LA AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (2)

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LA AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Por Augusto H.L.Arduino
I.LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL.
La sanción de la ley 26.994 que aprueba el Código Civil y Comercial, derogando al Código Civil y al Código de Comercio, aunque manteniendo la vigencia de las leyes que los integran, complementan o se encuentran incorporadas a dichos Códigos, con excepción de las derogaciones previstas en el artículo 3º como leyes complementarias, importa un hecho inédito en la historia de la legislación codificada nacional.
Si bien la idea de unificar ambos Códigos ha sido objeto de amplios y profundos estudios y de diversos proyectos legislativos, su concreción importa una experiencia novedosa en el derecho positivo argentino.
En ocasión de la sanción de la ley 17.711, Guillermo A. BORDA expresaba una característica reconocida al Código Civil de Vélez: su autoridad. Sin embargo, también reconocía en aquél tiempo que era necesario insuflarle al Código Civil un nuevo espíritu. Su filosofía-señalaba- era la del siglo XIX: liberal, individualista, positivista. Y ya en dicho momento advertía sobre las resistencias a cambiar al Código recordando que un viejo Código es como un viejo amigo. Se conocen sus virtudes y sus defectos. Y se sabe cómo aprovechar y gozar de las primeras y como precaverse de los segundos.[footnoteRef:1] [1: BORDA, Guillermo, A. La reforma de 1968 al Código Civil, p.12, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1971.] 
Ya con el Código Civil y Comercial sancionado RIVERA expresa que pese al anuncio de la “muerte” de los Códigos, una corriente de opinión distingue adecuadamente entre el envejecimiento de los Códigos y el método de la codificación en sí. Para concluir que no hay duda que los Códigos decimonónicos envejecieron como consecuencia de los acelerados cambios sociales del siglo XX pero ello no implica abdicar del método.[footnoteRef:2] [2: RIVERA, Julio Cesar, Codificación, descodificación y recodificación del derecho privado argentino a la luz de la experiencia comparada, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, RIVERA, Julio Cesar, Medina Graciela, Directores, Esper Mariano, Coordinador, T.I. p.17, Buenos Aires, La Ley, 2014.] 
Si ya en ocasión de la reforma de 1968 BORDA predicaba la necesidad de decir verdad en torno a que no son las ideas esenciales de Vélez las que vertebraban a la legislación civil de aquél tiempo de reforma[footnoteRef:3], ese envejecimiento se nota aún más, cuando, como apunta RIVERA, nos enfrentamos a relaciones causadas en la creación de comunidades supranacionales ni siquiera avizoradas por los autores de esos Códigos.[footnoteRef:4] [3: BORDA, Guillermo, A. La reforma de 1968 al Código Civil, p.14, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1971.] [4: RIVERA, Julio Cesar, Codificación, descodificación y recodificación del derecho privado argentino a la luz de la experiencia comparada, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, RIVERA, Julio Cesar, Medina Graciela, Directores, Esper Mariano, Coordinador, T.I. p.17, Buenos Aires, La Ley, 2014.] 
De hecho, las modificaciones de la ley 17.711, la reforma de la Constitución Nacional de 1994, ampliando el catálogo de derechos, en la primera parte, en su capítulo II, y la incorporación de tratados y convenciones con jerarquía constitucional, unido a un gran número de leyes complementarias del Código Civil, vinieron a palear el envejecimiento de éste y a conferir una nueva fisonomía al derecho privado más acorde a los tiempos actuales.
Como explica ALTERINI, que hubo una primera era industrial, la era de la artesanía. Hubo una segunda era industrial que se expandió a mediados del siglo XIX, y llegó a la producción en serie. En esta etapa se fue precisando capital, porque los mecanismos de producción tenían una concentración que excedía notoriamente a la artesanía de otros tiempos que, por lo demás y frecuentemente, satisfacían necesidades confinadas a un ámbito pequeño: la familia, el grupo, el pueblo. Pero en algún momento de las últimas décadas – señala- se abrió una nueva era. Estando en discusión en que fecha puntual se inició, y como se la va a denominar, Algunos hablan de una era posindustrial, otros de una era superindustrial; unos terceros. De una era neoindustrial; y algunos más, a su vez, de una era tecnológica o tecnotrónica.[footnoteRef:5]
GOLDENBERG señala que las transformaciones operadas a raíz de los avances tecnológicos han repercutido sensiblemente en el mundo del conocimiento, de las ideas y de los comportamientos humanos. En la hora actual han aparecido nuevos y gravitantes factores de poder en el medio social. Entre ellos sobresalen: el científico-técnico y el de los medios masivos de comunicación. [5: ALTERINI, Atilio A., Temas de Derecho Privado, p 155, Edición Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, 1989.] 
El impacto tecnológico y la masificación social inciden sobre todas las áreas de la juridicidad, actuando como factores genéticos de los cambios normativos. El orden jurídico no es inmutable. Frente a cada nuevo desafío que surge en el contexto social, la comunidad reacciona organizando sus mecanismos de defensa. De este modo, asistimos en la actualidad a la lucha por el explícito reconocimiento legal de los derechos colectivos y los intereses difusos.
En este contexto el derecho debe jugar un papel protagónico como agente activo de los cambios sociales y las modificaciones producidas por los fenómenos científicos y técnicos deben estar guiadas a mejorar la condición humana y afianzar la libertad de los individuos.[footnoteRef:6] [6: GOLDENBERG, ISIDORO H. Impacto tecnológico y masificación social en el derecho privado LA LEY 1989-E, 872] 
Esta significativa, como ajustada descripción, permite afirmar que el siglo XX fue testigo y participe de grandes cambios tecnológicos, sociales, culturales, económicos y políticos, a los cuales el derecho privado en general y el tradicionalmente denominado mercantil, en particular, no permanecieron ajenos.
La masificación de las relaciones de derecho privado, la irrupción con fuerza significativa del consumidor y de la empresa, las nuevas tecnologías y sus regulaciones, el auge de nuevas formas, medios y técnicas de comunicación, la irrupción de medios de transportes veloces y eficaces, permiten afirmar de la existencia de nuevas “revoluciones” cotidianas, en donde lo nuevo tiene destino de obsoleto ante el vertiginoso y constante avance científico y tecnológico.
Como expresa PIAGGI, el siglo XXI será el de la comunicación y la tecnología, el bienestar y la cultura; ciertamente, no dependerán más la disponibilidad de recursos naturales de un pueblo, sino del nivel tecnológico alcanzado. Resaltando que la transferibilidad y negociación de derechos en un entorno informático, ya sea por medios electrónicos (entre otros análogos o digitales) continuará modificando el tráfico mercantil y la legislación.
Con acierto señala la autora que comentamos que el intercambio electrónico de información es un nuevo factor en la historia de la humanidad, y es realmente dificultoso aplicar a las nuevas tecnologías la normativa concebida, dimensionada y razonada para un comercio basado en la cultura del papel.[footnoteRef:7]
Y frente a ello, es posible pensar en una recodificación del derecho privado, más acorde a los tiempos que corren y receptando estas nuevas realidades. [7: PIAGGI, ANA I., El derecho mercantil en el siglo XXI visto desde el MERCOSUR, ED, 175-922.] 
Otro tanto ha acontecido con el Código de Comercio, devenido en un cuerpo asistemático en el transcurso del tiempo de su sanción a su extinción como norma de derecho positivo.
Una visión histórica del proceso de codificación en materia mercantil permite avizorar las tendencias codificadoras que exponemos seguidamente.
I.1.LA CODIFICACIÓN FRANCESA.
La codificación se inició en Francia como consecuencia de la abolición de los gremios y corporaciones decretada en 1791. En 1801 se nombró una comisión que proyectaríael Código de Comercio. Los miembros de la comisión eran Gorneau, del Tribunal de Apelaciones de París, Vignon, Presidente del Tribunal de Comercio, Bourcier, ex juez de comercio, Legrand, abogado, Vital-Roux, comerciante. Coulomb, ex magistrado y Mourgues, funcionario.
El Código entró en vigencia el 1 de enero de 1808. Era un código breve de 648 artículos, sin embargo, pese a las críticas que se le formularon, el artículo 631 del Código dio origen a la teoría del “acto de comercio” según el cual la jurisdicción comercial es competente, no sólo en los pleitos “entre comerciantes”, sino “en los relativos a los actos de comercio entre cualesquiera personas”, complementándose con las disposiciones de los artículos 632 y 633 que distinguían los actos de comercio terrestre y marítimo.
Bélgica adoptó el Código francés en 1811. Polonia, España, Portugal, Rusia, Grecia y Holanda, fueron los primeros países que siguieron el ejemplo de Francia sancionando Códigos de Comercio.
En 1947 se creo en Francia el 24 de junio una Comisión de Reforma del Código de Comercio y del derecho de sociedades que presidió Jean Escarra y luego, por fallecimiento de éste, André Amiaud. Pese a que la Comisión de 1947 no alcanzó a cumplir sus cometidos, realizó un a importante tarea preparativa de futuras reformas.
En 1965 se estaleció un Consejo Consultivo de la legislación comercial en el seno del Ministerio de Justicia, al que se le encomendó el estudio de las cuestiones jurídicas que se le sometiesen, abriendo un nuevo cauce a las reformas sectoriales dejando de lado el objetivo de la codificación. 
Por conducto de la ley 99-1071 del 16 de diciembre de 1999 se autorizó al Gobierno para sancionar por Ordenanza la parte legislativa de algunos códigos que “reagrupe y organice las disposiciones legislativas relativas a la materia correspondiente”.
La ordenanza 200-912 del 18 de septiembre de 2000 sanciona el nuevo Código de Comercio, que tomó por base el proyecto de 1993.
Este Código presenta la siguiente metodología:
	-El Libro I DEL COMERCIO EN GENERAL
	-El Libro II DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES Y DE LAS AGRUPACIONES DE INTERÉS ECONÓMICO
	-El Libro III DE ALGUNAS FORMAS DE VENTAS Y DE LAS CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD
	-El Libro IV DE LA LIBERTAD DE PRECIOS Y DE LA COMPETENCIA
	-El Libro V DE LOS EFECTOS DE COMERCIO Y DE LAS GARANTÍAS
	-El libro VI DE LAS DIFICULTADES DE LAS EMPRESAS
	-El Libro VII DE LA ORGANIZACIÓN DEL COMERCIO
	-El Libro VIII DE ALGUNAS PROFESIONES SOMETIDAS A REGLAMENTACIÓN
	-El Libro IX DISPOSICIONES RELATIVAS A LOS DEPARTAMENTOS DE ULTRAMAR
De acuerdo al Artículo L110-1 se considera actos de comercio:
1° Toda compra de bienes muebles para la reventa, bien en su estado original, bien tras haberlos modificado y adaptado por medio de un trabajo realizado sobre ellos;
2° Toda compra de bienes inmuebles para revenderlos, a menos que el comprador haya actuado con la intención de edificar uno o varios edificios y venderlos en conjunto o por locales;
3° Toda operación de intermediación para la compra, la suscripción o la venta de inmuebles, de fondos de comercio, de acciones o partes de acciones o participaciones de sociedades inmobiliarias;
4° Toda empresa de alquiler de bienes muebles;
5° Toda empresa de manufacturas, de comisión, de transporte por tierra o por agua;
6° Toda empresa de suministros, de representaciones, oficinas de negocios, establecimientos de venta por subasta, de espectáculos públicos;
7° Toda operación cambiaria, bancaria, de corretaje;
8° Todas las operaciones de establecimientos bancarios públicos;
9° Todas las obligaciones entre tratantes, comerciantes y banqueros;
10° Toda negociación sobre letras de cambio.
La codificación francesa considera igualmente actos de comercio de acuerdo al Artículo L110-2:
 1° Toda empresa de construcción, de compraventa y de reventa de embarcaciones para la navegación interior y exterior;
2° Todas las expediciones marítimas;
3° Toda compra o venta de aparejos, accesorios y avituallamiento para una embarcación;
4° Todo contrato de transporte marítimo y fletamento de una nave, suscripción o concesión de un préstamo a la gruesa;
5° Todo tipo de pólizas de seguros y otros contratos relativos al comercio marítimo;
6° Todo acuerdo y convenio en cuanto a la contratación y a la retribución de las tripulaciones;
7° Todo contrato de enrolamiento para el servicio de los buques mercantes.
ANAYA explica que se eliminó lo que restaba del Libro IV del Código de 1807, relativo a la jurisdicción comercial, ya que esta materia fue absorbida por el Código de Organización Judicial y que los actos de competencia de esa jurisdicción pasaron a ser los actos de comercio del nuevo artículo1º, cumpliendo en el derecho que fue el de su origen el tránsito que ya la doctrina decimonónica había efectuado y que también había sido tempranamente seguido por las legislaciones que adoptaron la codificación bajo el sistema de los actos objetivos de comercio.
La tendencia a la enumeración y no definición de los actos de comercio en los Códigos que lo conservan, se mantiene en la actualidad. Así el contenido del Code de Comerse de Francia sancionado por la Ordonnace Nº 2000-912 del 18 de septiembre de 2000 se encamina en dicha dirección al enumerar los actos de comercio y no definir la categoría. Aunque debemos apuntar que la noción de acto de comercio es especialmente tenida en cuenta en dicho código para determinar la calidad de comerciante.
Así, como explica STRATTA, los legisladores cambian el sentido que tenía la enumeración de los actos de comercio en el code cuya finalidad era determinar la competencia de los tribunales de comercio, para constituirse en el criterio sustancial para la determinación de la materia mercantil cuyo ejercicio habitual configura el status del comerciante. Al desplazarlos así del Libro IV del viejo código al Libro I del nuevo, la legislación se ha puesto en armonía con lo que la doctrina había advertido a poco de sancionarse aquél.[footnoteRef:8] [8: STRATTA, ANA JOSEFINA, El código de comercio francés (II), E.D. 193-895 quien señala que puede resultar decepcionante que el derecho francés continúe girando en torno de los actos de comercio en vez de adoptar como centro de la materia a las “actividades” según lo hiciera señeramente el Código Alemán de 1897, seguido en esto por el Código Civil italiano de 1942. Pero no debe olvidarse- concluye- de que el legislador francés debió proceder a codifica el derecho constante, lo cual limitó las posibilidades de introducir modificaciones de fondo.] 
I.2. LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA.
En España la Constitución de 1812 ya había previsto la existencia de leyes mercantiles con vigencia en todo el territorio peninsular. Al influjo de las tendencias codificadoras de la época el primer Código de Comercio español fue el de 1829 obra de Sainz de Andino. Dicho Código constaba de 1219 artículos incluyendo la administración de justicia en los negocios de comercio, pues subsistían los Tribunales Mercantiles, los cuales fueran abolidos en 1868.
Sin embargo el Código prontamente fue sometido a revisión, en 1834. Hasta 1869 se sucedieron seis comisiones revisoras, pasando luego todos los trabajos realizados a la Comisión General de Codificación en 1880 que con los informes de Audiencias, Colegios de Abogados, Academias, Universidades y Corporaciones económicas generó que una séptima comisión revisora en 1881 hiciera una ponencia definitiva.
Entre 1882 y 1885 se trató en el Congreso de los Diputados, no generando luego discusiones en el Senado transformándose en el Código de Comercio de 1885.
Dicho Código constaba de 995 artículos divididos en cuatro libros: 
	-El Libro I De los Comerciantes y el Comercio en general.
	-El Libro II De los contratos especiales de comercio.
	-El Libro III Del Comercio marítimo.
-El Libro IV de las suspensiones de pagos, de las quiebras y de las prescripciones.
Fue en su tiempo un Código innovador pues introdujo las Bolsa de Comercio, las Compañías de Créditos, Bancos, Compañías de ferrocarriles, y de obraspúblicas, Almacenes generales de depósito, ciertas clases de seguros, cheques e instituciones del derecho marítimo, ausentes de regulación en el Código de Sainz de Andino.
Pero también se le han señalado algunos defectos al omitir regular una gran cantidad de materias como los contratos de cambios, cuenta corriente, edición, transporte de viajeros, compraventas especiales, seguro subsidiario, entre otros aspectos, lo que motivo desde su temprana vigencia que fuera necesario complementarlos con numerosas reformas, llevándolo, paulatinamente a un desguace y actualización.
Así en materia de sociedades anónimas, la ley 19/1989, del 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la CEE en materia de sociedades, y la ley 2/1995 constituyen muestras elocuentes del proceso de reforma de la legislación mercantil española. 
En el año 2003 por la ley 22 de dicho año se modificó el régimen concursal, señalando la exposición de motivos que el arcaísmo y la dispersión de las normas vigentes en esta materia son defectos que derivan de la codificación española del siglo XIX, estructurada sobre la base de la dualidad de códigos de derecho privado, civil y de comercio, y de la regulación separada de la materia procesal respecto de la sustantiva, en una Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero también contribuye a aumentar esos defectos y a dificultar la correcta composición del sistema la multiplicidad de procedimientos concursales así, junto a las clásicas instituciones de la quiebra y de concurso de acreedores, para el tratamiento de la insolvencia de comerciantes y de no comerciantes, respectivamente, se introducen otras, preventivas o preliminares, como la suspensión de pagos y el procedimiento de quita y espera, de presupuestos objetivos poco claros y, por tanto, de límites muy difusos respecto de aquéllas. La Ley de Suspensión de Pagos, de 26 de julio de 1922, promulgada con carácter provisional, porque se dictó para resolver un caso concreto, llegó a convertirse en pieza básica de nuestro derecho concursal gracias a la flexibilidad de su regulación, que, si bien palió el tratamiento de las situaciones de crisis patrimonial de los comerciantes, complicó aún más la falta de coherencia de un conjunto normativo carente de los principios generales y del desarrollo sistemático que caracterizan a un sistema armónico, y permitió corruptelas muy notorias.
Señalando que el legislador español no ha puesto hasta ahora remedio a estos males. Pese a la pronta reforma que en el Código de Comercio de 1885 introdujo la Ley de 10 de junio de 1897 y de la muy importante que supuso la citada Ley de Suspensión de Pagos de 1922, las modificaciones legislativas han sido muy parciales y limitadas a materias concretas, lo que, lejos de mejorar el sistema concursal ha contribuido a complicarlo con mayor dispersión de normas especiales y excepcionales, y, frecuentemente, con la introducción de privilegios y de alteraciones del orden de prelación de los acreedores, no siempre fundada en criterios de justicia.
No han faltado, sin embargo, meritorios trabajos prelegislativos en la senda de la reforma concursal además del realizado por la Comisión General de Codificación, en virtud de la Real Orden de 10 de junio de 1926, que concluyó con la elaboración de un anteproyecto de Código de Comercio, publicado, en lo que se refiere a esta materia, en la Gaceta de Madrid de 15 de octubre de 1929, y orientado en la más precisa distinción de los supuestos de la quiebra y de la suspensión de pagos, hay que señalar fundamentalmente los siguientes:
a) El anteproyecto elaborado por la Sección de Justicia del Instituto de Estudios Políticos, concluso en 1959 y no publicado oficialmente, en el que por vez primera se ensayaba la regulación conjunta, sustantiva y procesal de las instituciones concursales, para comerciantes y no comerciantes, si bien se mantenía la dualidad de procedimientos en función de los diversos supuestos objetivos que determinaba la de sus respectivas soluciones: la liquidación y el convenio.
b) El anteproyecto elaborado por la Comisión General de Codificación en virtud de lo dispuesto en las órdenes Ministeriales de 17 de mayo de 1978, publicado en su texto articulado por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia con fecha 27 de junio de 1983, que se basaba en los principios de unidad legal material y formal-, de disciplina -para deudores comerciantes y no comerciantes- y de sistema -un único procedimiento, flexible, con diversas soluciones posibles el convenio, la liquidación y la gestión controlada-. Ese texto, posteriormente revisado, fue seguido, en 1987-, de otro anteproyecto de Ley de Bases por la que se delegaba en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre el concurso de acreedores.
c) La propuesta de anteproyecto elaborada en la Comisión General de Codificación conforme a los criterios básicos comunicados por el Ministro de Justicia e Interior el 23 de junio de 1994, conclusa el 12 de diciembre de 1995 y publicada por la Secretaría General Técnica con fecha 15 de febrero de 1996, en la que se mantienen los principios de unidad legal y de disciplina, pero se vuelve a la dualidad de concurso de acreedores y suspensión de pagos, sobre la base de la diferencia entre insolvencia e liquidez, reservando este último procedimiento, con alto grado de desjudicialización, como beneficio de deudores solventes y de buena fe.
d) El anteproyecto de Ley Concursal elaborado por la Sección Especial para la Reforma Concursal, creada durante la anterior legislatura en el seno de la Comisión General de Codificación por Orden del Ministerio de Justicia de 23 de diciembre de 1996, y concluso en mayo de 2000, que es el que constituye antecedente del proyecto origen de esta ley, con el que el Gobierno ha dado cumplimiento a la disposición final decimonovena de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, conforme a la cual, en el plazo de seis meses a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta ley, debía remitir a las Cortes Generales un proyecto de Ley Concursal. 
La reforma no supuso una ruptura con la larga tradición concursal española, pero sí una profunda modificación del derecho vigente, en la que se han tenido en cuenta las aportaciones doctrinales y prelegislativas realizadas en el ámbito nacional y las más recientes concreciones producidas en la legislación comparada, así como los instrumentos supranacionales elaborados para la unificación y la armonización del derecho en esta materia.
I.3.LA CODIFICACIÓN ITALIANA.
Italia ha abandonado sus antiguos códigos de comercio de 1865 y 1882, unificando el derecho de obligaciones y contratos en 1942. En el sistema italiano la figura del empresario ocupo el pueto que ocupaba, en el derecho anterior, el comerciante.
Como enseña GALGANO entre empresario y comerciante existe, desde el punto de vista de la ciencia económica, una relación de género a especie, ya que el comerciante es la figura específica de empresario, cuya actividad consiste en el intercambio de bienes. La relación entre género y especie se presentaba, por el contrario, en términos inversos en el Código de Comercio vigente con anterioridad al de 1942, pues el comerciante era el género y el empresario la especie, o sea una de las posibles figuras de comerciante. 
El Código preexistente en Italia al de 1942 enumeraba, de modo taxativo, una serie de actos de comercio. Asimismo el artículo 8º definía como comerciantes a aquellos que ejercen actos de comercio en forma habitual.
La moderna corriente que distingue y ubica en el centro de la regulación mercantil a la empresa y al empresario, da origen, para algunos, al derecho empresario que sería un derecho regulador del ejercicio de la misma, de las relaciones entre empresarios y propietarios del capital, de las relaciones entre empresarios y trabajadores, de las relaciones entre empresarios y consumidores y por último de las relaciones entre empresarios.
El empresario de acuerdo al artículo2082 del Código Italiano de 1942 es aquel que ejercita profesionalmente una actividad económica organizada con el fin de la de la producción o del intercambio de bienes o de servicios. En este sentido la calidad de empresario depende de las modalidades específicas que el sujeto utiliza para crear riqueza. Estas modalidades específicas deben consistir, necesariamente en la producción de bienes o de servicios o también en el intercambio de bienes. El que no produce bienes o servicios o no intercambia bienes no es, dentro del sistema italiano, un empresario. Así el profesional intelectual o el artista no son empresarios, pero pueden ser considerados como tales en cuanto desarrollen una actividad ulterior, distinta de la intelectual o artística, y definible, considerada en si misma, como actividad de empresa. Es el caso del profesor que administra una entidad educativa privada o el médico que regentea una clínica.
I.4.LA CODIFICACIÓN ALEMANA.
En Alemania, al igual que en buena parte de los países europeos, los antecedentes más relevantes del derecho comercial moderno se ubican en los siglos XVI y XVII, existiendo en esa época instituciones jurídicas comerciales específicas, usos mercantiles y disposiciones jurídicas positivas en los ordenamientos jurídicos de las ciudades.
Johann Marquardt, de Lübeck, en 1662, desarrolla una amplia elaboración de la materia mercantil bajo el título Tractatus politico-iuridicus de iure mercatorum et comerciorum singulari. Se encuentran también disposiciones relativas a la materia mercantil en el Derecho rural general para los Estados prusianos de 1794, y hasta mediados del siglo XIX regía en zonas de Alemania occidental el Código de Comercio napoleónico de 1807.
El Código Civil General para todos los países herederos de la monarquía austriaca de 1811, contenía también algunas pocas normas referidas al derecho comercial.
Glosando a SCHMIDT cabe señalar que el fin de la fragmentación regional del derecho comercial alemán y el principio de la historia del actual HGB (Handelsgesetbuch-Código de Comercio) puede verse en la Ausarbeitung des allgemeinen deutschen Handelsgesetbuchs de 1861 (ADGHB). Antes de la constitución de la unidad imperial se consideraba derecho general al derecho uniforme basado en la legislación paralela de los Estados confederados. Ya entre 1848 y 1850 – expone el autor que comentamos- los Estados individuales de la Confederación Alemana habían introducido, por la vía de la legislación paralela, la ordenanza general alemana sobre letra de cambio, erigida en ley imperial por la Asamblea Nacional de Frankfurt. 
En Nüremberg desde 1857 sesionó la Comisión asesora para un código de comercio alemán general. Esta comisión elaboró dos versiones para el ADHGB, cuya introducción en los Estados individuales fue recomendada en 1861 por la Cámara de Diputados.
En 1869 el ADHGB fue introducido y sancionado como legislación federal de la Confederación Alemana del Norte. Basado en la Constitución Imperial de 1871, el ADHGB rigió como derecho imperial hasta fines de diciembre de 1899. 
El 1º de enero de 1900, entró en vigencia el HGB cuya redacción se inició en 1894, sustituyendo al ADHGB, estando su evolución signada por las modificaciones que se le introdujeron tendientes a su modernización.
I.5.LA CODIFICACIÓN ARGENTINA.
En nuestro país las Ordenanzas de Bilbao rigieron hasta que dejaron de aplicarse totalmente al ser promulgada el 10 de septiembre de 1862 la ley que declaró vigente para todo el territorio nacional el Código de Comercio de 1859, elaborado por encargo del Gobernador de la provincia de Buenos Aires doctor Valentín Alsina, por los doctores Vélez Sarsfield y Acevedo.
Vélez Sarsfield en la sesión de la Cámara de Senadores de la Nación del 19 de agosto de 1862 precisó que “el señor Acevedo se encargó de la jurisprudencia comparada, es decir, de comparar seis u ocho códigos y de extraer lo que pareciere mejor. Yo me encargué, señor, después del estudio o trabajo, de ocuparme de la crítica que se había hecho de los mismos códigos y de lo que la jurisprudencia había adelantado y de la leyes de la mismas naciones”
En orden al rol de Vélez y Acevedo en la confección del Código, en la sesión de la Cámara de Diputados del 27 de agosto de 1862, el doctor Manuel Quintana expresó: ”Tengo en mi poder los originales del Código de Comercio y con ellos puedo comprobar a la Cámara cuál ha sido el rol que han desempeñado en su confección, el doctor Acevedo y el doctor Vélez Sarsfield: el doctor Acevedo redactor oficial del Código y el doctor Vélez Sarsfield corrector oficioso y nada más. Insisto, pues, en apoyar la supresión propuesta por la comisión y en último caso pediría que se pusiese: redactado por el doctor Eduardo Acevedo y corregido por el doctor Vélez Sarsfield. Tal es la verdad de las cosas.”
En 1889 se produjo la reforma de éste código. La Comisión de Códigos de la Cámara de Diputados el 3 de octubre de 1889 tomando en consideración las reformas proyectadas en 1873 por los doctores Villegas y Quesada y el proyecto de nuevo código formulado por el doctor Lisandro Segovia, propuso la vigencia de la reforma a partir del 1º de mayo de 1890.
Las Cámaras de Diputados y de Senadores aprobaron sin modificaciones el proyecto, convertido en ley el 5 de octubre de 1889.
El Código, o lo que quedaba de él como construcción metodológica, se había transformado en un conjunto de disposiciones asistemáticas, complementado e integrado por un conjunto de leyes de diversos orígenes temporales sancionadas a los largo del siglo XX y el transcurso de este siglo que pretendieron adecuarlo a los tiempos que corren.
II.NORMAS CONSTITUCIONALES.
El artículo 75, inciso 12, establece, como atribución del Congreso dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados.
Explicando esta norma GELLI señala que la codificación implica el intento de ordenar en un solo cuerpo legal, racional y consistentemente, una determinada materia a fin de evitar contradicciones y lagunas jurídicas. Y apunta que al respecto la reforma constitucional de 1994 dispuso que esos códigos podrán dictarse en cuerpos unificados o separados dando cobertura constitucional al antiguo proyecto de unificación de las obligaciones civiles y comerciales.[footnoteRef:9] [9: GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y concordada, Cuarta edición, ampliada y actualizada, T.II, p.176, Buenos Aires, La Ley, 2008.] 
En opinión de DROMI y MERTEHIKIAN, esta legislación de fondo, uniforme, es aplicada a las relaciones jurídicas en razón de su pertinencia, a lo largo de toda la Nación, tanto sea que se atienda al objeto de los actos jurídicos que pretende regir, cuanto se refiera a una determinada situación fáctica que se decida encuadrar o aprehender.[footnoteRef:10] [10: DROMI, Roberto, MERTEHIKIAN, Eduardo, Reflexiones de Derecho Público al proyecto de Código Civil y Comercial, a propósito del título preliminar, p.32, Ciudad Argentina, editorial de ciencia y cultura, Buenos Aires, 2012.] 
Para concluir señalando estos autores que el sentido político que constituyente ha deferido como atribución exclusiva al Congreso de la Nación la aprobación de la legislación común para todo el país, determinando así su juridicidad uniforme.
III.ALCANCES DE LA REFORMA.
La Ley 26.994 promulgada el 7 de octubre de 2014, aprobó el Código Civil y Comercial de la Nación que como Anexo I integra dicha ley y en su Anexo II dispuso la sustitución de los artículos de las leyes indicadas en el mismo, por los textos que para cada caso se expresan.
Estableciendo que las leyes que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al Código Civil o al Código de Comercio, excepto lo establecido en el artículo 3° de la, mantienen su vigencia como leyes que complementan al Código Civil y Comercial de la Nación.
III.1.LAS DEROGACIONES.
Contiene además la derogación de las siguientes normas:
a) Las leyes Nros. 11.357, 13.512,14.394, 18.248, 19.724, 19.836, 20.276, 21.342 —con excepción de su artículo 6°—, 23.091, 25.509 y 26.005;
b) La Sección IX del Capítulo II —artículos 361 a 366— y el Capítulo III de la ley 19.550, t.o. 1984;
c) Los artículos 36, 37 y 38 de la ley 20.266 y sus modificatorias;
d) El artículo 37 del decreto 1798 del 13 de octubre de 1994;
e) Los artículos 1° a 26 de la ley 24.441;
f) Los Capítulos I —con excepción del segundo y tercer párrafos del artículo 11— y III —con excepción de los párrafos segundo y tercero del artículo 28— de la ley 25.248;
g) Los Capítulos III, IV, V y IX de la ley 26.356.
La derogación del Código Civil, aprobado por la ley 340, y el Código de Comercio, aprobado por las leyes Nros. 15 y 2.637, excepto los artículos 891, 892, 907, 919, 926, 984 a 996, 999 a 1003 y 1006 a 1017/5, que se incorporan como artículos 631 a 678 de la ley 20.094, facultándose al Poder Ejecutivo nacional a renumerar los artículos de la citada ley en virtud de la incorporación de las normas precedentes.
IV.LA AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL.
Antes de la sanción del Código Civil y Comercial y con posterioridad a ella, la doctrina se ha ocupado de delimitar cual sería el contenido actual de la materia comercial, la subsistencia de su autonomía y eventualmente su nueva denominación.
Las construcciones doctrinarias elaboradas para definir al derecho comercial provienen de antaño.
Las denominaciones tradicionales de nuestra disciplina refieren al derecho mercantil o comercial, al comerciante o al comercio, de donde resulta que primera aproximación lleva al análisis del comercio, como objeto de este derecho, o del comerciante como sujeto protagonista tradicional del mismo.
En torno a la noción de comercio existe una variada gama de definiciones. Aquellas sumamente amplias para la cual el comercio comprende todo acto de cambio, incluso directo, o las restrictivas que lo reducen a la idea mas estrecha de mediación rigurosamente profesional.
Como explica GARRIGUES inicialmente la exteriorización típica del comercio se limita al acto de comprar para revender con lucro.[footnoteRef:11] [11: GARRIGUES, JOAQUÍN, Curso de Derecho Mercantil, t.I, p. 8, reimpresión de la séptima edición, Editorial Temis, Bogota, Colombia, 1987] 
Esta identificación entre comercio y compraventa se encuentra desde ULPIANO hasta STRACCA y SCACCIA, constituyendo la compraventa el acto de comercio por excelencia, realizando el cambio de bienes sin alteración de la forma. De donde resulta comerciante quien compra una mercancía para revenderla a mayor precio, sin transformarla, lucrando con la diferencia de valor.
Así, los autores clásicos construyen el concepto de derecho comercial sobre la base de considerar a éste como un derecho privado regulador del comercio. En esta corriente Thöl define: “El derecho mercantil comprende las instituciones jurídicas pertenecientes al comercio”, Goldschmidt:” se llama derecho mercantil al derecho especial de la materia mercantil” y LYON – CAEN y RENAULT: “el derecho mercantil tiene por objeto la regulación de las relaciones entre particulares a que da lugar el ejercicio del comercio”.
Para VERRI en cambio en el transporte esta la representación del comercio, ya que a éste es inherente el transporte de mercaderías de un lugar a otro. 
GARRIGUES señala que históricamente el derecho mercantil no ha sido ni solo un derecho de los comerciantes ni solo un derecho de los actos de comercio. Explica que en su origen, el derecho mercantil fue un derecho de comerciantes (los no comerciantes no se sometían a él) y un derecho de actos de comercio (los actos de los comerciantes ajenos a su profesión no se sometían a él). Más como trataba de regular una actividad, (la del comercio) y el comercio es un prius frente al comerciante, puede decirse- concluye- que el derecho mercantil ha sido predominantemente objetivo, no en el sentido que esta expresión tiene desde el Código de Comercio francés de 1807, sino en el sentido de que la actividad mercantil servía para definir a las personas como comerciantes y para someter luego sus actos profesionales al derecho especial.[footnoteRef:12] [12: GARRIGUES, JOAQUÍN, Curso de Derecho Mercantil, t.I, p. 10, reimpresión de la séptima edición, Editorial Temis, Bogota, Colombia, 1987] 
En un intento de agrupar las variadas definiciones dadas del derecho comercial, MARTÍNEZ VAL expresa los siguientes tipos de definiciones:
a)”Conjunto de normas jurídicas del comercio”(SUPINO, BLANCO CONSTANS, BENITO Y ENDARA, SILVELA)
b)”Derecho de los comerciantes” (COSAK, GIERKE)
c)”Derecho de los actos de comercio (JULLIOT DE LA MORANDIERE, MARGHIERI, THALLER)
d)”Derecho de los actos de los comerciantes, cosas y actos de comercio” (GAY DE MONTELLÁS, ESTASEN)
Apuntando que la doctrina española se orienta hacia una concepción del derecho mercantil como derecho ordenador de la organización y la actividad profesional de las empresas manifestada en forma de tráfico organizado y en masa.[footnoteRef:13] [13: MARTÍNEZ VAL, JOSÉ M., Derecho Mercantil, p.8, Bosch, Casa editorial, S.A., Bacelona, 1979.] 
Para GALGANO, comentando el derecho italiano[footnoteRef:14], el derecho comercial no tenía, a pesar de su nombre, una referencia precisa de las categorías de la economía, ni tampoco correspondía a un sector específico del sistema económico. No era el derecho del comercio, pues no regulaba todo el comercio, ya que para regularlo concurría también, con muchas normas sobre las obligaciones y sobre los contratos, el derecho civil. Tampoco era solo el derecho del comercio, porque inclusive las actividades industriales eran materia del derecho comercial, señalando que en la duplicación de los códigos de derecho privado se reflejaban las divisiones internas de la burguesía: en efecto, el Código Civil era, en el fondo, el código de la burguesía terrateniente, era el código de las clases o grupos sociales que derivaban su propio bienestar de las rentas de los terrenos urbanos y sobre todo de los rurales en cambio el Código de Comercio era el código de la burguesía comercial y de la naciente burguesía industrial. [14: Antes del Código de 1942, en Italia de conformidad con el modelo provisto por el Código Francés a principios del siglo XIX existían dos sistemas de normas contrapuestas. El sistema de derecho civil regulado en el Código de 1865 y el sistema de derecho comercial previsto en el Código de Comercio Italiano de 1882 y su predecesor de 1865.] 
En el conflicto entre los dos códigos-o sea, en el caso que un contrato haya sido estipulado entre un comerciante y un no comerciante- prevalecía el Código de Comercio, y con ello consagraba en el plano técnico jurídico, la relación de fuerza que históricamente se había instaurado entre las clases sociales antagonistas, es decir, que consagraba el predominio de la clase capitalista sobre las otras clases sociales.[footnoteRef:15] [15: GALGANO, FRANCESCO, Derecho Comercial, El empresario, Volumen I. p.5, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999. ] 
En el sistema italiano instaurado por el Código de 1942 el concepto de empresario se introduce en el artículo 2082 del Código Civil quien lo define como el que ejerce profesionalmente una actividad económica organizada a fin de producir o intercambiar bienes o servicios.
La sustitución del concepto de comerciante por el concepto de empresario[footnoteRef:16] fue el resultado de la técnica legislativa a la cual en el periodo de la codificación se le daba el nombre de método de la economía, por la cual se pretendía que las formas jurídicas correspondieran a la esencia económica de los fenómenos. Por lo que si el empresario, de acuerdo al análisis de las ciencias económicas, es la figura central del sistema económico, sobre el concepto de empresario debía fundarse el sistema legislativo. [16: Piaggi señala que en lugar del “comerciante” hoy aludimos al “empresario” al que no corresponde reducir con el calificativo de “mercantil”, pues puede ser cualquier operador económico organizadoque actúa en el mercado. PIAGGI, ANA I., El derecho mercantil en el siglo XXI visto desde el MERCOSUR, ED,175-908.] 
También se ha atribuido un carácter ideológico a la sustitución del comerciante por el empresario, ya que al utilizarse el concepto económico de empresario, se pretendió llamar la atención sobre el aspecto socialmente útil, y no especulativo, de las actividades comerciales e industriales.
Asimismo el artículo 2082 del Código italiano estipula el fin de la actividad del empresario al precisar que ella esta dirigida a la producción o el intercambio de bienes o de servicios. GALGANO señala que en esta proposición se encuentra expresada una de las más importantes diferencias que la figura del empresario presenta frente a la antigua figura del comerciante. Este era el hombre de negocios, era el que llevaba a cabo, por profesión habitual, actividades especulativas; y el sistema legislativo, que giraba en torno a esta figura, se caracterizaba como el derecho de los negocios.
Por el contrario, el empresario del Código Civil vigente en Italia desde 1942, explica el autor que seguimos, se presenta como productor, puesto que es el que, profesionalmente, produce bienes o servicios o se interpone en el intercambio de los bienes, o sea que desarrolla una actividad creadora de riqueza.[footnoteRef:17] [17: GALGANO, FRANCESCO, Derecho Comercial, El empresario, Volumen I. p.17, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999] 
Actualmente el derecho empresario, aparece como una categoría o formulación distinta del derecho comercial tradicional.
SCHMIDT sostiene que existen tres diferencias entre el derecho tradicional comercial y el empresario. En primer término, el derecho comercial no se ocupa en forma directa de la empresa en si y no considera a los capitalistas y a los trabajadores como integrantes de la empresa, sino que se ocupa del comerciante o de los titulares de la empresa., En segundo lugar, el derecho empresario abarca tanto el derecho interno como el derecho externo de la empresa, por ello también son objeto del derecho empresario el derecho societario interno, el derecho interno de los agrupamiento, el derecho laboral y el derecho de la cogestión. En tanto que el derecho comercial tradicional se concentra en el derecho externo privado de las empresas comerciales. Finalmente el derecho comercial tradicional no comprende siquiera el derecho externo de todas las empresas.[footnoteRef:18] [18: SCHMIDT, KARSTEN, Derecho Comercial, traducción de la 3ª edición alemana, Federico E.G. Werner, Supervisión Académica Rafael Mariano Manóvil, p 12, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1997.] 
Lo cierto es que la sanción del Código Civil y Comercial instaura nuevamente la cuestión de la autonomía del derecho comercial, de la delimitación de su contenido y hasta de una nueva probable denominación.
Conforme explica ALEGRIA ya desde Isidoro La Lumia “la autonomía de una disciplina jurídica no está, por regla general, subordinada a la existencia de un correlativo Código o cuerpo autónomo y orgánico de leyes, de suerte que caería en error quien considerase decisiva para resolver negativamente la cuestión de la autonomía del Derecho Mercantil la circunstancia formal de la abolición del Código de Comercio”
Señalando agudamente el autor que citamos que la sola modificación no desvirtúa el carácter de las normas que se incorporen. Menos aún el Derecho Comercial (o la denominación que se prefiera más moderna) no ésta supeditado en su existencia a la paralela de un Código de Comercio separado. De lo contrario, el Derecho Comercial existiría solo en los países donde hay una legislación específica y no existiría en los otros, lo cual, desde inicio, parece insostenible.
Para concluir que los institutos modernos del Derecho contractual se han originado, precisamente, en las prácticas comerciales, ya sean estas nacionales o internacionales.[footnoteRef:19] [19: ALEGRÍA, Héctor, El Derecho Comercial en el Código Civil y Comercial, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Claves del Código Civil y Comercial, 2015- Número extraordinario, p. 468, Rubinzal Culzoni, Editores, Buenos Aires, 2015.] 
Por su parte VITOLO, tras analizar el Proyecto que sirvió de base a la posterior sanción del Código Civil y Comercial y la subsistencia de normas específicas en materia mercantil, dentro y fuera del Código Civil y Comercial, resalta que la decisión gubernamental de proponer la unificación de los Códigos Civil y Comercial de ningún modo alteran la autonomía científica ni dogmática del Derecho Comercial, como tampoco hace desaparecer el Derecho Mercantil ni sus institutos, la mayoría de los cuales se mantienen –con su impronta- en diversas normas diseminadas en el texto del nuevo articulado.[footnoteRef:20] [20: VITOLO, Daniel Roque, El Derecho Comercial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación: ¿Qué queda de él?, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2012-3, p.235, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2012.] 
FAVIER DUBOIS (h) a la pregunta que se formula sobre la desaparición del derecho comercial como tal responde en forma negativa, distinguiendo las normas delimitativas de las prescriptivas. Respecto de las normas delimitativas entiende que son las que disponen en qué casos se aplica la ley comercial, o sea, describen los presupuestos de hecho o de derecho para la aplicación de dicha ley pero sin establecer sus consecuencias. O sea-en palabras de este autor- informan “cuando” se aplica la ley comercial. 
Concluyendo que si bien en el nuevo Código aparentemente se habrían unificado a los sujetos, a las obligaciones y a los contratos, en la realidad subsiste un régimen diferenciado que implica la vigencia actual del Derecho Comercial bajo otras pautas y, en algunas áreas, con mayor fortaleza.[footnoteRef:21] [21: FAVIER DUBOIS, (h) Eduardo M., Panorama del Derecho Comercial en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en Código Civil y Comercial de la Nación, p.36, Erreius, Buenos Aires, 2014.] 
V-CONCLUSIÓN
En nuestra opinión tendríamos que:
a)La autonomía del denominado Derecho Comercial[footnoteRef:22] no puede verse comprometida por la adopción como criterio de técnica legislativa de un cuerpo único normativo que contempla al Código Civil y Comercial. [22: ALEGRIA ha señalado que esta disciplina podría tener una nueva denominación: Derecho privado empresarial, considerando que esta designación identifica con claridad su contenido actual y también sus límites debiendo el sujeto que la opera se calificado como “empresario”. ALEGRÍA, Héctor, El Derecho Comercial en el Código Civil y Comercial, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Claves del Código Civil y Comercial, 2015- Número extraordinario, p. 487, Rubinzal Culzoni, Editores, Buenos Aires, 2015.] 
b)Tal posibilidad metodológica, es compatible con la manda constitucional que prevé que el Congreso debe dictar dichos códigos en cuerpo único o separado.
c)El Derecho Comercial, en cuanto derecho positivo no se agota en las disposiciones del Código Civil y Comercial, de las cuales normas en él contenida son de naturaleza estrictamente mercantil, aunque formen parte de un cuerpo único (por caso las normas relativas a los títulos valores)
d)Por fuera del texto normativo del Código Civil y Comercial, mantienen su vigencia como leyes complementarias, normas estrictamente comerciales que abarcan ámbitos que conforman parte de la disciplina que genéricamente se denomina derecho comercial (Régimen de la letra de cambio, cheque, ley general de sociedades, seguros, concursos y quiebra, normas regulatorias de las instituciones auxiliares del tráfico mercantil, entre otras)
e)La relaciones entre las disciplinas jurídicas que predican su autonomía científica, pedagógica y normativa, solo pueden considerarse como relaciones intraciencia y no inter ciencias, dado que el Derecho, como sistema, solo puede concebirse como una unidad.