modulo 2 - Lucio Quiñonez Colman

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Modulo2 
 
 
 Filosofía del derecho 
Moderna ciencia del 
derecho: 
Siglo xix primera 
concepciones del siglo 
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La moderna ciencia del derecho: siglo xix y primeras concepciones del siglo 
xx. 
INTRODUCCION : 
 
En el contecto histórico del siglo XIX irrumpe en el año 1804 el “ Codigo de Napoleón “ en Francia , y así 
se inicia el Derecho Escrito , tras siglos de derecho fundamentalmente consuetudinario . 
 
En contraposición al Iusnaturalismo de Santo Tomás de Aquino , desarrollaremos 
.La Concepción del Derecho como sinónimo de la ley . 
. El Positivismo , a través de las posturas de la Escuela de Exégesis, 
. La Historia del Derecho , para comprender que estas son aún hoy la raíz de algunos grandes juristas 
contemporáneos . 
Luego analizaremos el concepto de derecho para el materialismo histórico de Karl Marx , y por ultimo 
, avanzaremos hacia el siglo XX en el concepto de derecho desde el formalismo jurídico de Hans Kelsen. 
El propósito de este segundo módulo es confrontar lo estudiado en el primer módulo , para repensar 
el concepto de Derecho , desde la crítica y la argumentación . 
 
 
2.1 EL CONCEPTO DE DERECHO IDENTIFICADO CON LA LEY .ESCUELA 
DE LA EXEGESIS .EL HISTORICISMO JURIDICO. 
El siglo XIX será decididamente antimetafísico , los interrogantes propiamente filosóficos que durante 
dos siglos se intentaron responder desde el racionalismo o emperismo , quedan suprimidos ante la 
fuerza arrolladora de la “ materia “ y de la “ ciencia positiva”. 
En el campo jurídico , en aquel siglo , se computa la aparición de la moderna Ciencia del Derecho por 
obra del historicismo en Alemania y de la Exegesis en Francia 
Estos dos intentos de extender y explicar el derecho sistemáticamente , se constituirán en los únicos 
modos posibles de pensar y de actuar jurídicamente , no obstante su monopolio como Escuelas 
languidecerá en ese mismo siglo . 
La escuela de la Exegesis , surgió entre los juristas en Francia y los rasgos distintivos se pueden 
resumir en : 
El culto al texto a la ley , Demolombe uno de los máximos exponentes de ella , destaco así “mi divisa, 
mi profesión de fe, es la siguiente: los textos ante todo. Publicó un Curso del Código de Napoleón y decía 
“tengo, pues, por objeto, interpretar, explicar el Código de Napoleón mismo, considerado como ley viva, 
como ley aplicable y obligatoria y mi preferencia por el método dogmático no me impedirá tener 
siempre como base los artículos mismo de la ley . 
 
el predominio de la intención del legislador en la interpretación de la ley. El espíritu del legislador 
prevalecía hasta sobre sus términos, al punto tal que no debían admitir las consecuencias autorizadas 
por la letra de la ley; 
el carácter profundamente “estatista” de tal doctrina ya que en el fondo se reducía a reconocer la 
omnipotencia del legislador, es decir, del Estado; 
el argumento de autoridad como el decisivo para desatar las dudas y generalizar las tesis. 
 
En ese marco surgió la definición de derecho, como un conjunto de leyes. El derecho es la Ley y nada 
más, se complementaba la definición agregándole la nota de coacción, porque se consideraba 
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 igualmente que una ley desprovista de sanción no era una verdadera ley. Aubry et Rau decía: El derecho 
“es el conjunto de preceptos o reglas de conducta, a cuya observancia está permitido sujetar al hombre 
por una coacción exterior o física”. 
Este tipo de definición perdura hasta el momento, particularmente entre algunos civilistas, que todavía 
no han podido penetrar la distinción entre derecho y ley. 
Las críticas a esta doctrina no tardaron en hacerse oír señalando que existen, aún bajo el régimen de la 
ley, fisuras imposibles de tapar con una simple interpretación agotadora de la ley; porque para 
satisfacer las más imperiosas exigencias del orden es preciso recurrir a fuentes del derecho, distintas de 
la ley. 
El derecho es algo superior a la ley. Desconfiará de los jueces e intérpretes que pretenden cierto margen 
de creación jurídica, no hay posibilidad teórica para esto. El principio de división de poderes asignaba al 
poder legislativo la competencia para hacer el derecho o la ley y a los jueces le estaba encomendada la 
tarea mecánica y silogística de aplicarla. La función judicial consistía en la mecánica de un silogismo 
donde la premisa mayor era un artículo del Código, la premisa menor el caso planteado y la 
consecuencia el fallo estricto sin otra preocupación que ser el reflejo de la ley positiva. 
 
Los exégetas en sus extensas obras, varias de ellas superaron los treinta volúmenes (Laurent, 33 
volúmenes; Demolombe, 31; etc.), se ajustaron al orden de materias impuesto en el Código procurando 
elaborar la ciencia jurídica sobre la base del comentario y análisis sistemático de los distintos artículos, 
aunque sometiéndose siempre a la palabra de la ley, a la voluntad efectiva o presunta del legislador y al 
principio de la plenitud hermética del Ordenamiento Jurídico . 
 
El derecho según el historicismo jurídico :savigny. 
 
Este movimiento se configuró como una crítica al pensamiento de la Revolución Francesa y fue creado y 
divulgado por ilustres juristas alemanes, el principal, Federico Carlos de Savigny (1779-1844). Parte de la 
siguiente premisa: lo único que puede hacer comprensible los objetos del conocimiento, es su historia. 
El Estado, el derecho, la moral, la religión, el arte, están disueltos en el flujo del devenir histórico. El 
historicismo conduce al relativismo y por ende al escepticismo. Sin embargo, en cuánto al derecho en sí, 
no llegó a esos extremos 
Vale recordar que en esta época Alemania tenía sólo un derecho jurisprudencial, consuetudinario y 
doctrinal, inspirado en el derecho romano. 
Savigny sostenía que el derecho es ante todo un producto de las costumbres y de las convicciones del 
pueblo y sólo posteriormente el resultado de la jurisprudencia, de tal manera que es siempre la 
consecuencia de la acción de fuerzas internas espontáneas y nunca la creación del arbitrio de un 
legislador. Asimismo, agregaba que el derecho nace de las costumbres que tienen su origen en el alma 
popular, en el espíritu de los pueblos. Y éstas son interpretadas y sistematizadas para darles la forma de 
ciencia, por la jurisprudencia. Existe por ello, para esta concepción un derecho espontáneo, el derecho 
consuetudinario y un derecho jurisprudencial, el derecho como ciencia. Para Savigny, codificarlo, 
reemplazar el derecho por la ley, era en el fondo destruirlo, detener su continuo progreso, petrificarlo. 
 
Si bien la ley debe sin duda elaborarse con base en el pasado, ésta doctrina olvida que debe dirigir su 
mirada hacia el porvenir si quiere influír sobre la conducta humana y orientarla hacia cierta dirección. 
Esto no fue tenido en cuenta por la Escuela Histórica 
 
2.2.EL DERECHO SEGÚN EL MATERIALISMO HISTORICO DE KARL MARX 
 
Por “marxismo” se entiende la filosofía de Karl Marx (1818-1883) y de su discípulo Federico Engels 
(1820-1895). Esta filosofía se basa en el materialismo dialéctico y el materialismo histórico. La intención 
profunda de Marx es no contemplar sino actuar y subordinar el pensamiento a la acción. 
Según el materialismo dialéctico, la materia es eterna pues su carácter autodinámico dispensa de la 
necesidad de acudir a una causa externa para explicar su existencia. El mundo material es un proceso 
que no tiene fin, es infinito puesto que las sucesivas transformaciones no se detienen. La materia está 
ordenada hacia el progreso del Universo y este progresoes continuo. 
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 Las condiciones económicas son las que condicionan en última instancia el desarrollo histórico, político, 
jurídico, filosófico, religioso, literario, etc. Podemos preguntarnos a por qué esto es así. El razonamiento 
es simple: la primera ley de la naturaleza es sobrevivir y para ello debe el hombre comenzar por 
producir los elementos necesarios para su supervivencia, como ser alimento, habitación y a ello tiene 
que acomodarse el hombre física e intelectualmente. 
En la vida de las sociedades hay que distinguir entre una infraestructura constituída por los factores 
económicos y una superestructura formada por lo que Marx denomina Ideologías, que son 
determinadas por aquéllas y que corresponden a pensar o crear el derecho, el Estado, la religión, la 
moral, etc. 
 
Para entender a Marx hay que partir de la idea de que al aparecer en la sociedad los instrumentos 
técnicos de producción, se instituyó la propiedad privada de todos los bienes porque los más fuertes o 
inteligentes se apoderaron de ellos. Nacieron entonces las clases sociales, los propietarios, capitalistas o 
burgueses y los proletarios y seguidamente la lucha entre ellas, provocada por la explotación de 
aquéllos sobre éstos. Esa lucha de clases es el motor de la historia, porque los proletarios tratarán 
siempre de liberarse de su condición para que cese la división entre opresores y oprimidos. 
 
¿Qué es entonces el derecho para esta doctrina? 
 
En primer lugar, el resultante de los factores económicos imperantes en un momento dado, es decir, 
una de las “ideologías”. Su contenido estará siempre en función de la base económica. De tal modo que 
dentro de la sociedad capitalista el derecho será uno de los medios, al igual que el Estado, utilizado por 
los capitalistas o burgueses para mantener a la sociedad dividida en clases y continuar la explotación de 
los desvalidos o proletarios. 
 
Marx sostiene que todo derecho es esencialmente injusto porque está concebido y edificado para 
mantener una situación social igualmente injusta . 
 
Eliminadas las clases sociales, al desaparecer la propiedad privada de los medios de producción, se 
extinguirá igualmente el derecho y con él el Estado. Ello ocurrirá cuando advenga la sociedad comunista 
y se restablezca la sociedad comunitaria de los tiempos primitivos. ¿Se detendrá aquí la evolución 
social? ¿La sociedad comunista significa el fin de la historia? Y si ello es así ¿cómo escapar al principio de 
la evolución indefinida que implica la dialéctica de Hegel? Esta cuestión no tiene explicación en Marx. 
Muchos críticos señalan que no basta con sólo considerar que no existe argumento alguno en favor de la 
tesis de que la esencia de lo humano tiene solamente una raíz social y ninguna individual. En efecto, el 
hombre no se disuelve en la sociedad. Tampoco puede considerarse que la totalidad del derecho tenga 
vinculaciones con la economía. Existen muchas esferas jurídicas completamente independientes de este 
factor y ligadas más bien a sentimientos propiamente humanos. Stammler argumenta que no es posible 
una economía sino dentro de un marco jurídico. Así, el derecho precede a la economía porque sin él no 
es posible el desenvolvimiento de aquélla. 
 
2.3. siglo xx: el derecho según el formalismo jurídico de hans kelsen 
 
Esta doctrina define al derecho por su aspecto puramente formal, por sus manifestaciones externas, sin 
tener en cuenta su contenido el que se considera indiferente para sus fines. Sin duda la teoría jurídica 
mejor elaborada desde el punto de vista puramente normal ha sido la “Teoría pura del derecho” de 
Hans Kelsen (1881-1973). 
 
Kelsen parte de la distinción entre las ciencias del ser y las del deber ser. Las primeras se apoyan en el 
principio de causalidad eficiente y explican la génesis de los fenómenos de la naturaleza; las segundas 
forman las ciencias normativas, a las cuales pertenece el derecho y cuyo objeto no es ya 
el “ser”, sino el “deber ser”. Se apoya en el principio de imputación: dada una conducta, debe 
imputarse una consecuencia. 
 
Para estudiar el derecho según Kelsen, debemos partir de lo que llama “pureza del método” 
 
¿En qué consiste? 
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 Es despojar o limpiar el derecho de todo lo que no es derecho: 
.las disciplinas políticas, 
.éticas, 
económicas, 
. religiosas, 
.etc., que por estar más allá de lo que es el derecho, constituyen puntos de vista metajurídicos. 
La teoría pura del derecho, es una teoría del derecho positivo. Es teoría general del derecho, no 
interpretación de normas jurídicas particulares, nacionales e internacionales. Como teoría quiere 
conocer únicamente su objeto, se pregunta qué y cómo es el derecho. Es ciencia del derecho y no 
política del derecho. Si la califica como teoría “pura” del derecho es porque pretende garantizar un 
conocimiento dirigido solamente hacia el derecho, según el concepto que definimos. Para Kelsen el 
derecho natural se sitúa en la zona de lo metajurídico (esfera del ser), su teoría lo deja de lado. Excluye 
también, todo principio moral, los valores, lo económico, lo político, etc. Su objeto se contrae al derecho 
“positivo”. No cabrá entonces hablar de normas justas o injustas. El contenido del derecho puede ser 
cualquiera, según lo dispongan los gobernantes de turno. 

El derecho se define entonces, como un orden coactivo exterior, con lo cual la norma jurídica queda 
reducida a un juicio hipotético. Esta norma es llamada “primaria” que se enuncia así: 
Dado A –determinada conducta-, debe ser B –correspondiente sanción. 
La norma que permite eludir la sanción es la “norma secundaria”, completamente superflua a mi 
entender, por sin aquélla, ésta no tendría ninguna significación jurídica. 
 
Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen concluyó que toda norma 
emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental que es para él 
una hipótesis o presuposición transcendental necesaria para poder postular la validez del Derecho. Sin 
embargo nunca consiguió enunciar una norma jurídica completa basada solamente en su modelo. Más 
tarde, Kelsen situó dicha norma en el Derecho internacional, de ahí que defendiese la primacía de este 
sobre los ordenamientos nacionales. Consideraba a la moral como parte de la justicia pero no 
exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado con la Justicia (que es uno de los fines 
del Derecho); así, en su Teoría pura del Derecho dijo «en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la 
relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y Derecho». 
 
La obra de Kelsen ha sido eficazmente refutada en sus aspectos filosóficos por el iusfilosofismo 
argentino representado por Carlos Cossio, con quien el maestro vienés mantuvo una polémica personal 
en Buenos Aires (1949) conocida como «la polémica antiegológica». Dicha polémica, oral y escrita, se 
mantuvo personalmente en los claustros de la Universidad de Buenos Aires en el año 1949 y 
epistolarmente hasta la muerte de Kelsen. 
 
El autor reelaboró por completo su “Teoría pura del derecho”, al punto que la segunda edición puede 
considerarse una «segunda teoría pura» con gran influencia egológica. Pero ello, será abordado más 
profundamente en futuros módulos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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