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Diieaor: Carlos Gustavo Vdesphos P Bveroni Ediciones t.:. . . . , . .. . . , F r i i - ; , . - . - . :. i- _ ...: ~ ,-., ":; iiiiii.i yl%I<:" ?,--. ':. - ..-.. -.;:.-..-- .- - - : , ' . . . - - - .? ' * '. cT.,.--,.-.. ~ . . -.,.- 2- :,. ,-..... .. . . .... .r 2 ..... i<--'---&.-... &..,. .-. .% . - .--.-..-.-.,-: : ,- CARLOS G. VALLESPINOS (DIRECTOR) CUADERNO DE OBLIGACIONES IMPACTO DEL CODIGO C M L Y COMERCIAL DE LA NACION EN EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES P E d i c i o n e s lveroni 1 Vallespinos, Carlos Gustavo (Director) Cuaderno de obligaciones N" 7. Impacto del C6digo Civil y Comercial de la Naci6n en el Derecho de las Obligaciones / la ed. / C6rdoba / Alveroni Ediciones / 2017. 600 ps. - 21,5 x 15,6 cm. ISBN 987-987-643-162-0 1. Derecho Privado. 2. Derecho de las Obligaciones. 11. Titulo. CDD 346 ISBN: 978-987-643- 162-0 COPYRIGHT O 2017, ALVERONI EDICIONES Duarte Q d s 631 - P.B., L. 1 - Tel. (0351) 4217842 (5000) C6rdoba www.alveroni.com info@alveroni.com Repfiblica Argentina Queda hecho el dep6sito que prev6 la ley 11.723 Se termin6 de imprimii en la ciudad de CQdoba en el mes de diciembre de 2017 La sanci6n del C6digo Civil y Comercial de la Naci6n ha producido en la comunidad juridica una verdadera conmoci6n. Con ese impulso la tarea fundamental de 10s operadores del Derecho ha sido el repensar consagrados principios, tradicio- nales instituciones y s6lidas doctrinas. En ese camino, abogados, magistrados, profesores y estu- diantes, cada uno desde su lugar y muchas veces ocupando va- rios de esos espacios, hemos tenido que estudiar la nueva es- tn~ctura del derecho civil y comercial, analizar 10s principios y categorias juridicas que hoy nos rigen, pensar las instituciones que fueron incorporadas y por sobre todas las cosas aceptar esta nueva realidad juridica normativa que en muchos casos ya se encontraba receptada por la doctrina y jurisprudencia. En ese camino plurilateral presentamos este volumen que contiene una serie de investigaciones realizadas por un gru- po de valiosos y entusiastas estudiosos del Derecho que veni- dos de distintas posiciones y diferentes Bmbitos acadkmicos han tratado con rigor una rica temiitica. Esa multiplicidad de origen y de temas abordados nos per- mite avizorar la utilidad priictica de este volumen y por sobre todas las cosas el valioso aporte para el aniilisis de 10s temas abordados. Mi agradecimiento a cada uno de ellos. Carlos Gustavo Vallespinos Septiembre de 201 7 SUMARIO LA HUMANIZACION DEL DERECHO PRIVADO PATRIMONIAL Por Gonzalo Sozzo REFLEJOS DEL CODIGO C M L Y COMERCIAL EN MATERIA CONCURSAL I Por Francisco Junyent Bas y Maria Victoria Peretti LA RELACION DE CAUSALIDAD EN LA TUTELA RESARCI- . TORIA Y PREVENTlVA CONTRACTUAL DE LA RESPONSA- BILIDAD C M L Por Carlos Gustavo Vallespinos OBLIGACIONES ACCESORIAS, OBLIGACIONES SECUNDA- RIAS Y DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA EN EL 't CODIGO C M L Y COMERCIAL DE LA NACION Por Andris F. Varizat 12 CUADERNO DE OBLIGACIONES IT 7 EL PRINCIPIO DE IDENTIDAD DEL PAGO Y LAS OBLIGA- CIONES DE DAR MONEDA SIN CURS0 LEGAL. INTERPRE- TACION DEL PRINCIPIO EN EL SISTEMA DEL CQDIGO CI- VIL Y COMERCIAL DE LA N A C I ~ N Por Aldo Marcelo Azar 3 OBLIGACIONES DE DAR DINERO: SOLUCIONES NOMI- NALISTASYVAWRISTAS ENEL CODIGO CIVILY COMERCIAL Por Santiago Bergallo LA MORA DEL DEUDOR Y LOS USOS EN EL C ~ D I G O C M L Y COMERCIAL DE LA NACI~N. UN ENFOQUE DESDE EL PARADIGMA DEL PLURALISMO JUR~DICO Por Luciano Jose' Martini OBJETO Y FUNCIONES DE LA c L ~ J s u L A PENAL (EN LA DOCTRINA, LAS LEYES, LA JURISPRUDENCIAY LA PRAC- TICA CONTRACTUAL) I Por Camilo Tale CLAsES DE CLL%USULA PENAL. DISTINCION ENTRE ELLAY FIGURAS AFINES. LA c L ~ J s U L A PENAL EN CASO DE IN- CUMPLIIMENTO PARCIAL Y EN C A S ~ DE RESOLUCI~N DEL CONTRATO Por Camilo Tale LA INCIDENCIA DE T E O R ~ DE LA CARGA PROBATORIA DI- N&CA EN LA ACREDITACION DEL PAGO -t INTERRUPCION Y SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION EN EL CODIGO C M L Y COMERCIAL DE LA N A C I ~ N Por Federico A. Ossola PROCESO INDMDUAL DE CONSUMO. CUESTIONES PRO- CESALES EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE FEDERAL Y DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE C ~ R D O B A Por M6nica Puga Por Gabriela A. Nucciarone LA HUMANIZACI~N DEL DERECHO PRIVADO PATRIMONIAL Por Gonzalo Sozzo Sumario: I. Primera parte. Un paradigma: Hacia la humanizaci6n del derecho privado patrimonial. 1. Hu- manizaci6n y constitt1cionalizaci6n. 11. Segunda parte. Una historia 0: La primera humanizaci6n del dere- cho privado patrimonial. 1. La priniera humanizaci6n del derecho de obligaciones. 2. La primera humaniza- ci6n de la teoria del contrato. 3. La primera humaniza- ci6n del derecho de responsabilidad civil. 111. Tercera parte. Una historia @I): La segunda fase en la huma- nizaci6n del derecho privado patrimonial. 1. La nueva humanizaci6n del derecho privado. a) Los 6rdenes de referencias en el CCCN. b) Las condiciones de posibili- dad de la segunda humanizaci6n. IV. Cuarta parte. Las dimensiones de la humanizacibn del derecho privado. 1. Dimensi6n ret6rica. 2. Dimensi6n tknica. 3. Dimen- si6n institucional. V.Quinta parte. Una dogmhtica: Las reglas derivadas del paradigma de la h&anizaci6n. 1. El descubrimiento. de las obligaciones colaterales de respeto de la dignidad humana y de no disc&ar. a) Los nuevos limites al derecho de cobrar el crhdito. b) La obligacibn de trato digno. c) El deber de respetar la dignidad al extinguir el negocio. VI. Sexta parte. La circulaci6n: 0 10s canales que usa el paradigma de la humanizacibn. 1. La re-humanizaci6n del derecho pri- Lei HWUN'VACI~N DEL DERECHO PRIVADO PATRIMONIAL 17 vado patrimonial e n el CCCN. 2. La re-humanizaci6n del contrato y las obligaciones por via del derecho del consumidor. 3. Un derecho privado mhs humano. VII. Bibliogrda. I. PRIMERA PARTE. UN PARADIGMA: HACIA LA HUMANIZACION DEL DERECHO PRIVADO PATRIMONIAL El CCCNa travks de la toma en consideracihn del dere- cho international y global de 10s derechos humanos (arts. lo .y 2') pone a1 descubierto proceso de humanizaci6n del dere- - . - tho privado. La humanizaci6n del derecho privado puede ser compren- dida en un sentido amplio, como proceso en el cual el dere- cho privado se compenetra con una mirada "humanista" o con una perspectiva preocupada por la humanidad, no solo presente sin0 futura, lo cual incluye por ejemplo, una pre- ocupaci6n por la "persona en concreto", por su "dignidad" y, por supuesto por 10s derechos humanosl. Bajo una aproximaci6n mhs restringida -que es la que se adopta en este estudio-, el proceso de humanizaci6n del derecho privado consiste en el acercamiento del derecho privado a la teoria de 10s derechos humanos -entendida como una de las principales formas del derecho global-2, su bagaje conceptual y su capital social e institutional. Existe a1 mismo tiempo un movimiento del derecho pri- vado de aproximaci6n hacia la Constituci6n conocido como "constitucionalizaci6n del derecho privado"; esta vinculaci6n resulta relevante en tanto y en cuanto se extraigan conse- cuencias decisionales que no podrian obtenerse sin la referi- da constitucionalizaci6n. Bajo esta perspectiva -del dere- cho civil constitutional- lo que se destaca es c6mo se produce la conexidad entre derechos fundamentales y derecho pri- vado, lo cual impacta e nivel pr6ctico en una enorme trans- formaci6n la tbcnica de resoluci6n de 10s casos de derecho privado a partir de nuevas tbcnicas propias del sector cons- titucional tales como el juicio de ponderaci6n y la regla de Esta perspeciva es la que puede verse en un estudio como el de H6ctor ALEGR~A, 'FHumanismo y derecho de 10s negocios", LL, 2004-E-1206, Acade- mia Nacional de Derecho 2004, 01/01/2004, 14 - Derecho Comercial Doctri- nas Esenciales Tomo I, 01/01/2009, 305, AR/DOC/1955/2004, cuando afirma que "[ ...I elhumanismo, a 10s fines del fundamento de las soluciones juridi- cas (creacibn, aplicacibn e interpretaci6n del derecho) se apoya en el concept0 de y secentraliza en su dignidad. Entronca esta reflexi6n con la que hacia en su momento un pensador espaiiol: 'Pues bien, el humanismo juridico ser6 incompatible con una negacidn de 10s derechos humanos fundamenta- les, pero no deber6 considerar que la misibn del humanismo termina en el establecimiento de tales derechos' I...] 'No se afirma, pues, el humanismo juridico s61o con establecer una lista de derechos: eso ser6 el resultado, pero no la causa ni la esencia. El humanismo implica m6s bien un clima o, si se quiere decirlo con la clbica expresi6n de Hauriou, algo asi como un conjunto de creencias'. Por tanto, y sin que ello signifique abdicar de creencias personales, podemos focalizar nuestro andisis del humanismo en las condiciones y consecuencias que derivan de la contemplatio hominem dignitate. La extensibn de estas deri- vaciones no se limita a1 elenco concreto de 10s derechos que surgen de 10s textos - expresos humanistas de la Constituci6n ssin de todos 10s que emanan de una interpretacibn de tal dignidad s e g h las circunstancias de tiempo, lugar y persona, como resulta de la sana epiqueya. Por tanto y desde este bngulo, que nos interesa, el humanismo puede entenderse como m b amplio que la enun- ciaci6n concreta de ciertos derechos humanos y puede recibix mayor consagra- ci6n s e d n el grado de progreso socioeconbmico y cultural de 10s pueblos". Esta perspectiva est6 muy presente en el CCCN, vbase, ~ R E N Z G I T I , Ricardo, "Fun- damentos del derecho privadon, capitulo 4, '"I'utela de la persona humana. El humanismo", La Ley, Buenos Aires, 2016, ps. 95 y ss. B o ~ v ~ h m DE SOUZA, Santos, La globalizacicin deb derecho. Los nueuos cami- nos de la regubrci6n y la emancipacicin, Universidad Nacional de Colombia e ILSA, Colombia, 1996. 18 GONZALO SOZZO LA HUMAMZACI~N DEL DERECHO PRNADO PA'l'RIbIONIAL 19 proporcionalidad. Este movimiento del derecho privado ya ha sido abundantemente abordada por la dogmAtica3. Este proceso de constitucionalizaci6n o de acercamiento hacia la teoria de 10s derechos fundamentales y su sistema de decisi6n judicial debe ser claramente diferenciado del proce- so de aproximaci6n del derecho privado a la teoria de 10s de- rechos humanos. iC6m0 se produce ese cercamiento de 10s derechos humanos, su teoria y sobre todo su peso retbrico? ~Cuhles son las transformaciones que para el derecho priva- do importa este fenbmeno? Las transformaciones en un plano que podriamos llamar interno son que el derecho de familia, de niiias, niiios y adolescentes (NNA), per0 tambibn el dere- cho privado patrimonial, de las obligaciones, 10s contratos y el derecho del consumidor, se "apropian" de la construcci6n de 10s derechos humanos lo que impacta a nivel retbrico, es decir acerca del mod0 de argumentar 10s casos, permite el uso de la caja de herramientas tecnicas de 10s derechos huma- nos, y luego --en relaci6n con ello- inscribe estos casos en la agenda de numerosas organizaciones que se ocupan de obser- var el respeto de 10s derechos humanos. En el campo de la persona y las relaciones de familia el proceso de humanizacibn ha tenido una enorme relevancia en el desarrollo del nuevo derecho de las familias y en el campo del reconocimiento de la dignidad de la persona en temas como la restricci6n de capacidad, las internaciones por cuestiones de salud mental, decisiones vinculadas a1 cuer- poi etcetera. El "costado" del derecho privado que mAs invisibiliz6 las cuestiones humanas fue el derecho privado patrimonial. En LO-, Ricardo, Las nomas findQmatales del derechoprivado, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1995; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Derecho civil constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe. efecto, aqui desde siempre la mirada ha consistido en anali- zar 10s lazos sociales de manera raquitica, concentrimdose en 10s aspectos econ6micos de las relaciones sociales4. Asi, ha sido una rareza encontrar casos de derecho privado pa- trimonial en 10s cuales cuestiones vinculadas a 10s derechos humanos estuvieran presentes como argumentos cekrales a la hora de tomar una decisi6n. Desde hace tiempo a dogmhtica ius privatista seiiala la existencia de un proceso de humanizaci6n. En particular la doctrina se ha detenido en el proceso de humanizaci6n de las obligaciones5 y del "derecho de 10s negocio~"~, a1 mismo tiempo que se ha destacado desde hace aiios la importancia de proteger a las victimas de 10s accidentes, pero, como se- iial6, en general la construcci6n de 10s derechos humanos ha sido de poca relevancia en 10s casos del derecho privado, cir- culando por carriles mhs o menos separados y sin puntos relevantes y conexi6n. La situaci6n por el contario -y paradojalmente el pau- latino reconocimiento de la necesidad de constitucionalizar el derecho privado proceso ha sido fuertemente revitalizado en Argentina desde la reforma constitucional de 1994 en adelante. " Vid DURKHEIM, Emile, . . . '5 NICOLAU, Noemi, Visi6n humanists del derecho de las obligaciones, acerca del pago, el bendcio de cornpetencia y el t6rmino de gracia", Boletin del Centro de Investigaciones de Filosofia Juridica y Filosofia Social, IT 06,1985. A~~crti.4, Hbctor, "Humanismo y derecho de 10s negocios", LL, 2004-E-1206, Academia Nacional de Derecho 2004, 01/01/2004, 14 - Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2009, 305, AWDOC11955/2004: "Un r4- pido repaso mental de estos iiltimos institutos nos darfi una clara nocidn de la imbricaci6n del humanismo en el derecho de 10s negocios contemporfineos, con la identificaci6n de su 'clima' y su 'conjunto de creencias'. Con arreglo a ello, podemos despejar la primera incdgnita y afirmar que el derecho de 10s negocios no es ajeno a1 humanismo entendido como fundado en el respeto de la dignidad de la personan. 20 GONZALO SOZZO LA HUMA~WZACI~N DEL DERECHO PRIVADO PATRIMONIAL 21 En otras palabras, puede sostenerse que existe un proceso de "humanizaci6n del derecho privado", que consiste en el acercamiento del derecho privado a la teoria de 10s derechos humanos -entendida como una de las principales formas del .derecho global--, su bagaje conceptual y argumental, su capi- tal social e institutional y prhcticas de funcionamiento. En este estudio me concentro fundamentalmente en el proceso de- acercamiento del derecho privado patrimonial a 10s derechos hsmanos. El proceso de humanizaci6n del Derecho Privado en ge- neral impacta sobre sus principales instituciones: las fami- lias, el contrato, la obligacibn, la teoria de 10s bienes, la tute- la del consumidor. Existe un movimiento del derecho privado de aproxima- ci6n hacia la Constitucihn conocido como "constitucionaliza- ci6n 'del derecho pfivado"; esta vinculaci6n resulta relevante en tanto y en cuanto se extraigan consecuencias decisionales que no podxian obtenerse sin la referida constitucionalizaci6n7. Bajo esta perspectiva lo que se destaca'es c6mo se produ- ce la conexidad entre derechos fundamentales y derecho privado, es decir c6mo se transforma la t6cnica de resolu- ci6n de 10s casos de derecho privado a partir de nuevas tec- nologias propias del sector constitucional como el juicio de ponderaci6n y la regla de proporcionalidad. Este fen6meno ya ha sido profusamente abordado por la dogmhtica y en este sentido, la consideraci6n de la dignidad del consumidor como un derecho fundamental no aporta ninguna novedad. ~- -- Suele recurrirse a la cita de normas constitucionales en las decisiones judi- ciales vinculadas a1 derecho del consumidor, per0 sin extraer argumentos ius fundamentales, que permitan explicar la decisihn h a l . Esto es una mera constitucionalizaci6n aparente. Es tambibn parte de la constitucionalizaci6n del derecho privado el recurso hoy casi cotidiano en algunos campos - como el derecho de familia-a la declaraci6n de inconstitu- cionalidad de ciertas reglas legales o que se encontraban en el C6digo Civil derogado, facilitado por el control difuso de constitucionalidad que existe en Argentina. Este proceso de constitucionalizaci6n o de acercamiento hacia la teoria de 10s derechos fundamentales y su sistema de decisi6n judicial debe ser claramente diferenciado del proceso de aproximacidn del derecho privado a la teoria de 10s derechos humanos. La constitucionalizaci6n del derecho privado es un fen6- meno importantisimo para el futuro del derecho privado, y constituye una de las lineas de diseiio del CCCN cuyo im- pacto no es mi intenci6n minimizar ni mucho menos, per0 a1 mismo tiempo me parece que corresponde "dar cuenta" de que otro proceso paralelo, otra L e a de diseiio. vinculada que es la aproximaci6n a 10s derechos humanos debe ser releva- da pues sus efectos sobre el funcionamiento del sistema del derecho privado son diferentes e igualmente importantes y transformadores. 11. SEGUNDA PARTE. UNA HISTORIA (I): LA PRIMERA HUMANIZACI~N DEL DERECHO PRIVADO PATRIMONLU . Existe un primer proceso de "humanizaci6n" del Derecho Privado patrimonial que se vincula con un paradigma de derecho privado menos patrimonialista y mucho mi s consi- derado de la "persona humana" que llev6 a un cambio de vi- si6n de sus principales instituciones.. 1. La primera humanizaci6n del derecho de obligaciones Los profesores de obligaciones solemos repetir que la obli- gaci6n ha dejado de ser un vinculo unilateral que ata a1 deu- dor y que se trata de una relaci6n juridica bipolar equilibra- da, que en la cuales existen un complejo as de derechos y obligaciones "cruzados" -aunque sin dejar de reconocer que existe un "sentido de cumplimiento que va del deudor a1 ' acreedor-; que. es ~n"programa'~ o "plan pre~tacional"~, per0 que es tambihn un'proceso, diniimico, que va mutando a lo largo de su existencia9.. Sin embargo, el derecho de obligaciones codificado en el siglo XIX mostraba una presencia muy importante del suje- to acreedor a quien se otorgaban una serie de derechos y facultades. Por el contrario, la posici6n del deudor era muy difusamente t ra tada y sus derechos y facultades solo colateralmente presentes -por ejemplo, .el derecho a impu- tar el pago-, o el derecho de que el pago sea recibido y que el acreedor colabore con esa recepci6n que surgia de la regla que establecia que el plazo era en beneficio de ambas partes. Baste recordar que 10s derechos del deudor fueron mucho miis el product0 de una reconstrucci6n dogmiitica -a partir de reglas dispersas en el c 6 d i g e que una elaboraci6n siste- miitica por parte del legislador, que la mora del acreedor como figura proviene del laboreo de la doctrina y jurispru- dencia y que la posici6n de la regla de interpretacihn pro debitoris siempre ha sido miis bien marginal o residuallo. El esfuerzo que se realiz6 fue por reconstruir la posici6n del deudor de la obligaci6n intentando equilibrar la posici6n del creedor. En esta linea como anticipb, una parte de la dogmiitica ius privatista venia sosteniendo que desde una visi6n humanista del derecho de obligaciones", podian rescatarse 10s institutos de este sector que el CC traia y que protegian a1 deudor o que -agreg& habian sido objeto del trabajo de la doctrina en un intento por equilibrar la rela- ci6n. Se sefialaba que desde esta mirada se podian contem- plar instituciones de viejo cufio como el otorgamiento de un plazo de gracia por parte del juez a1 deudor para pagar que preveia el Code per0 que no fue receptado por 10s C6digos de Chile y Argentina; derecho de imputar el pago (art. 773 del C6digo Civil derogado); el "beneficio de competencia" (arts. 799 y 800 del C6digo Civil derogado) o el "pago a mejor fortuna"12. A ello pueden sumarse el diseiio por parte de la dogmhtica de otras instituciones, como la "mora del acree- dor"13 o la construcci6n de 10s "derechos del deudor", que tambihn forman parte de un proceso que tiende a prestar mayor atenci6n a la persona del deudor. Este movimiento preocupado por la reconstrucci6n de la posici6n del deudor puede ser pensado como una primera fase de humanizaci6n de las obligaciones, que en resumidas cuentas intent6 visibilizar, sistematizar y desarrollar la po- sici6n juridica del deudor. En el campo del derecho del consumidor 10s instrumen- tos diseiiados para t ra tar la situaci6n del consumidor sobreendeudado tambihn calificarian en este sentido14. DI& PICAZO, Luis, findamentos del derecho civilpatrimonial, t. 11, Civitas, Madrid, 1993. Do Cou~o E SILVA, Clovis, "A obligaqao como processo", Mecanografiado, 1964. 1°Asi lo consideraron las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Corrien- tes de 1985 cuyas recomendaciones de la Comisi6n 2 postularon el carhcter "residual" de esta regla favor debitoris. l1 NICOLAU, Noemi, "Visi6n humanista del derecho de las obligaciones, acerca del pago, el beneficio de competencia y el tkrmino de gracia", ob. cit. '?. Ahora regulado en el articulo 889 CCCN. * Ahora legislada en el articulo 886 CCCN, segundo pdrrafo. l4 Lm4 MARQUES, Claudia - LUNARDELLI CAV-I~LLAZZI, Rosringela, Dira'tos do con- sumidor endividado. Superendividamento e cr4dit0, Revista Dos Tribunais, Brasil, 2006. 24 GONZALO SOZZO LA HUMANIZACI~N DEL DERECHO PRrVADO PATRIMOMAL 25 2. La pr imera humanizacibn de la teoria del contrato En la teoria contractual del Siglo XX diferentes autores entrevieron este fenbmeno de mayor consideraci6n de la per- sona contratamte, por ejemplo,. sefialando que existia un. prin- cipio de proteccibn de la parte dhbil del contrato16. El fen6- meno fue provocado 'par el descubrimiento hacia comienzos del siglo XX del campo de 10s contratos celebrados por adhe- sibn que trajeron entre otras cosas, el reverdecimiento del principio de interpretacibn "en contra del estipulante" es decir de la parte fuerte del contrato, el predisponente. En realidad, todos 10s instrumentos de la teoria del contrato asociados a1 "descubrimiento" de las relaciones de poder entre 10s contratantes que llevan a1 diseiio de herramientas tecnicas para proteger a las "partes d6biles" -vgr. control de abusibidad, transformaci6n del criterio pro-debitoris (art. 217, inc. 10, C6digo Comercial derogado) en -';or0 de'bilisYq6, el uso de la interpretacibn conforme la buena fe (art. 1198, CC derogado) como "control indirect0 de contenido" del con- trato-, tambi6n pueden ser incluidos en esta tendencia. Por otro lado, una importante discusi6n suscit6 en la se- gunda mitad del siglo XX la "des-humanizacibn del contra- to", fen6meno que doctrina asoci6 a la aparici6n de las tec- . nologias que permitian efectuar intercambios econ6micos en el mercado sin negociaci6n entre personas, directamente con las maq~inas '~ , per0 algo similar -aunque con importantes bemoles- puede sostenerse respecto de las visiones sist6micas y de las del anfitsis econ6mico del derecho. l5 Entre muchos otros, BONETRAM~N, Francisco, "Introducci6n y parte gene- ral", en Derecho civil, t. I , Secretariado de publicaciones de la Universidad de Barcelona, 1948. l6 Como proponian las conclusiones de las X Jornadas Nacionales de Derehco Civil antes citadas. l5 OPPO, Giorgio, "~isumanizzazione del contratto?", Rivista di Diritto Civile, Anno X L N , NO 5, CEDAM, Padova, 1998, ps. 525-533. 3. La primera humanizaoi6n del derecho de responsabilidad civil Un proceso similar ocurre con la responsabilidad civil li- . beral. Como se sabe desde fines del, siglo X X divelraos ele- mentos de su estructura mutaron, atravesados transversal- mente por la influencia del .principio de solidaridad con la victima, devenida luego en principio ';r>ro-victimae" o '>ro damnato". Aunque las caasas .de esta transformaci6n son debatibles, sin duda el programa.solidarista de fines del siglo XIX tuvo una tremenda incjdencia. Cuando DUGUIT en su quinta conferenciaen la U~versidad -de Buenos Aires en 1911 afir- ma que la responsabilidad por riesgo "es la consecuencia de la socializaci6n de derecho" esti condensadamente atribuyendo el cambio a1 programa politicof8. - . Asi comenzaron admitirse casi con total normalidad las legitimaciones pasivas extraordinarias; proliferaron 10s fac- tores objetivos de atribuci6n; las inversiones legis de la car- ga de la prueba de la culpa (art. 1113, segundo phrrafo, CC derogado) -y las inversiones horninis, art. 1735 CCCN-; la solidaridad cuando existen legitimados pasivos plurales; la aparicibn de las categorias de."dafios'a la persona" y "daiios a1 proyecto de vida (art. 1738, CCCN), etchtera. 111. TERCERA PARTE. UNA HISTORIA (11): LA SEGUNDA FASE EN LA HUMANIZACION DEL DERECHO PRIVADO PATRIMONIAL El proceso a1 que me refiero aqui es diferente del ante- rior. Entiendo por humanizacidn el proceso que contempo- rineamente se encuentra en curso de desarrollo de aproxi- maci6n y de identificacibn de 10s principios y derechos del l8 DUGUIT, M n , Las tr~nsform~iones~enerales del Derecho Aiv~c lo desde el Chdigo de Napoledn, Edeval, Valparaiso, 1987, p. 1. Derecho Privado patrimonial con 10s principios y derechos humanos. Esta tendencia se vincula con el proceso anterior, que podria ser visto como una primera fase de este proceso de hurnanizaci611, pues existe sin dudas un hilo de, continuidad entre ambos movimientos. 1. La nueva humanizaci6n del derecho privado El actual proceso no es solamepte una "humanizaci6n for- mal" a travks de las remisiones expresas a las convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ahora efectiia el : CCCN (arts. lo y 2") sino la compenetraci6n del Derecho In- ternacional de 10s Derechos Hurnanos y el Derecho Privado patrimonial en su funcionamiento cotidiano. a) Los 6rdenes de referencias en ei CCCN , El CCCN refiere de diferentes "maneras" al Derecho In- ternacional de 10s Derechos Humanos; unas- mhs directas y otras m6s elipticas. Un primer bloque de referencias a 10s Derechos Huma- nos son 10s articulos lo y 2' que mencionan expresamente . 10s "tratados de derechos humanos en 10s que la Repiiblica sea parte7'. Luego hay un- segundo bloque de referencias mhs indirec- tos a t.rav6s de la idea de "dignidad" (arts. 51,279,1004,1097); la referencia a esta idea importa una remisi6n y conexi6n con los.derechos humanos pues es el concept0 basal, la pie- dra angular sobre la que se apoyan 10s derechos humanos llamados de ": segunda generaci6n"lg es decir de 10s derechos econ6micos, sociales y culturales (DESC); si 10s derechos de LA HUMANIGCI~N DEL DERECHO P R W O PATRIMONIAL n "primera generaci6n7' contribuyeron a la existen en cia" del hombre, 10s de segunda a que esa existencia sea digna. Un tercer orden de conexidad con 10s derechos humanos son las,"zonas" del CCCN que se fundan en una o mhs con- venciones internacionales, vgr. la regulaci6n de las relacio- nes entre padres e hijos'se funda en la Convencibn de Dere- chos de niiios, niiias y adolescentes de 1989 (ratificada por ley No 23.849.de 1990) y la regulaci6n de la persona humana, en particular, el rggimen de restricciones de la capacidad en , la Convencibn de Derechos de Personas Discapacitadas (ra- tificada por ley No 26.378 de 2008) y la Convenci6n Intera- mericana para la eliminaci6n de la discriminaci6n de perso- nas discapacitadas de 1999. La humanizaci6n es por ahora una tendencia progresiva, un curso de acci6n que marca a fuego el Derecho Privado que obliga a sus operadores a incorporar 10s conceptos, 10s argumentos, las tecnologias y las experiencias del Derecho Internacional de 10s Derechos Humanos. b) Las condiciones de posibilidad de la segunda humanizacidn Ese proceso esth marcado por una condici6n de posibili- dad de base que fue la reforma constitucional de 1994. En efecto, el proceso de expansi6n de la humanizacibn luego de que la reforma constitucional de 1994 incorporara el llama- do "bloque de constitucionalidad" formado por 10s documen- tos de derechos humanos referidos en el articulo 75 inc. 22 y 10s que adquieran luego la categoria de "jerarquia constitu- cional". No obstante, no se debe solo a las reformas introdu- cidas ampliando el cattilogo de derechos e incorporando a1 bloque de constitucionalidad el niicleo de las declaraciones y convenciones de derechos humanos, sin0 por: (a) la labor de las organizaciones internacionales, nacio- nales encargadas de difundir y defender esos derechos con un "circuito" de financiamiento international, '"TJPIOT, Alain, Homo Juridicus, Siglo Veintiuno Editores, 2007, p. 263. (b) la publicaci6n de obras especializadas que se ocupa- ban centralrnente de la constitucionalizaci6n del derecho pri- vadoZ0, (c) y, mily destacadamente por la aparici6n de una jurispru- dencia que, aunque guede ser calificada como heteroghnea- por diversos motivos- fue marcando un camino de preponde- rancia argumental de 10s derechos humanos como guion de transformaci6n de las lineas jurisprudenciales existentes21, (d) el rol que en la construcci6n de esta jurisprudencia constitucional del derecho , privado desempeii6 y desempeiia la actual Corte Suprema de Justicia de la Nacibn, (e) el papel que ha desempaiiad'o la Corte Interamericana de Derechos Humanos al, por ejemplo, reconocer que 10s procesos de daiios y perjuicios en la Argentina, por ejemplo, en el caso "Furlan cl Argentina" de 2012. TV. CUARTA P A R T E . ~ DIMENSIONES DE LA HUMANIZACION DEL DERECHO PRIVADO La humanizaci6n tiene diferentes dimensiones, una di- . mepsi6n marcada por la potencia ret6rica de 10s argumen- POLO que mana una conexi6n entre lo6 procesos de humanizaci6n y constitucio- nalizaci6n. LORE-, Ricardo, Las normas fundarnentales del clerecho priva- do, ob. cit.; Revista cle Derecho Rivado y Comz~nitario, tomo dedicado al tema. La lista no es exhaustiva: CSJN, 21/03/2006, Ferreyra, Victor D., y otro cl V.I.C.O.V. SA. Esta sentencia ha tenido numerosos comentarios de doctrina. Destaco entre otros, PIZARRO, Daniel, "Responsabilidad de las empresas concesionarias de peaje en un reciente fallo de la Corte Suprema", en LL, 2006-B-449; CSJN, "Mosca, Hugo A. clProvincia de Buenos Aires y otros". 06/03/2007, LL, 12/03/2007, 5. "Smith, Carlos Antonio c/ Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional st sumarisimo", 12/03/2002; CSJN, Mendoza, Beatriz S. y otros v. Estado Nacional y otros, 20106/2006, JA, 2006-III-294; CSJN, 24/02/2009, "Halabi, Ernesto v. E'stado Nacional - Poder Ejecutivo. SC Mendoza en pleno", 06/12/1991, "Ongaro de Minni y otros en Minni,. Mi- guel A. y otro en G6mez H. cl Grozona pl ord., pl terceria, sl casaci6n7', publica- do en JA, 1992-1-461 y ss. tos provenientes de la teoria de 10s derechos humanos; la dimensi6n thcnica, que permite a1 derecho privado valerse de la caja de herramientas de 10s derechos humanos; y, final- mente, la dimensib instituciond muestra que existe un pro- ceso de: Esta dirnensi6n se exhibe como una mayor proximidad "ret6rica" o argumental de 10s casos del derecho Privado a la ret6rica argumental propia de 10s derechos humanos. Se trata de casos en 10s que 10s jueces no efectiian un con- trol de convencionalidad, sin0 que utilizan una perspectiva de derechos humanos para abordar el caso; descubren o Ila- man la atenci6n acerca de que el caso tiene una dimensi6n de derechos humanos, que son es solo un caso de "derecho privado". Buenas pruebas de ello son las muy conocidas sentencias '1MarchirandiarenaW en la cud gran parte de la argumenta- ci6n est6 basada en 10s derechos humanos de las personas con discapacidad; o "Ledesma cl Metroviasnz3 en la que la 2? Cam. Civ. y Com., Mar del Plata, sala TI, del27/05/2009 "Marchinandiarena Herndndez, NicolL cl Telef6nica de argentinan, en Rev. Resp. Civ. y Seguros, - aiio XI, No 7, julio de 2009. Corte Suprema de Justicia de la Naci6n, 22 de abril de 2008, "Ledesma, Mariac/ Metrovias S.A. Lexis W 70044232. AUI la CSJN dijo en el conside- rando 10: "Que la Constituci6n Nacional obliga a 10s prestadores de servicios a 10s consumidores a brindarles un trato digno (art. 42, CN). El trato digno a1 pasajero transportado signIfica que se deben adoptar medidas para que sea atendido como una persona humana con dignidad, conternplando la situa- ci6n de quienes tienen capacidades diferentes, o son menores, o no tienen la instrucci6n necesaria para comprender el funcionamiento de lo que se le ofrece. Ello incluye la adopci6n de medidas para que el pasajero no descienda enipujado por una marea humana con riesgo de su integridad fisica y para que viaje de un modo razonablemente &modon. 30 GONZALO SOZZO LA HUMANIZACI~N DEL DERECHO PRIVADO PATRIMONIAL 31 CSJN argumenta la necesidad de que el contrato de trans- porte respete la condicidn humana de 10s transportados y de las cuales me he ocupado m6s extensamente a1 referirme a1 derecho del consumidor en el nuevo C6digo Civil y Comer- cial. Pero existen o t r ~ s casos. En una sentencia dictada por la CQmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, "sala M (CNCiv) (SalaNI), 16/07/2015, M., M. R. c/ Parque de la Costa S.A. y otro sl daiios y perjui~ios"~~, se trataba de un nifio que al participar de un "uego de feria" llamado "toro electrbni- cop "fie despedido hacia el suelo. En la caida, golped la cabe- za contra el animal de fantasia y cay6 con sus manos sobre una colchoneta. Como consecuencia del golpe se fracture' el brazo derecho': alli se dijo: 'r...] no basta que la demandada pruebe que adopt6 10s recaudos necesarios para garantizar que la caida inevitable, [...I porque para eximirse del deber de responder debe probar la causa ajena a su drbita de riesgo y no hacer caer las consecuencias de e'ste sobre el usuario, sobre todo si se trata de personas menores de edad --quienes son 10s mbs asiduos concurrentes a este tip0 de juegos- ya que importaria trasladar 10s costos de la actividad del em- presario hacia las victimas, en violacibn a1 principio consti- tucional referido anteriormente y a lo dispuesto por el art. 3 O inc. 2 de la Convencidn sobre 10s Derechos del Niiio y 10s arts. 2" y 9" de la ley 26.061. S i el jovencito se cay6 porque no tenia bien asegurado el cinturo'n de seguridad o si una mala caMa provoc6 la fractura, es parte de 10s riesgos que corre el dueiio del juego y que debe prever, por cierto, en el desarrollo de la actividad que lleva a cabo. De mod0 que hacer recaer sobre el niiio la responsabilidad por la caida importa modificar las claras directivas constitucionales que, como hemos visto, en- cierran un deber de seguridad gene'rico para las relaciones de consumo en las que se enmarca el presente't " La Ley online; AR/JUR/31173/2015. En la sentencia se esgrime un argument0 que es central: no puede comenzar por considerarse la existencia de la cul- pa de la victima pues ello va en contra de las directrices cons- titucionales y convencionales que mandan a atender a1 "in- ter& superior .del niiio". protegibndolo. Hemos desde hate tiempo criticado la jurisprudencia del derecho del consumi- dor que en 10s casos de productos elaborados no ha conside- rado la circunstancia de que cuando el usuario o consumidor de 10s productos es un nifio o niiia estamos frente a un sujeto que se encuentra en una particular situaci6n de vulnerabili- dad. Por ello la culpa de la victima como eximente no puede ser analizada de la misma manera que se lo hace cuando se trata de una persona mayor de edad. En otros tkrminos, 10s nifios y niiias en tanto consumidores y usuario constituyen una particular categoria en 10s cuales existe una situaci6n de "hiper vulnerabilidad". Son consumidores hiper vulnera- b l e ~ pues a la situaci6n de vulnerabilidad de base que tienen todos 10s consumidores por su. situacibn de debilidad estruc- tural en el mercado se le agrega la vulnerabilidad que tie- nen 10s niiios y niiias. Una dimensi6n "t6cnica"; que consiste en una importa- ci6n hacia el derecho Privado de "herramientas t6cnicas" propias de,los derechos humanos, vgr. control de convencio- nalidad; progresividad; no regresi6n; razonabilidad. Por ejemplo, si tomamos el "principio de no regresibn", es fhcil constatar que ha sido construido en el campo de la teo- ria de 10s derechos humanos, principalmente en relaci6n con 10s derechos econ6micos, sociales y culturales como una obligacibn negativa derivada de la idea de "progresividad". En su momento propusimos la importaci6n de esta herra- mienta a1 campo del derecho ambiental sosteniendo que ello planteaba dos cuestiones: por un lado, la aproximaci6n del derecho ambiental a1 campo de 10s derechos humanos; por otro lado, la necesidad de realizar un ejercicio de traducci6n a1 campo ambienta125. La vinculaci6n entre Derecho Privado y derechos econd- micos sociales y culturales (DESC) es.cada vez m6s notable; derecho de acceso a la vivienda digna, derecho a la salud, derecho a la educacibn, derecho a la alimentacidn saludable, se relacionan con las locaciones urbanas con destino a vi- vienda, con la protecci6n de la vivienda familiar, con la pro- teccidn del poseedor por boleto de compraventa; con el con- trato de medicina prepaga y la tutela frente a cl6usulas abusivas y situaciones abusivas, dl experimentacitin con se- res humanos, el consentimiento informado; el contrato de servicio educative, 10s contratos de larga duracidn, la educa- ci6n para el consumo, la educacidn ambiental. 3. Dimensi6n institucional Una "dimensi6n institucional". Esta dimerisi6n consiste por un lado en la (a) mayor participaci6n de las agencias del Estado especialmente encargadas de resolver problemas vin- culados a la discriminaci6n (vgr. INADI) o de 10s defensores del pueblo y en (b) una progresiva mayor participaci6n y pre- ocupaci6n de las organizaciones de derechos humanos en problemas de derecho privado patrimonial que hasta hace poco tiempo estaban fuera de la agenda. Por ejemplo, 10s problemas de acceso a la justicia para la tutela de derechos de incidencia colectiva vinculados a1 derecho privado patri- monial o directamente de protecci6n del consumidor han sido -- " SOZZO, Gonzalo - PRIEUR, Michel (dirs.), No regression en doit de I 'environnemat, Bruyland, B6lgica,.2012. Sozzcr, Gonzalo, "El principio de no regresihn en Rio+2O", en Revista de Derecho Ambiental, No 32, Nibem Espe- cial Rio+2O, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012. LA HU~IANIZACI~N DEL DERECHO PRIVADO PATRIMONIAL 33 paulatinamente incorporados por las organizaciones no gu- bernamentales de derechos humanos en sus informes" 10 que constituye un sintoma de esa mayor preocupaci6n y permite avizorar un mayor involucramiento de estas organizaciones m u c h a s de las cuales tienen probadas capacidades para llevar adelante litigios estrat6gicos- en estos problemas del Derecho Privado y una cooperaci6n y alianzas crecientes entre ONGs de protecci6n del consumidor y organizaciones de derechos humanos para desarrollar temas de agenda co- m6n, como el acceso al agua potable, a 10s alimentos segu- ros, la protecci6n de niiios, niiias y adolescentes (NNA) en el mercado de consurno, el acceso a la justicia colectiva, el ac- ceso a la informaci6n p6blica y la participaci6n en la toma de decisiones. Sin dudas el aporte en t6rminos de poder de combate de estas organizaciones mejorar6 la escasa incidencia que en temas claves rnuestran las organizaciones propias del sec- tor, vgr., las organizaciones de proteccidn del consumidor que han mostrado un bajo nivel de compenetraci6n con 10s problemas vinculados a la salud humana que afectan a 10s consumidores. Hay que recordar que el articulo 56 segundo phrrafo de la ley 24.240 otorga a las asociaciones la funcidn de "e) Defender y representar 10s intereses de 10s consumi- dores, ante la justicia, autoridad de aplicaci6n ylu otros or- ganismos oficiales o privados". Esta reglacomplernenta y refuerza, aqui desde la perspectiva de las funciones de las asociaciones de defensa del consumidor, la idea de que las asociaciones llevan a delante -y tienen legitimaci6n para 26 En el caso del informe 2016 de CELS por ejemplo, puede verse en el derecho de acceso a la justicia y al tratar 10s procesos colectivos que se hacen referen- cias a cuestiones de derecho del consumidor y a la problemiitica de las accio- nes colectivas en el CCC, disponible desde http:/h.cels.org.ar/especialesl informeanual2016/wp-content/up1oads/sites/8/2016106~016-CELS-1.p~ ello, vid comentario arts. 52, 55 y 58- acciones para la de- fensa de 10s intereses de 10s consumidores. 1. El descubrimiento de las obligaciones colaterales de respeto de la dignidad humana y de n o discriminar La dignidad humana es un derecho fundamental del con- sumidor (art. 42, CN) y de la persona humana y es el presu- puesto de base de todos 10s derechos humanos. Estas condiciones --de derecho fundamental y presupues- to insito de 10s derechos humanos-, m6s su reconocimiento en el "sistema abierto" de la jurisprudencia le otorgan la con- dici6n de principio del derecho privado (arts. lo y 2", CCCN)n. Como todo principio hay reglas legales que se inspiran en 61 (vgr. el articulo 1097, CCCN) tiene una funci6n jurigenhtica que permite que el operador del campo legal, emplebdolo, deriva la existencia de reglas legales inspiradas en ese principio. Una primera regla esel deber general de todos de respe- tar esa. condici6n humana cuando existe un "contacto social gen6ricoM. La segunda regla que se deriva es en las relacio- nes sociales especificas, como las derivadas de las declara- ciones unilaterales de voluntad o 10s contratos, la obligaci6n de atender a la dignidad .del otro. Amplio esta tesis en Sozzo, Gonzalo, "Consumo Digno y Verde: Humaniza- ci6n y Ambientalizacidn del Derecho del Consumidor. (Sobre 10s principios de dignidad del consumidor y de consumo sustentable)", Secci6n Doctrina de la Revista de Derecho Rivado y Comunitario, N" 2012-3, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2012. I LA HU~~ANIZACI~N DEL DERECHO PRrVADO PATRIMONIAL 35 Algo similar ocurre con la igualdad. Es un derecho huma- no y un derecho fundamental (art. 16, CN) y como tal debe ser I respetado en todas las relaciones sociales. Es adem6s un prin- 1 cipio del derecho privado (arts. lo y 2O, CCCN) y, por tanto, existen reglas que se inspiran en 61 (vgr. art. 1101, inc. b; o art. 1098, CCCN) y a travhs de su funci6n jurigenetica 10s jueces y I abogados pueden derivar la existencia de reglas, lo que inclu- l ye derivar la existencia de obligaciones en el campo de las declaraciones unilaterales de voluntad o 10s contratos. En todos 10s casos -dignidad o igualdad- se tratarh de "obligaciones colaterales" que la dogm6tica ha desarrollado a partir del principio de buena fe28. El proceso que permite la derivaci6n de la existencia de etas obligaciones colatera- les es similar a1 que la doctrina ha realizado para el princi- pio de buena fe con el objetivo de "descubrir" las obligacio- nes anexas y las obligaciones colaterales. El fen6meno tiene ya hoy recepcibn legal; obsbrvese con detenimiento el CCCN que en la gran mayoria de 10s tipos contractuales no se lirni- t a a describir las obligaciones "nucleares" como hacian 10s c6digos del siglo XM, sino que incluye una gran cantidad de obligaciones perifhricas, Sean estas conexas o colaterales.. Estas obligaciones colaterales de no discriminar o de res- petar la dignidad se hacen presentes no solo en el momento de la ejecuci6n del contrato sin0 tambihn en el periodo pre- vio a1 contrato --que, para no limitarlo a 10s contratos nego- ciados, llamamos periodo ante contractual- y tambihn a1 28 Sobre esta cuesti6n amplio en Sozzo, Gonzalo, %as obligaciones anexas en la jurisp~udencia de contratos", Comentarios a fallos, Seccidn de Jurispru- dencia sobre contratos, Revista de Derecho Rivado y Comunitario, W 2002-1, I Rubinzal - Culzoni, Santa Fe. Sozzo, Gonzalo, "Despu6s del contrato (La responsabilidad postcontractual en la era del CCC)", Secci6n de Jurispru- dencia Contratos, Revista de Derecho Rivado y Comunitario, N" 2016-3, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2016, ps. 689 a 720. 36 GONZALO SOZZO L4 HUMANIZACI~N DEL DERECHO PRIVADO PATRIMONIAL 37 tiempo "postcontractual"*. En el caso de la dignidad la afii- maci6n tiene apoyo en la regla del articulo 51 del CCCN que sefiala que el derecho a1 respeto de la dignidad es en "cual- quier circunstancia". la.Regla General: en el derecho privado patrimonial debe respetarse la dignidad de la persona humana. Mi tesis en este punto es que las referencias a la dignidad humana que existen en el CCCN (arts. 51, 279, 1004, 1097) importan una remisi6n a 10s tratados de derechos humanos --que el opkrador del campo legal deberia integrar en estos t6picos- pues la dignidad se encuentra en la base de la no- ci6n misma de derechos humanos, y en especial a 10s dere- chos humanos de segunda generacibn, por tanto se vinculan directamente con la directriz --que atraviesa todo el CCCN- respecto de la humanizaci6n del derecho privado. El proveedor no debe implementar pr6cticas comerciales que violen el deber de trato digno a1 consumidor (art. 42, CN; art. 8" bis, 24.240 y 1097, CCCN). Esta regla tiene implicancias varias, dando lugar a dife- rentes normas que limitan las actuaciones de 10s obligados y contratantes, como muestro a continuaci6n. a) Los nuevos limites a1 derecho de cobrar el credit0 En un caso resuelto por la jurisprudencia argentina un abogado fue, condenado por dafios a raiz de haber intimado no solo a1 deudor sin0 por haber enviado una nota intimida- toria a su hogar y a su trabajo30. Como se sabe, el derecho de obligaciones del s XIX empoder6 a1 creedor de una serie de "medios" que le permi- tian cobrar sus acreencias. El pod0 del deudor estaba a su vez escasamente desarrollado. Fue la doctrina la que duran- te el siglo XX desarroll6 el costado pasivo de la obligacibn, descubriendo y elaborando thcnicamente 10s "derechos" deu- dor; asi surgieron construcciones como la mora del acreedor (art. CCCN). En el campo del derecho del consumidor, paralelamente, se desarroll6 la figura las "priicticas abusivas" que en nues- tro pais ingresaron a1 derecho positivo con la reforma de la ley 26.361 a la ley 24.240 en 2008 a travhs del articulo 8" bis. Hoy esta regla, que se mantiene vigente, ha dado lugar a1 regimen de pr6dicas abusivas del CCCN (arts. 1096 a 1099). El articulo 1097 si bien responde mayormente a la regla constitucional argentina que sefiala que uno de 10s derechos fundamentales del consumidor es el derecho a1 trato digno (art. 42; CN) y que no existe una norma de esta amplitud en 10s derechos de 10s paises del MERCOSUR, puede afirmar- se que reconoce la influencia de1,articulo 42 del CDC de Bra- sil que regula la pr6ctica abusiva de cobro de cr6dito. El articulo 1097 es una norma de segunda generaci6n en materia de pr6cticas abusivas pues la primera fue el articu- lo 8" bis de la ley 24.240 incorporado en 2008 por la ley 26.361 que expresamente previ6 la gesti6n de cobro de credit0 abusiva (segundo p6rrafo: "En 10s reclamos extrajudiciales de deudas, deber6n abstenerse de utilizar cualquier medio t que le otorgue la apariencia de reclamo judicial"). 29 Vid, SOZZO, Gonzalo, "Despuks del contrato (La responsabilidad postcontractual en la era del CCC)", ob. cit., ps. 689 a 720. Esta es la tesitura 3O ElfaUo (Cbm. Nac. Com. sala E, 10/02/2006, JA, 2006-III-39) es comentado de Ezequiel VAL IS EN^ para el caso de la discriminaci6n en 10s contratos, Vid por K ~ ~ I A J E R DE CARLUCCI, Aida, "Pr6cticas abusivas en 10s contratos de su excelente trabajo "El principio de igualdad en las relaciones de consumo. consumo. A n f i i s desde a nueva legislacih argentina", en Revista de Dere- La protecci6n contra la disrriminacihn del consumidor", JA, 12/04/2017. cho, UCU, 11 (Julio 2015), ps. 118. 38 GONZALO SOZZO LA HUMANIZACI~N DEL DERECHO PRWADO PATRIMONIAI. 39 La idea no se repite en el articulo 1097 sin embargo, la formula "deben abstenerse de desplegar condudas que colo- quen a 10s consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias" del articulo 1097 comprende la f6rmula del articulo 42 del CDC de Brasil que hace referen- cia a colocar a1 consumidor en una situaci6n de ridicule. Esta modalidad de abuso del derecho (art. CCCN) marca ahora un b i t e al derecho del acreedor de perseguir el pa- trimonio del deudor. b) La -0bligaci6n de trato digno Los casos como el resuelto por la Cdmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A (CNCiv.) (Sala A), 31/08/2015, M., H. R. y otro c/ AMX Argentina S.A. y otro s/ daiios y per- juicios, RCyS 2016-1, 223, AR/JUR/35791/2015 o la Cdmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martin, sala I (CCivYCom San Martin) (Sala I), 17/09/2015, L., M. G. c. INC S.A. - Supermercados Carrefour y otro s/ daiios y perjuicios, RCCyC 2015 (noviembre), 1711 112015, 192 - RCyS2015-XII, 132 - LLBA, 2016 (febrero), 103 - AR/JUR/30581/2015 refie- ren a1 problema del daiio que reclaman 10s consumidores cuando son sometidos a tratos indignos. En las sentencias se . ensaya un fundamento del derecho del consumidor a la dig- nidad de trato. Desde mi perspectiva: a) existe un derecho fundamental del consumidor a1 trato digno. b) existe un de- recho humano del consumidor a la dignidad de trato c) exis- te un principio del derecho del consumidor que manda a tu- telar la dignidad del consumidor. El proveedor no debe daiiar la dignidad de la persona (arts. 137 y 51, CCCN) antes durante y con posterioridad a la extinci6n de las obligaciones nucleares del contrato31. Aqui S1 Amplio en Sozzo, Gonzalo, "DespuBs del contrato (La responsabilidad postcontractual en la era del CCC)", ob. cit., ps. 689 a 720; tambi6n en el no se trata de casos en 10s cuales el proveedor tiene una prhc- tica comercial que importa violar la dignidad del consumi- dor sin0 de hip6tesis heteroghneas, situaciones particula- res, en las cuales la dignidad del consumidor queda per j~dicada~~. En algunos casos jurisprudenciales. no existi6 una "prhctica comercial" que afecta la dignidad; por tanto, no hay una violaci6n de la regla legal del art. 1097, per0 si una violaci6n del derecho a1 respeto de la dignidad que tie- ne toda persona (art. 51, CCCN) y en particular el consurni- dor (art. 42, CN). El consumidor, como toda persona tiene derecho a reclamar el daiio que sufre en su persona (art. 1737) que se constituye -ademhs de por su cuerpo, art. 17, CCCN- por 10s derechos que la conforman. En la primera sentencia que anoto se debate si el comer- cio debe responder por el hecho del dependiente y si debe responder el proveedor cuyos productos eran distribuidos a travhs de un contrato de agencia. derecho comparado, SEXTSE LISBOA, Roberto, Confianqa Contratual, Atlas, Brasil, 2012, ps. 172 y ss. 32 Cdmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A (CNCiv) (Sala A), 311 0812015, M., H. R. y otro cl AMX Argentina S.A. y otro sl dafios y pe rjuicios, RCyS2016-I, 223, AR/JUR/35791/2015. Se trata de una acci6n por daiios y pe rjuicios entablada por un consumidor que fue requisado por la policia en funcidn de un presunto hurto de un aparato de telefonia celular en un comer- cio. En primer a instancia se hizo lugar parcialmente a la demanda. El ma- gistrado de grado entendid que "el coaccionado D. adopt6 una conducta incriminatoria y de trato indebido, a1 atribuirle al coactor H. M. la comisi6n de un delito. Asi pues, en 10s tkrminos de 10s arts. 1071 y 1109 del Cdd. Civil, consider6 comprometida la responsabilidad de todos 10s demandados por el accionar culposo del vendedor D. Asimismo, desestim6 la defensa de falta de legitimacidn pasiva interpuesta por "AMX Argentina SA." y las excepciones de falta de legitimaci6n activa y pasiva deducidas por "Pampero Celular SA.". En consecuencia, condend a 10s emplazados y a1 citado como tercero a abonarle a 10s actores la suma total de $12.000 con mAs sus intereses y costas del proceso. 40 . . GONZALo SOZZO LA HUMANIZACI~N DEL DERECHO PRIVADO PATRIMONIAL 41 En el primer voto se desarrolla un enfoque de la cuesti6n basado en dos aspectos: el primero, si el comercio responde por el hecho del dependiente. Ahora este problema est6 regu- lado en el nuevo Chdigo Civil en el articulo 1753 que requiere que la actividad daiiosa sea efectuada por el dependiente en ejercicio o en ocasi6n de sus funciones. Si se mira el contrato de agencia el empresario cuyos productos son distribuidos a travbs del contrato de agencia es independiente del agente (art. 1479, CCC) es decir, se trata de una relaci6n autbnoma, sin embargo ello no dice nada acerca de la responsabilidad de este tipo por dos motivos: a) el primero es que existe una conexidad contractual (art. 1073, CCCN); b) que desde la pers- pectiva de la "relacihn de consurno" (art. 1092, CCCN) el con- sumidor h a 1 que contrata con el agente queda vinculado por esta relaci6n judicial de consumo con toda la cadena de pro- veedores de bienes y servicios (art. 1092, CCCN; art. 42, CN y arts. lo y ZO, Ley 24.240). Estas ideas tampoco implican que el distribuido responda por todo lo que realice el agente, sino solo por aquello que se relaciona con el consurno o que se au- toriza a "abrir" 10s efectos del contrato por la existencia de conexidad (arts. 1074 y 1075, CCCN). En el voto del Dr. PICASSO el enfoque del problema es mucho m6s cercano a esta perspectiva pues propone comenzar por pensar que se trata de una relacihn de consumo que se rige por las reglas del art. 42 de la CN y el art. 5O de la ley 24.240. Esta hltima circunstancia -me refiero a la aplicaci6n del art. 5" de la ley 24.240- llevaria a "pensar" el problema del caso a partir de la idea de la obligacibn de seguridad en 10s contratos de consurno; bajo esta 16gica, el trato indigno cons- tituiria una de las formas de violaci6n de la indemnidad del consumidor. Comparto que el enfoque debe ser constitutional (arts. 1°y 2O, CCCN) y por tanto que debe comenzar a razonarse el caso a partir de la idea de la existencia de una relaci6n de consurno. Bajo esta 16gica la pregunta que corresponde es iquibn es el sujeto pasivo del derecho fundamental a1 trato digno? La respuesta es "toda la cadena de proveedores de bienes y servicios" pues este grupo de sujetos es el polo pasi- vo de la relaci6n de consumo conforme la norma del art. 42 de la Constitucibn Nacional (y la ley 24.240 arts. lo y 2"). Desde esta perspectiva no pueden caber dudas de que el empresario distribuido tambi6n tiene que hacerlo necesario para que en el sistema de distribuci6n que ha montado no existan violaciones de 10s derechos fundamentales de 10s consumidores. La relaci6n de consumo que se entabla entre 10s proveedo- res de bienes y servicios y un consumidor o quien est6 equipa- rado a 61 tiene contenidos que vienen establecidos por la Cons- tituci6n Nacional y que hetero integran el contrato de consumo (art. 1093) si es que esa h e la causa fuente --corn0 en 10s ca- sos que c o m e n t e de la relacibn juridica de consurno. En otras palabras, (a) m6s a116 de lo que han pactado las partes del contrato de consumo o de lo que estii establecido I en las cl~usulas contractuales predispuestas -si es el c a s e y (b) de 10s contenidos de orden p6blico del CCC y (c) el microsistema que regulan la relaci6n de consurno, esta 61ti- ma (d) "recibe" 10s contenidos que vienen de la Constitucihn Nacional. Estos derechos fundamentales, aunque no sean especifi- cados por reglas juridicas que 10s concretizan (que identifi- quen la conducta del proveedor puntualmente), se traducen en obligaciones para 10s proveedores que "cubren" las situa- - ciones no previstas en reglas. En 10s casos que anoto en 10sI cuales hay una situaci6n de destrato a1 consumidor que no se ajusta a1 est6ndar con el cud debe ser tratada toda perso- 4 na humana en esa coyuntura especifica se viola la primera regla del art. 1097 que coincide con la norma fundamental. La antijuridicidad del obrar proviene de ahi: de haber perforado un esthndar de trato ius fundamental per0 que est6 previsto tambihn en una regla legal especifica (primera frase del articulo 1097, CCCN). En la segunda sentencia se seiiala que la obligacibn de trato digno se extiende a1 tramo poscontractual de la rela- ci6n de consumo. En efecto, el trato digno se extiende a lo largo de todo el trayecto de la relaci6n de consumo: acceso, permanencia y egreso de la relaci6n de consumo el consumi- dor; en las tres etapas deben ver respetados 10s atributos esenciales que constituyen su condici6n de persona huma- na. Esta omnipresencia del deber del proveedor de tratar con dignidad a1 consumidor tiene su fundamento en el ca- r6cter ius fundamental de la obligaci6n. La idea de un periodo precontractual, contractual y postcontractual ha sido empleado m6s que nada como una herramienta analitica por la doctrina y la jurisprudencia, so- bre todo para marcar que existen reglas especEcas que regu- lan 10s casos de responsabilidad en el campo precontractual y en el contractual, aunque tambi6n para explicar que edsten situaciones especificas de responsabilidad en el momento posterior a1 contrato a lo que se denomina responsabilidad postcontract~al~~. Este criterio temporal para la diferenciacibn de 10s re&- menes de responsabilidad por daiios (y en particular la cate- goria analitica de la responsabilidad poscontractual) tiene muy poco peso y es de poca ayuda en el campo de 10s contra- tos de consumo pues estos casos hay una relaci6n juridica de consumo que exorbita a1 contrato no solo subjetivamente (en el sentido de que se entabla con todos 10s proveedores y no solo con el proveedor cocontratante) sino temporalmente, pues 10s derechos fundamentales que son su contenido perviven -en realidad, mantienen toda su intensidad- aun- que 10s efectos nucleares del negocio se hayan agotado. Vid. , LOREN-ATI, Ricardo, fiatado de 10s contratos. Parte general, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, ps. 632 y ss. LA HUMANIZACI~N DEL DERECHO PRNADO PATRIMONIAL 43 c) El deber de respetar la dignidad a1 extinguir el negocio Como seiial6 la obligaci6n colateral de respetar la digni- dad de la persona se extiende a1 periodo poscontractual lo que incluye el momento mismo de la extinci6n del negocio mediante mecanismos como la resolucidn o la rescisi6n. En un caso resuelto por la justicia laboral, con fundamen- to en el principio de buena fe se conden6 a indemnizar daiios y perjuicios a un empleador que hizo piiblicos 10s motivos que llevaron a1 despido del trabajador lo que le gener6 da- fios a1 dificultarle encontrar trabajo con p~sterioridad~~. 2" Regla General: el derecho privado patrimonial debe respetarse 10s derechos humanos de las personas con- tratantes obligadas (la libertad de decisibn personal) 37. El primer0 de 10s derechos humanos es la libertad; por ello 10s contratos que limiten excesivamente a libertad 1 de decisi6n personal no resisten un control de constitucio- nalidad y de convencionalidad. Por ejemplo, en MQxico la Corte Suprema juzg6 un caso en el cual un contador que dej6 el estudio contable a1 que pertenecia se obligb a no atender profesionalrnente a clientes del estudio anterior y a no con- tratar profesionales del estudio por el plazo de dos aiios, la Corte apoyada en el principio del respeto de la libertad con- tractual lo jug6 v6lid0~~. a Cdmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Mineria de Neu- quBn Sala I1 (CCiv. Com. Lab. y Mineria Neuquhn Sala 11), 11/06/2015, A. J. C. C/ A-Evangelists S.A. sl daiios y pe rjuicios - res. contractual particulares, LLPatagonia, 2015 (diciembre), 23/12/2015, 1369AIUJUR/24457/2015. 35 R E S ~ D E BOCA-~EGRA, Pedro Javier, Proteccio'n del derecho a decidir y contra- tar libremente: su inzpacto en la sociedad, Universidad NacionalAut6noma de MBxico, 2014, ps. 207 y ss. LA HUMANIZACI~N DEL DERECHO PRWADO PATRIMONIAL 45 Esta regla inspira algunas normas legales que se dirigen en este sentido, asi, por ejemplo: a) El derecho que tiene el deudor de que no le sea exigi- ble la obligacihn de hacer cuando ponga en riesgo la .vida o la integridad fisica de la persona del deudor (art. 54, CCC); except0 que s e trate de (a) una activid'ad que realiza con habitualidad, frase que reenvia a la idea de profesionalidad o expertise y que (b) se hubieran adoptado las medidas de seguridad necesarias. -La norma proviene del articulo 12 del C6digo Civil d e P e r ~ y se refiere a 10s contratos por 10s cua- les personas inexpertas, en su caso turistas, se.someten oca- sionalmente a la prLtica de un deporte de aventura o acep- tan participar de un ''juego de feria". La regla es una ruptura .con el principio de pacta sunt servanda y la idea de vinculatoriedad del derecho de obligaciones. EL fundamen- to es el derecho humano' a la libertad de decidir sobre si mis- mo, lo que incluye en particular la libertad para no asurnir riesgos cuando ponen en peligro la integridad fisica y la sa- lud de la persona humana. b) Atender a 10s derechos humanos de 10s NNA (art. 26, CCC). La problemhtica que presentan en relaci6n a1 consu- mo 10s niiios niiias y adolescentes (NNA) es muy amplia; exis- ten algunos t6picos que son particularmente preocupantes: a) la publicidad dirigida en particular a ese '%lance del mer- cado"; (b) las tbnicas de comercializacibn y marketing que apuntan a 10s NNA; (c) 10s productos alimenticios dirigidos a niiios y niiias que coadpvan a la problemiitica de la obesi- dad infantil; (d) 10s disefios de vestimentas para nifias que conducen a una erotizaci6n precoz. c) Atender a 10s derechos humanos de las personas discapacitadas, no solo en las pricticas abusivas, sin0 tarn-' bien en la publicidad, las condiciones de atenci6n a1 piiblico, etcetera. d) Atender a 10s derechos humanos de personas enfermas (art. 58, CCCN), que a1 revestir esa condicibn no esthn en situacibn de igualdad con relacibn a las personas que no es- t6n enfermas. 3" Regla general: no discriminar (el derecho a la igualdad en 10s cqntratos) Parece una verdad de perogrullo per0 hay que pensar en el fuerte sesgo patrimonialista con que el derecho privado patrimonial decimon6nico trat6 a1 "individuoY' no solo a la hora de indemnizarle sus daiios sin0 tambihn en cuanto con- tratante y deudor. El proveedor de bienes y servicios o el contratante en un contrato paritario, no puede discriminar a 10s consumidores o deudores. Es decir, tiene una obligacibn de tratarlos de manera igualitaria cuando existen igualdad de condiciones de base ya no establecer diferencias basadas en criterios in- aceptables socia y juridicamente como la religibn, las opi- niones politicas, la raza, el g6nero o la nacionalidad. La doctrina y la jurisprudencia paulatinamente han ido visibilizando esta problem6tica y luego el CCCN se ha hecho eco de esta cuestibn estableciendo reglas que se incardinan en el principio de igualdad y no discriminacibn. Asi 10s autores se vienen ocupando del problema hacien- do hincapi6 en la necesidad de establecer un metodo para determinar la existencia de discriminaci6n a traves de las denominadas "categorias ~ospechosas"~~. Sobre el problema de la discriminacitin y las pricticas abusivas en las relaciones de consumo, ver el excelente trabajo de KEMEL~L~JER DE CARLUCCI, Aida, "Pdcticas abusivas en 10s contratos de consumo. AntJisis desde a nueva legislaci6n argentina", ob. cit., ps. 105-134. Sobre la discriminaci6n en 10s contratos ver, V m s m , Ezequiel, "El principio de igualdad en las relacio- nes de consumo. La proteccidn contra la discriminacidn del consumidor", ob. cit., quien aborda el problemade la determinaci6n de la existencia de discri- minaci6n a trav6s de las "categorias sospechosas". 46 G'ONZALO SOZZO Existen diversas reglas legales que se inspiran en esta idea del respeto del derecho humano a la igualdad: a)l. La regla que a1 tratar la cuesti6n del rechazo del cr6- dito por parte de la, entidad fmanciera obliga a que el banco informe a1 consumidor bancario cugl es la raz6n de rechazo y expliqu6 d6nde y c6mo puede verificar esa informaci6n (art. 1387, CCC). Esta obligaci6n de explicar el fundamento de la decisi6n de no contratar, ademas de inhibir la existencia de un caso de responsabilidad precontractual por apartamien- to arbitrario de las tratativas (art. 991, CCCN), apunta a impedir que existan discriminaciones injustificables. a)2. La regla que prohibe las prhcticas comerciales que contrarian el derecho a la igualdad; en particular aquellas que discriminan estableciendo diferencias entre nacionales y extranjeros (art. 1098, CCCN)37. a)3. la regla legal que prohibe las publicidades abusivas (art. 1101, inc. b. CCCN), dentro de las cuales se encuentran las publicidades discriminatorias. a)4. En el campo de 10s contratos paritarios el articulo 16 de la constitucidn nacional tambi6n obliga a no tratar discriminatoriamente a nadie (art. lo, CCCN). La jurisprudencia ha resuelto resonados casos en "secto- res" sensibles -aunque estos no son 10s dnicos en 10s que . suele plantearse el problema discriminatorio38~. si Al respecto la dodrina suele citar el caso Cbmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C (CNCom) (SalaC), 14/1012014, Asociaci6n Protecci6n Cons. del Mercado Com6.n del Sur cl Derudder Hermanos-Rotamund Uni6n Transit. de Empresas sl sumarisimo, LL, 02/0312015,4, con nota de Maria Jose AZAR-BAUD; LL, 2015-A-462, con nota de Maria Josd --BAUD; AR/ JUR15327012014. En especial ver el comentario a1 respecto de b w m DE CARLUCCI, Ada, "Prbcticas abusivas en 10s contratos de consumo. An&is desde a nueva legislaci6n argentina", ob. cit., ps. 105-134. a En el sector de 10s contratos de adquisicih de lotes en clubes de campo, se ha presentado la cuesti6n del trato desigual fundado en razones que viola- rian la ley antidiscriminatoria, por parte de quienes son rechazadas sus LA ~ 1 4 ~ 1 ~ ~ ~ 1 6 ~ DEL DERECHO PRNADO PATRIMONIAL 47 a) Discriminaci6n en 10s contratos de senidos educativos. b) Discriminaci6n en 10s contratos de medicina prepaga. c) Prhcticas comerciales discriminatorias en relaci6n a 10s extranjeros o discapacitados. A este 6ltimo respecto, recien- temente la jur ispr~dencia~~ ha resuelto un caso -a travhs de un fallo que comparto- de un consumidor de transporte p6blico que habia adquirido de manera gratuita 10s pasajes en la boleteria de la terminal de 6mnibus presentando el respectivo certificado de discapacidad, se le neg6 el acceso de manera gratuita a1 transporte por no presentar el certifi- cado de discapacidad a1 momento de subir a1 6mnibus. El consumidor reclam6 judicialmente 10s daiios y perjuicios derivados de esta negativa. La Cdmara entendi6 que confor- me la normativa vigente 'r.. .I ~610 cube concluir que el recau- do preuisto en la normativa antes citada para que el pasajero pueda gozar del beneficio fue debidamente cumplido. Es que no tiene el menor sustento afirmar que el demandante, quien ya habia acreditado 10s extremos que lo hacen acreedor del beneficio consagrado en las disposiciones mencionadas - 4 1 emitirse los boletos- debia volver a hacerlo a1 subir a1 trans- porte. Sobre este Lltimo aspecto cobra especial releuancia el hecho de que 10s tickets fueron emitidos a nombre del actor y su co'nyuge y, asimismo, en ellos consta el documento nacio- nal de identidad de cada uno de ellos". solicitudes para ingresar como "socios activos" del club. La jurisprudencia ha rechazado estos planteos en algunos casos: Cgmara Nacional de apelaciones en 10s Civil, Sala, 01/03/2005, Trammel SA. y otros c1,Mayling Club de Campo SADC, LL, 25-C-389, En otros se hizo lugar: CBmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, 29/07/2009 "Gasulla Eduardo y otro cl Altos de 10s Polvorines S.A. y otros", MJ-JU-M-46916-AR I MJJ46916. Cgmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A (CNCiv) (SalaA), 181 1112016, M., N. A. cl Empresa San Jose SA. sl cobro de sumas de dinero, RCyS2017-11, 116 - LL, 20/04/2017,20/04/2017,9, LL, 2017-B-461- RCCyC 2017 (mayo), 04/05/2017, 163, ~JUR/8505512016. , LA HUMANIZACI~N DEL DERECHO PRNADO PATRIMONIAL 49 1.. -1 En definitiva el actuar de la empresa, que insiste en todo momento (tanto a1 contestar la demandada, como la prueba testimonial producida en la causa, vid. fs. 139, 1561157) en la existencia de "normativas internas" que le "impondrian" (auto-impondrian, en realidad) requerir el certificado de discapacidad a1 momento en que la persona aborde el vehi- culo correspondiente, no solo contraviene lo dispuesto por la normativa aplicable a1 caso (ley 22.431 y decreto No 381 2004) sino que ademb atenta contra 10s principios de pro- tecci6n de las personas vulnerables como el actor, tanto en su caricter de consumidor como por tratarse de una perso- na que presenta capacidades diferentes. [...I Luego &ma con apoyo de la doctrina que cita que "En el sub lite nos encontramos ademis ante una persona con discapacidad, con lo pue a la natural vulnerabilidad que co- rresponde a la categoria de consumidor se suma la derivada de esa especial circunstancia. En ese sentido, en el derecho contemporhneo se ha desarrollado la categoria de 10s "subconsumidores~', referida a personas particularmente dbbiles, tales como 10s ancianos, 10s nifios o 10s enfermos, que requieren una protecci6n acentuada con respecto a1 con- sumidor promedio [. . .]". 1. .I "Sentado ello aiiado que el art. 8' bis de la ley 24.240 esta- blece expresamente: [...I Como se echa de ver, entre otras cuestiones, el artifulo citado consagra el trato equitativo y digno al consumidor, lo que implica prohibir toda discrimi- naci6n injustificada en las relaciones de consumo, de mod0 tal que no se podri excluir ni tratar de manera diferenciada -en su perjuici- a consumidores por razones politicas, raciales, religiosas, de sexo, sociales, o de cualquier otra in- dole. Esto se vincula, principalmente, con la .no disc%a- ci6n a1 consumo o uso de servjcios de oferta piiblica, como ocurre en el caso @PER, Claudio M., "Comentario a1 art. B0 bis de la ley No 24.240" en PIC-use, Sebastih - Vhiz~u~z FERREY- RA, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor. Comen- tada y anotada, t. I, La Ley, Buenos Ares, 2009, p. 130). En consecuencia, es claro que la restricci6n indebida de la prestaci6n del servicio por parte de, la empresa de trans- porte, cuando el pasajero habia cumplido con 10s recaudos previstos en la ley No 22.431 -y demis normas concordan- tes-, implica un claro act0 discriminatorio y contrario a1 trato digno que el proveedor debe tener para con el consu- midor. En este sentido ha dicho la jurisprudencia que cons- tituye un act0 discriminatorio que una empresa de trans- porte se niegue a otorgar el beneficio de gratuidad para el transporte terrestre a una persona discapacitada, pues el10 resulta contrario a lo establecido en el art. 8' bis de la ley No 24.240 (esta cimara, Sala K, 0811012015, "A., J. J. cl Em- presa General Urquiza S.R.L. s/ daiios y perjuicios", La Ley Online ARIJITR/78685/2015)". VI. SDCTA PARTE. LA CIRCULACI~N: 0 LOS CANALES QUE USA EL PARADIGMA DE LA HUMANIZACION 1. La re-humanizaci6n del derecho privado patrimonial en el CCCN Existe un proceso de re-humanizaci6n del contrato y de las obligaciones generado' por el acercamiento a la racionali- dad de 10s derechos humanos ingresa a la teoria del contrato a partir de diferentes canales o gas. La primera via es (a) la manera en que el nuevo CCCN concibe a 10s actos. de clisposici6n .y contratos sobre el cuerpo humano o el '%io-derecho";(b) la segunda via es la aproxima- ci6n del derecho privado al derecho international de 10s de- rechos humanos, en especial a las convenciones que prote- gen a las personas con discapacidad, la convenci6n de protecci6n de niiios ni las y adolescentes y la convenci6n de protecci6n de las personas de la tercera edad. La tercera via es a trav6s de la ambientalizaci6n del derecho privado. Fi- nalmente (4) la cuarta via, y quiz6 la que produce un efecto miis extendido de difusi6n de la racionalidad de 10s dere- chos humanos es la codificaci6n del derecho del consumidor. A esta cuesti6n dedico la segunda parte. . " 2. La re-humanizaci6n del contrato y las obligaciones por via del derecho del consumidor Una de las vias por las cuales 10s derechos humanos se aproximan a1 derecho contractual son 10s contratos de con- sumo. En efecto, en el sector del derecho privado patrimo- nial la aproximaci6n a 10s derechos humanos viene de la mano del derecho del consumidor y su codifkaci6n (arts. 1092 a 1121, CCCN), aunque el fen6meno no se limita a ese sector. iQu6 aporta el derecho del consumidor a1 sistema del. derecho privado y en particular, a la teoria del contrato? Sin dudas una de las adquisiciones mls relevantes es la manera en que se impregnan 10s contratos cotidianos con la perspec- tiva de 10s derechos humanos. El derecho del consumidor y en particular 10s contratos de consumo, cumplen una funci6n en el contexto de la codifi- caci6n del derecho privado argentino que es el espacio regulatorio que vehiculiza y posibilita realizar dos horizon- tes hacia 10s cuales deberia dirigirse el derecho privado: (a) la humanizacibn del derecho privado, es decir, el proceso de penetraci6n de 10s derechos humanos en el campo del dere- cho privado (otro rostro para el deudor, otro rostro para 10s niiios y niiias y otro rostro para pobre y analfabetos); @) la ambientalizacihn del derecho privado (una renovaci6n del abuso del derecho, publicidad abusivas y cl~usulas abusivas que perjudican el ambiente). En otras palabras, la regulaci6n del derecho del consumi- dor en el CCCN y de 10s contratos de consumo en particular, es la via por la cual 10s derechos humanos y el derecho am- biental se integran a1 derecho privado. LA HUMAMZACI~N DEL DERECHOPRIVADO PATRIM MAL . 51 a Llamar6 a estos efectos humanizaci6n y de abbientaliza- ci6n del derecho privado. Es un "efecto general" derivado de la codificaci6n del consumidor, porque es parte de este fen6- meno que lo contiene que es la ambientalizacibn y humani- zaci6n del derecho privado. Hay tres pasos que llevan a producir este efecto a) Primero hay un proceso de humanizaci6n y ambientali- zaci6n del derecho del consumidor (proceso de formaci6n in- terna de 10s principios de "consumo sustentable" y dignidad del con sum id or'^. b) Segundo, se codifica el derecho del consumidor con lo cual estos principios pasan a ser principios del "sector" de las relaciones de consumo ya como relaciones de derecho privado. c) Tercero, esa codificaci6n se hace en un contexto mls general de ambientalizaci6n y humanizaci6n del derecho privado. Este es el efecto mAs general que produce la codificaci6n del derecho del consumidor en el CCCN que genera un acer- camiento del derecho privado a la racionalidad postmoderna pues: a) lo vincula con el paradigma ambiental que es rnls postmoderno que moderno; b) lo vincula con el "dialog0 de fuentes"; (c) lo vincula con las "consecuencias" humanas" del desarrollo de la globalizacihn de 10s mercados. A1 mismo tiem- . po, "Lo aleja" de: a) la globalizaci6n hegem6nica y el derecho de 10s mercados globales, que intenta globalizar la demanda - para favorecer la oferta global de bienes y servicios y para ello requiere "difundir" la cultura ideologia del consumo a lo cual contribuyen 10s derechos del consumidor en tanto y en cuanto sean homog6neos; (b) la racionalidad que intenta do- tar a1 derecho del consumidor del carlcter de sustituto del derecho del trabajo; c) la concepci6n del consumidor como un agente del mercado estructuralmente d6bi.l para en su lugar, permitir visibilizar 10s aspectos personales y huma- nos vinculados a su dignidad. LA HUMANIZACI~N DEL DERECHO PRIVADO PATRIMONIAL 53 El derecho privado se enriquece con una mirada m6s hu- mana a travbs del derecho del consumidor. Es decir, un derecho del consumidor a1 estilo de A.L., m6s preocupado por el acceso a1 consumo; b) las preocupado por la dighidad de la persona del consumidor y. c) m6s preocupa- do por las situaciones de hipervulnerabilidad. El efecto de humanizaci6n del contrato por via del dere- cho del consumidor es un efecto de mediano plazo que quiz6 termine siendo la cuesti6n mAs importante que el derecho del consumidor aporte a1 derecho contractual. Para explicar este proceso es necesario detenernos un mi- nuto a descubrir la conexibn interna existente entre el dere- cho del consumidor argentino y LA. y 10s derechos humanos. 3. Un derecho privado miis humano En definitiva, las transformaciones que importa la huma- nizaci6n del derecho privado son dos: en un primer plano .- que podkiamos llamar interno-, el derecho privado se apro- pia de la construcci6n de 10s derechos humanos lo que impacts a diferentes niveles como se vio. En un segundo plano -que podriamos denominar exter- no-, esta aproximaci6n tiene efectos para la propia cons- trucci6n de 10s derechos humanos. La construcci6n de una teoria m b corntin de 10s derechos humanos implica profun- dizar el dielogo entre 10s diferentes grupos d e derechos hu- manos de mod0 de favorecer las traducciones de un grupo a1 otro. Esta gimnasia va a producir derechos humanos m6s comunes porque 10s derechos humanos de cada generaci6n tienen una marca histdrica comtin40. Tienen sus propias ideas de base; esto e s (a) su propia epistemologia; (b) su propia - " PECES-BARBA M ~ ~ ~ N E z , Gregorio, Curso de derechos fundamentales. Teoria general, Colecci6n de la Universidad Carlos Ill de Madrid y Boletin Oficial . del Estado, 1995, Madrid. subjetividad; (c) su propia filosofia politics; (d) su propia e- conomia4'. VII. 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