Ensayo cap 5 - toni lm

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Universidad Autónoma de Chihuahua
Ciencias Políticas y Sociales
Introducción al Estudio del Derecho
Las Fuentes Formales del Orden Jurídico
Matrícula: 327310
Nombre de alumno: José Antonio Lozoya Márquez
Docente: Quintana Pineda Lilia Isabel
1 de Marzo de 2018
	Introducción
Saber sobre las fuentes formales del derecho, nos sirve para conocer de dónde surge el derecho, cual es el proceso por el cual una norma surge, en que documentos se pueden encontrar, y que otras alternativas podrían existir en caso de que se llegara a necesitar complementar a la ley. Aunque para empezar, hay que saber que la palabra fuente (en terminología jurídica) puede llegar a tener 3 acepciones, estas son: fuentes formales, reales e históricas, las cuales se darán a conocer a continuación:
-Fuentes formales: Habla de todos esos procesos (sucesión de momentos), por los cuales se llega a la creación de las normas jurídicas. Estas son, de acuerdo a la opinión más generalizada: legislación, costumbre, jurisprudencia
-Fuentes reales: son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. Para entender la relación con la formal, se habla de que la segunda, podría representarse como el cauce por donde van las reales
-Fuentes Históricas: son los documentos que contienen en texto una ley o conjunto de leyes. Por ejemplo: inscripciones, papiros, libros, etc.
Regresando a la fuente formal, tenemos que al hablar de un proceso, se refiere a que se está constituida por diversas etapas que suceden en cierto orden y deben realizar determinados supuestos.
La legislación, la costumbre y la jurisprudencia, representan el estudio de la fuente formal, porque cuando se reúnen elementos que las integran, condicionan la validez de este. Son importantes para formar los preceptos del derecho.
La legislación (definiéndose como “el proceso por el cual uno o varios órganos del estado formulan y promulgan leyes”) es más detallada y con más importancia que otras de las fuentes formales, porque para empezar, en la historia nos encontramos con un constante impulso por escribir las normas, o sea, el derecho escrito.
Primero hay que poner en claro que la ley no es una fuente del derecho, sino un producto de la legislación (“la ley no representa el origen, sino el resultado de una actividad legislativa”).
Si se compara con el derecho consuetudinario, es más preciso y sistemático, lo que lo hace más fácil de aplicar y de estudiar, puede modificarse más rápido, y se adapta mejor a las necesidades de la vida moderna.
Actualmente, existen seis etapas para llevar a cabo un proceso legislativo, que son: iniciativa, discusión, aprobación, sanción, publicación e iniciación de la vigencia.
Las reglas para la formación de leyes federales, se pueden encontrar en los artículos 71 y 72 de la constitución de los Estados Unidos Mexicanos.
Para empezar, son el poder ejecutivo y legislativo los que pueden intervenir en la elaboración de leyes.
Primero, para empezar el proceso legislativo, determinados órganos del estado (el artículo 71 aclara que estos pueden ser: el presidente de la república, diputados y senadores o las legislaturas del estado) someten a consideración del congreso un proyecto de ley. Esto es la Iniciativa
Lo que sigue es la discusión, donde como la palabra lo dice, se discuten en las cámaras las iniciativas para así determinar si deben o no ser aprobadas. A la cámara donde se discute primero un proyecto de ley se le llama “cámara de origen”; a la que le sigue se le llama “cámara revisora”.
Después viene la aprobación, y es el acto por el cual las cámaras aceptan un proyecto de ley. Puede ser total o parcial.
Cuando es aceptada por el poder ejecutivo, es lo que se llama sanción. Debe ser posterior a la aprobación. El presidente puede negar su sanción a un proyecto ya admitido por el congreso (derecho de veto). Facultad no absoluta
Para su publicación, la ley debe estar ya aprobada y sancionada, se da a conocer a quienes deben cumplirla en el diario de la federación (existen también los diarios o gacetas oficiales de los estados)
En el derecho patrio existen dos sistemas de iniciación de la vigencia: el sucesivo y el sincrónico
Sucesivo: contar 3 días a partir de aquel en que la disposición aparece publicada; Si es un lugar distinto, se añade un día más cada 40 kilómetros o fracción que exceda la mitad. (Este lapso se conoce como vacatio legis)
Sincrónico: El día que deba comenzar a regir, obliga desde ese día, con tal que su publicación haya sido anterior (media hora después de su publicación por ejemplo)
A menudo cuando un texto legal dice “entrarán en vigor el día de su publicación”, se aplica el sucesivo y no el sincrónico (destruye el principio del vacatio legis que genera inconvenientes y abusos)
Hay que hacer una aclaración aquí, que es que la sanción, promulgación y publicación que comúnmente se usan como sinónimos, no son lo mismo aquí, se distinguen en:
Sanción: Aprobación de ley por el ejecutivo.
Promulgación: reconocimiento formal por el ejecutivo de que la ley ha sido aprobada y debe ser obedecida.
Publicación: Acto de hacer posible el conocimiento de la ley, por los medios establecidos.
Ahora, hablando de la costumbre como fuente de derecho, tenemos como definición: “La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio: el derecho nacido consuetudinario”. Este, el derecho consuetudinario, también posee dos características que son:
-Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo
-Estas reglas se transforman en derecho positivo cuando los practicantes, como si fuera una ley, le reconocen obligatoriedad
En el libro, se hace mención del autor de una teoría, sobre la formación de la costumbre jurídica. Su nombre es Jorge Jellinek, y él dice que cuando un hábito social se prolonga, acaba por producir la creencia de que es obligatoria. Así, lo acostumbrado se transforma en lo debido, y se ve como manifestación del respeto a un deber.
Esto es, pues mayormente verdadero, ya que algo que se repite continuamente, empieza a dar la sensación de que debe hacerse siempre, pero el desacuerdo a esto está en que forzosamente se cree que siempre genera normas de conducta.
Entonces, “¿En qué momento deja una costumbre de ser mero hábito, para convertirse en regla del derecho?” Pues mientras el poder jurídico no le reconoce carácter obligatorio, no puede transformarse en precepto jurídico.
¿Y en qué forma se puede reconocer? Existen dos formas: expresa o tácita. Un ejemplo de la primera, es cuando un juez debe recurrir a la costumbre a “falta de un precepto aceptable”. O sea que el reconocimiento se realiza por medio de la ley. El reconocimiento tácito, por otra parte, “consiste en la aplicación de una costumbre a la solución de casos concretos”.
El derecho consuetudinario, cuando se relaciona con la ley, se puede dividir en tres formas:
Delegante: cuando se autoriza a determinada instancia crear derecho escrito
Delegado: Cuando la ley busca en la costumbre una forma de solucionar determinadas controversias
Derogatorio: lo opuesto a los textos legales, “la posibilidad de que se forme aun cuando el legislador le niegue expresamente validez”
En México, la costumbre en nuestro derecho toma un papel muy secundario. Solo es obligatorio cuando la ley le otorga carácter. La costumbre no puede derogar a la ley “no hay delito sin ley; no hay pena sin ley”
La jurisprudencia como fuente del derecho posee dos acepciones distintas: 1: “equivale a ciencia del derecho o teoría del orden jurídico positivo”. 2: “Sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales”.
La jurisprudencia se divide en dos: obligatoria y no obligatoria. Las tesis jurisprudenciales pueden tener la misma fuerza que un texto legal, y son de dos especies: interpretativas (de las leyes a las que se refieren) o integradoras (de sus lagunas).
Por último, la doctrina se refiere a todos esos estudios de carácter científico quese realizan con un propósito simplemente teórico, para entender las normas y como se aplican. Como es especulativa, carece de obligatoriedad, sin importar quien lo escriba, o que tan profundo sean sus ideas. Sin embargo, si puede llegar a convertirse en fuente legal del derecho, por una disposición legislativa que le de tal carácter
Conclusión:
Entonces tenemos que de las fuentes formales, la legislación es muy importante para el derecho escrito, que viene siendo más ventajosa de lo que sería solo el derecho consuetudinario, pues lleva más control, se puede modificar fácilmente y es más precisa. Pero eso no significa que las reglas que se dan por la costumbre no sean útiles para el derecho, dejando de lado que en México tiene un aspecto más secundario, tiene beneficios que nos pueden ayudar a resolver problemas jurídicos, siempre y cuando sean reconocidas por el estado, así como la jurisprudencia también ayuda al respecto. La doctrina por su parte, es más especulativa, y tiene un aspecto más científico e informativo que legislativo, así que no tiene ninguna obligatoriedad. Más si la ley lo requiere, puede llegar a ayudarle a serlo
Todo esto es muy interesante conocerlo para entender cómo se crean y desarrollan las leyes, y como ciertos aspectos que no tienen un propósito meramente legislativo, pueden ayudarnos a resolver problemas de este tipo, y que no se queden estos casos sin resolver.