infracción a ese deber (...) produce 
una restricción del derecho de defensa difícil de legitimar a la luz del 
derecho a la inviolabilidad de dicho derecho conforme el art. 18CN", sobre 
todo cuando "el acusado no ha tenido posibilidad alguna de discutirlos", la 
CS no tiene otra opción más que seguir la decisión de un tribunal 
internacional juzgando la responsabilidad del Estado. Así, asumió que "se 
plantea la paradoja de que sólo es posible cumplir con los deberes 
impuestos al Estado Argentino por la Jurisdicción internacional en materia 
de derechos humanos restringiendo fuertemente los derechos de defensa 
y a un pronunciamiento en un plazo razonable, garantizados al imputado 
por la Convención Interamericana debe fallar en sentido inverso a su 
propio criterio"1072. 
La Corte dio un paso más en el caso "Derecho"1073. René Derecho había 
sido sobreseído parcial y definitivamente por la extinción de la acción penal 
por prescripción en una causa originada por la supuesta tortura infligida en 
una comisaría en 1988 a Juan Francisco Bueno Alves, quien recurrió la 
decisión argumentando que se trataba de un crimen de lesa humanidad. 
La CS, haciendo suyo el dictamen del procurador, no estuvo de acuerdo 
con esa calificación y confirmó la extinción de la acción1074. Paralelamente, 
Bueno Alves llevó su caso al sistema interamericano, proceso en el cual 
la Corte IDH dictó sentencia considerando respecto de los hechos 
denunciados que si bien "no significaba que debían ser calificados 'per se' 
como delito de lesa humanidad, sí se trataba de una violación grave de 
derechos humanos"1075. En consecuencia,dispuso que "el Estado debe 
realizar inmediatamente las debidas investigaciones para determinar las 
correspondientes responsabilidades por los hechos de este caso y aplicar 
las consecuencias que la ley prevea. El Estado debe asegurar que la 
víctima tenga pleno acceso y capacidad de actuar en todas las etapas e 
instancias de dichas investigaciones y procesos, de acuerdo con la ley 
interna y las normas de la Convención Americana". Munido del decisorio, 
Bueno Alves ocurrió en queja a la CS, que desechó el fallo anterior e 
interpretó que la orden de investigar de la Corte IDH implicaba aplicar el 
precedente "Bulacio", dado que "cuando la Corte IDH ha dado otro alcance 
a la reparación estadual ha sido categórica". Ello, una vez más, para 
asegurarse de no incurrir en responsabilidad internacional1076. En esa 
misma inteligencia, en la causa "Góngora", el Tribunal revocó una decisión 
de la Cámara Federal de Casación Penal, y consideró que una 
interpretación de buena fe de la Convención Belem do Pará y sus 
objetivos, sumada a la específica obligación de establecer un 
"procedimiento legal justo y eficaz para la mujer", que incluya "un juicio 
oportuno" (cfr. el inc. f], del artículo citado), la adopción de alternativas 
distintas a la definición del caso en la instancia del debate oral era 
improcedente; por lo que entendió que no correspondía otorgar al 
imputado el beneficio de suspensión de juicio a prueba que correspondía 
según los parámetros del Cód. Proc. Penal1077. 
Al respecto, me permito una crítica desde la lógica, pues considero que 
el argumento de la responsabilidad internacional confunde dos órdenes. 
El cumplimiento o no de ciertas obligaciones internacionales, en muchos 
casos por no reconocerles legitimidad o por entender que se exceden de 
su ámbito funcional, es una cuestión predominantemente política1078, de la 
que no depende de modo alguno la aplicación en el ámbito interno de los 
tratados de derechos humanos incorporados por el art. 75, inc. 22. Para 
que quede claro: la vigencia de los derechos allí reconocidos se debe a 
una decisión soberana del pueblo argentino mediante su incorporación a 
la Constitución Nacional y son ley suprema de la Nación más allá de las 
decisiones de la Corte IDH1079. Entonces, la posibilidad de cumplimiento 
de las sentencias internacionales, que debe evaluar el PEN por sus 
atribuciones constitucionales (RREE) no implica que no se encuentre 
vigente el tratado en el orden interno. 
2.2. Los "mejores esfuerzos" frente a la Comisión Interamericana 
Posteriormente, en "Carranza Latrubesse"1080 se planteó la pregunta 
respecto de la obligatoriedad de los informes realizados por la Comisión 
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el marco del art. 51.2 de 
la Convención Americana. El actor había sido removido de su cargo de 
juez de primera instancia de la provincia del Chubut mediante un decreto 
dictado por el PEN de facto de dicha provincia el 17/6/1976. Restablecida 
la democracia, promovió en junio de 1984 una acción reclamando la 
nulidad de esa medida y la reparación de los daños (mas no la reposición 
en el cargo). El tribunal entendió que la causa configuraba una cuestión 
política no justiciable y el recurso extraordinario federal no fue admitido. 
Con posterioridad, el actor presentó una petición ante la Comisión 
Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado argentino, 
sosteniendo que se había violado su derecho a las garantías judiciales del 
art. 8º de la Convención. La Comisión recomendó al Estado la 
indemnización a Carranza Latrubesse. 
Una vez más, a pesar de su decisión anterior, la CS aceptó el caso y 
sostuvo que, si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, 
especialmente si trata de derechos humanos, debe realizar sus mejores 
esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección 
como la Comisión que es, además, uno de los órganos principales de la 
Organización de los Estados Americanos. También valoró que la única 
defensa contra el requerimiento del Carranza Latrubesse había consistido 
en ignorar las recomendaciones en juego y escudarse en que estas 
carecen de carácter vinculante, sin realizar conducta alguna teniente al 
cumplimiento de las recomendaciones del organismo internacional. En 
consecuencia, sostuvo que corresponde reconocer el carácter obligatorio 
para el Estado de las recomendaciones del art. 51.2 de la Convención 
Americana formuladas en el caso, pues es evidente que dicho resultado 
es el que impone el "sentido" que debe atribuirse a los términos del citado 
precepto tanto en el "contexto" especifico cuanto en el general en el que 
están insertos, atendiendo al "objeto y fin" del régimen de peticiones y de 
la Convención Americana en su integralidad. 
Lo dicho en este último caso parece contradecir lo aseverado en un 
precedente anterior, cuando el Tribunal sostuvo que "si bien por el principio 
de buena fe que rige la actuación del Estado argentino en el cumplimiento 
de sus compromisos internacionales, aquel debe realizar los mejores 
esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas 
por la comisión, ello no equivale a consagrar como deber para los jueces 
el de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse aquellas de 
decisiones vinculantes para el Poder Judicial. Es que la jurisprudencia 
internacional, por más novedosa y pertinente que se repute, no podría 
constituir un motivo de revisión de las resoluciones judiciales —
equiparable al recurso de revisión—, pues ello afectaría la estabilidad de 
las decisiones jurisdiccionales, la que, en la medida en que constituye un 
presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia del orden 
público y posee jerarquía constitucional"1081. 
2.3. La inexistencia de cuarta instancia 
La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió luego, en una nueva 
composición, respecto de un pedido formulado por la Secretaría de 
Derechos Humanos de la Nación para que cumpla, en lo que corresponda 
y de conformidad con su competencia, la sentencia dictada por la Corte 
IDH en el caso "Fontevecchia y D'Amico c. Argentina", en fecha 
29/11/20111082. 
En dicha sentencia se declaró que el Estado argentino había violado el 
derecho a la libertad de expresión de los peticionantes (art. 13, CADH) en 
virtud del fallo dictado en la causa "Menem, Carlos Saúl c. Editorial Perfil 
SA y otros s/daños y perjuicios - sumario" —Fallos 324:2895—. El tribunal 
interamericano dispuso que el Estado argentino debía: a) dejar sin efecto 
la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico, así 
como todas sus consecuencias; b) publicar un resumen oficial de su 
sentencia elaborado por la Corte Suprema, por una sola vez, en el Diario 
Oficial y en un diario de amplia circulación nacional, así como publicar la 
sentencia completa de la Corte Interamericana en la página del Centro de 
Información Judicial de la Corte Suprema y c) entregar las sumas 
reconocidas en dicho fallo, comprensivas del reintegro de los montos de 
condena oportunamente fijados en la sentencia de la Corte Suprema de 
Justicia, como de los correspondientes a las reparaciones admitidas en su 
decisión internacional (daño material, gastos derivados del trámite del 
proceso interno como del procedimiento internacional). 
La Corte Suprema sostuvo que "las sentencias de la Corte 
Interamericana, dictadas en procesos contenciosos contra el Estado 
argentino son, en principio, de cumplimiento obligatorio para este" pero 
afirmó que "dicha obligatoriedad, sin embargo, alcanza únicamente a las 
sentencias dictadas por el tribunal internacional dentro del marco de sus 
potestades remediales. En efecto, es con ese alcance que el Estado 
argentino se ha obligado internacionalmente a acatar las decisiones de la 
Corte Interamericana". Así, señaló que el sistema interamericano de 
protección de derechos humanos es de carácter subsidiario según propia 
jurisprudencia de la CADH, por lo que no constituye "una "cuarta instancia"que revisa o anula decisiones jurisdiccionales estatales, sino que es 
"subsidiaria, coadyuvante y complementaria". 
En consecuencia, entendió que "dejar sin efecto la sentencia dictada 
por esta Corte Suprema en la causa ´Menem´ implicaría transformar a 
dicho tribunal, efectivamente, en una 'cuarta instancia' revisora de las 
sentencias dictadas por esta Corte, en clara violación de los principios 
estructurantes del sistema interamericano y en exceso de las obligaciones 
convencionalmente asumidas por el Estado argentino al ingresar a dicho 
sistema". A su vez, aseguró que "dejar sin efecto la sentencia de esta 
Corte pasada en autoridad de cosa juzgada es uno de los supuestos en 
los que la restitución resulta jurídicamente imposible a la luz de los 
principios fundamentales del derecho público argentino". Así, interpretó 
que en el art. 27 de la CN se consagra una esfera de reserva soberana, 
delimitada por los principios de derecho público establecidos en 
la Constitución Nacional, a los cuales los tratados internacionales deben 
ajustarse y con los cuales deben guardar conformidad (con cita de Fallos 
316:1669); encontrándose entre dichos principios "el carácter de esta 
Corte como órgano supremo y cabeza del Poder Judicial, conforme surge 
del art. 108 de la CN". Concluyó que "revocar la sentencia firme dictada 
por este Tribunal implica privarlo de su carácter de órgano supremo del 
Poder Judicial argentino y sustituirlo por un tribunal internacional, en clara 
transgresión a los arts. 27 y 108 de la CN". 
Como se puede observar, se trata de un viraje importante respecto de 
su jurisprudencia reciente, decidido con la disidencia del ministro Maqueda 
que insistió en los precedentes "Bulacio" y "Derecho" considerando que el 
tribunal debía sin más dejar sin efecto la sentencia y todas sus 
consecuencias posteriores. 
El ministro Rosatti, quien integró la mayoría por su voto, intentó una 
tercera solución entendiendo que "en un contexto de 'diálogo 
jurisprudencial' que procure mantener la convergencia decisional entre los 
órganos con competencias para dirimir conflictos en los ámbitos nacional 
e internacional, reconociendo a la Corte IDH como último intérprete de la 
CADH (art. 62, ptos. 1 y 3 CADH) y a la Corte Suprema de Justicia de la 
Nación como último intérprete de la Constitución Nacional argentina (arts. 
116 y 117 de la CN), cabe concluir que la reparación ordenada en la 
sentencia de la Corte Interamericana encuentra adecuada satisfacción 
mediante la concreción de las medidas mencionadas (...) no siendo posible 
concretar la revocación formal del decisorio nacional —si es ello lo que se 
pretende— sin violentar lo dispuesto por los arts. 27 y 75 inc. 22) de la CN, 
cláusulas por cuya observancia esta Corte debe velar". 
A pesar del diferente lenguaje, entendemos que esta posición suscribe 
por completo la posición mayoritaria expresada precedentemente. 
III. Notas críticas 
Desde un punto de vista democrático, la existencia misma del control 
de constitucionalidad de las decisiones mayoritarias ya es problemática. 
Esta tensión, a la que se le ha dado el nombre de "dificultad 
contramayoritaria"1083, expresa la objeción que puede hacerse desde una 
teoría democrática a la potestad de juezas y jueces —quienes no son 
elegidos por el pueblo— de invalidar una ley surgida del debate 
democrático. 
Imaginemos cuánto se agudiza el problema si dejamos esta facultad en 
manos de un órgano que no es parte de nuestras instituciones 
democráticas. Los miembros de nuestra CS tienen legitimidad democrática 
derivada por ser su nombramiento conforme al procedimiento establecido 
en la Constitución y con intervención parlamentaria, permitiendo cierto 
escrutinio y control por parte de la ciudadanía1084. También está 
establecido un mecanismo de control democrático sobre su desempeño 
mediante un procedimiento para su remoción1085. Sumado a estos 
mecanismos de rendición de cuentas formales, existen otros de carácter 
informal, como por ejemplo el hecho de que la CS precise conservar cierta 
legitimidad para la observancia de sus fallos por otros poderes dada la 
inexistencia de mecanismos de coerción penal o económica1086 a su 
disposición; o el hecho de que, como todo tribunal, se encuentra 
restringido y limitado1087 al fallar por su pertenencia a cierta sociedad, o por 
la necesidad de mantener cierto capital simbólico1088. Sin olvidar, claro, 
que las normas que aplican —a pesar de su inevitable interpretación— 
surgen de mecanismos de expresión de voluntad popular. 
Ninguno de estos mecanismos de accountability, sin embargo, es 
aplicable a la jurisprudencia internacional. Aun cuando algunos tratan de 
señalar que estos organismos, en especial la Corte IDH, tienen 
mecanismos de construcción de su jurisprudencia que con credenciales 
democráticas1089, ellas son cuanto menos débiles1090. Entonces, si 
reconocemos tensiones entre el control de constitucionalidad ejercido por 
la CS y nuestra soberanía normativa, más preocupante aún ha de ser la 
imposición de la interpretación dada a nuestros derechos por la Corte IDH, 
un cuerpo sin crédito democrático y cuya función explícita y específica es 
aplicar la Convención y en esa operación no tener aprecio por las normas 
e instituciones democráticas de los países. No existe forma de 
compatibilizar la renuncia de la CS a su rol y el reconocimiento de otra 
autoridad como definitiva con la noción de autogobierno colectivo. Estas 
objeciones encuentran más fuerza aun frente a los organismos de 
seguimiento de las convenciones, dada su integración por "expertos 
independientes" que supervisan en todos los Estados parte la aplicación 
del tratado de que se trate. 
IV. Las repercusiones 
Es interesante comentar que la Corte Interamericana rechazó el 
razonamiento de la Corte Suprema en "Fontevecchia". Sostuvo que "en el 
cumplimiento del deber de 'dejar sin efecto' las sentencias internas que se 
determinaron en la Sentencia del presente caso como violatorias de la 
Convención Americana, correspondía a Argentina identificar cuáles 
acciones implementar o por cuál vía de su derecho interno podía cumplir 
con lo ordenado por este Tribunal". Sostuvo que la interpretación de que 
lo solicitado era "sinónimo de revocar" la sentencia no era necesariamente 
correcta, puesto que la Corte IDH había establecido que el Estado 
argentino debía implementar "las medidas judiciales, administrativas y de 
cualquier otra índole que sean necesarias" para "dejar sin efecto" tales 
sentencias". Así, insistió que "el Estado podría adoptar algún otro tipo de 
acto jurídico, diferente a la revisión de la sentencia, para dar cumplimiento 
a la medida de reparación ordenada, como por ejemplo la eliminación de 
su publicación de la páginas web de la Corte Suprema de Justicia y del 
Centro de Información Judicial, o que se mantenga su publicación pero se 
le realice algún tipo de anotación indicando que esa sentencia fue 
declarada violatoria de la Convención Americana por la Corte 
Interamericana". 
Así, reafirmó que la Corte IDH "ya ha establecido que la determinación 
de la obligatoriedad de uno de sus fallos no puede quedar al arbitrio de un 
órgano del Estado, especialmente de aquel que generó la violación a 
derechos humanos, tal como en el presente caso, cuya violación se 
configuró por una decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 
puesto que sería inadmisible subordinar el mecanismo de protección 
previsto en la Convención Americana a restricciones que hagan inoperante 
la función del Tribunal. Ello tornaría incierto el acceso a la justicia que es 
parte del sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en la 
Convención", y criticó a la CS por arrogarse "una función que no le 
corresponde, la de determinar cuándo este Tribunal actúa en el marco de 
sus competencias. Se recuerda que es la propia Corte Interamericana, 
como todo órgano internacional con funciones jurisdiccionales, la que 
tiene el poder inherente de determinarel alcance de sus propias 
competencias" recordando que "bajo el derecho internacional siempre que 
un Estado es encontrado responsable de un hecho internacionalmente 
ilícito que haya producido un daño, surge para ese Estado la obligación de 
repararlo íntegramente, que no puede ser modificada o incumplida por el 
Estado obligado invocando para ello disposiciones o dificultades de su 
derecho interno. En lo relativo a las modalidades de reparación, el derecho 
internacional ha considerado que la reparación puede adoptar distintas 
formas que van más allá de la indemnización". 
Luego, sostuvo que "para el derecho internacional es absolutamente 
irrelevante el órgano del Estado cuya acción u omisión causó el hecho 
internacionalmente ilícito, de manera tal que cualquier órgano del Estado, 
independientemente de sus funciones o jerarquía, puede generar la 
responsabilidad internacional del Estado. Las decisiones de los máximos 
tribunales internos pueden acarrear la responsabilidad internacional de los 
Estados, como lo ha declarado este Tribunal en varios casos"; aclarando 
que "al pronunciarse sobre decisiones judiciales internas la Corte 
Interamericana no actúa como una cuarta instancia revisora de las 
sentencias dictadas por los tribunales internos, sino que determina si estos 
han incurrido en sus decisiones en alguna violación de los derechos 
humanos u obligaciones internacionales reconocidos en los tratados sobre 
los cuales este Tribunal tiene competencia". 
Asimismo, advirtió que "corresponde al Estado asegurar que no se 
torne ilusoria la efectividad del Sistema Interamericano al someter a las 
víctimas a un complejo proceso a nivel internacional, para que después 
del mismo, quede al arbitrio de órganos del Estado cuándo deben ser 
cumplidas las reparaciones ordenadas para subsanar la violación en su 
perjuicio. La ejecución de las Sentencias de la Corte Interamericana es 
parte fundamental del derecho de acceso a la justicia internacional. Lo 
contrario supone la negación misma de este derecho para víctimas de 
violaciones de derechos humanos que se encuentran amparadas por una 
sentencia de la Corte Interamericana". 
Por último, declaró constatado que "se encuentra pendiente el 
cumplimiento de la reparación relativa a 'dejar sin efecto' la condena civil 
impuesta a los señores Fontevecchia y D'Amico, así como todas sus 
consecuencias, ordenada en el punto dispositivo segundo y párr. 105 de 
la Sentencia" por lo que "se requiere que Argentina, teniendo en cuenta 
sus obligaciones internacionales (supra consids. 12 a 14) así como que la 
medida no necesariamente implica revocar la sentencia interna 
(supraconsid. 16), identifique para este caso concreto alguna medida o 
acción que permita garantizar una adecuada reparación para las víctimas 
en lo relativo a dicha atribución de responsabilidad civil". 
V. Final 
La jurisprudencia vigente, entonces, parece haberse hecho de parte de 
las críticas que esbozáramos en trabajos anteriores1091 cuando sostuvimos 
que "la incremental deferencia y sumisión a la CADH y a sus organismos 
—Comisión IDH y Corte IDH— no es constitucionalmente aceptable" y que 
"se ha abierto una vía de reforma constitucional distinta a la del art. 30: 
cada decisión de la Corte IDH tiene potencial reformador, y cada vez que 
se otorga jerarquía constitucional a un tratado se abre la puerta a 
interpretaciones autoritativas de organismos internacionales que, a su vez, 
pueden modificar el texto constitucional, que ha pasado a segundo plano 
frente a una internacionalización de la Constitución". Ello, claro está, con 
la exigencia de que los tribunales de la Nación deben cumplir sin dudas 
con lo establecido por el bloque de constitucionalidad federal. 
Es decir que la postura que desde aquí abonamos es garantizar el 
efectivo cumplimiento de los derechos humanos reconocidos en la 
Constitución —ya sea en su parte dogmática o mediante la incorporación 
de tratados— mediante la efectiva aplicación de dichos instrumentos por 
los tribunales argentinos, sin depender del reconocimiento o interpretación 
que de ellos haga la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La 
omisión de proceder de este modo hará incurrir en responsabilidad de los 
funcionarios públicos así obligados, no por los tribunales internacionales, 
sino por nuestra Constitución Nacional. 
 
 
 
 
Las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional 
 
 
 
 
Comentario por Leonardo Filippini 
I 
El derecho de cada uno de los Estados se origina y funciona conforme 
a reglas y principios distintos de las reglas y principios del derecho 
internacional. Esto permite identificar con cierta sencillez un orden jurídico 
internacional diferente del de cada uno de los Estados. Pensemos en un 
ejemplo claro: una ley se sanciona a través del procedimiento previsto en 
la Constitución y su validez y legalidad se afirma sobre la base de lo que 
la Constitución dice. Esa ley, además, solo rige respecto de las personas 
sujetas a la jurisdicción del Estado que la sancionó. Un tratado, en cambio, 
nace a través de un procedimiento regulado por el derecho internacional, 
sus condiciones de vigencia y validez están regidas por el derecho 
internacional y está llamado a regir sobre las relaciones jurídicas entre los 
Estados. Lo mismo puede decirse de las demás fuentes del derecho tanto 
nacional como internacional. No es difícil identificar, en principio, espacios 
de acción propios y separados para el derecho nacional y el internacional. 
Sin embargo, tampoco es difícil intuir que, aunque el derecho 
internacional y el derecho nacional estén llamados a operar en distintos 
planos, los puntos de contacto son múltiples. Esto se hace obvio si 
pensamos que, como regla, es el mismo y único Estado nacional el que 
produce ambos tipos de normas. El mismo Estado regulado en una 
Constitución, por cierto, es el sujeto del derecho internacional obligado por 
un tratado. Y si avanzamos más, tampoco es difícil notar que los efectos 
concretos del derecho nacional e internacional también operan en 
definitiva sobre las mismas personas e instituciones. Una deuda soberana 
internacional será soportada muy probablemente por las personas 
individuales que tributan al Estado nacional endeudado y una declaración 
de guerra, por internacional que resulte, indudablemente pone en riesgo a 
cada uno de los seres humanos de las naciones en armas. 
La idea aquí no es avanzar una teoría acabada sobre la mejor manera 
de caracterizar esta complejidad, sino asumir desde el inicio todas sus 
dimensiones posibles. El derecho nacional o interno y el derecho 
internacional operan en planos distintos. Pero a la vez, es evidente que se 
trata de una separación solo tajante en lo formal, pues el sujeto sobre el 
que recaen las obligaciones internas e internacionales es el mismo Estado 
nacional y los efectos concretos de unas y otras repercuten sobre las 
personas que habitan ese mismo Estado. 
¿Cómo deben relacionarse, entonces, las normas del derecho interno 
y del derecho internacional? Si un tratado consagra una regla, ¿ella puede 
ser directamente exigible ante un juez en el Estado que ratificó el tratado? 
¿El derecho internacional, en consecuencia, es directamente derecho 
interno también? Es decir ¿un tratado rige "puertas adentro"? ¿No 
habíamos afirmado que un tratado regula la vida del Estado "puertas 
afuera" pero sin efectos al interior? 
Pensemos, por ejemplo, en un tratado internacional que prohíbe la 
utilización de un determinado mineral en la confección de neumáticos para 
autos, conforme a estándares ambientales altamente exigentes. Está claro 
que ese tratado impide exportar neumáticos así confeccionados a otros 
países contratantes. Pero ¿prohíbe también la producción destinada al 
consumo local cuando no existe otra tecnología disponible para su 
fabricación nacional? ¿Cómo contestaría a esta pregunta el proveedor 
local de ese mineral y el fabricante de neumáticos? ¿Qué diría el 
propietariode un vehículo? ¿Las cámaras importadoras? ¿Y los 
trabajadores de la planta de fabricación? ¿Quién resulta beneficiado, en 
cada caso de una u otra solución? 
Ahora el tratado en cuestión es uno que prohíbe la participación de 
niños menores de doce años en la producción de manufacturas en las que 
intervienen componentes tóxicos. U otro que establece que, en materia 
penal, toda persona imputada de un delito tiene derecho a un recurso para 
discutir la legalidad de la sentencia. O uno que prohíbe la circuncisión 
femenina forzada. ¿Estamos inclinados a pensar favorablemente respecto 
de su incorporación inmediata al ordenamiento interno? Ahora volvamos a 
pensar en tratados con cláusulas de arbitraje internacional en caso de 
conflictos con inversores extranjeros, o en aquellos que establecen 
sistemas globales de calificación de riesgo crediticio como condición de 
habilitación de líneas de préstamos a los Estados. 
II 
Dado que podemos pretender ser una comunidad política organizada 
en torno a ciertos acuerdos compartidos ampliamente ¿cuáles razones 
fundan el mejor arreglo institucional ante la pregunta por la incorporación 
interna de las reglas de los tratados al derecho nacional? 
Las respuestas a estas preguntas se agrupan clásicamente en torno a 
dos modelos de referencia. Uno, llamado dualista o pluralista, contiene a 
las teorías que sostienen que el derecho internacional no es parte, ni es 
exigible como derecho interno a menos que una decisión del Estado 
nacional así lo consagre. Es decir que el derecho interno y el derecho 
internacional siempre operan en distintos planos. La condición para que 
una regla de derecho internacional funcione como derecho interno es, 
justamente, que exista una regla del mismo derecho interno que así lo 
disponga. 
El otro grupo de repuestas se agrupa en torno a la posición denominada 
monismo, para la cual el derecho interno y el derecho internacional 
conforman un único universo de reglas, sin necesidad de que el Estado, 
luego de asumir una obligación internacional, exprese nada más acerca 
de la recepción de la regla internacional como regla interna propia. 
El dualismo parece acomodar mejor que el monismo ciertas 
necesidades locales y abreva en la promesa de una mejor revisión, por 
parte las autoridades nacionales, de una norma que será luego 
inmediatamente exigible. Permitiría, en este sentido, administrar algo 
mejor los tiempos, o hacer enmiendas atendiendo a los intereses o 
necesidades locales. El monismo, por su lado, parece responder más 
adecuadamente a un ideal regulativo de coherencia valorativa, ajustando 
el comportamiento y obrar estatal a pautas homogéneas tanto respecto de 
la propia jurisdicción como en la relación con otras jurisdicciones 
nacionales. 
Estos modelos puros presentan más complejidades en los casos 
concretos. Algunos arreglos constitucionales definen una u otra solución 
—o variaciones de ellas— según cual fuere la norma internacional en 
cuestión. Puede haber soluciones matizadas según hablemos de tratados, 
costumbre o principios generales del derecho. O diferentes respuestas si 
distinguimos las preguntas por el valor de la letra misma del tratado, de 
aquellas referidas al valor de las resoluciones de cuerpos o tribunales 
internacionales. En cualquier caso, sigue siendo útil el planteo general 
según el cual, una comunidad política no puede omitir decidir qué hacer 
con las reglas y decisiones del derecho internacional frente a las normas 
y decisiones de su derecho interno. 
III 
Una cuestión conexa a la de la incorporación del derecho internacional 
al derecho interno, sea esta automática o a través de una norma de 
recepción, es la de su jerarquía. Es decir, una vez que una comunidad 
decide integrar una regla de derecho internacional a su derecho interno, 
¿en qué lugar debe quedar esa regla? ¿Es el derecho internacional 
incorporado superior o igual a las leyes? ¿Es posible hacer una 
formulación general o es necesario tomar una decisión caso a caso? ¿Es 
posible modificar en el tiempo esos arreglos, por ejemplo, derogando en 
el derecho interno una regla contenida en un tratado? ¿Y qué ocurre con 
la Constitución, en países como Argentina, estructurados en torno a una 
norma superior? ¿Puede un tratado modificar una regla de la 
Constitución? 
La cuestión de la jerarquía es repetidamente discutida también. Y no 
depende necesariamente de la adscripción de un modelo dualista o 
monista de recepción del derecho internacional. Una vez incorporada una 
regla al derecho interno surge la pregunta, de múltiples respuestas acerca 
de su relación con las demás. 
El derecho internacional obliga a los Estados y los Estados son los 
sujetos obligados, aunque como dijimos, los Estados cumplen con el 
derecho internacional a través del funcionamiento de sus propias 
instituciones, regidas por el derecho interno. El derecho internacional, sin 
embargo, no obliga a la adopción de un modelo u otro de arreglo 
institucional nacional. Sin embargo, el Estado responde por la violación al 
derecho internacional de cualquiera de sus poderes o instituciones, e 
incluso de algunos particulares, de modo que cada Estado debe asegurar 
que su derecho interno no impide el cumplimiento del derecho 
internacional. En algunas ocasiones, con todo, el derecho internacional 
especifica alguna obligación que solo puede ser cumplida por algún 
órgano del Estado, por ejemplo, cuanto un tratado exige adoptar una 
determinada legislación respecto de alguna materia. 
El derecho internacional, en síntesis, nos dice poco acerca de cómo 
debe ordenarse cada Estado. Pero es de un peso concluyente, no 
obstante, la obligación de cumplir con el derecho internacional, cualquiera 
fuera el arreglo interno constitucional o legal de un Estado. Frente al 
derecho internacional, el derecho interno nunca puede impedir cumplir con 
los deberes internacionales del Estado. El principio subyacente es sencillo: 
las promesas deben cumplirse. Y si hemos prometido algo a un vecino, 
ninguna revisión doméstica de esa promesa puede justificar deshonrar la 
palabra empeñada. 
Monismo o dualismo son opciones igualmente válidas frente al derecho 
internacional en tanto ellas sean diseñadas y ejecutadas de manera de no 
contravenir el derecho internacional. En 1949, la Declaración de Derechos 
y Deberes de los Estados, preparada por la Comisión de Derecho 
Internacional ya establecía en su art. 13 que "Todo Estado tiene el deber 
de cumplir de buena fe las obligaciones emanadas de los tratados y de 
otras fuentes de derecho internacional, y no puede invocar disposiciones 
de su propia constitución o de sus leyes como excusa para dejar de cumplir 
este deber". Y la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados 
establece en su art. 27 que "Una parte no podrá invocar las disposiciones 
de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". 
El derecho internacional no llega a exigirnos, en general, que sus 
disposiciones sean aplicables por los tribunales nacionales, pero en 
muchos casos la incorrecta aplicación del derecho internacional o la 
ausencia de aplicación de sus principios generan responsabilidad 
internacional al Estado. A la inversa, en ocasiones, algunas cuestiones del 
derecho interno deben ser estudiadas en sede internacional a fin de 
verificar si ello da cumplimiento a una obligación internacional. Por 
ejemplo, si un proceso judicial nacional satisface las exigencias de un 
juicio justo contenidas en un tratado de derechos humanos. En estos 
casos, el derecho interno es un hecho que debe acreditarse y para tal 
determinación puede incluso considerarse el modo en que las cortes 
nacionales aplican ordinariamente un instituto. Nuevamente, intento 
disputar cualquier distinción tajante entre derechos interno e internacional. 
Así, para determinar a la luz de un tratado comercial si una empresa 
extranjera recibió un trato equitativo en su operatoria en el mercado local, 
deberemos observar el derechonacional y el modo en que de ordinario 
esas normas se aplican en la porción del mercado relevante. Algo parecido 
ocurre frente a la regla del agotamiento de los recursos internos que exige 
que una reclamación internacional solo se admita si la parte ofendida ha 
intentado y agotado antes las vías para obtener satisfacción a su pedido 
en el Estado cuestionado. Analizar si ello ocurrió o no, en cada caso, exige, 
indudablemente revisar el derecho interno. Todo lo dicho ha engendrado 
además una rica jurisprudencia nacional con intervenciones judiciales 
adoptadas para anticipar o prevenir una posible condena internacional, es 
decir, adoptando en sede interna, la obligación internacional como 
autorización para una actuación judicial. 
IV 
El derecho constitucional argentino es receptivo del derecho 
internacional desde el texto original de la Constitución de 1853/60. A partir 
de la restauración democrática en 1983, además, la interpretación y la 
práctica constitucional fueron abriendo progresivamente cada vez más 
espacios de intervención al derecho internacional. La reforma de 1994 y la 
posterior interpretación de la Corte Suprema han terminado de definir un 
esquema de alta receptividad del derecho internacional. Un monismo 
intenso con alta jerarquización interna de las normas internacionales. 
El derecho argentino sirve como ejemplo de un arreglo institucional 
frente a las preguntas iniciales acerca de la integración y jerarquía del 
derecho internacional. Por un lado, el Estado argentino es hoy 
intensamente monista en términos de integración. Incluso asegura una 
acción de amparo judicial a cualquier habitante que pretenda exigir un 
derecho consagrado en un tratado. Por el otro lado, también otorga un 
elevado nivel jerárquico a las reglas del derecho internacional que hacen 
parte de su derecho. Varios tratados integran la Constitución y la Corte 
Suprema ha ofrecido interpretaciones altamente receptivas de la 
costumbre internacional, modificando criterios jurisprudenciales 
anteriormente vigentes sobre el alcance de algunos derechos de la 
Constitución. 
Cuatro normas de la Constitución —tres del texto de 1853/60 y el art. 
75.22 de la constitución reformada en 1994— ofrecen los lineamientos del 
arreglo constitucional argentino acerca de cómo abordar las preguntas por 
la integración y jerarquía del derecho internacional. El derecho 
internacional integra el derecho argentino sin necesidad de ningún 
procedimiento adicional y lo hace con rango superior a las leyes. La 
cuestión más discutida hoy, tal vez, es la del lugar del derecho 
internacional frente a la propia Constitución. En materia de derechos 
humanos, las decisiones del constituyente en 1994 y luego en dos 
oportunidades del legislador ordinario han sido las de considerar que más 
de una decena de tratados y dos declaraciones tienen igual jerarquía que 
la Constitución. 
El art. 31 de la CN siempre consideró que los tratados internacionales 
eran "ley suprema de la Nación", es decir, derecho federal que las 
provincias debían obedecer: el art. 118 (antes 102) siempre incluyó el 
reconocimiento a la existencia del "derecho de gentes" una expresión que 
hoy podemos considerar sin mayores problemas como equivalente a 
"derecho internacional", incluyendo en ella a la costumbre internacional y 
las demás fuentes. El art. 27, finalmente, dispone que el Gobierno federal 
está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las 
potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con 
los principios de derecho público establecidos en esta Constitución 
Sobre la base de esos artículos, presentes en la CN de 1853/60, 
pueden realizarse dos afirmaciones: El derecho internacional no necesita 
de ninguna aprobación adicional para ser parte del derecho argentino y 
esto abarca a todas las fuentes del derecho internacional. Hasta aquí, los 
acuerdos fuertes. 
V 
No obstante lo recién señalado, la práctica constitucional debatió 
mucho hasta la reforma de 1994 la cuestión acerca de la jerarquía de tales 
normas, la exigibilidad judicial o no de los derechos contenidos en los 
tratados y el alcance de la regla del art. 118, CN. 
Hasta 1992, la Corte sostenía que los tratados y las leyes tenían igual 
jerarquía. A consecuencia de ello, una ley posterior o especial podía 
restringir el alcance de un tratado en el derecho interno. Respecto de la 
operatividad del derecho internacional discutía si los derechos 
consagrados en los tratados, más allá de ser considerados parte del 
derecho interno, eran inmediatamente exigibles o, en cambio, necesitaban 
de algún tipo de adaptación o autorización para regir. Bajo este manto, en 
verdad, se ocultaba una pulsión dualista, pues considerar al derecho de 
un tratado como programático lo hacía depender, en los hechos, de una 
decisión nacional adicional para regir efectivamente un asunto. 
Con relación al "derecho de gentes" existía —y para algunos todavía 
existe— la duda acerca de si en efecto, esa cláusula permitía internalizar 
reglas internacionales surgidas de fuentes distintas a los tratados en la 
jurisdicción nacional, o si, en cambio, el art. 118 era una regla jurisdiccional 
en virtud de la cual solo se afirma la jurisdicción nacional para delitos 
cometidos fuera de la jurisdicción que, naturalmente, solo podían estar 
reglados por el derecho internacional y no por el derecho argentino —
como, por ejemplo, la piratería—. Para algunos, el art. 118 autoriza a los 
jueces argentinos a aplicar "el derecho de gentes" en todos los casos. Para 
otros solo implica que los delitos ocurridos fuera de la jurisdicción nacional 
podrán ser juzgados por jueces argentinos aplicando el derecho 
internacional. Esta última visión hoy es minoritaria y la práctica 
constitucional argentina acude a la aplicación de reglas del derecho 
internacional consuetudinario sin más comprobaciones que la efectiva 
verificación de la existencia misma de tal costumbre. 
El caso "Ekmekdjian c. Sofovich" en 1992 y la reforma constitucional de 
1994, poco después, intensificaron la presencia del derecho internacional 
en el orden jurídico argentino. En 1992, la Corte varió de modo 
contundente su consideración con relación a la jerarquía interna de los 
tratados y se pronunció también respecto de la operatividad inmediata de 
todas sus cláusulas. Para llegar a su conclusión respecto de la 
superioridad de los tratados por encima de las leyes, el tribunal expuso 
dos argumentos. Por un lado, asignó a la Constitución una interpretación 
de acuerdo con la cual no quedaban dudas acerca de la superioridad del 
derecho de los tratados respecto de la las leyes. Por otro lado, y no 
obstante la suficiencia, a juicio de la Corte, del argumento recién reseñado, 
el tribunal agregó que el otorgamiento de supremacía a los tratados se 
seguía del art. 27 de la Convención de Viena. Además de ello, la Corte 
asignó a los tribunales encargados de la aplicación de los tratados la 
función de orientar la recta aplicación del tratado respectivo. 
En 1994, la Constitución fue reformada y la Asamblea Constituyente 
saldó definitivamente toda posible ambigüedad interpretativa acerca de la 
jerarquía del derecho internacional de los tratados. La Constitución ahora 
ubica a todos los tratados por encima de la ley y a más de una decena de 
instrumentos de derechos humanos en pie de igualdad con la Constitución, 
con un mecanismo específico para incorporar nuevos tratados de 
derechos humanos con esta jerarquía. 
Una de las consecuencias del nuevo arreglo ha sido, indudablemente, 
la necesidad de adecuar la ley nacional al derecho internacional, ahora de 
mayor jerarquía. Un caso emblemático es "Giroldi", de 1995, en el que la 
Corte declaró inconstitucional una limitación al recurso de casación 
establecida por el Cód. Proc. Penal por ser incompatible con el derecho a 
recurrir del fallo de condena establecido en el art. 8º.2.h de la Convención 
Americana sobre Derechos Humanos. La ley fue declaradainconstitucional por su incompatibilidad con el tratado, inaugurando un 
nuevo orden jurídico interno. 
La reforma de 1994 estableció además que los instrumentos 
constitucionalizados regían "en las condiciones de su vigencia". Esta 
expresión, curiosamente, recibió dos interpretaciones distintas. En la 
Asamblea Constituyente de 1994, los convencionales que la propiciaron le 
atribuyeron un alcance bastante ajustado. Entendieron que las 
"condiciones de vigencia" exigían atender al conjunto de reservas 
formuladas y al exacto alcance, en consecuencia, de su vigor 
internacional. En "Giroldi", la Corte, sin embargo, a poco de producida la 
reforma, entendió que los instrumentos internacionales debían observarse 
en el derecho interno considerando el modo concreto en que eran 
aplicados e interpretados por los órganos internacionales llamados a su 
aplicación. Pero el tema aún no está saldado. 
En 1994, durante las discusiones de la Convención Constituyente en 
efecto se debatió fuertemente en torno al alance de la expresión "en las 
condiciones de su vigencia", en especial con relación a la discusión sobre 
aborto. El convencional García Lema, por ejemplo, explicó que "[l]as 
medidas de acción positiva previstas en el art. 67, parten de la definición 
del concepto de niño que resulta de la Convención sobre los Derechos del 
Niño y de las condiciones de su vigencia, incluyendo las reservas y 
manifestaciones realizadas por la República Argentina al momento de 
ratificarla". Por lo tanto, a su criterio, ya estaba "claro que se trata de la 
protección del niño desde el momento de la concepción". En función de 
ello, entendía que "cuando se remite al Congreso para que legisle sobre 
medidas de acción positiva se le remite la obligación de legislar en los 
términos de un derecho que ya ha sido incorporado en la Constitución 
Nacional en las condiciones que acabo de señalar". Una mención adicional 
específica en este aspecto dijo, "sería lisa y llanamente redundante"1092. 
Para el convencional Barra "(...) con las reformas que vamos a 
introducir a la Constitución y con las cláusulas que no hemos modificado 
ni vamos a modificar, los tratados ingresan a nuestro ordenamiento jurídico 
interno y obligan al país con el exterior sólo cuando son aprobados por ley 
del Congreso y ratificados con el depósito que debe hacer el Poder 
Ejecutivo, como corresponde, según las normas del derecho internacional. 
Por lo tanto, sólo en los términos de la ley que los aprueba y sólo en los 
términos de las reservas y declaraciones interpretativas que se introducen 
en el momento de realizarse el depósito por parte del Poder Ejecutivo, los 
tratados tienen validez para nosotros". Para Barra, entonces, "(...) en la 
norma que acabamos de aprobar referida al nuevo texto del inc. 19) del 
art. 67, se expresa que estos tratados tienen rango constitucional en las 
condiciones de su vigencia. A ello agregaría que, implícitamente, en todos 
los casos, cualquier tratado —se refiera a lo que se refiera— está ubicado 
en el rango que le corresponde, según esta jerarquía que estamos 
estableciendo en este momento, y tiene efectos jurídicos en las 
condiciones de su vigencia (...)". En consecuencia, "no parece oportuno 
que se realice este debate en este momento, simplemente porque ya está 
en el texto que tenemos que votar"1093. 
Es decir, que para quienes defendieron el dictamen aprobado por la 
Asamblea Constituyente, la fórmula "en las condiciones de su vigencia" 
implicaba que los tratados e instrumentos solo regían, en el arreglo 
constitucional argentino, con las declaraciones y reservas formuladas por 
el Estado. 
Pero la Corte, como vimos, pronto adoptó una interpretación mucho 
más dinámica y expansiva acerca del contenido de esta expresión y ya en 
1995 afirmó que la Constitución nos exige observar el modo concreto en 
el que los instrumentos incorporados a la Constitución son aplicados, 
considerando, para ello, la jurisprudencia de sus órganos de aplicación 
(caso "Giroldi", de 1995). 
Además de ello, a través del procedimiento regulado por el art. 75.22 in 
fine de la CN se incluyeron tres tratados más a los ya incluidos en 1994: 
la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, 
la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de 
los crímenes de lesa humanidad y la Convención sobre los Derechos de 
las Personas con Discapacidad. Además de los tratados efectivamente 
incorporados, existen varias iniciativas más bajo examen del Congreso, en 
las que se propone otorgar jerarquía constitucional a otros tratados, como 
la Convención de Belem do Pará, el Convenio 169 de la OIT, o la 
Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las 
Expresiones Culturales. 
Nuevas incorporaciones podrían hacer más complejo todavía el 
panorama, además de que, en definitiva, cualquier tratado que remita su 
aplicación a un órgano transnacional o internacional nos reconduce una y 
otra vez a la pregunta por la última palabra. Y es muy dudoso que la 
cláusula de "las condiciones de su vigencia" tenga mucho para ofrecer en 
ausencia de un marco teórico más completo acerca del tipo de práctica 
constitucional que consideramos más apropiada. Por ahora, todo indica 
que el camino del dualismo con fuerte impronta nacional no se compadece 
con una práctica sostenida desde 1983 a favor de la integración y la 
aceptación de múltiples foros y órganos internacionales en la formación de 
las decisiones. 
VI 
La decisión de incorporar una serie de instrumentos internacionales a 
la Constitución ha iluminado aún más el interrogante sobre modo 
adecuado de resolver los conflictos que pueden aparecer entre normas y 
principios de la Constitución frente al derecho internacional 
constitucionalizado. Como regla, parece que no deberían existir 
demasiadas tensiones entre una Constitución de corte liberal y una serie 
de tratados y declaraciones de derechos humanos. Empero, la práctica 
constitucional y algunos ejemplos posibles generan interés en torno a la 
pregunta por la relación del derecho internacional constitucionalizado y la 
Constitución. 
¿Dice algo nuestra Constitución acerca del aborto? ¿Esos contenidos 
son reafirmados o desafiados por el derecho internacional de rango 
constitucional? ¿Hay límites al instituto del asilo diplomático en nuestra 
Constitución o a la suspensión de derechos y garantías durante el estado 
de sitio?, ¿los hay en los instrumentos constitucionalizados? Y suponiendo 
que detectamos casos insalvables en los que la Constitución y el derecho 
internacional constitucionalizado son divergentes ¿cómo deberían 
resolverse? ¿Y esta solución debe ser diferente frente a las discrepancias 
con el derecho internacional no constitucionalizado? ¿Existe, 
efectivamente, tal subespecie del derecho internacional a la luz de criterios 
como los de "Ekemekdjian" y "Giroldi"? 
Muchos creen que la Constitución siempre debe prevalecer. Y para 
algunos autores, existen dos reglas expresas del propio texto 
constitucional que limitan, en efecto, la posibilidad de reducir el alcance de 
los derechos de la Constitución sobre la base del derecho internacional. El 
art. 27 de la Constitución indica que ningún tratado negociado y ratificado 
por el Gobierno federal puede violentar "los principios de derecho público 
establecidos en esta Constitución". Por otro lado, el art. 75.22 
expresamente señala que los instrumentos constitucionalizados "no 
derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben 
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella 
reconocidos". Sobre la base de ambas normas, en caso de contradicción, 
la Constitución regiría por encima de las reglas del derecho internacional 
constitucionalizado y del derecho internacional, cualquiera sea su fuente. 
Ninguna regla del derecho internacional, cualquiera sea su fuente, bajo 
esta luz, podría contradecir el texto constitucional. Es conocida la posición 
del juez Fayt en estesentido, señalando que el art. 27 de la Constitución 
limita la posibilidad de integración del derecho internacional y que incluso 
la ley que declaró la necesidad de la reforma constitucional en 1994 es un 
límite adicional a la posibilidad de modificar la primera parte de la 
Constitución. 
Otra corriente de opinión y la propia Corte, por cierto, no son tan 
contundentes y tienden a exigir, antes bien, un esfuerzo interpretativo que 
impida considerar a ninguna regla internacional —al menos las de rango 
constitucional— en colisión con la Constitución. Una contradicción reclama 
un nuevo examen del asunto y una nueva interpretación de las reglas en 
juego hasta lograr una integración armónica de los materiales 
constitucionales e internacionales constitucionalizados. De este modo, se 
arriba a un criterio de fuerte compromiso monista. Los instrumentos 
constitucionalizados deben entenderse y aplicarse observado muy 
especialmente el modo en que los órganos internacionales respectivos los 
interpretan y aplican (doctrina de "Ekemekdjian" y "Giroldi") y toda posible 
tensión entre los instrumentos y la constitución debe resolverse 
privilegiando la armonía e integridad de todo el bloque constitucional de 
derechos ("Chocobar" y "Monges"). 
Esa manera de entender la cuestión se ha extendido expresamente 
incluso a ciertas reglas consuetudinarias que pueden considerarse jus 
cogens, en particular en lo relativo a la reapertura de los procesos penales 
por los crímenes del terrorismo de Estado. A la luz de casos como 
"Arancibia Clavel" (2004) y "Simón" (2005), en efecto, discutimos la 
cuestión del principio de legalidad en materia penal, la posible aplicación 
retroactiva de tipos penales fundados en la costumbre internacional, en 
incluso la aplicación de fallos o resoluciones de los órganos 
internacionales de protección de los derechos humanos, como el Informe 
CIDH 28/92, o del caso "Barrios Altos" de la Corte IDH. Discusiones 
similares, han aparecido también en la práctica jurisprudencial argentina 
frente a la necesidad de cumplir con decisiones de órganos internacionales 
de supervisión, tal como ocurrió en los casos "Cantos", "Espósito", 
"Derecho" o "Carranza Latrubesse". 
La práctica constitucional dominante supone que la Constitución 
Nacional debía ser leída e interpretada de un modo compatible con el 
derecho internacional constitucionalizados y con el derecho internacional 
consuetudinario con rango de jus cogens, de modo de privilegiar la 
consistencia valorativa del bloque normativo de rango constitucional y de 
evitar responsabilidad internacional por el incumplimiento de obligaciones 
internacionales. En el caso "Maza" de 2009, incluso, el juez Zaffaroni llegó 
a hablar de la "obsolescencia" de algunas cláusulas constitucionales frente 
a los principios expresados por el constituyente en 1994 a través de la 
inclusión de reglas del derecho internacional de los derechos humanos. 
VII 
Hoy parece consolidada, en síntesis, la integración armónica del 
derecho internacional constitucionalizado con la Constitución, aun cuando 
ello implica y parece exigir la reinterpretación de reglas de la propia 
Constitución. La crítica aún vigente a esta posición es que, en ciertos 
casos, la pretendida armonización estaría dejando de lado o directamente 
violentando la Constitución. Ambas posiciones se vinculan fuertemente 
con las virtudes que cada una encuentra en la solución del monismo y del 
dualismo en términos de recepción del derecho internacional y por ello la 
fuerte atención que venimos poniendo sobre el rango constitucional o no 
del derecho internacional involucrado no termina de aportar soluciones 
definitivas. 
La pregunta por la calidad de las reglas a las que estamos dispuestos 
a asignar autoridad —y con ello rendir obediencia— no se puede 
responder de modo definitivo sobre la sola base del rango que la 
Constitución le otorgue en el derecho interno a cada tratado, dispositivo o 
resolución del derecho internacional, en ausencia de un compromiso de 
nuestra comunidad acerca de qué significa prometer algo a otras. No se 
trata tanto de precisar el lugar de un tratado en la Constitución como de 
una reflexión acerca de si y cómo pretendemos, en términos 
constitucionales, participar de un sistema de reglas globales. 
La presencia creciente del derecho internacional para la resolución de 
conflictos va generando además nuevos desafíos frente a una realidad 
cambiante. En "Sancor", por ejemplo, la Corte argentina debió analizar si 
correspondía al tribunal o no solicitar una opinión consultiva a un órgano 
del Mercosur a efectos de clarificar la recta interpretación de un arreglo 
regional. Los jueces tuvieron posiciones encontradas acerca de la claridad 
del tratado y, con ello, sobre la necesidad de recurrir a la consulta 
internacional. 
El derecho internacional también plantea una ampliación de la esfera 
regulada por el derecho federal. En la medida en que más cuestiones son 
definidas a través de tratados y procedimientos de arreglo internacional de 
disputas cada vez más sofisticados se hace notorio también que el espacio 
regulatorio de las provincias se acota. También se amplían con ello, 
naturalmente, los casos susceptibles de ser atendidos por la jurisdicción 
federal. 
Finalmente, y aun a costa de sugerir relativizar el interés de mucho de 
lo escrito aquí, es innegable que los procesos de formación de reglas de 
comportamiento global, por un lado, permean las prácticas políticas a nivel 
subnacional y, por otro, tampoco reflejan a nivel global la geografía de los 
Estados en sus interacciones internacionales. La dinámica de las 
comunicaciones y los mercados exigen también pensar nuestras opciones 
constitucionales bajo formatos más dúctiles que aquellos a los que 
recurrimos hace apenas 20 años, en el último ejercicio constituyente.