MODULO DER PENAL - Gimena Dellamea Rubcich

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RESEÑA DEL ESCUDO 
 
 
 
 
 
1.- En la parte superior, una banda en sable (negro), que significa 
disciplina y honestidad, tiene el mote o leyenda Nihil Intenta-
tum: "Nada que no se Intente". 
2.- Como blasones el cuartel central, coloreado de gule (rojo), for-
taleza y osadía, evoca junto con la banda negra los colores del 
poncho gaucho y la tradición salteña. 
3.- Otros dos cuarteles laterales el azur (azul), significan verdad y 
belleza. 
4.- Al centro, JHS o anagrama de Jesús... 
5.- ... con una paloma plateada que baja desde lo alto... 
6.- ... portando en su pico un compás de oro como símbolo de sa-
biduría. 
7.- A la izquierda, la estrella del sol del escudo de la Provincia de 
Salta. 
8.- A la derecha, un castillo de oro, en recuerdo de Ávila, cuna de 
la patrona de la Universidad, Santa Teresa de Jesús. 
 
 
 
 
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ÍNDICE 
UNIDAD I: EL DERECHO PENAL ........................................................................................................................... 19 
1.- Derecho Penal ..................................................................................................................................................... 19 
2.- El bien jurídico ..................................................................................................................................................... 19 
3.- La dogmática penal ............................................................................................................................................. 20 
4.- La pena ................................................................................................................................................................ 20 
5.- Jurisprudencia vinculada ..................................................................................................................................... 21 
UNIDAD II: EL DELITO. LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO PENAL Y OTROS SABERES .......................... 33 
1.- Delito ................................................................................................................................................................... 33 
2.- Ejercicio de las acciones: (arts. 71 a 76 del Cód. Penal) .................................................................................... 34 
3.- Relación del Derecho Penal con otros saberes .................................................................................................. 35 
UNIDAD III: PRINCIPIOS BÁSICOS CONSTITUCIONALES ................................................................................. 36 
1.- Constitución ......................................................................................................................................................... 36 
2.- Principios constitucionales del derecho penal y procesal penal ......................................................................... 37 
3.- Fuentes ................................................................................................................................................................ 39 
4.- Derecho penal de acto y de autor ....................................................................................................................... 40 
UNIDAD IV: CRIMINOLOGÍA .................................................................................................................................. 41 
De la criminología positivista al realismo de izquierda ............................................................................................. 41 
UNIDAD V: VALIDEZ DE LA LEY PENAL .............................................................................................................. 51 
1.- Validez espacial ................................................................................................................................................... 51 
2.- Validez Temporal ................................................................................................................................................. 52 
3.- Validez Personal .................................................................................................................................................. 53 
UNIDAD VI: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN PENAL ................................................................ 55 
El control Social ........................................................................................................................................................ 55 
UNIDAD VII: INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................ 62 
1.- Delito: sobre el punto (ver Unidad I) .................................................................................................................... 62 
2.- Causalismo .......................................................................................................................................................... 62 
3.- Finalismo ............................................................................................................................................................. 63 
4.- Ilícito .................................................................................................................................................................... 63 
UNIDAD VIII: LA ACCIÓN ....................................................................................................................................... 64 
1.- Teorías ................................................................................................................................................................ 64 
2.- Generalidades ..................................................................................................................................................... 64 
3.- Causas de exclusión de la acción ...................................................................................................................... 66 
UNIDAD IX: LA TIPICIDAD ..................................................................................................................................... 68 
1.- Tipo objetivo ........................................................................................................................................................ 68 
2.- Tipo subjetivo ...................................................................................................................................................... 71 
UNIDAD X: LA ANTIJURICIDAD ............................................................................................................................ 85 
1.- La Antijuricidad .................................................................................................................................................... 85 
2.- Las causas de justificación en particular ............................................................................................................. 87 
UNIDAD XI: LA CULPABILIDAD ............................................................................................................................ 92 
1.- Generalidades ..................................................................................................................................................... 92 
2.- Otros supuestos de exculpación o de inculpabilidad .......................................................................................... 96 
UNIDAD XII: LA PUNIBILIDAD ............................................................................................................................... 98 
UNIDAD XIII: LA TENTATIVA ............................................................................................................................... 100 
1.- La tentativa ........................................................................................................................................................100 
2.- Fundamentos de la punibilidad de la tentativa .................................................................................................. 100 
4 
3.- Comienzo de ejecución ..................................................................................................................................... 100 
4.- La tentativa inidónea ......................................................................................................................................... 101 
5.- Tentativa acabada e inacabada ........................................................................................................................ 102 
6.- El desistimiento voluntario ................................................................................................................................. 102 
7.- La pena .............................................................................................................................................................. 102 
UNIDAD XIV: LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN ............................................................................................ 104 
1.- Participación, generalidades ............................................................................................................................. 104 
2.- La autoría directa y mediata .............................................................................................................................. 104 
3.- La coautoría ....................................................................................................................................................... 105 
4.- La Participación ................................................................................................................................................. 106 
UNIDAD XV: LOS DELITOS CULPOSOS ............................................................................................................ 109 
1.- Definición ........................................................................................................................................................... 109 
2.- Clases de culpa ................................................................................................................................................. 109 
3.- Distinciones de la parte especial ....................................................................................................................... 110 
4.- La tipicidad del delito culposo de comisión ....................................................................................................... 110 
5.- No se infringe el deber de cuidado .................................................................................................................... 111 
6.- La antijuricidad y la culpabilidad en los delitos culposos .................................................................................. 111 
7.- Delitos preterintencionales y el “versari in re illicita” ......................................................................................... 111 
UNIDAD XVI: EL DELITO DE OMISIÓN ............................................................................................................... 112 
1.- Definición ........................................................................................................................................................... 112 
2.- Clases de Omisión ............................................................................................................................................ 112 
3.- La tipicidad objetiva en los delitos de omisión .................................................................................................. 114 
4.- La tipicidad subjetiva en los delitos de omisión ................................................................................................ 114 
5.- La omisión culposa ............................................................................................................................................ 115 
6.- La participación ................................................................................................................................................. 115 
7.- La tentativa de omisión ..................................................................................................................................... 115 
8.- La antijuricidad y la culpabilidad ........................................................................................................................ 115 
UNIDAD XVII: CONCURRENCIA DE LEYES PENALES Y CONCURRENCIA DE DELITOS ............................ 116 
1.- Unidad de acción ............................................................................................................................................... 116 
2.- Delito continuado ............................................................................................................................................... 116 
3.- El delito permanente .......................................................................................................................................... 117 
4.- El concurso de delitos ....................................................................................................................................... 117 
UNIDAD XVIII: LAS PENAS .................................................................................................................................. 120 
1.- Las penas .......................................................................................................................................................... 120 
2.- Reclusión y prisión ............................................................................................................................................ 120 
3.- La multa ............................................................................................................................................................. 121 
4.- La inhabilitación ................................................................................................................................................. 121 
5.- Otras penas accesorias ..................................................................................................................................... 123 
6.- Medidas de Seguridad ...................................................................................................................................... 123 
UNIDAD XIX: LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA ............................................................................ 125 
1.- Individualización de la pena .............................................................................................................................. 125 
2.- Determinación ................................................................................................................................................... 125 
3.- Arts. 40 y 41 del Cód. Penal .............................................................................................................................. 125 
4.- Prohibición de la doble valorización .................................................................................................................. 126 
5.- Arts. 41 ter. y quater .......................................................................................................................................... 127 
UNIDAD XX: LA LIBERTAD CONDICIONAL ....................................................................................................... 128 
1.- Naturaleza jurídica ............................................................................................................................................. 128 
2.- Presupuestos .....................................................................................................................................................128 
3.- Condiciones ....................................................................................................................................................... 128 
4.- Consideraciones ................................................................................................................................................ 128 
UNIDAD XXI: LA CONDENACIÓN CONDICIONAL ............................................................................................. 130 
1.- Naturaleza ......................................................................................................................................................... 130 
2.- Requisitos para su concesión ........................................................................................................................... 130 
5 
3.- Reglas de conducta ........................................................................................................................................... 130 
4.- Art. 27 del C.P. .................................................................................................................................................. 131 
UNIDAD XXII: LA REINCIDENCIA ........................................................................................................................ 132 
1.- Concepto ........................................................................................................................................................... 132 
2.- Los distintos sistemas ....................................................................................................................................... 132 
3.- Calidad de los hechos cometidos ...................................................................................................................... 133 
4.- Requisitos en cuanto a la pena ......................................................................................................................... 133 
5.- Requisitos en cuanto a las personas ................................................................................................................ 133 
6.- Prescripción de la reincidencia .......................................................................................................................... 134 
7.- Reclusión por tiempo indeterminado ................................................................................................................. 134 
UNIDAD XXIII: EXTINCIÓN DE LAS ACCIONES Y LAS PEÑAS ........................................................................ 138 
1.- Extinción de la acción penal .............................................................................................................................. 138 
2.- Prescripción de la pena ..................................................................................................................................... 139 
3.- Suspensión de la prescripción de la acción ...................................................................................................... 139 
4.- Interrupción de la prescripción de la acción ...................................................................................................... 139 
5.- Extinción de la pena .......................................................................................................................................... 140 
UNIDAD XXIV: SUSPENSIÓN DE JUICIO A PRUEBA ........................................................................................ 141 
1.- La suspensión del juicio a prueba o probation .................................................................................................. 141 
2.- Finalidades ........................................................................................................................................................ 141 
3.- Presupuestos para la concesión ....................................................................................................................... 141 
4.- Grupos de casos en que procede ..................................................................................................................... 141 
5.- No procede ........................................................................................................................................................ 142 
6.- Plazo de duración .............................................................................................................................................. 143 
7.- Consecuencias .................................................................................................................................................. 143 
8.- Oportunidad ....................................................................................................................................................... 143 
UNIDAD XXV: LA RESPONSABILIDAD CIVIL .................................................................................................... 144 
1.- La acción civil derivada del delito ...................................................................................................................... 144 
2.- Insolvencia del condenado ................................................................................................................................ 145 
3.- Obligación solidaria ........................................................................................................................................... 145 
6 
REFERENCIAS 
 Actividad en el foro. 
 Actividad de reflexión no obligatoria. 
 Actividad grupal. 
 Actividad individual. 
 Actividad obligatoria. Debe ser enviada para su evaluación. 
 Atención. 
 Audio. 
 Bibliografía. 
 Glosario. 
 Página web. Internet. 
 Sugerencia. 
 Video. 
7 
CURRICULUM VITAE 
8 
PLANIFICACIÓN 
PROGRAMA DE CÁTEDRA MODALIDAD NO PRESENCIAL 
UNIDAD ACADÉMICA: FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS 
CARRERA: ABOGACÍA 
CÁTEDRA: Derecho Penal - Parte General 
AÑO: 2º RÉGIMEN: Anual 
EQUIPO DOCENTE 
PROFESOR 
Dra. María Botana 
FUNDAMENTACIÓN 
OBJETIVOS 
CONTENIDOS 
A.- INTRODUCCIÓN. TEORÍA DE LA LEY PENAL 
Unidad I: El derecho penal 
Concepto de Derecho penal. Análisis en el orden social y en el orden jurídico. Función y legitimación. 
Bien jurídico tutelado. Concepto. 
La dogmática jurídica: su objeto y método. 
Concepto de Pena. Tipos de penas previstas en el Código Penal de la Nación. 
Fundamentos de la pena: obligatorio, real, del conocimiento, jurídico y teleológico. 
AÑO LECTIVO 
2018
 
 
 
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Fundamento obligatorio: art. 18 y 75 inc. 12 de la C.N. Tratados de DD.HH. 
 
Fundamento real: principio de reserva. Sistema de doble vía. Penas y Medidas de seguridad. Dife-
rencias entre culpabilidad y peligrosidad. 
 
Fundamento del conocimiento: obtención de la prueba. Regla de exclusión. Fallos: “Montenegro” (L.L 
1995 B-349. Fallos: 303-1938); “Fiorentino” (Fallos: 306:1752); “Rayford” (Fallos 308: 733). 
 
Fundamento jurídico: legitimidad del Estado para aplicar penas. El “ius puniendi estatal” y el control 
social. Límite: los Derechos Humanos. 
 
Fundamento teleológico: Teorías de la pena. Teorías Absolutas: Retribución. Teorías Relativas: Pre-
vención General y Especial (positiva y negativa). Teorías de la Unión. Abolicionismo. Críticas. 
 
Unidad II: Los delitos. Relación entre Derecho Penal y otros saberes 
 
El delito. Concepto. 
 
Ejercicios de las acciones. Delitos de acción pública, dependientes de instancia privada y de instancia 
privada. 
 
Relación del Derecho Penal con el Derecho Procesal Penal, con la Criminología, con el Derecho de 
Ejecución Penal, con el Derecho Contravencional, con el Derecho Penal Militar, con el Derecho de 
Niños y Adolescentes, con el Derecho Internacional Público, con el Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos. 
 
Unidad III: Principios básicos constitucionales 
 
La Constitución Nación. La divisiónde los órganos de poder estatal. 
 
Pactos internacionales: art. 75 inc. 22 de la C.N. 
 
Principios constitucionales del Derecho Penal: a) Principio de legalidad; el “nullum crimen, nulla poe-
na, sine lege” b) Prohibición de analogía; c) Prohibición de retroactividad; d) Principio de reserva; e) 
Principio de culpabilidad; f) Juez natural; g) Presunción de Inocencia; h) Inviolabilidad de domicilio, 
correspondencia y papeles privados; i) Prohibición de torturas; j) Principio de lesividad; k) trascen-
dencia mínima; l) Prohibición de doble punición; ll) Buena fe y pro homine. 
 
Lex certa. Lex stricta. Lex scripta. Lex praevia. Ley penal en blanco. 
 
Fuentes de producción y de conocimiento del Derecho Penal. 
 
Derecho Penal de Acto, Derecho Penal de Autor. 
 
Unidad IV: Criminología 
 
Criminología. Definición. 
 
Escuela Liberal Clásica. 
 
Positivismo Criminológico: Lombroso, Garófalo, y Ferri. 
 
Teoría de las Subculturas Criminales. 
 
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Sutherland: Teoría de la Asociación Diferencial y el Delito de cuello Blanco. 
El “Labelling approach”. 
Criminología crítica. 
Política criminal y criminalización. Selectividad de las agencias de control penal. Cifra negra. 
Unidad V: Validez de la ley penal 
Validez Espacial. 
Territorio. Definición. Territorio interno. 
Principios que justifican la aplicación de la ley penal dentro y fuera del territorio nacional. 
Principio real, universal, de la nacionalidad y territorial: su aplicación. 
Determinación del lugar de comisión del hecho. El caso de los delitos continuados. 
Validez Temporal: Ley vigente. Ley previa. Irretroactividad de la ley. Definición. 
Excepciones. Retroactividad de la ley penal más favorable. Ultraactividad de las leyes temporales y 
excepcionales. 
Validez personal. Privilegios. Inmunidad. Jefe de Estado. Diputados. Senadores. Diplomáticos. 
Unidad VI: Evolución Histórica de la legislación Penal 
Esquema histórico de los fundamentos políticos-criminales de las legislaciones penales modernas: la 
confluencia de las diversas tradiciones. Derecho Germánico, Derecho Feudal. La Inquisición: formas 
de indagación y prueba. La sociedad disciplinaria: Inglaterra y Francia. El panóptico: La prisión; el 
neuropsiquiátrico; la escuela y la fábrica. 
Evolución del Derecho Penal Argentino desde la primera constitución nacional hasta el primer código 
federal. Reformas y proyectos posteriores a 1922. 
B.- TEORÍA GENERAL DEL DELITO 
Unidad VII: Introducción 
Concepto total y concepto analítico del delito. 
Causalismo, Finalismo y sistemas modernos de la teoría del delito. Ubicación sistemática del dolo, la 
culpa, diferencias en la teoría del error. Evolución histórica. 
Las categorías fundamentales de la teoría del delito: lo ilícito y la responsabilidad. 
Problemáticas del ilícito penal: disvalor de acción y disvalor de resultado en materia penal. 
B.1.- DELITOS DOLOSOS DE COMISIÓN 
Unidad VIII: La acción (conducta) 
Concepto de acción según las teorías causalista y finalista. 
 
 
 
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Conceptos social, negativo, funcionalista y personal de acción. 
 
Concepto de voluntad, finalidad y libertad. Estructura de una acción humana voluntaria. 
 
Teorías. Reacciones semiautomáticas y reacciones impulsivas. Diferencia con los actos reflejos. 
 
Ausencia de conducta: fuerza física irresistible. Naturaleza interna (acto reflejo) y naturaleza externa. 
 
Involuntabilidad: estado de inconsciencia absoluta. 
 
La incapacidad de acción de las personas jurídicas. 
 
Unidad IX: La Tipicidad 
 
El tipo objetivo: El tipo y la tipicidad penal. Concepto y función. 
 
Modalidades técnico legislativas de los tipos: tipos abiertos y cerrados; tipos legales y judiciales, tipos 
de autor y de acto, tipos de comisión y de omisión, tipos dolosos y culposos. 
 
Delitos de resultado, delitos de peligro (abstracto y concreto). Delitos de pura actividad. Delitos co-
munes y delitos especiales (propios e impropios). Leyes penales en blanco. 
 
El bien jurídico protegido. Sujetos activos (autor) y pasivos (víctima). Elementos permanentes y oca-
sionales. Circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión del hecho. Elementos normativos y 
elementos descriptivos. 
 
Relación de causalidad: La teoría de la equivalencia de las condiciones y la teoría de la “conditio sine 
qua non o supresión hipotética”. Críticas. Teoría de la relevancia típica. Críticas. Teoría de la causali-
dad adecuada. Críticas. 
 
Teoría de la imputación objetiva: Esquema de Roxin: a) creación de un riesgo no permitido; b) reali-
zación del riesgo no permitido en el resultado típico; c) el alcance del tipo o ámbito de protección de 
la norma. 
 
Esquema de Jakobs: a) Riesgo Permitido; b) Principio de confianza; c) Prohibición de regreso; d) 
competencia de la víctima. 
 
El tipo subjetivo: elementos. 
 
Dolo: elementos cognitivos y volitivos. El conocimiento de la antijuridicidad como elemento del dolo. 
Los llamados “dolus malus” y “dolo natural”. La teoría de los elementos negativos del tipo. 
 
Tipos de dolo: directo, indirecto y eventual. Diferencias del dolo eventual y la culpa con representa-
ción. Teorías de la voluntad y la representación. 
 
Error de tipo. Efectos. El error sobre los elementos normativos del tipo penal. 
 
Distintos supuestos de error en la tipicidad: error en el objeto o persona; “aberractio ictus” y “dolus 
generalis”. 
 
Especiales elementos subjetivos de la autoría y elementos especiales del ánimo. 
 
 
 
 
 
 
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Unidad X: La antijuridicidad 
 
Problemas generales de la justificación. 
 
Elementos de la justificación: objetivos y subjetivos. 
 
Efectos de las causas de justificación y sus condiciones. Antijuridicidad formal y material. 
 
Las causas de justificación en particular: Estado de necesidad justificante. 
 
Legítima defensa necesaria. 
 
El consentimiento del ofendido. 
 
La obediencia debida. 
 
El legítimo ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber. 
 
El error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación. Alcances y fundamentos de la 
ubicación sistemática del error sobre la justificación. 
 
El exceso en las causas que excluyen la responsabilidad por el hecho. (art. 35 del C.P.). 
 
Unidad XI: La culpabilidad. 
 
Evolución del concepto de culpabilidad: teoría psicológica y teoría normativa. Fundamento antropoló-
gico: el libre albedrío. Culpabilidad por el hecho y culpabilidad de autor. Concepto, elementos y fun-
ción de la culpabilidad. La “actio libera in causa”. 
 
Los elementos de la culpabilidad en particular: 
 
a.- la posibilidad de motivación en sentido estricto (imputabilidad). La capacidad de culpabilidad. La 
exclusión de la capacidad de motivación por enfermedad mental: alteraciones morbosas e insufi-
ciencia de las facultades. 
 Minoridad: Ley 22.278 y ley 26.061. 
 Reducción de autodeterminación por incapacidad psíquica: conductas impulsivas y toxicodepen-
dencias. 
b.- la posibilidad de conocer la desaprobación jurídico penal: Ubicación sistémica de la conciencia 
de antijuridicidad. Teorías del dolo y de la culpabilidad. 
 
El error de prohibición. Clases: directo e indirecto. Vencibilidad e invencibilidad del error. Consecuen-
cias. El delito putativo. El error de comprensión. La conciencia disidente. El error culturalmente condi-
cionado. El error de subsunción. 
 
La inexigibilidad de otra conducta por situación reductora de autodeterminación: Estado de necesidad por 
colisión de intereses de igual jerarquía (exculpante o disculpante). La coacción. El miedo insuperable. 
 
Unidad XII: La punibilidad 
 
Evolución y fundamento. Concepto. 
 
Excusas absolutorias. Condiciones objetivas de punibilidad. 
 
El error sobre la punibilidad. 
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Unidad XIII: La tentativa 
Concepto y elementos de la tentativa. Fundamentos de la punición de la tentativa. 
Teorías. Las etapas de realización del hecho punible doloso: “iter criminis”. 
Actos ejecutivos y actos preparatorios. Teorías. El dolo y los elementos del tipo subjetivo. El comien-
zo de ejecución.La tentativa inidónea. El llamado delito imposible y la teoría de la carencia del tipo. La inidoneidad de 
los medios, del objeto y del autor. 
El desistimiento voluntario. Importancia de la distinción entre tentativa acabada (delito frustrado) e 
inacabada. Requisitos y efectos del desestimiento. Delito putativo y tentativa. 
Unidad XIV: Autoría y Participación. 
Problemática de la concurrencia de personas a la comisión de un hecho delictivo. Participación en 
sentido amplio y estricto. 
Formas de delimitación entre autoría y participación. Teorías. 
Formas de autoría: a) autoría directa. Elementos objetivos, subjetivos. Delitos especiales y delitos de 
propia mano. b) autoría mediata: su problemática. Elementos y los distintos supuestos. 
La coautoría: elementos para su configuración, distinción con la complicidad primaria. Momentos del 
aporte. 
La participación en sentido estricto: Fundamentos de la punibilidad del partícipe. 
La accesoriedad de la participación respecto del hecho principal del autor: a) Accesoriedad interna: 
teorías de la accesoriedad mínima; limitada; extrema e hiperaccesoriedad. Las excepciones a la ac-
cesoriedad limitada. b) Accesoriedad externa. 
La instigación. Caracterización y elementos. 
La Complicidad: participación necesaria y la participación secundaria. Elementos y caracterización. 
El agente provocador. 
Comunicabilidad de las circunstancias. 
B.2.- EL DELITO CULPOSO 
Unidad XV: El delito culposo. 
Conceptos generales. Sistema legal de la punibilidad de la culpa: numerus apertus y numerus clau-
sus. Disvalor de acción y de resultado. 
La tipicidad de los delitos culposos de comisión: a) la infracción al deber de cuidado; b) el riesgo per-
mitido; c) la imputación objetiva del resultado. 
La antijuridicidad y la atribuibilidad del delito culposo. 
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Las especies de culpa: culpa consciente e inconsciente. 
El tratamiento de los casos mixtos de dolo y culpa. Los llamados delitos preterintencionales. 
Los delitos calificados por el resultado y el sistema de responsabilidad “versare in re illicita”. 
B.3.- EL DELITO DE OMISIÓN 
Unidad XVI: El delito de omisión. 
Distinción entre acciones y omisiones. Omisiones pre-típicas. Teoría del “aliud agere”. 
Las especies de la omisión: delitos propios e impropios de omisión. 
El delito de omisión doloso (o cuasi- doloso). La tipicidad objetiva de los delitos de omisión propios. 
La tipicidad objetiva de los delitos de omisión impropios. La omisión impropia y su problemática cons-
titucional. La posición de garante: fuentes. La imputación objetiva del resultado. 
El tipo subjetivo del delito doloso (o cuasi doloso) de omisión. Problemática del dolo en la omisión. 
Cuestiones referentes al error. 
El delito de omisión culposo. 
Antijuridicidad, atribuibilidad y culpabilidad en los delitos de omisión. Autoría; participación y tentativa. 
Unidad XVII: Concurrencia de leyes penales y concurrencia de delitos. 
El concurso de delitos. Problemática general. 
Unidad y pluralidad de delitos. Unidad y pluralidad de conductas. Los delitos permanentes. Los delitos 
continuados. 
Concurso aparente de leyes. Formas: especialidad, subsidiariedad, consunción, actos posteriores co 
penados. 
El concurso ideal. Concepto y consecuencias jurídicas. 
El concurso real. Concepto y consecuencias jurídicas. 
C.- TEORÍA DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO 
Unidad XVIII: Las penas. 
Las especies de pena en el Código Penal. La relativa indeterminación de la pena. 
Formas de coerción penal excluidas de nuestra legislación. El problema de la pena de muerte en la 
legislación Argentina. Las penas privativas de libertad. Diferencias entre prisión y reclusión. 
Penas de multa e inhabilitación (absoluta y especial). 
Otras penas. Computo de las penas. 
Las medidas de seguridad. Su problemática. 
 
 
 
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Medidas post y pre-delictuales. Cuestiones constitucionales. 
 
Unidad XIX: La individualización de la pena. 
 
Determinación judicial de la pena. El sistema argentino: función técnica y posición sistemática de las 
circunstancias agravantes y atenuantes. La técnica de la individualización en sentido estricto: fines de 
la pena, factores de individualización a saber: gravedad del hecho, de la culpabilidad, personalidad 
del autor, etc. (arts. 40 y 41 del C.P.). 
 
La garantía de la jurisdiccionalidad. Prohibición de la doble desvalorización. 
 
Unidad XX: La libertad condicional. 
 
Concepto y naturaleza jurídica. Requisitos para su obtención. Condiciones bajo las cuales se otorga 
la libertad condicional. 
 
Unidad XXI: La condenación condicional. 
 
Conceptos fundamentales. Fundamentos de la concesión de la condena condicional. 
 
Oportunidad procesal de la concesión del beneficio. Condiciones para su imposición. 
 
Plazo de suspensión. Reglas de conducta. 
 
Unidad XXII: La reincidencia. 
 
Concepto. Sistemas: reincidencia real y reincidencia ficta. Calidad de los hechos cometidos: reinci-
dencia genérica y específica. Requisitos en cuanto a la pena y requisitos en cuanto a la persona. 
 
Consecuencias de la reincidencia. 
 
La reclusión por tiempo indeterminado como accesoria a la última condena. 
 
Unidad XXIII: Extinción de las acciones y las penas. 
 
Causas en particular de la extinción de la acción penal y de la pena: a) muerte del imputado; b) am-
nistía; c) indulto; d) renuncia del agraviado en los delitos de acción privada. 
 
Problemática referentes al principio de legalidad y la prescripción. Prescripción de la acción y de la 
pena. Interrupción y suspensión de la prescripción. 
 
Unidad XXIV: La suspensión del juicio a prueba. 
 
Ley 24.316. Finalidades del instituto. Presupuestos: a) petición del imputado; b) ofrecimiento de repa-
ración de la víctima; c) conformidad fiscal. 
 
Aplicabilidad a distintos grupos de delitos: criterio amplio y restringido. 
 
Exclusión de los funcionarios públicos y de los delitos penados con inhabilitación. 
Otras condiciones de exigibilidad. Oportunidad. Reglas de conducta. 
 
Unidad XXV: La responsabilidad civil. 
 
La responsabilidad civil emergente del delito. Contenido de la responsabilidad civil. El daño del delito 
y la protección de la víctima. 
 
 
 
16 
 
 
ESTRATEGIAS Y PROPIEDADES DE PROCEDIMIENTO 
 
 
 
EVALUACIÓN 
 
¡¡IMPORTANTE!! 
 
Los requisitos para regularizar la materia serán informados por el docente a través de los 
canales pertinentes de comunicación: 
 
- Tablón de anuncios. 
- Foro de la materia. 
- Cuadros de regularización publicados en la página web. 
 
¡¡¡Manténgase atento!!! 
 
ACTIVIDADES 
 
 
 
BIBLIOGRAFÍA 
 
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA 
AUTOR TITULO EDITORIAL 
LUGAR Y AÑO 
DE EDICIÓN 
ZAFFARONI, 
Eugenio Raúl; 
ALAGIA, Alejandro; 
SLOKAR, Alejandro 
Manual de Derecho Penal. Parte General Ediar. 2005 
ZAFFARONI, 
Eugenio 
Manual de Derecho Penal. Parte General Ediar (Edición anterior a 
la expuesta supra) 
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA 
Autores Argentinos: 
BACIGALUPO, Enrique Lineamiento de la Teoría del Delito. 3era. 
edición renovada y ampliada 
Hammurabi 
BACIGALUPO, Enrique Manual de Derecho Penal Temis 
BACIGALUPO, Enrique Derecho Penal. Parte General Hammurabi 
BAIGÚN, David; 
ZAFFARONI, Eugenio 
Código Penal y normas complementarias. 
Análisis doctrinario y jurisprudencial. Tomos 
1 y 2. 
Hammurabi 
ZAFFARONI, Eugenio; 
ALAGIA, Alejandro; 
SLOKAR, Alejandro 
Derecho Penal. Parte General. (Tratado) Ediar 
 
 
 
 
17 
 
 
Autores Extranjeros 
WELZEL, Hans Derecho Penal Alemán. Parte General Jurídica Chile 
JESCHECK, Hans .H. Tratado de Derecho Penal. Parte General Colmenares 
MAURACH; GÖSSEL; 
ZIPF 
Derecho Penal. Parte General Astrea 
ROXIN, Claus Derecho Penal. Parte General Cívitas 
JAKOBS, Günther Derecho Penal. Parte General. Funda-
mentos y teoría de la imputación 
Marcial Pons 
STRATENWERTH; 
GÜNTER 
Derecho Penal. Parte General. El Hecho 
punible 
Di Plácido 
BIBLIOGRAFÍA SUGERIDA POR UNIDAD 
UNIDAD I 
ROXIN, Claus Sentido y límites de la pena estatal”.En 
“Problemas Básicos del Derecho Penal”. 
Cap. 1. 
Reus S.A. 
FERRAJOLI, Luigi Sí y por que castigar, prohibir y juzgar, 
Las ideologías Penales. Cap. 5, en “ De-
recho y Razón” 
Trotta 
UNIDAD III 
CARRIÓ, Alejandro Garantías Constitucionales en el Proceso 
Penal 
Hammurabi 
MILLER, Jonathan; 
GELLI, María Angélica 
y otros 
Garantías Constitucionales en el Proceso 
penal. Constitución, Poder Político y De-
rechos Humanos. Tomo III 
La ley 
UNIDAD IV 
ELBERT, Carlos Manual Básico de Criminología Eudeba 
BARATTA, Alessandro Criminología Crítica y Crítica del Derecho 
Penal 
Siglo XXI editores 
PAVARINI, Massimo Control y Dominación Siglo XXI editores 
UNIDAD VI 
FOUCAULT, Michel La verdad y las formas jurídicas Gedisa 
UNIDAD VIII 
ESER; ALBIN Y 
BJJÖRK; BURKHARDT 
Derecho Penal. Caso de la Mosca: pág. 
69 y ss. (lectura obligatoria) 
Colex 
UNIDAD IX 
ROXIN, Claus La imputación al tipo objetivo. En Dere-
cho Penal. Parte General. Pág. 342 a 411 
Civitas 
JAKOBS, Günther La imputación objetiva en Derecho Penal. 
Capítulo I. (lectura obligatoria) 
Cuaderno Cívitas 
UNIDAD XIV 
SANCINETTI, Marcelo Teoría del delito y disvalor de la acción. 
Distinción entre autores y partícipes. Pág. 
631 y ss. 
Hammurabi 
 
 
 
 
18 
 
 
UNIDAD XXIV 
Lectura obligatoria 
 Plenario “Kosuta, Teresa s/ recurso de 
casación”. Cámara Nacional de Casación 
Penal. Fallo Plenario Nro. 5. 17-8-99. Pu-
blicado en “Fallos de Casación Penal”. 
Año 1. Tomo 2 
Di Plácido 
Lectura sugerida 
VITALE, Gustavo “De la suspensión del juicio a prueba”, en 
“Código Penal y normas complementarias. 
Análisis doctrinario y jurisprudencial”. Di-
rector David Baigún, y Eugenio Zaffaroni. 
Hammurabi 
 
 
 
 
19 
 
 
UNIDAD I: EL DERECHO PENAL 
 
 
1.- DERECHO PENAL 
 
“El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las 
características de la acción delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad.”1 
 
El “sistema penal” es una forma de control social punitivo e institucionalizado que 
en la practica abarca las actividades de los tres órganos de poder: 
 
a.- el legislativo: los legisladores conminan con pena conductas que afectan bie-
nes jurídicos tutelados, verbigracia dictan leyes (criminalización primaria); 
b.- el ejecutivo: de quien depende la actividad de la policía y los órganos de ejecu-
ción penal, como el servicio penitenciario; 
c.- El judicial: órgano encargado de la investigación, aplicación y ejecución de pe-
na (Jueces de instrucción, de Tribunal de Juicio y de ejecución). 
 
La criminalización primaria es la tipificación de una conducta como delito. El po-
der legislativo selecciona una conducta y, respecto de esta, establece un mandato o 
prohibición cuyo incumplimiento conmina con pena. 
 
La criminalización secundaria es el ejercicio de acción punitiva sobre determina-
das personas, es decir, aquellas que son seleccionadas por el sistema penal como 
autoras de la comisión de un delito. Para ello, la sociedad ofrece ciertos estereoti-
pos de delincuente, lo que hace que ciertos sujetos sean más propensos que otros 
a ser captadas por las agencias de control, sobre la base de perjuicios racistas, 
xenófobos, clasistas, etc. 
 
El derecho penal es, en principio, una rama del derecho público que se traduce en 
normas que tutelan bienes jurídicos, a través de prohibiciones y/o mandatos de ac-
ción, cuyo incumplimiento se denomina delito y acarrea la coerción penal (utiliza-
ción de fuerza pública para imponer una pena). 
 
2.- EL BIEN JURÍDICO 
 
El bien jurídico es un interés social merecedor de protección. Roxin lo define: “los 
bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para le indivi-
duo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la 
base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema.”2 
 
Ninguna conducta puede ser tipificada como delito sino lesiona o pone en peligro un 
bien jurídico. En tal sentido, el legislador selecciona un determinado interés y conmi-
na con pena su afectación (sólo ciertas agresiones configuradas de la manera previs-
ta por el tipo penal). La suma de los bienes jurídicos constituye el orden social. 
 
La tipificación de conductas como delito en forma arbitraria, las finalidades ideológicas 
o las conductas inmorales que no afecten a terceros, no protegen bienes jurídicos.3 
 
1
 Welzel, Hans: “Derecho Penal Alemán.” Editora Jurídica Chile. 1987. Pág. 11. 
2
 Roxin, Claus: “Derecho Penal. Parte General”. Ed. Cívitas. 1997. Pág. 56. 
3
 Así, la Escuela de Kiel en el Derecho Alemán, durante el auge del Nazismo en la Segunda Guerra 
Mundial, conminaba con pena toda conducta “que afectara el sano sentimiento del pueblo alemán”, 
en cuyo concepto se incluía como delito el mantener relaciones homosexuales entre adultos. 
 
 
 
20 
 
 
A partir del Libro Segundo del Código Penal (art. 79 en adelante), los títulos de la 
parte especial determinan cual es el interés protegido en el caso. Ejemplo: delitos 
contra la vida, la libertad, la propiedad, la seguridad pública, etc. 
 
En definitiva, el Derecho Penal tiene una función metafísica que consiste en realizar 
el valor justicia y una función social: la prevención y punición de delitos. Es un “ins-
trumento al servicio del valor justicia.”4 
 
3.- LA DOGMÁTICA PENAL 
 
La dogmática penal tiene una finalidad práctica, pues procura la aplicación objetiva 
del derecho vigente a los casos que deban ser juzgados.5 Sin embargo, es difícil 
excluir, en la práctica, la visión subjetiva del intérprete. 
 
La función del conocimiento dogmático es: 
 
a.- determinar cual es el objeto de la dogmática penal (el qué); 
b.- precisar cómo se puede conocer el derecho penal (el cómo); 
c.- establecer cómo se construyen o se sistematizan los conocimientos sobre el 
objeto penal. 
 
La ley penal es un problema del legislador y consiste en un acto de poder político; 
en cambio, la dogmática está relacionada con el saber jurídico o ciencia del dere-
cho penal. Así, como ciencia (social) se ocupa de ciertas cosas u objeto de conoci-
miento, a saber: las normas penales. 
 
El desarrollo más fino de la dogmática jurídica ha sido alcanzado por la Teoría del 
delito que es un instrumento conceptual dogmático, lógico y estratificado que des-
cribe los caracteres genéricos (acción) y específicos (tipicidad, antijuricidad y culpa-
bilidad) de una conducta delictuosa. Es una teoría de la aplicación de la ley penal, 
que nos permite saber bajo que condiciones jurídicas una conducta puede ser cali-
ficada como delito. 
 
Decimos que es una construcción dogmática porque no admite discusión y es estra-
tificada porque se torna necesario traspasar distintos niveles o estratos para evaluar 
si la conducta es o no ilícita desde la órbita penal. 
 
Así, corresponde verificar si una determinada persona realizó una acción u omisión, 
si violó una prohibición o mandato legal, si su actuar no está justificado y que se 
dan los presupuestos personales requeridos para el reproche de su conducta. 
 
Todos los delitos son conductas antijurídicas, pero no todas las conductas antijurí-
dicas son delitos. 
 
Por último, la dogmática se encargará de la pena, es decir, cuando penar y hasta 
que punto. 
 
4.- LA PENA 
 
La pena es la manifestación de la coerción penal y, como tal, persigue la seguridad 
jurídica.6 
 
4
 Bacigalupo, Enrique: “Derecho Penal. Parte General”. Ed. Hammurabi. Bs. 1999. Pág. 30. 
5
 Bacigalupo: Ob.cit. Pág. 55. 
6
 Zaffaroni, Eugenio R.: “Manual de Derecho Penal. Parte General.” Ed. Ediar. 1991. Pág. 58. 
 
 
 
21 
 
 
En nuestro país tenemos un sistema de doble vía: 
 
a.- penas: para las personas que han cometido delito y han sido declaradas puni-
bles (no lo son, por Ejemplo:, quienes estén amparados en una excusa absolu-
toria del art.185 del Cód. Penal); 
b.- medidas de seguridad: para los inimputables. El art. 34 inc. 1, in fine del Cód. 
Penal establece: En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión 
del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con 
audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren des-
aparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En 
los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del 
presente inciso, el tribunal ordenará su reclusión en un establecimiento ade-
cuado hasta que se comprobare la desaparición de las condiciones que le 
hicieren peligroso. 
 
Las penas previstas en el código penal son las de reclusión, prisión, multa e inhabi-
litación (art. 5 del Cód. Penal). Las dos primeras son penas privativas de libertad, la 
multa es una sanción pecuniaria y la inhabilitación importa la privación de ejercer 
ciertos derechos. 
 
El art. 18 de la Constitución Nacional consagra el principio de legalidad penal “nu-
llum crimen, nulla poena sine lege”. 
 
La facultad de tipificar delitos corresponde al congreso de la nación, por ley formal y 
conforme al mecanismo previsto por la constitución (art. 75 inc. 12 de la C.N.). 
 
El art. 19 de la C.N. regula el principio de reserva según el cual los actos privados 
de los hombres, que de ningún modo ofendan el orden y a la moral pública o perju-
diquen a un terceros quedan reservados a Dios y exentos de la autoridad de los 
magistrados. 
 
La regla de exclusión establece que los medios de prueba obtenidos en violación 
de las garantías amparadas en nuestra constitución y los tratados internacionales 
de derechos humanos reconocidos por esta, no pueden ser utilizados como prueba 
de cargo. Ejemplo: secuestro de un objeto realizado en un allanamiento ilegal, no 
puede hacerse valer en contra del imputado. 
 
Esta regla se aplica en los tribunales federales norteamericanos desde 1914 y por 
imperativo constitucional desde 19617; y se extiende a las evidencias cuya obten-
ción sea consecuencia directa de aquella. Posteriormente, por aplicación de la doc-
trina del fruto del árbol venenoso, el art. 172 del Código Procesal Penal de la Na-
ción dispone que la nulidad de un acto, cuando fuere declarada, hará nulos todos 
los actos consecutivos que de él dependan. 
 
5.- JURISPRUDENCIA VINCULADA 
 
Montenegro, Luis B.” - CSJN - 10/12/1981 
 
APREMIOS ILEGALES. Invalidez de la confesión obtenida en sede policial. Invali-
dez de las declaraciones obtenidas bajo coacción física. Exclusión de la prueba 
incriminatoria obtenida ilegalmente: 
 
 
7
 Carrio, Alejandro: “Garantías constitucionales del proceso penal”. Ed. Hammurabi. 1997. Pág. 155. 
Administrador
Resaltado
 
 
 
22 
 
 
“El recurso extraordinario cuya denegación motiva esta queja somete al tribunal “el 
conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad; su interés en una rápida 
y eficiente ejecución de la ley y su interés en prevenir que los derechos de sus 
miembros individuales resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de 
ejecución de la ley” según lo definiera la Corte Suprema de los Estados Unidos ante 
un caso similar (“Spano vs. New York”, 360 U.S. 315-1958). 
 
Tal conflicto se halla resuelto en nuestro país desde los albores de su proceso 
constituyente cuando la Asamblea de 1813, calificando al tormento como “invención 
horrorosa para descubrir los delincuentes” mandó quemar los instrumentos utiliza-
dos para aplicarlo (ley del 19 de mayo de 1813, “Asambleas Constituyentes Argen-
tinas”, t. I. p. 44), decisión que se concretó en la prohibición contenida en el Art. 18 
de la Constitución de obligar a alguien a declarar contra sí mismo, sobre cuya base 
esta Corte, a lo largo de su actuación, ha descalificado las confesiones prestadas 
bajo la coacción moral que importa el juramento (Fallos, t. 1, p. 350 y t. 281, p. 277). 
 
El acatamiento por parte de los jueces de ese mandato constitucional no puede 
reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los eventuales responsables de 
los apremios, porque otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una 
sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que 
compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en benefi-
ciaria del hecho ilícito.” (elDial – AAAED). 
 
“Fiorentino, Diego E.” - CSJN - 27/11/1984 
 
DERECHOS Y GARANTIAS. Defensa en juicio. Invalidez de registro domiciliario. 
Invalidez de la prueba obtenida en un procedimiento ilegítimo 
 
“Establecida la invalidez del registro domiciliario, igual suerte debe correr el secues-
tro de marihuana practicado en esas circunstancias. Ello así, pues la incautación 
del cuerpo del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento ilegítimo, y 
reconocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldría a admitir la utilidad 
del empleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra el pro-
cesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales, lo 
cual no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la 
buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho 
ilícito.” (elDial - AAB20). 
 
Rayford, Reginald R. Y Otros S/ Tenencia de estupefacientes (Art. 6°, Ley 
20.771) - CSJN - 13/05/1986 
 
Delito de tenencia y suministro de estupefacientes. Inspección domiciliaria sin orden 
judicial. Doctrina del “fruto del árbol venenoso”. Valoración de la confesión y testi-
monios obtenidos ilegalmente. 
 
“La regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas, 
porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo 
habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacio-
nal. Pero dicha regla, no obstante su categórica formulación, admite también el 
concurso de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicación 
automática e irracional. Así, por ejemplo, de ordinario los elementos materiales in-
debidamente obtenidos perderán valor de una vez y para siempre por su espuria 
adquisición, dada la inmutabilidad del objeto que constituye la evidencia. Por el con-
trario, la prueba que proviene directamente de las personas a través de sus dichos, 
por hallarse ellas dotadas de voluntad autónoma, admite mayores posibilidades de 
 
 
 
23 
 
 
atenuación de la regla. En este aspecto, el grado de libertad de quien declara no es 
irrelevante para juzgar sobre la utilidad de sus manifestaciones, de modo que la 
exclusión requiere, en estos supuestos, un vínculo más inmediato entre la ilegalidad 
y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material.” (elDial - AA53D) 
 
A los efectos del fundamento teleológico de las penas, se agrega a continuación 
un artículo de lectura obligatoria sobre las teorías de las penas. 
 
Esbozo de la Teoría de los Fines y Justificación de la Pena Estatal: 
 
Autor: María Fernanda Botana. (Inédito) 
 
I.- Introducción: 
 
La discusión sobre los fines y justificación de la pena, es decir la explicación de por 
que un grupo políticamente organizado ejerce violencia sobre un miembro determi-
nado de la sociedad, privándolo de sus derechos, libertad y otros bienes jurídicos, 
es tal vez uno de los conflictos más antiguos de la filosofía del derecho.8 
 
No cabe duda que la pena es un mal necesario y “una sociedad que quisiera renun-
ciar al poder punitivo renunciaría a su misma existencia”.9 
 
Los abolicionistas fracasan en el punto, pues si bien eluden la justificación del dere-
cho penal y sus consecuencias, no ofrecen solución o respuesta alguna al control 
y/o límite del ius puniendi estatal, para lo cual delegan dicha tarea en las doctrinas 
justificacionistas.10 
 
Ya el pensamiento clásico delimita dos vertientes respecto a la función del derecho 
penal. La primera considera quetiene una función metafísica, caracterizada por la 
persecución del fin o ideal justicia; y la última, que tiene una función social, consis-
tente en la tutela de bienes jurídicos como intereses sociales merecedores de pro-
tección, a través de la prevención del delito.11 
 
Si realizamos una síntesis de la discusión filosófica y jurídica sobre el fin de la pena, 
apelaremos solo a tres concepciones, a saber: las teorías absolutas, las teorías 
relativas y las eclécticas o de la unión. 
 
Las llamadas teorías absolutas y/ o clásicas se apoyan en sí mismas y se desem-
barazan de un fin real.12 La pena responde a la idea de justicia y resulta indepen-
diente a toda función social. 
 
“Para las teorías relativas la pena es una medida práctica para impedir la comisión 
de delitos”13 y se justifica por sus fines preventivos o utilitaristas. No se preocupan 
por el fundamento de la pena, sino por la pregunta clave: ¿para qué sirve sancio-
nar?14 
 
8
 Ferrajoli, Luigi; “Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal”. Editorial Trotta. 2da. Ed. 1997. 
Pág 247. 
9
 Maurach, Reinhart; Gössel, Karl Heinz; Zipf, Heinz; “Derecho Penal. Parte General”. 7ma. Edición. 
Traducción Jorge Bofill Genzch y Enrique Aimone Gibson. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1994. 
10
 Ferrajoli: Ob. cit. Pág 247. 
11
 Bacigalupo, Enrique. “Derecho Penal. Parte general”. 2da. Edición. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 
1999. Pág 29. 
12
 Hassemer, Winfried. “Fundamentos del Derecho Penal”. Traducción de Francisco Muñoz Conde y 
Luis Arroyo Zapatero. Ed. Bosch. Barcelona 1984. Pág 349. 
13
 Welzel, Hans. “Derecho Penal Alemán”. Ed. Jurídica de Chile. 1987. Pág 330. 
14
 Bustos Ramírez, Juan. “Introducción al Derecho Penal”. Ed. Temis. 2da. Edición. 1994. Pág 69. 
 
 
 
24 
 
 
Por su parte, las teorías de la unión combinan las teorías absolutas y relativas para 
dar una solución integradora que supere los errores de unas y otras, ya que ningu-
na de estas, aplicadas unilateralmente, ofrece respuestas satisfactorias.15 
 
Función de este trabajo es en lo sucesivo, desarrollar cada una de estas teorías y 
sus críticas, repasando el debate en torno al tema y la falta de solución a un conflic-
to que a mí juicio resulta a todas luces irresoluble. 
 
II.- Las Teorías de las Penas: 
 
a.- Las Teorías Absolutas: 
 
Estas teorías en su variante objetiva, es decir dirigidas al hecho externo como tal, 
consideran que la función de la pena es la retribución por el delito cometido en for-
ma culpable, y que la sanción se “debe imponer por razones de justicia o de imperio 
de derecho”16. El fin de la pena resulta independiente de su función social, por el 
contrario es puramente metafísico (del latín absolutus: desvinculado).17 Este es el 
sentido tradicional de la pena, como “pura reacción frente al delito.”18 
 
En su vertiente subjetiva, considerando al autor del hecho, esta teoría se manifiesta 
en favor de la expiación, en el sentido que el padecimiento de la pena implica ya para 
el condenado “un acto sacramental” tendiente a retribuir su ilícito y la culpabilidad.19 
 
Su esencia es la reparación, la compensación, el castigo y la expiación del delin-
cuente; de esta forma se logra el re-equilibrio entre pena e ilícito. 
 
Este principio tiene un origen antiguo y común a los distintos ordenamientos primitivos 
basados en la “la venganza de sangre”, que consistía en un derecho y un deber del 
ofendido y sus parientes de vengarse solidariamente en contra del ofensor y su paren-
tela por el mal causado.20 La pena deberá ser justa, adecuada exactamente en término 
e intensidad a la culpabilidad del autor y a la gravedad del delito. Detrás de la misma se 
encuentra el viejo adagio de la ley del Talión: “ojo por ojo, diente por diente.” 
 
La teoría de la retribución entró en crisis durante la Ilustración, pero tuvo, durante 
mucho tiempo, influencia dominante a través de la filosofía del idealismo alemán 
que la relanzó en dos versiones laicas, a fines del siglo XVIII y principios del XIX, 
con sus máximos exponentes en Kant y Hegel. Obviamente, con anterioridad, la 
misma había sido transmitida de la tradición hebraica a la cristiana, que considera 
al orden universal como creación de Dios y concibe a la justicia como un manda-
miento de la realización divina.21 
 
Kant en su obra22 desarrolla la teoría de la retribución moral, y se refiriere a la ley 
como “un imperativo categórico,” es decir un mandato de justicia independiente de 
otra consideración final. La pena tiene sentido solo como retribución de la culpabili-
 
15
 Roxin, Claus; Artz, Günther; Tiederman Klaus; “Introducción al Derecho Penal y al Derecho Proce-
sal Penal.” Ed. Ariel. Barcelona. 1989. Pág 27. 
16
 Vallejo, Manuel Jaén; “Cuestiones básicas de Derecho Penal.” Ed. Abaco. 1998. Pág. 24. 
17
 Roxin, Claus: “Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del 
delito” Traducción Diego Louzón Peña y otros. Ed. Cívitas. Madrid. 1997. Pág.82. 
18
 Jescheck, Hans- Heinrich; “Tratado de Derecho Penal. Parte General”. 4ta. Edición. Editorial Co-
mares. Granada. 1993. 
19
 Hassemer, Ob. cit. Pág. 348. 
20
 Ferrajoli: Ob. cit. Pág 254 y 287. 
21
 Ferrajoli: Ob. cit. Pág 254. 
22
 Kant, Immanuel. “La metafísica de las costumbres.” Ed. Tecnos. 2da. Ed. Traducción Adela Cortina 
Orts y Jesús Conil Sancho. 
 
 
 
25 
 
 
dad y “no puede nunca simplemente servir como medio para fomentar otro bien, 
sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponér-
sele sólo por que ha delinquido.23 
 
El filósofo manifiesta incluso que si el Estado y la sociedad se disolvieran, debería 
ser ejecutado hasta el último asesino que se encontrara en prisión para de expiar 
sus culpas. Cualquier otro fin sería, en su opinión, una afrenta a la dignidad huma-
na, toda vez que el hombre no puede ser utilizado como medio para los propósitos 
de otro, sino como un fin en sí mismo. 
 
Hegel desarrolló la teoría de la retribución jurídica y sustentó la fundamentación de 
la pena en el principio dialéctico basado en que la “voluntad general” es represen-
tada por el ordenamiento jurídico, mientras que la “voluntad particular” es expresa-
da por la infracción a la ley cometida por el delincuente, que niega con su injusto a 
la primera. Interpreta al delito como la negación del derecho y a la pena como la 
negación de dicha negación. La aplicación de la sanción re-establece nuevamente 
el derecho violentado por el reo. Considera que la pena no es simplemente la impo-
sición de un mal para compensar otro mal, toda vez que esto, según dice, resultaría 
irracional. El “punto de vista primero y sustancial en el delito” es la “consideración 
objetiva de la justicia”, la pena siempre deberá ser justa. “En esta discusión lo único 
que importa es que el delito debe ser superado, y precisamente no como la produc-
ción de un mal, sino como la vulneración del derecho en cuanto derecho, y luego 
cuál es la existencia que tiene el delito y que hay que superar (ella es el verdadero 
mal que hay que eliminar) y en dónde radique ella, el punto esencial”.24 
 
Entre otros autores que adhieren a esta postura podemos citar a Binding, Mayer, 
Mezger y Welzel. Este último refiere que si se deja de considerar a la pena como 
retribución de culpabilidad, se haría dificultoso diferenciarla de las medidas de se-
guridad.25 
 
En cuanto a las críticas, se dice de las teorías retribucionistas que: 
 
- carecen de fundamento empírico, pues parten de la base de considerar al hombre 
como un ser racional dotado de culpabilidad, entendida como libre albedrío, cir-
cunstancia esta que no puede demostrarse. 
- No fundamentan la pena, “pues presuponen ya la existencia de la pena, que de-
berían fundamentar”.26 Estas teorías no explican cuando hay que penar, y si bien 
los problemas sociales usualmente se resuelven de esta manera....“ello no impli-
ca que la pena sea la única forma posible ni siquiera la más razonable de superar 
estos conflictos…”.27 
- La idea misma de retribución sólo se hace posible a través de un “acto de fe”28, ya 
que suprimir el mal causado por el delito mediante la aplicación de una pena, es 
añadir al mal otro mal, por lo que relacionan esto con la idea de venganza humana. 
- Esta sanción jurídica no puede decirse que procure la perfección moral del delin-
cuente, sino que muchas veces ocurre lo contrario “la pena no borra el pecado del 
condenado, ante los ojos de la sociedad, sino que lo marca a fuego.”29 
 
23
 Kant: Ob. cit. Pág. 166. 
24
 Hegel, G.W.F. “Fundamentos de la Filosofía del Derecho”. Primera ed. 1993. Ed. Prodhufi. Traduc-
ción Carlos Díaz. Pág. 348, 326 y ss. 
25
 Welzel: Ob. cit. Pág. 330. 
26
 Roxin, Claus; “Sentido y Límites de la Pena Estatal”; en “Problemas Básicos de Derecho penal”. 
Trad. Diego Louzón Peña. Ed. Reus. Madrid 1976. Pág 12 y s.s. 
27
 Stratenwerth, Günter; “Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible”. Trad. Gladys Romero. 
Ed. Fabián Di Placido. Buenos Aires. 1999. Pág. 13. 
28
 Como sostiene Roxin en sus diferentes obras. 
29
 Textual Stratenwerth, ob. cit. Pág.14. 
 
 
 
26 
 
 
- La equivalencia entre el mal causado y la medida de la pena adecuada a la culpa-
bilidad resulta de difícil consecución y aunque pudiera lograrse, no resultaría váli-
da una sanción menor, adecuada a fines preventivos. 
- La pena justa en este sentido, no siempre resultaría la más útil.30 
- No es función del Estado velar por la moralidad en la tierra o la realización de fi-
nes metafísico; sólo debe limitar su función a garantizar la convivencia pacífica en-
tre los ciudadanos. 
- La persecución de todos los delitos, impediría la adopción de un criterio de opor-
tunidad o selectividad, provocando en la práctica judicial un absoluto caos.31 
 
b.- Las Teorías Relativas: 
 
El sentido de estas teorías resulta radicalmente opuesto al de las absolutas; mien-
tras las últimas miran al pasado, las primeras lo harán al futuro. No es ya la reivindi-
cación del valor justicia lo que interesa, sino la prevención como forma de evitar la 
comisión de futuros delitos.32 Refieren33 que fue Séneca (65 d.c.) quien a principios 
de la era cristiana tomó de Protágoras (485-415 a.c) una teoría de la pena moder-
na: “Ninguna persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no 
se peque.” 
 
“Relativo” viene del latín referre que significa “referirse a”. Sus fundamentos ideoló-
gicos están basados sobre todo en la literatura de la ilustración con autores como 
Montesquieu, Voltaire, Hume, Bentham, Romagnosi, Schopenhauer, Filangieri y 
Cesare de Bonesana -Marqués de Beccaria- quien en su obra, partiendo de una 
idea contractualista, propugna una modificación del derecho penal con claros fines 
inspirados en la prevención.34 
 
“En la época de la ilustración, la función utilitaria de la pena se convierte en la base 
común de todo pensamiento penal reformador, asociándose expresamente a la 
doctrina de la separación entre derecho y moral: los sufrimientos penales (…) son 
precios necesarios para impedir males mayores y no homenajes gratuitos a la ética, 
la religión o el sentimiento de venganza”. A esta concepción secularizada se le su-
ma el reivindicar a las garantías como principios del derecho natural.35 
 
En coherencia con su carácter de doctrinas utilitarias, estas tesis persiguen la 
máxima utilidad para el mayor número. 
 
Dentro de las teorías relativas, podemos diferenciar: a) aquellas que apuntan a in-
fluir en la sociedad o comunidad en su conjunto, denominadas “prevención gene-
ral”; b) de las que lo hacen en torno al delincuente en particular, llamadas “preven-
ción especial”. 
 
b.1.- La Prevención general: 
 
Esta doctrina, como manifestara supra, actúa sobre la generalidad social, mediante 
la conminación o amenaza penal, intentando disuadir o intimidar a potenciales de-
 
30
 Vallejo: Ob cit. Pág.26. 
31
 Obviamente criterio que puede ser esgrimido en aquellos países que se basan en un el principio de 
oportunidad, a diferencia de nuestra nación que pregona el principio de legalidad en su artículo 18 
de la C.N. 
32
 Cerezo Mir, José; “Curso de Derecho Penal Español. Parte General.” 5ta. Edición. Ed. Tecnos. 
1998. Pág. 21. 
33
 Hassemer: Ob. cit. Pág. 347 y Roxin en su tratado. Pág. 85. 
34
 Bonesana, Cesare; “Tratado de los delitos y de las penas.” Traducción Juan Antonio de las Casas. 
Ed. Di Placido. 1998. 
35
 Ferrajoli, Ob. Cit. Pág. 260.- 
 
 
 
27 
 
 
lincuentes (faz negativa) o reestableciendo la validez de las normas, mediante la 
aplicación de sanción, para conformar, de esta manera, la consciencia jurídica y 
determinar el comportamiento de los ciudadanos (faz positiva). 
 
El aspecto negativo de la teoría fue desarrollado por Paul Johann Anselm Ritter von 
Feuerbach (1775-1883), quien es considerado el fundador de la ciencia alemana 
moderna del Derecho Penal y padre de la “coacción psicológica o intimidación”. 
 
El autor entiende que el sentido de la conminación penal es la intimidación de la 
población toda, como futuros protagonistas de lesiones a bienes jurídicos. El objeti-
vo de aplicar la sanción es dar fundamento efectivo a dicha conminación, pues, de 
lo contrario, la misma resultaría ineficaz. “Todas las contravenciones tienen su cau-
sa psicológica en la sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hom-
bre es lo que lo impulsa, por placer, a cometer la acción. Este impulso sensual pue-
de ser cancelado a condición de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, 
ineludiblemente, un mal que será mayor que el disgusto emergente de la insatisfac-
ción de su impulso al hecho.”36 
 
En definitiva, lo que se pretende, a través de la conminación y la aplicación de pe-
na, es demostrar a los habitantes las circunstancias a las cuales deberán atenerse 
en caso de cometer un delito; función esta que se ejercitaba, en la antigüedad, du-
rante la ejecución de penas aflictivas y de carácter público. 
 
En su aspecto positivo podemos encontrar en la actualidad, como fiel exponente de 
la misma, a Günther Jakobs. Al respecto, refiere que la pena tiene como función 
proteger la interacción social, conforme a las ideas sistemáticas de Luhmann. Dicha 
protección tiene lugar mediante la reafirmación de la confianza en la norma y el 
ejercicio de fidelidad al derecho, no mediante la intimidación de eventuales delin-
cuentes y menos aún a través de la elucubración de pronósticos futuros de compor-
tamientos de autor, aunque dichos efectos si puedan tener carácter secundario, no 
ya como función de la pena, sino por miedo del imputado.37 
 
Para el nombrado la tarea fundamental del derecho penal no es la defensa de los 
bienes jurídicos, sino ante todo el “mantenimiento de la norma como modelo de 
orientación para la relación social.” Lo que se debe reprimir es el “disvalor de acto”, 
como manifestación de una actitud hostil al derecho.38 El autor llega al extremo de 
privar de su calidad de persona al ciudadano que ha violado la ley, en cuanto dice: 
“Puesto que el infractor de la norma materialmente no alcanza la sociedad, parecie-
ra lógico privarle de su personalidad como reacción frente a su hecho. No ha cum-
plido con las expectativas que se dirigen hacia su persona; por consiguiente, se lo 
define como algo a lo que estas expectativas ya no se dirigen, como individuo, más 
duramente, como una cosa...una pieza de ganado, dicho brevemente como natura-
leza.” “El infractor de la norma no ejecuta el hecho porque sea una persona, sino 
porque ha permanecido subdesarrollado como persona, precisamente, se ha que-
dado en lo exclusivamente formal.”39 
 
Según Roxin,40 la prevención general positiva persigue los siguientes fines: “el efec-
to de aprendizaje, motivado social-pedagógicamente”;la confianza en el derecho de 
 
36
 von Feuerbach; Paul Johann Anselm Ritter. “Tratado de Derecho penal.” Trad. Eugenio Zaffaroni y 
otra. 2da. edición. Ed. Hammurabi. 1989. Pág. 60 y s.s. 
37
 Jakobs: Ob. cit. Pág. 18 y s.s. 
38
 Respecto al punto: Baratta, Alessandro. “Integración prevención: una nueva fundamentación de la 
pena dentro de la teoría sistémica”. Doctrina Penal. 1985. Pág 3 y s.s. 
39
 Jakobs, Günther. “Sobre la teoría de la Pena”. Trad. Manuel Cancio Melia. Universidad Externado 
de Colombia. Pág. 18 y 23. 
40
 En su Tratado citado precedentemente. Pág. 91 y s.s. 
 
 
 
28 
 
 
la población que surge cuando el ciudadano ve que el mismo se aplica y, finalmen-
te, la pacificación, cuando la consciencia jurídica se tranquiliza mediante la aplica-
ción de la pena al quebrantamiento de la ley. 
 
Las críticas que se pueden señalar a la prevención general son las siguientes: 
 
- Comparte con las demás teorías que deja sin solucionar frente a que conductas el 
Estado debe intimidar, ni explica bajo que presupuestos es razonable la aplicación 
de una pena; ya que la trasgresión de la norma no resulta suficiente a dicho fin, 
como se ve en el caso de las personas con alteraciones morbosas o insuficiencias 
de sus facultades o en los menores de edad. 
- No existen investigaciones empíricas que fundamenten los supuestos efectos in-
timidatorios de la pena y de sus órganos de aplicación por excelencia, máxime en 
aquellos países que validan la pena de muerte, donde no se constató la eficacia 
de la misma para evitar o disminuir la comisión de ilícitos. Toda comisión de un 
nuevo delito demuestra la ineficacia de la prevención general. 
- Schünemann, citando la crítica de Hörnle y von Hirsch, refiere que esta teoría en su 
faz positiva se basa en una premisa tomada de la idea de retribución, que es el 
principio de justicia. “¿Cómo puede influirse positivamente en la confianza de la co-
lectividad en el derecho a través de la sanción de un individuo, si no damos ya por 
supuesto que ésta es conforme al principio de justicia?”. Si la sanción del delincuen-
te no se adecua al principio de justicia, no será justo seguir recurriendo a la misma 
en aras de la prevención general positiva. Asimismo, refiere que la popularidad mo-
derna de esta teoría se debe a que una reducida cuota de sanción resulta a todas 
luces suficientes para mantener la confianza de la colectividad en el derecho.41 
- Zaffaroni critica radicalmente a esta teoría, pues se pretende lograr la prevención 
a través del ejemplo, de tal manera, que podría caerse en la represión intimidato-
ria y hasta la venganza.42 Esto implica que podría sobrevenir el terror estatal, pues 
tendría que reforzarse las penas hasta llegar a hacerlas lo más duras posibles, 
con el objeto de lograr la intimidación de la colectividad. Ello podría rebasar el 
principio de culpabilidad, mediante la aplicación de sanciones por encima del lími-
te de esta, con la consecuente falta de límites de la pena estatal, lo que resultaría 
incompatible con los principios generales de un estado de derecho democrático. 
- Por último, la misma no se sustrae a la objeción Kantiana que resulta de la utiliza-
ción del hombre como medio para los fines del Estado, lo que atenta contra la dig-
nidad humana. 
 
b.2.- La Prevención Especial: 
 
Tal como refiriera en el acápite, esta teoría está dirigida directamente al infractor y 
presenta, al igual que la anterior, dos aspectos: 
 
a.- el positivo, que persigue la resocialización del reo; 
b.- el negativo, cuyo fin inmediato es impedir que el autor cometa nuevos hecho 
punibles, a través de la coerción física (internamiento, encierro, etc.). 
 
La pena es concebida como tratamiento para el autor del delito con miras a su rein-
serción social y también como seguridad para la sociedad de que el mismo no rein-
cidirá en su comportamiento delictivo.43 
 
 
41
 Schünemann; Bernd: “Sobre la crítica de la Prevención General Positiva”. En “Política Criminal y 
nuevo derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin”. Bosch Editor. España 1997.- 
42
 Zaffaroni: “Manual…” Ob. cit. Pág. 59 y s.s. 
43
 Beloff, Mary Ana: “Teorías de la Pena, la justificación imposible”. 
 
 
 
29 
 
 
Este pensamiento tuvo sus orígenes en la filosofía griega (Platón, Protágoras, 324 
a.c.)44 y fue retomado por Franz von Liszt a fines del siglo XIX. En el Programa de 
Marburgo (1882) “Der Zweckgedanke im Strafrecht”45 el nombrado señaló: “La pena 
correcta, es la pena necesaria. Justicia en el Derecho Penal es el respeto a la me-
dida de la pena conforme a las exigencias de la idea del fin”.46 Pero esta concep-
ción no vincula a la pena con la culpabilidad, sino que la “idea fin” a la que hace 
referencia, es la pena necesaria para impedir que el autor reincida en su conducta 
delictuosa. 
 
En consecuencia, según este autor, la pena cumplía las siguientes funciones: 
 
a.- Corrección del delincuente con capacidad para corregirse; 
b.- Intimidación del mero delincuente ocasional que no requiere corrección; 
c.- Inocuización del delincuente habitual incorregible; y debía ser adaptada en su 
tipo y extensión a la idea fin que fuera necesaria en cada caso particular. 
 
Esta idea de pena como tratamiento -faz negativa- fue tomada también por la Escue-
la Positiva Italiana, entre otros por el médico psiquiatra Cesare Lombroso (1835- 
1903) quien es considerado el iniciador de los estudios criminológicos clínicos. En su 
obra “El hombre delincuente” (1876) manifestaba que había que buscar las causas 
del delito en características hereditarias y corporales del individuo; concluyó que no 
existe el libre albedrío y que la criminalidad es anormal y patológica.47 El autor de 
delitos tiene ligada a su estructura psíquica y física una tendencia malvada innata que 
se traduce en su fisonomía personal, lo que él llamaba “delincuente nato”.48 
 
El jurista Enrico Ferri (1856-1929) se opuso al pensamiento liberal clásico, negando 
la posibilidad de libre albedrío. Manifestó que son los factores sociales y el condi-
cionamiento que los mismos provocan en el hombre, junto con los factores antro-
pológicos y físicos, los que dan origen al delito.49 
 
En España, Pedro Dorado Montero mantuvo una concepción correccionalista, rechazó 
las bases del positivismo italiano y la clasificación de delincuentes por estos sostenida. 
Abogó por el tratamiento correccional y educativo de los procesados y recomendó la 
aplicación de penas indeterminadas, lo que resulta coherente con su tesis.50 
 
Entre otras corrientes que han defendido esta idea, encontramos la Sociedad Inter-
nacional para la Defensa Social, creada en el año 1947 por Filippo Gramatica, “cu-
ya ala radical pretendió sustituir el delito por antisocialidad, culpabilidad por peligro-
sidad y la pena por las medidas.”51 
 
Entre las críticas que podemos destacar respecto a esta teoría se encuentran: 
 
- Para lograr sus objetivos la prevención especial tendría que sustituir las penas por 
medidas terapéuticas de carácter indeterminado, sujetas a cambios a la par que 
varíen las necesidades correctivas, medidas estas que finalizarían con la curación 
 
44
 Stratenwerth: Ob. cit. Pág. 14. 
45
 Traducción. “La idea fin del Derecho Penal”. 
46
 V. Liszt, ZStW 3 (1883). Pág. 1 y en Aufsätze. T.I. Pág. 126; citado por Jescheck, en su tratado de 
mención precedentemente. 
47
 Marchiori, Hilda. “Criminología. Introducción”. Ed. Lerner. 1999. Pág. 84 y s.s. 
48
 Elbert, Carlos Alberto. “Manual Básico de Criminología”. Eudeba. 1era. Ed. 1998. Pág. 49. 
49
 Jescheck en su Tratado, pág. 65 y Baratta, Alessandro. “Criminología crítica y crítica al Derecho 
penal”. Ed. Siglo XXI. Pág. 31 y ss. 
50
 Dorado, Pedro: “El derecho protector de los criminales. XVI. La sentencia indeterminada”. Madrid 
1916. Pág. 19