contratos en gral- all docx - Agustín Sola

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U8 - Contrato en general ( parte derecho comparado )
Para analizar esta unidad, debemos volver al principio, al artículo 2594
que nos determinaba que todas estas normas aplicables a situaciones
vinculadas con varios OJ, contrato internacional, se determinan por:
1- Tratados internacional que sean vigentes y tengan vinculación con el
caso
2- En defecto de las anteriores las normas de DIPR de fuente interna
Contrato internacional: es un contrato cuyos elementos se encuentran
vinculados con diferentes ordenamientos jurídicos, elementos personales
(nacionalidad o domicilio de las partes), reales (objeto del contrato) o
conductistas (lugar de celebración en un país, y de cumplimiento en otro).
Cuestión en la fuente convencional
La realidad es que no hay una definición de contrato internacional para
todos los países, ni tampoco determinan un criterio para decir si es o no es
un contrato INTERNACIONAL.
Si nosotros nos fijamos en la fuente convencional, los tratados de
Montevideo no tienen una definición de contrato internacional, la
convención de Viena sobre compraventa internacional de mercadería de
1980 no define lo que es contrato internacional, lo que define es la
INTERNACIONALIDAD, y sigue un criterio subjetivo, es decir las
características particulares de las partes que contratan.
La CIDIP V de 1994 celebrado en México, ella solo tiene dos países que la
han ratificado, México y Venezuela, nuestro código civil y comercial sigue
muchos criterios de ella.
La Argentina sigue solo el TM (no dice nada sobre los criterios que sigue
y no define contrato internacional) y la Convención de Viena (criterio
subjetivo).
En contrato madre es el contrato de compraventa, a su vez genera una
suerte de varios contratos que se establecen en red, para que la mercadería
se traslade, y de ese transporte unido al de compraventa puede ser de
varias formas, a su vez para que alguien compre y venda es necesario que
exista un contrato de financiación, contrato de crédito documentado, la
mercadería por la ocurrencia de un siniestro viaja asegurada, contrato de
seguro internacional, también puede surgir un contrato de depósito
(tratándose de los contenedores). Cuando nosotros hablamos de una
operación de comercio exterior, estamos hablando de todo estos contratos,
que se desprenden necesariamente del contrato de compraventa, cada uno
de estos contratos tiene su regulación, es decir que no se van a regir todos
por las mismas normas.
Ej: contrato entre una empresa de la ciudad de Frank que transporta leche
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en polvo a una empresa situada en el extranjero, a través de un contrato de
transporte marítimo, yo voy a tener un contrato de compraventa entre la
empresa y la empresa extranjera, y a su vez voy a tener un contrato de
transporte que va depender del INCOTERM habrá que ver si ese contrato
es entre la empresa Santafesina y la empresa de transporte, o la extranjera
con la empresa de transporte. Y puedo tener un contrato de seguro y habrá
que ver quien contrató esa empresa de seguro.
Supongamos que la mercadería sale de la Arg con todos los certificados
para que salga exportada de la arg al extranjero, llega y la empresa
advierte que la leche llega en mal estado, y reclama a la empresa Arg por
ello, “es un caso de daños y perjuicios derivado del contrato de
compraventa”, ¿ cómo sabemos ello?, puede suceder que entro agua al
contenedor y los paquetes se desintegraron, ¿Cómo sabemos nosotros si es
derivado del contrato de compraventa o del contrato de transporte o de
seguro? Las partes a las cuales vamos a demandar son diferentes:
1. La primera cuestión es determinar a quién voy a demandar y con qué
normas
2. Como cada uno de esos contratos tienen sus normas específicas
nosotros como abogados tenemos un conjunto de normas muy
grande, si demandamos por Compraventa tenemos normas de
derecho aplicable y de jurisdicción, si demandamos por contrato de
transporte tenemos sus normas y además determinar de qué
transporte estamos hablando. Debemos deslindar en base a qué
contrato vamos a demandar, si se nos pasa de lado podemos intentar
una demanda a una parte que no corresponde.
Caso: empresa de exportación de leche en polvo Santafecina que
exporta la leche en buenas condiciones, y cuando llega al extranjero la
utilizan en comedores y causa una gastroenteritis a muchos de los niños
que asistían a ese comedor, cuando analizan la leche determinan que la
leche tenía granos de arena dentro de la leche del Rio Salado, intentan
demandar a la empresa Argentina, llegan a un acuerdo, pactan la
sumisión del contrato someterlo Arbitraje, el laudo es secreto salvo que
pacten lo contrario. La empresa extranjera demandó por todos los
contratos:
- Transporte: para ligarse dijo que no tuvo responsabilidad porque
cumplió con todo.
- Seguro: no asumió responsabilidad ya que la anterior no asumió culpa
y responsabilidad.
- Compraventa: la empresa no cumplió todos los requisitos de control
que se debían seguir para la leche.
La Argentina perdió el juicio tuvo que cumplir con un monto muy
elevado.
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Si no se optaba por la vía arbitral, se podía demandar en diferentes
países por los diferentes contratos (transporte y compraventa) dos
juicios en paralelo con los problemas que la litispendencia que puede
traer, como se trataba por contratos interrelacionados optaron por el
arbitraje.
Esto nos tiene que llevar como abogados a reflexionar en lo siguiente,
cuando redactamos una clausula arbitral la importancia que tienen las
palabras: no es lo mismo decir “todas las diferencias derivadas de la
operación de exportación” están incluidos TODOS los contratos
(transporte, seguro y compraventa por ej) , que decir “todas las
diferencias derivadas del contrato de compraventa” solo va ser limitada
a ese contrato someterlo arbitraje por ej.
JURISDICCIÓN
Como estamos en materia de contratos internacionales, la jurisdicción
puede ser judicial o arbitral (art. 2605), porque estamos frente una
cuestión patrimonial y de índole internacional.
¿Tienen competencia los jueces argentinos en un caso determinado de
contratos? Salvo que exista prorroga de jurisdiccion o que haya alguna
norma de jurisdicción prevista en algún Tratado, la jurisdicción de los
jueces arg se atribuye según las reglas del CCYC o avlas leyes especiales
que sean de aplicación.
Estudiar contratos en arg y en america latina, no hay una norma de
jurisdiccion en contratos que sea común a los todos países de america
latina, entonces nos encontraremos con una multiplicidad de normas de
jurisdiccion internacional para los distintos temas y encima de distintas
fuentes.
ARGENTINA
̣ Es parte de los TM de 1889 y de 1940, en materia de contratos
estamos hablando de acciones personales entonces juega el artículo 56,
con concurrencia del segundo párrafo del domicilio del demandado.
Luego se agrega la prorroga post litem natam y de forma positiva y no
ficta.
 
̣ También es parte del MERCOSUR, que tiene dos instrumentos en
materia de jurisdicción
- Protocolo de Buenos Aires de 1994 para jurisdicción para contratos:
(argentina, paraguay, uruguay y Brasil) , el art.4 dice que en los
conflictos que surjan son competentes los tribunales del estado parte a
cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterlo por
escrito, siempre que no haya sido obtenido de manera abusivo, y
asimismo se permite la prorroga a favor de tribunales arbitrales.
- Acuerdo de arbitraje comercial internacional: donde se permite el
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arbitraje solamente para contratos comerciales internacionales
realizados por personas físicas o jurídicas de derecho privado.
 
Hipotesis
-Si yo tengo un contrato internacional entreArgentina y Uruguay, ¿Qué
aplico? ¿El TM o el Protocolo de Buenos Aires?, el tratado especial
deroga al general, y el posterior al anterior.
 
-Si estoy en un caso de arbitraje de contrato comercial internacional
entre Argentina y Uruguay, ¿Qué aplico? El acuerdo de arbitraje del
Mercosur.
 
-Y si estoy debatiendo entre un caso de contrato comercial
internacional entre Argentina y Colombia ¿Qué aplico? El tratado de
Montevideo del 1889.
 
-Si estoy debatiendo entre un caso de arbitraje entre Argentina y Chile,
¿Qué aplico? El acuerdo de arbitraje del Mercosur, por el caso especial.
 
-Si es un caso judicial entre Argentina y Paraguay ¿que se aplica, TM
1940? NO, se aplica el protocolo de Buenos Aires de 1994, ya que es
especial para contratos internacionales para jurisdicción (es especial y
posterior 1994), sobre el general que es el de Montevideo.
 
-Si es un caso judicial entre Argentina y Francia, como sabemos que no
existen tratados entre ellos, nos desligamos de la fuente convencional y
debemos aplicar la fuente interna.
 
La CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE DERECHO DE LOS
TRATADOS (derecho internacional público) es la norma jurídica que
me habilita a decir, especial deroga general, y posterior desplaza
anterior. Para los problemas entre instrumentos internacionales.
 
DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS
 
El sistema de normas de derecho aplicable estaba compuesto por NC,
NM, Y NP, y a su vez podían ser de fuente convencional, interna y
consuetudinaria.
En materia de contratos vamos a encontrar normas de conflicto y
materiales que derivan de la fuente convencional, normas de conflicto
en los tratados de Montevideo y normas de materiales en la Convención
de Viena, o en la Convención de Varsovia en transporte aéreo, fuente
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interna 20.094 de navegación por ej (en leyes especiales).
 
Normas de DIPR en fuente convencional en el Continente Americano
Desde las normas del tratado de Lima de 1878, hasta la CIDIP V DE
México de 1994, pasaron en elk medio, TM 89 y 40, código de
Bustamante del 1928 del cual arg no es parte, y el resteiment of law
norteamericano de 1994 con todas sus modificaciones. à cómo esta
compuesto todo el continente Americano
 
̣ Si uno toma todo el continente americano, todos los países de la
cuenca del plata menos Brasil que todos son suscriptores de los
tratados de Montevideo 89 o del 40 y que siguieron a Savigni,
siguieron la doctrina Alemana.
̣ Del otro lado del planisferio, incuido Brasil, todos los que
siguieron el sistema de Manchini, italiano, todos los que se
incorporaron al código de Bustamante, y otros países incluso en
los dos.
̣ Estados Unidos con el Resteiment.
̣ Canadá con un sistema mixto, civil law y commow law, según sea
el código de Kevek 1994 con una ley específica.
̣ Instrumento interamericano dentro de la OEA, CIDIP V, solo
ratificado por México y Venezuela.
Conviviendo todos estos instrumentos en la práctica.
 
TM DE DCI DE 1889
Partes: Argentina, Bolivia, Perú, Colombia, Paraguay, Uruguay
En materia de contratos internacionales les está permitido a las partes usar
la autonomía de la voluntad, plena voluntad para elegir cual es el derecho
que quieren que se le aplique a sus contratos. “pacto de elección de ley”.
Tener en cuenta:
1. Si ese tipo de contrato autoriza o no a las partes usar la autonomía de
la voluntad.
2. En el caso de que no eligen las partes el derecho, cuáles son las
normas aplicables al tema en subsidio a la autonomía de la voluntad.
El tratado guarda silencio, porque la autonomía de la voluntad en esa
época (1889) no estaba en avance, no dice nada sobre la cuestión. La
doctrina y jurisprudencia de la mayoría de los países suscriptores,
interpretan el silencio como RECHAZO de la autonomía de la voluntad.
Derecho aplicable: la ley del lugar de ejecución de las obligaciones (lugar
de cumplimiento).
¿Un contrato entre Argentina y Colombia se puede pactar la elección
del derecho aplicable? El tratado NO LO DICE, lo que dice es que a ese
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contrato se le aplica la ley del lugar del cumplimiento (lugar de ejecución
de las obligaciones).
¿Ante qué juez voy a demandar? Hacemos fórum causae, en virtud del
tratado de Montevideo de 1889, del artículo 56, primer párrafo. Para saber
a qué juez le vamos a dar jurisdicción, nos vamos al derecho aplicable,
que es el juez del lugar de cumplimiento, ¿es exclusiva esa jurisdicción?
Dónde lo fundamentamos: además podemos demandar al juez del
domicilio del demandado, que es el foro general, segundo párrafo del 56.
Ello solamente se aplica para los países del 89, Argentina, Colombia y
Perú, porque si es con Uruguay y Paraguay se abre otra posibilidad:
Entre Argentina, Uruguay y Paraguay del 1940: Se admite la prórroga
tacita post litem natam, en virtud del tercer párrafo del mismo artículo, que
debe manifestarse de forma positiva y no ficta (última parte).
En materia de Jurisdicción, tengo un contrato entre Paraguay y Uruguay,
¿qué se aplica? Protocolo de Buenos Aires de 1994 y el acuerdo de
Arbitraje. Entonces por más que sean suscriptores del TM de 1940, existen
instrumentos específicos de jurisdicción que desplaza al TM del 40.
Tener en cuenta: primero siempre el Tratado, en el tratado me puede decir
que se autoriza la prorroga o que no lo autoriza, si se autoriza la utilizo, si
no dice nada o si no la quiero utilizar, el tratado te da la norma subsidiaria,
en el caso de TM 1889 no dice nada de la prorroga y el derecho que se
aplica es el del lugar de la ejecución de las obligaciones, en materia de
jurisdicción no dice nada de la prórroga, la jurisdicción la derivada del
fórum causae. No es que si no hay prorroga se aplica el tratado, es el
tratado el que me autoriza o no a realizar la prórroga, y el que me dice a
falta de prorroga se aplica tal ley o es competente tal juez.
TM DE 1940
Partes: Argentina, Uruguay y Paraguay.
Mientras que el TM de 1889 NO DICE NADA sobre derecho aplicable y
jurisdicción, el TM DE 1940, RECHAZA la autonomía de la voluntad
para el derecho aplicable, salvo cuando la ley aplicable los admita. ¿Qué
ley? La ley del lugar de cumplimiento. Si es la ley de argentina y
paraguay, como ellas dos la admitan se permite la autonomía, si es el de
Uruguay, no está permitido. Si yo tengo un contrato entre Argentina y
Uruguay, si es argentina el lugar de cumplimiento se admite, si es en
Uruguay, no se admite. Ello me lo dice la norma de conflicto que establece
como derecho aplicable el lugar de cumplimiento. No es lo mismo
entonces un contrato entre Argentina y Paraguay, que entre Argentina y
Uruguay.
CÓDIGO DE BUSTAMANTE 1929
Partes: argentina no ratificó, Brasil, Bolivia (sistema dual), Costa Rica,
Chile, Cuba, República Dominicana, Ecuador y Guatemala.
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*Si Bolivia tiene un problema con Arg, lo resuelve con el TM 1889 y si lo
tiene con Brasil, lo resuelve con éste*
A diferencia de los países del Tratado de Montevideo 1889, a la autonomía
de la voluntdad para el derecho aplicable no lo establece de forma expresa
, la doctrina de los países suscriptores del Código de Bustamante entiende
que si hay silencio se entiende que la autonomía es VALIDA.
Derecho aplicable: ley del lugar de celebración, diferente a TM 1889 que
es el lugar de cumplimiento.
CIDIP V DE MÉXICO DE 1994
Partes: México y Venezuela.
En materia de contratos nuestra legislación sigue mucho ésta Convención,
aunque no la hayamos ratificado.
Ámbito de aplicación: a los contratos celebrados por estados, entidades u
organismo estatales, a menos que las partes en el contrato lo excluyan
expresamente. No son solamente contrato entre particulares, sino también
con estados, etc, y no tiene normas sobre contratoscon partes débiles
(contratos de consumo y los laborales).
Regla en elección de derecho aplicable: se consagra ampliamente la
autonomía conflictual, elegir el derecho aplicable en bloque derogando el
derecho dado por el legislador, posibilidad de aplicar el derecho aplicable
a través de la autonomía de las partes, las partes son las dueñas de la
relación, si las partes eligen el juez no quiere decir que también eligen su
derecho, una cosa es la elección de la jurisdicción y otra el derecho
aplicable, se puede hacerla en cualquier momento de la vida del contrato,
antes o después, expresa o tácita.
“Depesage voluntario”: posibilidad de que a las distintas partes del
contrato se le pueda aplicar diferentes derechos, segmentar el derecho
aplicable.
A diferencia de todos los otros instrumentos que se permite aplicar la LEX
MERCATORIA, los usos y práctica de general aceptación, permite que las
partes sometan su contrato a derecho no estatal.
Límite: normas internacionalmente imperativa, normas de aplicación
inmediata y necesarias.
Derecho aplicable: en caso de que no exista elección del derecho
aplicable, se aplica la ley del país con el cual el contrato tenga los vínculos
más estrechos.
Reflexiones
- No hay un único tratado sobre Derecho Aplicable en las Américas.
- No vinculan a todos los estados en su conjunto.
- Existen divergencias en los sistemas de DIPR de fuente interna.
 
❖ No existe un tratado internacional único que resuelva la cuestión del
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derecho aplicable en América.
¿Tenemos un tratado internacional general para todos los países? No, solo
tenemos para algunos países, TM del 1889 y de 1940 y el protocolo de
Buenos Aires y el acuerdo de arbitraje.
En materia de derecho aplicable pasa lo mismo, no tenemos un tratado
general para todas las Américas, esto fue lo que se quiso solucionar a
través de las CIDIP V de contratos de 1994, si CIDIP de la OEA hubiera
sido ratificado por todos los países del continente, el tema de los contratos
estaría solucionado como en la Unión Europea, pero como no es así, sigue
siendo una situación pendiente.
A pesar de ello, si existen tratados o convenciones que involucran a varios
países:
-TM 1889
-TM 1940
-Código de Bustamante
- Convención de Viena 1980: de todos los países Latinoamericanos, solo
Venezuela no la ratifico.
-CIDIP V 1994: los dos únicos países que la habían ratificado eran México
y Venezuela, que son parte de Bustamante y no de los de Montevideo.
Fuente interna
Argentina tiene las normas de contratos en el CCYC, Brasil las tiene en la
ley de introducción al Código Civil en el art.9, con el mismo criterio del
Código de Bustamante, ley del lugar de celebración. Paraguay y Uruguay
lo tienen en el Código Civil. Paraguay es el único país de Latinoamérica
que tiene una ley específica sobre derecho aplicable a los contratos
internacionales, en ella establece como posibilidad de aplicar a los
contratos internacionales el derecho no estatal, cosa que no lo hace de
manera tan expresa ninguna de las otras legislaciones, es el sistema más
permisivo, moderno frente a los otros sistemas de los países
Latinoamericanos.
¿Cuáles son algunas de las alternativas que se podrían llegar a plantear
para tener un sistema unificado en todos los países?
1) Que se ratifique la CIDIP V: la argentina no está dispuesta por el
momento hacerlo.
2) Que todo los países ratifiquen la Convención de Viena de 1980:
Brasil fue el último en adherir, faltaría Venezuela
3) La posibilidad de incorporar a los principios de UNIDROIT como
instrumento de los contratos internacionales
• Foros codificadores a nivel universal: UNIDROIT (con sede en
Roma), UNCITRAL (con sede en Nueva York), Conferencia de la
Haya (sede en la Haya).
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• Foros codificadores a nivel regional: MERCOSUR y la OEA.
En materia de contratos vamos a estudiar normas que vienen de la Haya,
que son los ppios de la Haya, sobre derecho aplicable a los contratos, los
ppios sobre contratos internacionales que emanan de UNIDROIT y
también la CV de 1980 que viene de UNCITRAL, vale decir que vamos a
tener los 3 foros codificadores en materia de contratos.
Foro de la OEA, de la CIDIP V, que es lo que estamos estudiando.
INTRUMENTOS
HARD LAW: aquellos instrumentos internacionales que son obligatorios,
que se pueden imponer coactivamente, las Convenciones internacionales,
los Tratados, lo son. Esos instrumentos pueden emanar de los foros
codificadores universales o regionales. Y también lo son aquellas normas
que se dictan en cada estado, son normas obligatorias para las partes y
para los jueces. Ej: la Convención de Viena emana del foro codificador de
UNCITRAL, es obligatorio ya que es un tratado internacional, obliga a
todos los países que suscribieron a esa convención, y si no lo hace es
pasible de responsabilidad internacional del estado.
SOFT LAW: se habla de un derecho débil, de un derecho sin sanción, lo
cierto es que se opone al anterior porque es un derecho no coactivo. No
implica que en el comercio internacional no se usen muchísimo, los
principios de soft law no están recogidos en tratados o convenciones, sino
que los vamos a ver en principios, guias, directrices, reglas, etc. Ej: a
nosotros en materia de contratación internacional, nos interesan mucho los
principios de la Haya que emanan de la Conferencia de la Haya, los
principios de UNIDROIT, la ley modelo de UNCITRAL sobre arbitraje
comercial internacional, esos instrumentos de soft law, no son
obligatorios, sin embargo se los aplica muchísimo en la práctica y son
sumamente valiosos.
Esta distinción se debe a que el HARD LAW siempre proviene de foro de
codificación o del propio estado de las legislaciones Nacionales, mientras
que las normas de SOFT LAW pueden provenir de estos mismos
organismos o pueden ser creados por actores no estatales.
Instrumentos de Soft Law
̣ Ppios UNIDROIT
̣ Ppios de la Haya
̣ Guía sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, es para
los jueces, abogados, legisladores y lo que ha intentado hacer la OEA
es ver el grado de compatibilidad que existe entre los ppios generales
en materia de contratos internacionales y los que se aplican en cada
uno de los países.
El problema de estos instrumentos es que son de soft law, y no son
obligatorios, por lo tanto el juez en principio no tiene la obligación de
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aplicarlos, sin embargo puede aplicarlos cuando su sistema se lo
permite estos instrumentos.
La convención de Viena de 1980 no tiene normas por ejemplo sobre
fuerza mayor, si bien regula los derechos y obligaciones de las partes,
hoy con el tema de la pandemia uno de los grandes problemas que están
teniendo todos los países son los incumplimientos contractuales, si hay
algún problema con ello, el problema más complejo es con qué normas
de derecho aplicable se solucionan estos problemas, porque los
contratos que fueron realizados con anterioridad a que los países
declaren el estado de pandemia no tenían una norma específica sobre
excesiva onerosidad sobreviniente, lo lógico es que un juez o arbitro
vaya a la Convención de Viena que rige la relación de la compraventa,
pero ella no regula ese tema, hoy por hoy los árbitros y jueces están
echando mano a los principios de UNIDROIT sobre contratos
comerciales internacionales, que son de soft law, lo están tomando
como obligatorios por qué es lo único que le está solucionando la
cuestión. Si un contratante por ej: no puede cumplir con el contrato,
cuando esos incumplimientos se reclaman ante el arbitraje, no les queda
otra que echar mano a los ppios de UNIDROIT y lo mismo está
pasando con los jueces argentinos con los contratos internacionales.
En materia decontratos internacionales hay Complementación entre el
hard law, con los instrumentos de soft law, ¿podrían haberlo integrado
con la guía de la OEA? Si, lo que pasa es que los principios de
UNIDROIT tienen una cobertura universal mucho mayor que la de la
guía de los contratos que solo es restringida al panorama de las
Américas (entendida América del sur o latina + Estados Unidos y
Canadá).
Para los contratos internacionales por acuerdo de partes empezó a existir
normas específicas aplicables a esos contratos, nosotros no tuvimos una
resolución del congreso, donde nos establecieran normas específicas
derivadas de este tema. El sistema privado de justicia, o de solución de
controversias, el sistema de arbitraje continúo funcionando, mientras que
el sistema de todos los estados se paralizo o continuo pero mucho más
lento, y que el sistema normativo no estatal también avanzo. El comercio
siempre va más rápido que el accionar estatal.
 
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