CADUCIDAD Y NULIDAD PROCESAL

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Civil
Magistrado Ponente: Manuel Isidro Ardila Velásquez
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006).
 Referencia: expediente 1998-00013-01  
Decídese el recurso de casación interpuesto por los demandados contra la sentencia de 5 de noviembre de 2003, proferida por la sala civil-familia del tribunal superior del distrito judicial de Manizales en el proceso de Giselle Vanesa Espinosa Rodríguez contra Carlos Alberto Mosquera González y Josefina o Jovina Valencia Salazar, en su condición de herederos de Luis Fernando Mosquera Valencia.
 I. Antecedentes
Pidióse declarar que Luis Fernando Mosquera Valencia es el padre extramatrimonial de la actora, nacida el 14 de enero de 1998, disponiendo las respectivas anotaciones registrales. 
En trasunto, refirió los siguientes hechos:
Luis Fernando, quien murió el 29 de noviembre de 1997, convivió con Angélica Espinosa Rodríguez como compañero permanente durante dos años, relación de la que nació la menor demandante. El causante asumió los gastos relacionados con la subsistencia y vivienda de la madre y reconoció de manera permanente, constante, regular, ostensible y pública ante familiares, amigos y vecinos que la por nacer era su hija.
Estimóse que la respuesta a la demanda fue hecha a deshora, lo cual mantúvose por el despacho no obstante lo que allí polemizaron los demandados. 
El juzgado promiscuo de familia de La Dorada concedió la filiación con efectos patrimoniales, decisión que, apelada por los demandados, confirmó el tribunal.  
II.-La sentencia del tribunal
  		De la valoración conjunta del acervo probatorio infiere el trato personal entre Angélica y el presunto padre, durante el periodo de la concepción del 20 de marzo al 18 de julio de 1997, mismo que trascendió a su círculo familiar y social, según se desprende de los testimonios recaudados y se corrobora con el hecho “de haber tomado como inquilinos por espacio de un año el inmueble” donde habitaron, además con el indicio derivado de la renuencia de los demandados a practicarse la prueba decretada de ADN, según certificación obrante a folio 44 del cuaderno 3. 
Durante la convivencia entre Luis Fernando y Angélica, ésta presentó estado de gravidez, tiempo durante el que el presunto padre le colaboró económicamente y la presentó como a su señora. Tuvieron así los amantes comunidad de habitación, vínculo continuo y permanente que conlleva implícitamente la existencia de las relaciones sexuales para la época de la concepción, acreditándose la causal consagrada en el numeral 4º del artículo 6º de la ley 75 de 1968, dando lugar a declarar la paternidad invocada, al no haberse demostrado la imposibilidad física para engendrar del presunto padre ni la concurrencia de relaciones íntimas de la madre por la misma época. 
En relación con el plazo de caducidad establecido por el artículo 10 de la ley 75 de 1968, estimó que, como lo dice la Corte en sentencia de 22 de febrero de 1995: “solo tiene operancia cuando el término bienal allí prefijado por el legislador transcurre sin que se notifique el auto admisorio (...), por negligencia o incuria del actor, pero resulta inaplicable cuando no obstante su actividad oportuna tal notificación no se realiza en el plazo allí señalado, por factores ajenos al actor”; y como tanto la demanda como la notificación inicial del auto admisorio fueron cumplidos dentro de los dos años siguientes al fallecimiento del presunto padre, y la tardanza en la notificación ordenada con ocasión de la nulidad decretada no se debió a la demandante, quien demostró interés y diligencia, no tiene ocurrencia la caducidad de los efectos patrimoniales de la declaración de paternidad.
III.-La demanda de casación
 De los cuatro cargos formulados, se admitieron los tres iniciales, enfilados por las causales 5ª, 2ª y 1ª de casación, respectivamente, los que serán despachados en el orden propuesto. 
Primer cargo
 Acusa la sentencia de incurrir en la causal quinta del artículo 368 del código de procedimiento civil al configurarse las nulidades previstas en los numerales 2º y 6º del artículo 140 del mismo código.
 
En primer lugar porque la competencia del proceso correspondía a los jueces y tribunal de Quibdó, dado que como la filiación extramatrimonial, con petición de herencia o sin ella, no fue atribuida en forma “expresa, taxativa y concreta” por el decreto 2272 de 1989 a los jueces del domicilio del menor, por los principios generales quedaba radicada en el juez del domicilio de los demandados; no obstante la demandante, conocedora del domicilio de los demandados, promovió la demanda en La Dorada, violentando el debido proceso al generar la nulidad del numeral 2º del artículo 140 del código de procedimiento civil. 
 
Además, declarada la nulidad de la actuación que incluía el proceso notificatorio, y desconociendo la petición de notificar directamente a los demandados en Quibdó, dispuso el despacho notificar el auto admisorio de la demanda por comisionado a la apoderada de los demandados en Bogotá, quien dentro del término legal, ante el funcionario comisionado, una vez notificada bajo el esquema del derogado artículo 316 ibídem, contestó la demanda, excepcionó y formuló incidente de tacha de falsedad, pero por haber remitido el comisionado inoportunamente el despacho comisorio, el comitente la tuvo por no contestada, “pese a que tanto la notificación del admisorio como la contestación llegó a tiempo” (sic), trasgrediendo el numeral 6º del artículo 140 ejusdem, “que desarrolla el artículo el texto 29 supralegal” (sic), al negar los términos y oportunidades para pedir o practicar pruebas.  
Consideraciones
Insisten los recurrentes en el vicio que por falta de competencia habían planteado sin éxito dentro del juicio, pues el a quo al desatar el incidente respectivo concluyó que conforme al artículo 8º del mencionado decreto “la demanda debía instaurarse ante el juez promiscuo municipal” de la vecindad de la menor demandante (folio 68 vuelto del segundo cuaderno), decisión confirmada por el tribunal al reiterar que “en forma precisa y clara el legislador asignó la competencia por el factor territorial” para estos procesos al juez del domicilio de la menor, “sin que ésta varíe cuando la acción es acumulada: de filiación y petición de herencia” (folio 7 del cuaderno 4).
Y lo cierto es que ningún argumento nuevo trae la censura en pos de hacer ver el desacierto de los juzgadores y la configuración de la nulidad alegada. Pues sabido como se tiene que en punto a la competencia por factor territorial, el artículo 8º del decreto 2272 de 1989 constituye excepción al principio general consagrado por el numeral 1º del artículo 23 del código de procedimiento civil, que manda incoar el proceso ante el juez del domicilio del demandado, dado que aquella norma dispone que la demanda por “investigación o impugnación de la paternidad o maternidad legítima o extramatrimonial (...) en que el menor sea el demandante, la competencia por el factor territorial corresponderá al juez del domicilio del menor”.  
Singularidad de la que no se sustrae este caso, como fuera indicado, teniendo en cuenta además que la norma propende por la protección y garantía de los derechos del menor, quedando sin soporte el vicio propuesto en la primera parte del cargo. 
La segunda de las nulidades expuesta por los impugnantes-ha de recordarse-la fundan en la causal 6ª del artículo 140 del código de procedimiento civil, al negárseles los términos y oportunidades para pedir o practicar pruebas, por cuanto el juzgado sin fundamento echó en falta la tempestividad de la contestación de la demanda. 
A esto hay que decir con arreglo al numeral primero del artículo 144 ejusdem, que la nulidad se sanea cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente, situación acaecida dentro de este proceso, pues si bien es cierto que el auto que rechazó la contestación por tardía fue recurrido en vano, ninguna actuación ni incidente adelantaron en aras de tramitar ese preciso motivo de nulidadque ahora se esgrime. Hubo incidente de nulidad, sí, pero discutiéndose lo de la competencia territorial por el domicilio de los demandados. Y aun por la publicación irregular del edicto, mas no en protesta por lo que aconteció con la contestación de la demanda. Es más, la actuación siguiente al suceso procesal referido fue la convocatoria y realización de la audiencia preliminar prevista por el artículo 101 ibídem, la que cuenta con una etapa para el saneamiento del proceso, oportunidad desperdiciada por los demandados dada su inasistencia, aunque ésta hubiera sido justificada y no sancionada por el despacho. 
Y así, con silencio semejante fue el decurso procesal, por lo que sorprende cuando menos que a la hora de nona se pretenda socavar la tramitación de un juicio que todos asumieron como regular e idóneo. Sobre el particular la Corte ha dicho: “... sólo la parte afectada puede saber y conocer el perjuicio recibido, y de una u otra manera lo revelará con su actitud, mas hácese patente que si su interés está dado en aducir la nulidad, es de suponer que lo hará tan pronto como la conozca, como que hacerlo después significa que, a la sazón, el acto procesal, si bien viciado, no le representó agravio alguno; amén de que reservarse esa arma para esgrimirla sólo en caso de necesidad y según lo aconseje el vaivén de las circunstancias es abiertamente desleal” (sentencia 11 de marzo de 1991). 
Evidente es, pues, según lo que viene de anotarse, que carece de fundamento la alegación contenida en este cargo.
Segundo cargo
Enfila esta censura por la segunda causal del artículo 368 del código adjetivo en lo civil, en cuanto que sin petición de los efectos patrimoniales del artículo 10 de la ley 75 de 1968, mal podía el sentenciador concederlos, decisión que al ser confirmada por el ad quem infringe el principio de la congruencia.
Igualmente denuncia inconsonancia por cuanto el artículo 306 del código de procedimiento civil exige al sentenciador pronunciarse sobre las excepciones perentorias diferentes a la compensación, prescripción y nulidad relativa, por lo que al hallarse configurada la caducidad así debió declararlo, lo que no ocurrió al confundirla con la prescripción que sí se interrumpe con “la presentación de la demanda o su notificación en los términos del artículo 90” del ordenamiento citado, mientras “la caducidad del artículo 10” se suspende con la notificación en forma legal y válida, cosa que en este evento acaeció el 19 de febrero de 2002, cuando estaba cumplido. El aspecto subjetivo es connatural a la prescripción, pero la caducidad opera objetivamente al extinguir el derecho patrimonial, sin requerir su invocación, porque “aniquila absoluta, inmediata, definitiva y objetivamente el derecho”. La sentencia fue disonante al no advertir que únicamente cuando la demanda se notifica luego de los dos años siguientes a la defunción es que opera la caducidad.  
Consideraciones
Halla incongruencia la censura por cuanto al confirmarse el fallo de primera instancia, el ad quem convalidó la declaración de los efectos patrimoniales reconocidos a la actora, sin mediar petición expresa al respecto. Sobre el particular la Corte, al dar alcance al artículo 10 de la ley 75 de 1968, dijo: “en relación con la última previsión legal, atañedera con los efectos patrimoniales de la sentencia de filiación, importa señalar que reunidas las condiciones dispuestas en el precepto transcrito, esto es, notificados oportunamente los demandados legitimados para controvertir la pretensión de paternidad, aquéllos se producen sin necesidad de que se haya invocado en la demanda una petición expresa tendiente a su reconocimiento, ni, por consiguiente, se requiere que la sentencia aluda expresamente a los mismos, pues su eficacia deviene ope legis; con todo, nada impide que en pos de definir de antemano la situación jurídica patrimonial dimanante de la acción de estado civil, el demandante los reclame en el libelo, ni que el demandado se oponga a ellos mediante la proposición de la excepción de caducidad” (sentencia 024 de 25 de febrero de 2002). 
De donde, como bien se señala, los “efectos patrimoniales” derivan de la declaración de paternidad extramatrimonial sin necesidad de que así lo hubiera demandado la actora, cuando fueren cumplidos los presupuestos indicados en la misma norma, esto es, la vinculación tempestiva del contradictorio, razones que dejan sin sustento esta parte del cargo.  
Ya con lo que al otro aspecto toca, parece bastante señalar de entrada que no es cierto que se haya confundido la caducidad con la prescripción. El término del artículo 10 de la ley 75 de 1968, fue tratado por el juzgador como de caducidad. Bien diferente es que sobre la caducidad tenga el entendimiento que acabó expresando, asunto que, como se sabe, es ajeno a la causal segunda de casación que ha sido invocada, pues entonces el posible enjuiciamiento al fallador sería por su modo de pensar mas no el de un simple quehacer jurisdiccional, como en efecto lo propone el censor en el tercer cargo. La crítica pertinente se dejará, pues, para entonces.  
Que el tribunal siempre anduvo sobre el terreno de la caducidad que no de la prescripción, da cuenta fidedigna el apartado del fallo que estudia el punto. En él el ad quem, luego de transcribir el artículo 10 de la ley 75 de 1968 y citar jurisprudencia de la Corte respecto a la “inteligencia que ha de darse” a la norma, precisa el itinerario procesal surtido dentro de los límites temporales que impedían la ocurrencia de la caducidad, de donde colige que “es evidente que la actora promovió este proceso dentro de los dos años siguientes al fallecimiento de Luis Fernando Mosquera Valencia”; y que aunque la renovación de la actuación por la nulidad parcial del juicio se dio por fuera del plazo mencionado, la tardanza no era atribuible a la actora, de allí que “como la demandante ejerció oportunamente su derecho de acción con la presentación de la demanda dentro del término mencionado, ello tuvo el efecto de impedir la caducidad de los efectos patrimoniales de la declaración de paternidad”.  
No tiene suceso próspero este cargo. 
Tercer cargo 
Con amparo en la causal primera del artículo 368 ejusdem, en concordancia con el artículo 51 del decreto 2651 de 1991, denuncia el fallo por violar directamente la ley sustancial al inaplicar el artículo 10 de la ley 75 de 1968 e  indebidamente aplicar el artículo 4º de la ley 29 de 1982, modificatorio del artículo 1045 del código civil.  
El artículo 10 de la ley 75 de 1968 establece que quien pretenda ser reconocido como hijo extramatrimonial con efectos patrimoniales debe notificar al demandado dentro de los dos años siguientes al fallecimiento del causante, término objetivo cuyo vencimiento resulta fatal, sin ser admisibles las consideraciones de los jueces de instancia al no imponer tal consecuencia porque la notificación tardía “no se produjo por negligencia o falta de actuación de la parte demandante, sino por circunstancia ajenas a esta”, aplicando indebidamente el artículo 1045 del código civil, al darle alcance patrimonial o hereditario a la filiación. 
Si Mosquera Valencia murió el 29 de noviembre de 1997, el auto admisorio notificado inicialmente al curador ad litem el 21 de octubre de 1999, pero decretada la nulidad desde el emplazamiento de los demandados la notificación válida aconteció el 19 de febrero de 2002, cuatro años después del deceso, resulta evidente la caducidad de los efectos patrimoniales. 
Consideraciones
Una cosa bien clarificadora es notar que cuando el demandado fue notificado por primera vez, lo fue en tiempo. Allá no hay discusión, y por eso está fuera de debate cualquier discusión sobre el cómputo del término del artículo 90 del código de procedimiento civil. Lo que estaría en el centro de la contienda es una problemática distinta, cual es la de saber los verdaderos alcances de una nulidad, de cara al artículo 91 in fine, cuya formulación bien podría compendiarse así: ¿toda nulidad sin distingo alguno destruye los efectos interruptoresque había generado la presentación de la demanda? 
Con todo, hay dos cosas a las que se contrae el casacionista. Una primera inconformidad del recurrente la hace derivar de que a su juicio el término del artículo 10 de la ley 75 de 1968 se gobierna solo, esto es, sin enlazarlo con el 90 del código de procedimiento civil. Y en ello no le asiste razón. Hace largo rato que la jurisprudencia tiene decantado que una cosa hay que concatenarla con la otra, pues que, en verdad, no sería exacto “afirmar, como criterio interpretativo del artículo 90 del C. de P.C., que esta norma consagra un término de caducidad y, por tanto, que él sea diferente al previsto en el artículo 10 de la Ley 75 de 1968, por cuanto un examen detenido sobre el particular permite concluir que el propósito del legislador de 1989 no fue el de modificar los diferentes lapsos de prescripción y/o de caducidad que las leyes sustanciales tuvieren fijados para las diferentes materias que regulan, sino el de constituir un límite temporal dentro del cual debe efectuarse la notificación de la demanda al demandado, para que la presentación de ella interrumpa civilmente la prescripción o impida que opere la caducidad. Por ende, no resulta válido aseverar que, frente a los efectos patrimoniales derivados del reconocimiento de hijo extramatrimonial, la caducidad de que trata el artículo 10º de la Ley 75 de 1968 es especial y, por ende, excluye la general del artículo 90 del C. de P. C., que no puede ser tenida en cuenta” (Cas. Civ. Sent. 116 de 4 de julio de 2002, exp. 6364, reiterada, entre otras veces, en sentencias 123 de 31 de octubre de 2003, exp. 7933, y 183 y 235 de 2 de noviembre y 16 de diciembre de 2004, expedientes 7233 y 7837). 
 Y la segunda, que para el recurrente la caducidad no se detiene ante nada, no resultando ser una verdad irrecusable. Basta simplemente comprobar que fue el mismo legislador de 1989 quien atemperó ese postulado, cuando advirtió que para que la presentación de la demanda tuviera el poder de frenar el recorrido de la caducidad era indispensable que el demandante observase cierto comportamiento en torno a obtener la notificación de aquella en un tiempo determinado.  
Visto queda que al recurrente no le asiste razón en ninguno de los dos aspectos. Empero, tal como se adelantara, visto que la verdadera polémica estaría en la lacónica afirmación del tribunal sobre las nulidades imputables al actor, o no, estima la Sala que es necesaria hacer la precisión correspondiente.  
Bien cierto es que el artículo 91 ejusdem dice sin más en su numeral cuarto que la nulidad del proceso que abarque la notificación misma al demandado acaba con el fenómeno interruptor que se atribuye a la mera presentación de la demanda. En verdad, es razonable que lo que quepa achacarle a la parte actora por haber dado al traste con la tramitación regular de un proceso, sea sancionado del modo como allí quedó dicho, vale decir, que la sola presentación de la demanda no le valió para detener nada. Empero, al percatar que nulidades hay en las que no va nada imputable al actor, o que incluso su obrar no fue lo determinante en la anomalía presentada, aquella norma no puede ser aplicada mecánicamente porque en tal caso ha perdido la funcionalidad para la que fue creada y no podría sin más caer con todo su peso encima de quien no tiene mayor injerencia en lo sucedido. Hay casos, evidentemente, en los que la causa, cuando no exclusiva sí determinante, de la nulidad está de lado del Estado por una imperfecta prestación del servicio de administración de justicia y resultaría entonces muy áspero que el gravamen lo soporte el usuario, con grave desmedro de la justicia y la equidad, valores constitucionales superlativos; y hasta repugnante fuere que el mismo Estado fungiese luego recriminador. No parece, pues, lo más conveniente que un error del Estado, y no el derecho verdadero, sea el que asegure la victoria de una de las partes en el juicio. La justicia no se construye así, y, por ende, el Derecho resultaría extrañamente alterado.  
Bueno es memorar, a propósito, que toda norma tiene el sustrato material que le brindan los hechos que jurídicamente comprometen los intereses de los hombres, y su reglamentación es, entonces, expresión acusada de lo que ocurre comúnmente, manifestada por vía de hipótesis; es así que el legislador, cuando realiza la tarea de previsión de los fenómenos que juzga necesario reglar, no puede caer en el casuismo, y por eso toma la conducta más o menos generalizada. 
Así que, al compás de la norma que viene analizándose, ha de decirse que aquella tradujo lo que regularmente sucede en los litigios, en donde la causa de la nulidad está en alguna de las partes contendientes. Por lo general, ciertamente, las nulidades tienen lugar por culpa de uno de los litigantes; y cumplidamente el estatuto procesal civil, al regular el tema de las nulidades, tomó nota de ello, al punto de establecer que amén de la sanción que abarca el trámite defectuoso, hácese menester imponer las “costas a la parte que dio lugar a ella”, cual en efecto lo señala el artículo 146 in fine. 
Es de sindéresis pensar que las partes deben obrar en el litigio tomando todas las precauciones a efectos de conjurar nulidades por su culpa; empero, no es lógico presionar estos límites para sostener que dentro del ámbito de la norma quedan cubiertos por igual casos como el de ahora, a despecho de que en medio de la nulidad está el aparato jurisdiccional. El derecho no debe patrocinar o pretender la aplicación a ultranza de una regla pensada para el grueso de los casos, que no para lo inusual, lo especial, y sería absurdo intentar su aplicación a rajatabla. Y si ninguna objeción se le hiciera a este modo de pensar, sería forzoso asentir, como en un caso semejante hubo de señalarlo la jurisprudencia, “que el Derecho constituye un mundo legal muy distante del que moldea la realidad, como que no está nada bien que sea empeñoso en su imperio para exigir de los hombres cuestiones que no encuentran respuesta de la lógica y el orden natural de las cosas” (Cas. Civ. sent. de 6 de abril de 1995, exp. 4421). 
Tampoco florece este cargo.  
IV. Decisión
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no casa la sentencia de fecha y procedencia preanotados.
Costas a cargo de los recurrentes. Tásense.
Notifíquese y devuélvase el expediente oportunamente al tribunal de procedencia. 
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
 PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE