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DERECHO CIVIL CIVIL LAW Docente: Jorge Enrique Sánchez Rey Contacto: jsanchezr5@ucentral.edu.co FUNDAMENTOS DE DERECHO LEGAL BASIS Departamento de Derecho y Ciencias Políticas UNIVERSIDAD CENTRAL CONCEPTOS DE DERECHO 1. Conjunto de Normas Jurídicas, Preceptos, Principios Generales, Costumbres, Instituciones y Decisiones Vinculantes y Obligatorias, emanadas legalmente para regular las relaciones socio-económicas de las personas. 2. Sistema orgánico de disposiciones coercitivas para la sociedad: para la comunidad de los seres humanos (mujeres y hombres). 3.Ciencia social que regula la existencia y las necesidades del hombre en grupo. 4.Es la regla de conducta (de acción u omisión) social, obligatoria para el bienestar común. 5.Es una categoría o construcción social creada por el hombre, aplicada por el hombre para los hombres: son sus destinatarios, dirigida a nosotros. Dp. 43 Definición tradicional Roma antigua 2JORGE E. SANCHEZ REY CONCEPTO Y VOCABLO 6. Es el “orden para convivir”. 7. Es el Gobierno de la vida en Sociedad. 8. Es la normatividad social e individual. 9. Es la regulación de la disciplina social. 10. Ciencia que contiene las normas obligatorias que regulan las relaciones interhumanas. 11. “Es mejor no definirlo para comprenderlo mejor”. Diritto (Italia), droit (Francia), right (Inglés), recht (Alemán), direito (Portugal) 3 Vocablos del latín: • Directus: Lo recto, alineado. • Directum, Dirigere, Regere:: Dirigir, conducir según la regla. • Jussum, Jubere: Mandar, ordenar, lo que conduce rectamente JORGE E. SANCHEZ REY DEFINICIÓN ANTIGUA DEL DERECHO Para expresar el concepto de derecho, los romanos emplearon la palabra ius, que definieron (Celso) como “ars boni et aequi”: “El arte de lo bueno y de lo justo”. Esta palabra no se ha conservado en el castellano, pero usamos palabras derivadas como: “justicia” y “justo” entre otras. A partir del Siglo IV, el término Ius fue sustituido por Derectum, vulgarismo de Directum: “lo que está recto”, de donde deriva la palabra Derecho. A ello contribuyó la idea cristiana de que una conducta que sigue “el camino recto”, ha de ser “justa”. 4JORGE E. SANCHEZ REY 5JORGE E. SANCHEZ REY ESTUDIO DEL DERECHO Se puede definir 6 El estudio del sistema de normas (leyes) y reglas (otras) que administra una entidad o Estado (clase dominante), para dirimir conflictos, y hacer posible la convivencia en Sociedad. San Ivo: 1303, clérigo francés, patrono de los abogados; en Colombia, fiesta el 22 de Junio. DERECHO COMO: JORGE E. SANCHEZ REY SISTEMAS JURÍDICOS DEL MUNDO SISTEMAS DE DERECHO MODERNO: Sistemas de Derecho OCCIDEN TAL o EUROPEO ROMANO- FRANCÉS: escrito- positivo ANGLO-SAJÓN: Common law. Consuetudina rio, no escrito Sistema de Derecho RUSO Sistema de Derecho CHINO Sistema de Derecho INDIO Sistema de Derecho ÁRABE 7 Colombia tiene derecho civil con influencia: JORGE E. SANCHEZ REY NECESIDAD Y CONTENIDO NECESIDAD: Porque el derecho (normas) mantiene el “orden” de una sociedad (statu quo), su control obligatorio: otorga, decreta, declara, reconoce, absuelve, reprime, sanciona, castiga, impone, de manera coercitiva, con uso de la fuerza o la represión. Es imprescindible reglar las relaciones sociales, para que sean equilibradas y equitativas: derecho objetivo. CONTENIDO: El orden jurídico tiene contenido: regular los actos humanos, la conducta del hombre-mujer, para la satisfacción de necesidades o de intereses, creando formas de Gobierno dentro del Estado (aparato) para su administración (manejo) y aplicación. 8 DEL DERECHO JORGE E. SANCHEZ REY ORIGEN Y FINALIDAD ORIGEN: Es un acto, un producto y hecho político, social, económico y cultural, una elaboración (o categoría) del interés de un grupo ante el hombre, que refleja el poder superior (la fuerza de la Autoridad social) sobre el “individuo libre”. FINALIDAD: Establecer un “orden jurídico” regulando el comportamiento humano, para el servicio del hombre actual y del futuro: Dar seguridad y control. Hay: Justicia Distributiva, Resocializadora, Restaurativa, Transicional, Retributiva, Conmutativa, Social, etc. del DERECHO “El Contrato Social” de Jean Jacobo Rousseau El hombre es un ser naturalmente social, un animal político (Zoon Politikon), Relación del ser humano con sus semejantes en Sociedad.~ Aristóteles, Estagira 384 -322 a.C. 9JORGE E. SANCHEZ REY FUNCIÓN DEL DERECHO “Controlar lo social hacia lo justo”. Garantizar la convivencia y la seguridad social; es la implicación práctica del derecho. Colombia es un Estado: social y de derecho (el ser humano y el orden juríico). La Sociedad, en sus relaciones de producción (economía-política), origina un Derecho para ella que refleja en la super- estructura del aparato Estatal, sus valores comunes: Justicia, Equidad, Necesidad, Moral, Orden Social, etc… 10JORGE E. SANCHEZ REY FUNCIONES DEL DERECHO Lograr la convivencia pacífica de los hombres-mujeres (seres humanos y el mundo). Alcanzar los fines y valores sociales e individuales. • Cada norma cumple una función para alcanzar otro fin más elevado: La Paz. Crear la seguridad jurídica de los asociados: evitar el desorden, el libertinaje y caos social. 11JORGE E. SANCHEZ REY ACEPCIONES Derecho Valor Ciencia Divino Pretensión Sistema Lo Justo Positivo Natural Racional Lo Equitativo Demanda Sentencia Derecho Internacionalizado (Global / Universal / Mundial) 12JORGE E. SANCHEZ REY DIFERENCIAS Y RELACIONES CON CONCEPTOS EL DERECHOEl Ser El Ser Social El Orden Social El Deber El Deber- Ser La Soberanía del Pueblo La Gobernabilida d del Ejecutivo 13JORGE E. SANCHEZ REY DERECHO Lo Político Conveniencia Ética Filosofía DIFERENCIAS Y RELACIONES DERECHO Justicia Lo Justo Equidad Religión Razón 14JORGE E. SANCHEZ REY TENDENCIAS E INTERNACIONALIZACIÓN Hoy, el Derecho en general, se constitucionaliza (derecho interno) y se globaliza, se internacionaliza (derecho externo), como un todo único y articulado: Normas mundiales e integracionistas, “ius commune” es “El Control difuso de convencionalidad”. Debe existir Compatibilidad entre el Derecho Interno (del país) y el Derecho Internacional (normas extranjeras): los Tratados Internacionales/ Corte Penal Internacional, Pactos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tratados, etc. Respeto a DD.HH.: Sentencia 9/2/2017 del Consejo de Estado, Sección 3ª. 15JORGE E. SANCHEZ REY FILOSOFÍA Y MORAL Ciencia del saber profundo sobre el Todo, la Existencia, el Ser y los Principios del hombre, como búsqueda de la verdad y como principio. Filósofo “Amigo de la Verdad”. Regla individual o social o artificial, de orden general temporal (religioso, y/o cultural o grupal, etc.), como valores o principios inculcados en la consciencia como costumbre o comportamiento o conducta personal, visto como bueno, correcto, aceptable, que no atentan contra la dignidad humana, y no viola los DD.hh. MORAL FILOSOFÍA Sentencia C-224 del 05/5/1994, C-113 de 22/2/2017 y arts. 13 a 18 de la Ley 153/1887. 16JORGE E. SANCHEZ REY PRINCIPIOS Y VALORES Después de la LEY, sólo queda la CONCIENCIA 17JORGE E. SANCHEZ REY ÉTICA, RELIGIÓN Y CIENCIA Proceder interno, transparente, cuidadoso, honesto y responsable frente a los otros y ante la sociedad. Son principios o valores o virtudes básicos íntimos de comportamiento personal correcto: (Platón, Sócrates, Menón), es la debida confianza o buena fe. Lo contrario, es akrasia: actuar sabiendo que no está bien. Creencias de un Ser Superior o Sistema que rige la vida terrenal para el trascender eterno. Los cultos e Iglesias. Reglas comunes del trato social, de urbanidad, protocolo, de cortesía, gentileza y de moda social, Usos y comportamientos sociales de una época. ÉTICA RELIGIÓN CONVENCIONALISMO Tiene un objeto propio, unas fuentes (reales y materiales), es una ciencia social,positiva y normativa, con método científico autónomo que regula la conducta humana en Sociedad. DERECHO COMO CIENCIA No es ciencia por tener un objeto cambiante (la Sociedad) y por el querer político del Legislador o Autoridad DERECHO COMO DISCIPLINA 18 JORGE E. SANCHEZ REY 19JORGE E. SANCHEZ REY OBJETO Y TESIS DEL ORIGEN DEL DERECHO Regular, vincular, reglar, ordenar la conducta humana en sociedad, mediante normas (obligatorias y coercitivas) que permitan la convivencia, o una situación jurídica, social o económica determinadas. Hay 2 sentidos: deber jurídico: contenido de un derecho y el substrato material: cosas corpóreas o no. Tesis sobre el origen y escuelas del Derecho: Es Natural o Jus- Naturalismo (lex naturalis), Es Teológico (lex eterna y divina), Es Positivista (lex humana A. Comte), Es Racional, Es Teoría Pura del Der.: Hans Kelsen: ciencia de conceptos universalmente adquiridos: deber-ser) Es Histórica, Es Sociológico, Marxista (economía), Es Capitalista: moderno contemporáneo: neo-liberal, neo-conservador, Comunista (desaparece), Es globalizado o Internacionalizado (derecho actual interconectado). 20JORGE E. SANCHEZ REY OTRAS RELACIONES CON EL DERECHO ANTROPOLOGÍA: El estudio del ser humano integralmente y en su evolución dentro del medio. ECONOMÍA: ciencia social que estudia las relaciones sociales de producción. Derecho económico y global. LÓGICA: ciencia para la demostración e inferencia: deducir razonada y aceptablemente. MEDICINA: La vida, la salud, enfermedades y la muerte del hombre: medicina forense, laboral. POLÍTICA: La politología, arte de gobernar, tomar decisiones para lograr objetivos públicos. PSICOLOGÍA: conductas y procesos mentales del hombre. SOCIOLOGÍA: análisis de la estructura y fenómenos del comportamiento personal y social. TECNOLOGÍA: Conocimiento técnico, ordenado para crear elementos y satisfacer necesidades: conectividad digital en negocios, comunicaciones, redes sociales y la internet en el derecho moderno: hoy, la 4ª revolución industrial. 21JORGE E. SANCHEZ REY ESTADIOS, EVOLUCIÓN O ÉPOCAS HISTÓRICAS DE EUROPA: ANTIGÜEDAD, EDAD MEDIA Y MODERNA, O PREHISTORIA Y LA HISTORIA CONTEMPORÁNEA. Prehistórica, Barbarie Primitiva: Hordas, grupos o tribus sin ley, ni reglas (matriarcado y patriarcado), la fuerza bruta es la dominante. Esclavismo: Nacen las normas (Ur, Babilonia, Egipto, Grecia y Roma) con la familia, la gens (gentiles y el clan), dos clases sociales en la ciudad- estado: lo religioso-social y político están unidos. Feudalismo: La nobleza europea, rey-estado-religión, aristocracia. El Señor feudal absolutista y el siervo de la gleba, vasallo frente al feudo o territorio real. Capitalismo: Estado liberal de derechos con modo de producción: Mercancías, Negocios y el $ como su eje, protege intereses de clase dominante, y la plusvalía. Socialismo: Control de la sociedad y la propiedad por el Estado, para lograr la igualdad. Comunismo: La propiedad, la producción y el gobierno son comunales, sin clases sociales. 22JORGE E. SANCHEZ REY 23JORGE E. SANCHEZ REY 24JORGE E. SANCHEZ REY 25JORGE E. SANCHEZ REY 26JORGE E. SANCHEZ REY GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO La interconexión digital (algoritmos) hace influir lo mundial en lo local, en cada país y ciudad del mundo; es la actual revolución tecnológica en el conocimiento, lo económico-social, político y cultural. Hay repercusiones de esa globalización en el derecho: genera un nuevo sistema global uniforme y abierto de fuentes del derecho (diálogo), opuesto al cerrado del código post-clásico Justinianeo (romano). Son los cambios del derecho por la Internacionalización y Transnacionalización. En lo Civil y Comercial, en temas: contratación internacional, bioética, biotecnología, big data, automatizar asesoría legal y de negocios en línea, negocios de ders. de autor y patentes, la lex mercatoria, block chain, los DD.hh y la democracia en lo Constitucional, recolección electrónica de pruebas, oligopolios de mercados, el legal-tech (legal design) e inteligencia artificial (IA), IoT: start-ups de abogados, chatbots, cross listing: hoy es la cuarta (4ª) Revolución Industrial o Industria 4.0, o conectividad tecnológica disruptiva. Renato Ortiz, Boaventura de Sousa Santos 27JORGE E. SANCHEZ REY 28JORGE E. SANCHEZ REY ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENÓMENO DEL DERECHO: Ciencia del Derecho: teoría del derecho positivo, de la jurisprudencia, dogmática jurídica o sistemática. Filosofía del Derecho: como universalidad lógica, su ideología. Ontología: su esencia como tal. La Lógica: el Deber-Ser. Gnoseología: problema lógico del derecho. Axiología: los valores o ideales del derecho. Sociología del Derecho: cambio y desarrollo social. Antropología Jurídica: el derecho como fenómeno cultural. Derecho Comparado: cotejado frente a legislaciones de otros países. 29JORGE E. SANCHEZ REY ÁMBITO MUNDIAL DE LAS NORMAS La jerarquía, aplicación, prevalencia o subordinación de las Normas jurídicas nacionales e internacionales: a) Teoría Monista (H. Kelsen) prima la extranjera (pirámide normativa). b) Teoría Dualista: Integra la prelación de ambas normas, así: 1. Ius Cogens: norma imperativa internacional, general reconocida y aceptada por la Comunidad Internacional (C.I.), DD.hh., el D.I.H., son los derechos fundamentales del hombre. 2. Carta de la O.N.U. en San Francisco, C. A. (1948), art. 103 3. Tratados Internacionales ratificados: 93, 94, 44, 214 C.Pol.,T-1319/01. 4. Normas Constitucionales (supra-legales) + Bloque Constitucional y Actos legislativos: arts. 4, 241 C. Pol., C-358/1.997. 5. Leyes Orgánicas y Estatutarias: 151, 152 Constit. Política. 6. Leyes Ordinarias y Leyes Marco: 154-170, 150 n.19 Const. P. 7. Leyes de facultades extraordinarias: art.150 n. 10 Const. Política. 30JORGE E. SANCHEZ REY JERARQUÍA INTERNA DE NORMAS Constitució n Política Leyes, Códigos y Estatutos Decretos-Ley y D. Reglamentarios Resoluciones Ordenanzas / Departamento Acuerdos / Municipio Sentencias, Resoluciones Fiscal y Autos Judiciales Circulares, Conceptos y Avisos 31JORGE E. SANCHEZ REY ORDENAMIENTO DE NORMAS 32JORGE E. SANCHEZ REY CLASES -TIPOS DE DERECHO El derecho es uno sólo, pero se clasifica: 1.Positivo o Escrito (ius scritum): sistema público, ordenado físicamente en códigos, Constitución Política, en estatutos, leyes, reglamentos, decretos, resoluciones, protocolos, tratados, pactos, actas, etc. Puede ser: Nacional y Supra-Nacional. 2.Consuetudinario o de las Costumbres, Usos, Hábitos o Común, o de los Casos o Precedentes Judiciales o de los Jueces: Es el Common Law: per se y criterio de la razón¨ del derecho anglo-sajón: en Inglaterra (medioeval y actual), EE.UU., Australia, etc. 3.Interno: dentro del país: es público y privado. 4.Externo o Internacional (ius gentium): pactos, acuerdos entre Estados o Naciones soberanas. 33JORGE E. SANCHEZ REY DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 34JORGE E. SANCHEZ REY CLASES DEL DERECHO 5. D.Público: disposiciones sobre la constitución, organización y la administración del Estado, sus instituciones y las relaciones de ramas del Poder, con otros Estados, con las Personas. Puede ser: 5.1 Público Interno: der. Constitucional, Laboral, Penal, Administrativo, Procesal, Financiero, Comunicaciones, Ambiental; 5.2 Público Externo: Derecho Internacional, comunidad jurídica internacional, 5.3 Der. Internacional Privado: normas extranjeras aplicables a sujetos o individuos de un país. 6. D.Civil-Privado o Común u Ordinario: regula relaciones individuales y generales normales, y es: 6.1. Der. Objetivo, norma general, abstracta, obligatoria. 6.2. Subjetivo: poder o facultad, atribución o prerrogativa. 7. Derecho Social: Laboral, Pensional, de la Salud, Ambiental, etc. 35JORGE E. SANCHEZ REY MAPA DERECHO INTERNO SUSTANTIVO 36JORGE E. SANCHEZ REY RAMAS O MATERIAS DEL DERECHO Especialidades: Der. Interno e Internacional, Der. Público y Privado,Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Der. Administrativo, Penal y Criminología, Penitenciario, Tributario-Fiscal, Aduanero, Procesales, Laboral, Policivo, Electoral, Minero, de Energías, Ambiental, de Recursos Naturales (aguas), Agrario (de Tierras), Urbanístico-Locatario. Civil-Comercial, de Familia, Sucesoral, Der. Económico: de Negocios, Financiero, Bancario y Bursátil, der. Societario, del Consumidor, Der. Marcario, de Autor y Prop. Intelectual, Aeronáutico, Der. de la Tecnología, Informática y las Comunicaciones, Educación, Der. Social, Der. Médico, Der. de Integración, Der. del Transporte, de los Servicios Públicos, del Deporte, etc. 37JORGE E. SANCHEZ REY EL DERECHO CIVIL DERECHO CIVIL o PRIVADO o COMÚN u ORDINARIO: subsistema de disposiciones jurídicas sustantivas y adjetivas, generales que define, regula y protege instituciones y relaciones (derechos y deberes) de las personas: su estado civil, su personalidad, sus ders. patrimoniales y extra- patrimoniales, bienes, las obligaciones, los negocios privados (declaración de voluntad: Contratos), der. de Familia y las Acciones particulares frente al Estado y frente a los particulares. Consagra Instituciones Civiles. Contenido en el Código Civil Colombiano de 1.887, con sus Leyes adicionales y suplementarias, a la fecha. En Roma antigua-clásica, era el derecho de la ciudad (civis), exclusivo para reconocer derechos a los patricios (poderosos), adinerados, en el poder romano de la época: en su Ciudad-Estado o polis. En Italia, se quiere unificar el derecho civil con el derecho comercial desde 1942. 38JORGE E. SANCHEZ REY Aparato creado y organizado por una clase dominante en lo económico, político, social y administrativo de una Nación- Sociedad, para originar o mantener una situación social. Elementos del Estado-Nación: Pueblo, Territorio y Soberanía: (Gobierno y Normas). Elementos de la Constitución Política: El Poder Constituyente 1991, Un Poder Público con Separación de Ramas del Poder Público, Hay Control Constitucional, y la primacía de los Derechos Fundamentales. Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado como República Unitaria (lo político-gobierno), Descentralizada (lo administrativo-territorial), Pluralista, Democrática, Participativa y Solidaria: arts. 1º, 3, 9, 103 Constitución Política. 39JORGE E. SANCHEZ REY SOCIEDAD CIVIL, GRUPOS Sociedad Civil: personas comunes de la nación, es la población o el pueblo, la gente, la nación o ciudadanos del común, como forma de vivir la democracia con su participación efectiva: eligiendo, controlando, a través de la globalización, como fenómeno de expansión de problemas y soluciones, a través de las comunicaciones, que permiten actuar de manera individual y social incluso por fuera del Estado: Dr. Rafael Rubio N. Grupos de presión: (con intereses económicos, políticos, sociales, internacionales: ASOCIACIONES, GREMIOS, GRUPOS EMPRESARIALES O HOLDINGS, ONG’s. GOBIERNOS EXTRANJEROS, PARTIDOS POLÍTICOS, COMITÉS, MINGAS, RESGUARDOS INDÍGENAS, CONFEDERACIONES, LIGAS, que no hacen parte del Gobierno, pero si forman parte del Estado, actuando, gestionando, negociando, ofreciendo, exigiendo, comprometiendo. 40JORGE E. SANCHEZ REY PODERES PÚBLICOS, POLÍTICO, CONTROLES Poder Público: Facultad plena, única y soberana de constituir, organizar y manejar un Estado o Sociedad moderna, originado en la SOBERANÍA (autonomía de determinación de un pueblo ante la Comunidad Internacional. Poder Político: Es el ejercicio de la autoridad y de funciones derivadas del Estado y del Gobierno, para manejar la cosa pública: la clase dominante (política) dirige el sistema político del país, al gobernarlo y administrarlo. Control Político: Herramienta para supervisar, llamar a cuentas, manipular asuntos políticos o de Gobierno: lo ejerce el Congreso y la clase política (partidos, grupos de presión), voto de censura… Control y Participación Ciudadana y Veedurías: La sociedad civil, el pueblo, puede vigilar actuaciones de la Administración Pública del Gobierno, y por las Veedurías Ciudadanas, con la participación de entes de control: Procuraduría G.N, Defensoría del Pueblo, Contraloría, Contaduría G.N., la Tesorería, etc. Gobernabilidad: Poder de mandar, dar instrucciones, dirigir, y ser obedecido a tiempo. Colombia tiene un sistema (ejercer el poder político) Presidencialista. JORGE E. SANCHEZ REY 41 EL ESTADO 42JORGE E. SANCHEZ REY ORGANIZACIÓN DEL ESTADO COLOMBIANO 43JORGE E. SANCHEZ REY 44 Constitución Política: 04 julio 1.991 Rama Legislativa CONGRESO Senado República+Cá mara Representantes Rama Ejecutiva PRESIDENTE y GOBIERNO Rama Judicial CORTES CONSTITUCION AL, SUPREMA, CONSEJO DE ESTADO Y SUP. DE JUDICATURA JORGE E. SANCHEZ REY 45 JORGE E. SANCHEZ REY 46JORGE E. SANCHEZ REY LA NORMA JURÍDICA DP. 98 Por su naturaleza y formación, gran parte del DERECHO está conformado por NORMAS. Dp. 2 I. Norma Jurídica: precepto, mandato, orden, o reconocimiento de derechos, de facultades o prerrogativas y de prestación (obligación), es una declaración, una decisión que reconoce, vincula, impone deberes, sanciona o condena, es de carácter general y dirigida a las PERSONAS (destinatarios) como grupo social, con poder coercitivo o coactivo (obligatoria). 2. Es un principio que rige al individuo en sus relaciones en Sociedad, dictado por el Estado. 3. Es una PROPOSICIÓN JURÍDICA: juicio con estructura del silogismo formal de 3 elementos: sujeto, cópula y predicado, o sea: Supuesto o Hipótesis o Condición (hechos); Cópula y Disposición o Consecuencia Jurídica. 47JORGE E. SANCHEZ REY LA N O R M A 4. Manifestación del Estado para regular las relaciones entre personas, la sociedad y frente a las cosas (bienes), en procura de la justicia y equidad, para satisfacer necesidades, protegiendo intereses. 5. Es la ratio iuris: es la razón de ser de la norma, lo que fundamenta el derecho. La NORMA Es creada o dictada para el sujeto, por otro sujeto (heterónoma): el Estado (rama legislativa o ejecutiva) del Poder Público, con un sistema jerárquico (ordenado de normas) para su aplicación y primacía (jerarquía). 48JORGE E. SANCHEZ REY CLASIFICACIÓN DE NORMAS Por jerarquía o rango: prima la superior: Constitución: 10, sobre todas las demás normas, luego las leyes, etc. Sustancial (objetiva) y Procesal o Instrumental o Adjetiva. Por Sistema: Nacionales, Extranjeras, Globales. Por Fuente: Legislativa, Consuetudinaria (costumbre), Ejecutiva, Jurisprudencial. Ámbito territorial: Extranjera (Internacional) y Nacional, Territorial: (Nacional, Departamental, Municipal, Local, Regional). Ámbito temporal: Es Indefinida o Definida, o Provisional. Ámbito de validez: derecho público y derecho privado. 49JORGE E. SANCHEZ REY CLASES DE NORMAS Ámbito personal: General (abstracta) o Individual. Ámbito de cualidad: Permisiva (Positiva) o Prohibitiva (Negativa), y Enunciativa. Por relación con la Voluntad: Taxativa y Dispositiva. • Por su aplicación: Normas de orden público: o imperativas porque vinculan y obligan, no vale su modificación (es como no escrita): ejs.: 16, 1502, 1518, 1524 C.C. y 524 C. Comercio. • Normas de orden privado: protegen los actos y la libertad individual, la voluntad de los sujetos al negociar, y pueden modificarse por ellos: son las cláusulas adicionales, accesorias, supletivas, sanciones, garantías, etc. Ejs.: artículos 1602, 1055, 1882, 1928 C.C. 50JORGE E. SANCHEZ REY 2 FUENTES DE LA NORMA ORIGEN - HEURÍSTICA 1. Fuentes MATERIALES: Factores, razones, consideraciones que dan origen y contenido a una norma; Causas por las que aparecen los ordenamientos jurídicos, en un lugar y época determinados. ¿Por qué nacen y cómo nacen (vicios formales)?. En últimas, las fuentes son las relaciones sociales de producción: económicas y políticas. 2. Fuentes FORMALES: Son las formas o vías como las conocemos y como se expresan las normas, como: XII Tablas, Código de Hammurabi,Digesto, la Constitución Política, el Diario Oficial, los Códigos, las Leyes, Estatutos, Decretos, Avisos, Providencias: Autos, Sentencias, Resoluciones, Edictos, las Ordenanzas departamentales, los Acuerdos municipales, etc. 51JORGE E. SANCHEZ REY F U E N T E S EN COLOMBIA REALES - MATERIALES Hechos, situaciones, necesidades sociales, étnicos, políticos, económicos internos y externos, antropológicos, sucesos geográficos, morales, naturales, ideológicos, gremiales, que hacen necesaria o conveniente expedir una norma jurídica, en un lugar y época determinados: ejs. sequía, precios, paro, etc. FORMALES 1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA 1991: 380 arts.+ 42 reformas (Acto Legislativo) + Bloque Constitucional. Es la Máxima, Cierta y Única fuente básica derecho. 2. LEY GENERAL: Normas del Congreso: Estatutos, Códigos: Civil, Comercio, Procesal, Penal, Laboral, Policivo, etc., decretos-ley, o reglamentarios (ejecutivo). 3. CONTRATOS: acuerdos de voluntad celebrados válidamente por personas. 4. ANALOGÍA. Hecho similar sin Ley: 12 C.G.P. 5. COSTUMBRE, tradiciones, hábitos, hechos públicos, repetidos, uniformes que no violan la ley, y se acatan o aplican como obligatorio a un caso sin norma positiva. 6. PRINCIPIOS DEL DERECHO (8). 7. JURISPRUDENCIA Probable: decisiones de Jueces. 8. DOCTRINAS estudios, investigaciones. 9. Derecho COMPARADO con legislaciones de otros países. 52JORGE E. SANCHEZ REY FUENTES FORMALES 4. La ANALOGÍA: fuente formal de orden legal para aplicar a un caso sin norma, la ley o norma existente para un caso semejante, parecido, similar; es regular el caso concreto por extensión de otra ley, por principio de igualdad jurídica: art. 8º Ley 153 de 1887, 12 C.G.P., C-224 de 1994. Hay 2 Clases: Analogía juris: aplicar norma de otro caso semejante el mismo hecho concreto. Analogía legis: aplicar reglas generales o normas a varios casos parecidos: artículos 1914 y 1958, 2217, 1990-1992 C.C. 53JORGE E. SANCHEZ REY 5. LA COSTUMBRE Conducta social general constituida por hechos generales, uniformes y repetidos, observada de manera pública, como si fuera una regla de derecho obligatoria, siendo compatible con la ley y la moral social; nace como norma instintiva, consuetudinaria e inconsciente, que aplica la comunidad: arts. 13 Ley 153/1887, del 5º al 9º, 909 del C. de Comercio, y C- 224 de 1994, C-083/1995. Tipos: Con ley (secundum legem), Contra ley (contra legem) no aplica, y Sin ley (præter legem): es norma supletoria y fuente principal ante vacíos en lo civil: arts. 2002, 13 L.153/1887, y en comercial:, arts. 6, 8, 9 del Código de Comercio. 54JORGE E. SANCHEZ REY 5. C O S T U M B R E Ámbito territorial: Internacional, Nacional, Regional, Local, Sectorial. 2. SUBJETIVO: aceptación como obligatoria por la Sociedad de la época. La componen 2 Elementos: 1. OBJETIVO: hechos, tradiciones, usos concretos repetidos, uniformes, físicos, visibles y generales. Costumbre Mercantil: Derecho Consuetudinario por el dinamismo, cambio, ajuste y renovación de negocios, crea derecho. a) NO existe norma aplicable al caso concreto, y b) Esa costumbre NO viola la Ley. Únicamente se aplica si hay 2 requisitos: 55JORGE E. SANCHEZ REY PRUEBA Y FUNCIÓN DE COSTUMBRE PRUEBA COMERCIAL: Nacional e Inter-Nacional. - Certificado expedido por Cámara Comercio. - 2 Fallos judiciales de últimos 5 años. - 5 Testigos hábiles que sean comerciantes. PRUEBA CIVIL : demostrar, evidenciar, comprobar los Hechos en un litigio, mediante los 10 medios legales: arts. 178 y 179 Código General del Proceso. FUNCIONES DE LA COSTUMBRE: 1618 C.C. y Sentencia C-224/94. o Llenar el vacío de normas: cuando no existe ley al caso, es fuente del derecho. o Sirve para interpretar: actos, contratos y palabras o usos comerciales y civiles. 56JORGE E. SANCHEZ REY COSTUMBRE-CUSTOM: ARTS. 3-9 C. COM 57JORGE E. SANCHEZ REY CLASES DE COSTUMBRE 58JORGE E. SANCHEZ REY CLASES DE COSTUMBRES 59JORGE E. SANCHEZ REY FUENTES FORMALES DPS. 49, 54, 89-90 6. PRINCIPIOS o REGLAS GENERALES DEL DERECHO: Son conceptos básicos fundamentales, nociones axiológicas, postulados imperativos, directrices que crean derechos y obligaciones, al interpretar e integrar el orden jurídico, para lograr efectiva Justicia, ejs.: la Autonomía de la Voluntad, Equidad, la Buena Fe, el Abuso del Derecho, el Enriquecimiento Sin Causa, la Imprevisión, la Autonomía de Voluntad: C- 083/1995, etc. Fuentes o Criterios Auxiliares o de Autoridades, como en deecho Sajón: 7. JURISPRUDENCIA: son decisiones (decisum) que obligan como referente o precedente judicial: sentencias, resoluciones, autos de jueces y magistrados al interpretar y aplicar la Ley en casos concretos que conocen (van a cosa juzgada), y son precedente judicial y doctrina probable: 17 C.C. 230 C. Pol., C-836/2001, C-621 de 2015, Ley 1437/2011, 7 C.G.P. 8.DOCTRINA: Son los estudios, teorías, los trabajos, investigaciones, escritos y obras de juristas especializados, tratadistas del derecho sobre temas del derecho. 9. Reglas del DERECHO COMPARADO: Cotejo de nuestras normas con legislaciones de diferentes países o regiones del mundo: Méjico, España, Chile, Argentina, etc. 60JORGE E. SANCHEZ REY FUENTES FORMALES 61JORGE E. SANCHEZ REY EQUIDAD Y DEL DER. JUSTO-LIBRE Epiqueya: Fuente formal como forma de interpretar y aplicar las normas no claras al caso sub examine (concreto), de manera equitativa, ponderada, equilibrada, proporcional y justa. Es decidir en equidad y justicia, la igualdad de trato, es igualdad jurídica: arts. 32, 1405, 1498, 1596, 1601, CC. , 5º Ley 153/87 y 7º, 43 C.G.Pr. Idea de Aristóteles de lo justo. Es “…dar a cada uno lo que le corresponde.” Ulpiano. Requisitos para aplicar el Ppio. de la Equidad: Dp. 89 1. Tratarse de normas oscuras, insuficientes o contradictorias para un caso específico. 2. Que si se aplicara estrictamente la norma, habrá desigualdad, desproporción al fallar. 3. Que esa desigualdad, no sea prevista por el legislador. 62JORGE E. SANCHEZ REY INVESTIGACIÓN DEL DERECHO E INTEGRACIÓN DP.87 ES LA FORMA VÁLIDA DE LLENAR VACÍOS DE NORMAS POSITIVAS (escritas) UTILIZANDO LAS DISTINTAS FUENTES DEL DERECHO PARA APLICARLAS AL CASO CONCRETO: Arts. 8, 13, 48 Ley 153/1887, 863 C.Com., 12 C.G.P.: ante la ausencia de normas, o su contradicción, se suple, o se resuelve, acudiendo e integrando mecanismos alternativos legales, como un todo jurídico articulado: con la ANALOGÍA, PRINCIPIOS o REGLAS GENERALES, las DOCTRINAS, la EQUIDAD, la COSTUMBRE, la JURISPRUDENCIA, etc., que junto con la HERMENÉUTICA (Dp. 78), solucionan tales problemas específicos, con la investigación e integración jurídica: a) præter legem, b) secundum legem y c) contra legem, o sea, cumple 4 funciones: 63JORGE E. SANCHEZ REY INVESTIGACIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO - HERMETISMO JUR. Funciones de la Investigación e Integración: i. Es Creadora de normas, ii. Es Integradora para llenar vacíos, iii. Es Interpretativa, auxilia su alcance y contenido, y iv. Es Imperativa, obligatoria (de orden público). HERMETISMO JURÍDICO: necesidad de aplicar justicia con normas o con las fuentes del derecho. Se evita así denegar justicia, que es una función pública: 228 C. Pol. y 8, 13, 48, 230, Ley 153/1887. Dp. 49 El operador judicial debe tener: las razones del caso específico (obiter dicta); los ‘fundamentos esenciales y suficientes (inescindibles) de la decisión o decisum’ ratio decidendi: C-083 de 1995 y C-836 de 2001. Es Motivar: apreciar jurisprudencias aplicables, valorar doctrinas en sus providencias: autos, sentencias o resoluciones, so pena de proceder tutela por defecto sustantivo o material, por ausencia de exposición de fundamentos fácticos y jurídicos: SU-635 oct. 2015, y C-621 de 2015. 64JORGE E. SANCHEZ REY FUENTES FORMALES: 4 CONST. POL. PIRÁMIDE DE KELSEN 65JORGE E. SANCHEZ REY L E Y LEX - ligare: ligar, ob ligar, ordenar, imponer o mandar bajo la autoridad imperativa,con poder coercitivo. 1. LEY: Es fuente formal del derecho-normas, como un mandato expreso, general, abstracto y soberano del Legislador en nombre del Pueblo (delega) que lo elige (Democracia) y es imperativa. 2. Es una regla social obligatoria emanada de autoridad competente: el Congreso en ejercicio de sus funciones: Planiol Marcel. 3. Es una norma jurídica dictada por el Estado: art. 16 C.C.C. 4. En Civil: art. 4º es una declaración de la voluntad soberana manifestada según la Constitución Política. 5. Es un Precepto de la voluntad popular. Hay otros tipos de leyes: del universo, matemáticas, físicas, de la naturaleza, de religión, de una organización, etc. 66JORGE E. SANCHEZ REY ORIGEN, ETAPAS Y TRÁMITE DE UNA LEY Origen formal: Propuesta por Iniciativa Popular, Legislativa o Gubernamental: arts. 154, 155, 170 Constitución Política. ETAPAS en el Congreso o trámite de estudio legislativo: 150, 157 C. Pol. Radicación del Proyecto: Reparto al Ponente y Publicación interna del Proyecto. Debates: Discusiones en Sesiones (ordinaria, extraord. especial) de legislatura en Cámara y Senado: Comisiones Permanentes y Accidentales, de Conciliación. Cumplir Ppio. de Unidad de Materia o Conexidad Temática: 158, 169 C. Pol. Votaciones: Se Aprueba en: 1° y 2º Debates (o 8º), en plenaria por mayoría, o se Archiva (no se aprueba). Sanción Presidencial o Constitucional: firma formal (por ley) del Presidente de la República y Ministro del Ramo de la nueva ley aprobada: (7º C.C., 157, 168 C. Política). Objeción Presidencial: Por inconveniencia social, económica, política, devuelve la ley para revisión: por 6, 10 o 20 días, insistencia del Congreso, y luego, a firma obligatoria: 166, 168 Const. Pol. Promulgación: su Publicación o inserción en Diario Oficial para ser conocida y pública. No hay ignorancia válida para excusarse o incumplir: 9º C.C., 52 y 56 C.R.P.M. Vigencia y Obligatoriedad: Su aplicación es inmediata, o diferida, art. 52 Cód. Régimen Pol. y Municipal CRPM (1913): rige, siendo obligatoria, con efectos Generales (para todos). 67JORGE E. SANCHEZ REY SESIÓN EN CONGRESO DEBATE DE PROYECTOS DE LEY 68JORGE E. SANCHEZ REY LA LEY MATERIAL, RESERVA, DEROGAR Y EXEQUIBILIDAD Características Materiales: es general, abstracta e impersonal, es permanente, obligatoria o imperativa: (coercitiva), es pública (promulgada), es una regla social que proviene de autoridad estatal (Legislativo), es cierta (no se prueba arts. 3, 9 del C.C.). se invoca, se alega, se ejerce y se aplica. Reserva de la Ley: son los temas especiales que regula (competencia): clases de leyes con trámite y contenido específico, por Constitución: art. 151. Derogar o Abrogar: acto legal que deja sin efecto jurídico, sin vigencia, sin aplicación a una norma, total o parcial; TIPOS: Expresa o Tácita (indirecta): arts. 71, 72 C.C. Subrogar: Subsumir, sustituir, integrar, adicionar, actualizar, mejorar o reemplazar una norma, total o parcialmente, por otra norma que la contiene: ej: 1611 C.C. La LEY y demás normas, frente a la Constitución son controladas por la Corte Constitucional: por su contenido, sus formalidades y su lenguaje jurídico (art. 5º Ley 57 de 1887), y pueden ser: •EXEQUIBLE o Constitucional, rige y obliga por respetar y ser compatible con la Constitución: Es el Principio de Legalidad (presunción legal), o es, Dp. •INEXEQUIBLE o Inconstitucional: No se aplica, No obliga, sale del ordenamiento.. 69JORGE E. SANCHEZ REY CLASIFICACIÓN DE LA LEY Orgánica: de organización constitucional y legislativa, reglamenta, jerarquía superior, es ordenadora y auto-limitante, regula funciones, presupuestal: reserva de la ley: art. 151, P.N.D., E.O. Presupuesto Nacional. Estatutaria: tema importante, calificado, integral, restrictivo y único: procedimientos y recursos de protección, derechos y deberes fundamentales, de administración de Justicia, de régimen de Partidos, instituciones y mecanismos de participación, estados excepción: 152, 153 Const. Política. Marco: 150, 189 C. Pol., tema general para ser reglado por Gobierno (por decreto- reglamentario). Ordinaria, sobre temas comunes, generales del Estado. de Orden Público: obligatoria, imperativa, no se puede modificar. Dispositiva: Las personas pueden cumplirla, o modificarla expresamente. Restrictiva: Si menciona exclusiva y únicamente asuntos especiales. 70JORGE E. SANCHEZ REY CLASES DE LEYES Fundamental, Enunciativa o no taxativa: 115, C. Política y 4 C.C. Abrogatoria, Supletoria: en caso de silencio, se aplica arts. 2012, 2004 C.C. Dispositiva: si dispone, o declara algo. Modificativa: altera, cambia o modifica una situación. Interpretativa: da el sentido de la ley, art. 14 C. C. Prohibitiva: Impide o prohíbe algo1852 ss. del C.C. Imperativa, de orden público, obligan: 1502, 1602 C.C. Permisiva: permite, arts. 15, 1743 C.C. Sancionatoria: art. 6, como en lo Penal, Tributario.-Fiscal Declarativa: dice algo, 1832, Dispositiva, libre aplicar. Decretos-Ley: en Estados de Excepción y Decretos Autónomos. 71JORGE E. SANCHEZ REY LEY FORMAL 72JORGE E. SANCHEZ REY LEY: 2 ELEMENTOS La Ley tiene 2 elementos: Elemento MATERIAL y Elemento FORMAL 1. Material: es la norma jurídica, es el mandato general, abstracto, imperativa y promulgada en el Diario Oficial, o en cualquiera otro medio de circulación amplia: conocida públicamente. 2) Formal: tiene dos acepciones a) Procedimiento o trámite para crear, gestar, hacer y dictarse una ley (si hay vicios en su formación, la invalida la Corte Constitucional o la declara in- exequible). Dp. 69 b) Manera como se manifiesta la norma positiva, como se conoce, como se expresa. 73JORGE E. SANCHEZ REY LEY: EFECTOS Y REGLAMENTACIÓN La Ley es (sus efectos): General, Abstracta, Obligatoria (Imperativa), Coercitiva: Ordena, Declara, Reconoce, Prohíbe, Condena, Sanciona, Multa, Impone, Castiga, Expropia, Permite, etc: arts. 151 a 158 Constitución Política. Duración: En principio: su vigencia es Indefinida. Excepcionalmente, es Temporal, de manera expresa, o es Episódica, si la ley ya no se aplica a hechos antiguos, por desuso: arts. 150 a 170 Const. Política. - Reglamentación por el Ejecutivo (189 n. 11 C.P.) para cumplir o ejecutar las Leyes: El Gobierno: Presidente y sus Ministros expiden Decretos Reglamentarios, para la Logística + Organiza + da Presupuesto, etc. para aplicar y desarrollar las Leyes aprobadas por el Congreso. 74JORGE E. SANCHEZ REY EL LEGISLATIVO En el nivel Internacional: Hay Tratados Internacionales o Multilaterales: celebra el Presidente República, y el Congreso los aprueba-ratifica. Los Laudos Arbitrales (en Tribunales), Acuerdos, Alianzas, Pactos, respetando la Constitución Política de 1991, 607 C.G.P. (Exequátur- Homologación-Autorización), y hacen parte del Bloque de Constitucionalidad: art. 224 C. Pol. En el nivel Nacional: El Congreso de República: (268 congresistas) integrado por SENADO Repúbica y CÁMARA DE REPRESENTANTES), que dicta diferentes leyes: son sus funciones legislativas: art. 150 C. Pol. En el nivel Departamental: la Asamblea Departamental, dicta Ordenanzas: son actos administrativos, 300 CP En el nivel Municipal. el Concejo Municipal, dicta Acuerdos Municipales: y son actos administrativos, 313 C. Política. 75JORGE E. SANCHEZ REY EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA 76JORGE E. SANCHEZ REY HERMENÉUTICA DP. 64 Es INTERPRETAR las normas: Proceso intelectivo para conocer, entender, darle contenido, sentido, alcance y efectos al texto normativo general, para aplicarlo al caso concreto: art 11 C.G.P. Es actividad personal, individual del operador judicial o del Estado, o del particular: de pasar de lo general y abstracto, al caso particular: arts. 25, 1618 a 1624 C.C. Etapas 3: Es Conocer la Norma + Entenderla: Interpretar + Aplicar la norma a un caso específico (sub examine). 2 Elementos: Abstracto y Concreto que hacen práctica la norma jurídica y aplicable: lo que dice eltexto… Clases, Escuelas o Métodos o Vías de Interpretación: Vía Legislativa o Auténtica o con Autoridad Congreso (25), Vía de Especie o Decisión (27, 29): Gramatical o Axiológica, Exegética, Dogmática, Histórica, Objetiva, Subjetiva, Sistemática o Lógica (30), Teleológica, Vía Doctrinal o Judicial o por Funcionarios (17, 26), Analógica o Extensiva (31), de Equidad (32), Particular, etc.: C-147 de 8/3/2017. 77JORGE E. SANCHEZ REY INTERPRETACIÓN = HERMENÉUTICA 78JORGE E. SANCHEZ REY REGLAS DEDUCIDAS DEL ESPÍRITU LEGISLATIVO EN LO CIVIL DP. 48 Ley Especial prima sobre Ley General: art. 10 C.C. Ley Posterior se aplica sobre Ley Anterior, 5º Ley 57 de 1887. Lo Sustancial prevalece sobre lo Formal: 1618 C.C. Primero en el Tiempo, Primero en el Derecho: El registro legal de actos-negocios jurídicos: los hace Oponibles ante todos. Las cosas se Deshacen, como se Hacen. Tener un derecho y no probarlo, es casi como no tenerlo. Quien puede lo Más, puede lo Menos. 79JORGE E. SANCHEZ REY REGLAS DEL ESPÍRITU LEGISLATIVO EN DERECHO CIVIL Y GENERAL Lo Accesorio, sigue la suerte de lo Principal: arts. 728- 738 C.C. Nadie da, ni transmite a otro, más derecho de lo que tiene: nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet: 1964 párr. 2º C.C., salvo el error común con buena fe, exenta de culpa, que si genera derechos, donde no hay… Pactum Sunt Servanda: Es ppio. de los pactos-acuerdos, son obligatorios, y se cumplen de buena fe: el contrato es Ley para las Partes: Convención Viena 1969 y art. 1602 C.C. Dura lex, sed lex: dura es la ley, pero es la ley y debe aplicarse: con exégesis, de manera estricta. 80JORGE E. SANCHEZ REY REGLAS DEL ESPÍRITU LEGISLATIVO EN DERECHO CIVIL Y GENERAL Lex Artis: arte u oficio de la ley: saber o actuar según la ley, o según el conocimiento y procedimiento adecuados, su expertiz, experiencia debida: códigos de ética profesional. No a Contratos Leoninos, ni a Cláusulas Leoninas, Ni Abusivas art. 42, 43 ley 1480/2011 y son INEFICACES de pleno derecho. Cláusulas oscuras o contradictorias en contrato, se interpretan o aplican en contra del redactor original del acto jurídico, o del deudor: 1624 C.C., C.S.J. SC-076 de 14/09/1998, rad. 5068 Nadie puede ser juzgado, ni condenado dos veces por el mismo hecho: Ppios.: non bis in ídem, Cosa Juzgada, seguridad y estabilidad jurídica, y del derecho Defensa. JORGE E. SANCHEZ REY 81
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