Videos 1 y 2 - TP Nro 3 2023

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Video 1 – Dr. Andrés GIL DOMINGUEZ 
La idea es compartir cuatro bloquestemáticos en donde generemos una 
vinculación entre nuestro modeloconstitucional y convencional y algunos 
aspectos sustanciales y procesales del derecho penal, la materia va a estar 
divida en cuatro bloques y en dos partes la primera parte la vamos a 
dedicarpara que sea una parte general constitucional y convencional pensada 
para establecer la losa o los cimientos de nuestro modelo constitucional, y 
convencional para así para después en los segundos dos bloques establecer 
algunas vinculaciones en el punto de vista sustancial desde el punto de vista 
procesal especialmente enfocados en unode los procesos constitucionales que 
más se vinculan con el ámbito penal, que es el del habeas corpus desde esta 
perspectiva general, constitucional y convencional en esta primera parte la idea 
es que podamos ver cuál es actualmente nuestro sistema o nuestro modelo o 
paradigma constitucional y convencional, para ello y como punto de partida es 
fundamental que podamos distinguir tres modelos ideales y tratemos de ver o 
podamos ver cuáles son algunas de las características esenciales de estos 
modelos ideales para después tratar devisualizar cuál es nuestro modelo y 
tratar de establecer dentro de nuestro modelo cuál es el sostén, cuál es el 
andamiaje que fundamenta, el concepto de supremacía y cómo esto se irradia 
a todos los derechos secundarios entre ellos el derecho penal, entonces a los 
derechos secundarios entendido como un derecho civil comercial laboral 
penalen general y después como impacto en algunas de sus particularidades 
entonces para comenzar tenemos tres modelos ideales, tres modelos sistemas 
o paradigmas ideales; 
1. el estado legislativo de derecho 
2. el estado constitucional de derecho, 
3. el estado constitucional y convencional de derecho. 
EL ESTADO LEGISLATIVO DE DERECHO está asignado por la 
determinación de los derechos, por el establecimiento del techo de ese modelo 
paradigma en la ley, o expresión máxima de la ley que son los códigos, es el 
estado legislativo de derecho el vínculo entre estado y derecho es la ley, los 
derechos existen a partir de su hospedaje o presencia en la ley, si existe una 
constitución esta tiene un carácter político, no tienen un carácter normativo y 
las declaraciones dederechos y garantías que eventualmente estén en esta 
constitución de nuestra realidad política van a existir normativa y positivamente, 
en la medida en que las leyes las alojen las hospeden y las concrete, con lo 
cual en el campo del estado legislativo de derecho las modificaciones en 
términos de derechos, solamente se pueden dar por vía legislativa, es el 
legislador crear los derechos es el legislador quien cambia o modifica estos 
derechos creados y los jueces en este en este modelo de estado legislativo de 
derecho tienen solamente una función, que es una función subsuntiva, esto 
implica que un juez o jueza toma los hechos de un caso y analiza pura y 
exclusivamente como esos hechos del caso se subsumen o no se subsumen 
en el campo establecido por las leyes, en relación a los derechos, por ende 
dentro de estado legislativo de derecho, cada derecho secundario , el derecho 
penal, civil, laboral, vive una suerte de realidad endogámica en donde no tiene 
vínculos con los otros derechos o vínculos mínimos con otros derechos, se 
genera su propio espacio normativo establece su propio orden público, no se 
puede invalidar a la ley desde un punto de vista extra legal, no se puede 
interpretar a la ley a la luz de principios que no estén en la ley, porque la ley no 
haya orientado para como principios hermenéuticos de interpretación y el 
control que ejerce un juez o jueza es un control de legalidad exclusivamente de 
legalidad por eso en este modelo o en la aplicación de este modelo cuando una 
juez o una jueza lo que hace es salirse de la ley, ya sea invocando principios 
universales ya sea invocando convicciones personales , invocando cualquier 
elemento externo a la ley, que desconozca el alcance dado a los derechos por 
el legislador se habla de el gobierno de los jueces la vulneración de la división 
de poderes la intromisión del poder judicial el poder legislativo 
 EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO en este modelo lo que 
cambia el techo del ordenamiento y quién es la norma productora y creadora 
de derechos deja de ser la ley y pasa a ser la constitución, una constitución que 
tiene fuerza normativa que es la norma normal un del sistema que es la fuente 
de las fuentes de los derechos, que tiene en la en la parte donde se establecen 
las declaraciones y de derechos y garantías, la característica de ser 
plenamente operativa con lo cual si hay derechos, si hay garantías, estás para 
ser aplicadas no necesitan de una ley posterior que las habilite son aplicables 
por el solo hecho de estar en la constitución, que son de aplicación directa en 
la resolución de aquellos casos que siguen a conocimiento de los jueces y de 
las juezas y que tengan que resolver pero, quizás el hecho más significativo no 
sea que la ley jerárquicamente se coloca por debajo de la constitución, sino el 
hecho más significativo, es que, al ser la constitución la que establece la que 
crea la que concreta la existencia de derechos, la ley más allá de su jerarquía 
inferior a la constitución se transforma en una garantía primaria de los derechos 
queestán en la constitución deja de tener una naturaleza sustancial no 
estructural y pasas tener una naturaleza instrumental, por eso la ley es una de 
las primeras manifestaciones del garantismo palabra muy peleada y palabra 
muchas veces o concepto mal utilizado, porque las garantías o el garantismo 
vienen a representar la fase instrumental del estado constitucional de derecho 
a efectos de dotar de efectividad útil a los derechos que están en la 
constitución y aquí se genera un enorme cambio conceptual y práctico en 
términos de los derechos porque, los jueces y las juezas dejan de ser meros 
autómatas subsumidores y se transforman en jueces de la concretización o 
determinación de derechos y jueces de la ponderación de derecho frente a 
colisiones de derechos, se transforman en jueces que siguen realizando una 
labor subjetiva pero fundamentalmente realizan una labor determinativa y una 
labor ponderativa, determinan el alcance de los derechosque están en la 
constitución y pondera y dar una solución para el caso concreto en caso de 
situaciones de colisiones entre derechos que están en laconstitución y en el 
supuesto de la determinación de los derechos que es cuando una persona 
quiere hacer un derecho que está en la constitución, con la máxima extensión 
posible sin que exista otro derecho que choque contra este derechoes posible 
en una situación de determinación y concretización de los derechos que un 
juez o jueza, frente a una ley que impide que esa persona en esa situación 
particular puede ejercer la mente el derecho constitucional que está invocando 
o que no exista una ley que le dé una respuesta adecuada a ese derecho que 
el titular es el que quiere ejercer el juez o jueza puede frente a la existencia de 
una ley que lo obstaculice, retirar la ley, correr la ley ni siquiera declarar 
inválida, la ley sino que solamente lo que tiene que hacer es correr la ley 
porque, la ley es una garantía instrumental no determine derechos, los 
derechos están determinados en la constitución y aplicar directamente los 
derechos que están en la constitución, un ejemplo de una omisión legislativa 
que implique la necesidad que un juez o jueza establezca mediante una 
sentencia concrete determine los derechos que están en la constitución, lo 
vemos hoy enlos supuestos de la gestación por sustitución, la gestación por 
sustitución no está regulada, sin embargo si una persona o las personas igual 
o distinto sexo quieren acceder a la gestación por sustitución,y hacen un 
planteo judicial la omisión de regulación no implica la necesidad y la obligación 
que tienen los jueces y juezas de dar una respuesta en términos de ejercicios 
de derechoso, o bien cuando existe una ley que impide el ejercicio de derechos 
sin que exista otro derecho que colisione con dicho derecho, como podría 
haber sucedido oportunamente con el código civil argentino antes la sanción de 
la ley de matrimonio igualitario, donde existía una ley que impedía a dos 
personas del mismo sexo acceder al matrimonio civil, los jueces y las juezas 
tranquilamente podría haber corrido el código y haber aplicado la constitución 
para en un caso concreto, en donde se peticionaba el derecho a la libertad,de 
intimidad a conformar una familia, a la no discriminación haber dado una 
respuesta jurisdiccional acorde sin tener que declarar la invalidez constitucional 
de dicha norma, que impedía porque como decía, BIDART CAMPOS en el 
estado constitucional de derecho, los derechos que están en la constitución se 
satisfacen, se concretan, se efectivizan con ley, sin ley o contra ley, en el 
supuesto de la ponderación nos situamos en un escenario distinto porque si 
acá hay dos derechos que colisionan que chocan frente a determinadas 
circunstancias de un caso concreto, entonces frente a esa situación el juez o 
fuerza debe ponderar cuál de los dos derechos tiene mayor peso específico, en 
términos de satisfacción, de determinados sectores hermenéuticos entre ellos 
el principio pro persona para establecer según las circunstancias del caso 
concreto, una relación de prevalencia condicionada de un derecho sobre otro 
que una vez terminado el caso va a culminar como tal y esos derechos 
enfrentados en donde uno ganó y el otro perdió van a regresar a una situación 
idéntica jerarquía normativa, en este caso si, si hay una norma sea una ley que 
le ha dado un mayor pesoponderado al derecho uno sobre el derecho dos y la 
decisión judicial según las circunstancias del caso concreto, es que se le dé 
mayor valor o peso ponderado en derecho 2, sobre el derecho 1, en este caso 
si, si hay una ley que ledio más valor al derecho 1 sobre el 2 y se le quiere dar 
más valor al derecho 2 sobre el 1 hay que declarar la invalidez, constitucional 
de la norma ahí sí hay que hacer un control deconstitucionalidad más intensivo 
porque justamente, la forma de expresar el funcionamiento del estado 
constitucional convencional de derecho es mediante elejercicio del control de 
constitucionalidad, que puede tener dos variables y esto va a delimitar de 
alguna manera la característica de ese estado constitucional de derecho, el 
control de constitucionalidad puede ser ejercido con baja intensidad esto es 
considerando que dicho control es la última ratio, que se debe aplicar en 
términos de invalidación de una norma cuando existe una gran demanda social 
sobre derechos están en la constitución insatisfechos, bloqueados por una ley 
o bien puede adquirir la característica de un control de naturales control de 
constitucionalidad de alta intensidad y ahí en este tipo de control la constitución 
o el ejercer este control no es de última ratio es de prima ratio porque 
permanentemente se aplica en la interpretación de las normas secundarias, por 
eso dejamos de hablar de un derecho civil y derecho constitucional civil 
dejamos a hablar de un derecho penal y hablamos de un derecho 
constitucional penal dejamos de hablar de un derecho comercial le hablamos 
de un derecho constitucional comercial no como un eslogan, no como un 
esnobismo, si no como la presencia clara y concreta de la fuerza normativa de 
la constitución enlos derechos secundarios a través de un ejercicio de un 
control de constitucionalidad de alta intensidad, que esté permanentemente 
retroalimentando resignificando los contenidos de estos derechos garantizados 
por las leyes, así es que cada vez que en una ley se establezca un precepto 
que tenga un grado de indeterminación en laaplicación de un caso concreto la 
determinación del mismo se va a darmirando el contenido de los derechos que 
está en la constitución, no se va a dar una definición a la luz de elementos 
distintos que los derechos, que están concretados en la constitución sino que 
hay una permanente mirada aplicación y aplicación de los derechos que 
estarán en la constitución, en las normas de carácter secundario, eso es un 
control de constitucionalidad de alta intensidad por eso si tenemos un control 
de constitucionalidad de baja intensidad, en algunos aspectos hay como un 
entrecruces un interés cruzamiento una intercepción elementos parecidos con 
el estado legislativo de derecho, si el control de constitucionalidad es de alta 
intensidad entonces ya nos situamos en un estadoconstitucional de derecho 
mucho más poderoso mucho más determinado en lo que es el en sí mismo el 
modelo constitucional. 
 ESTADO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL DE DERECHO en donde 
nosotros vemos que lo que cambia es que junto a la constitución aparece la 
convencionalidad, qué es la convencionalidad como la tenemos que interpretar 
a la convencionalidad, tiene una sección amplia en la excepción más 
restringida en la sección amplia y la convencionalidad se refiere a todoslos 
instrumentos internacionales que un estado ratifica o que un estado a firmado 
por ejemplo todo tipo de declaraciones o todo tipode tratados en una excepción 
más restringido más más minimalista en laque vamos a utilizar nosotros, por 
convencionalidad se entiende a todos aquellos tratados sobre derechos 
humanos ratificados por un estado a todas las declaraciones sobre los 
derechos firmadas y a todas las clases de claraciones los derechos humanos 
firmadas de todas las declaraciones o derechos humanos que asumen o que 
adquieren la característica de iuscoens, con lo cual estas declaraciones o 
derechos humanos, no solamente están por encima de los tratados según el 
derecho internacional público, sino que tienen un poderío y una representación 
simbólica muy particular , estamos hablando fundamentalmente de la 
declaración universal de los derechos humanos entonces, cuando uno habla de 
un estado constitucional y convencional dederecho está hablando de un 
modelo paradigma en donde la constitución endonde la constitución invita a 
instrumentos internacionales sobre derechos humanos a compartir las notas 
características de la supremacía lafuerza normativa, la prima operatividad, la 
aplicación directa, pero desde una perspectiva en donde conviven los derechos 
establecidos en la constitución y los derechos establecidos en estos 
instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que no están 
incorporados a unas constituciones que se meten dentro una constitución, sino 
que por el contrario lo que hacen es estar en un mismo ámbito normativo pero 
respetando se la lógica de funcionamiento de cada una de estas dos fuentes la 
fuente interna, la constitución la anfitriona la que invita y las fuentes externas 
los instrumentos internacionales, sobre derechos humanos, la fuente interna 
creada por una convención constituyente e interpretadaen última instancia por 
los jueces y las juezas, por la corte suprema, por el tribunal constitucional 
según el sistema y la fuente internacional creada por la comunidad 
internacional e interpretada y aplicada por los órganos que esos instrumentos 
disponen a tal efecto por ejemplo, la convención americana sobre derechos 
humanos y dispone como órganos de interpretación y aplicación a la comisión 
interamericana de derechos humanos de la corte interamericana de derechos 
humanos entonces, lo que tenemos en el estado constitucional convencional 
de derecho es un concepto de supremacía ampliado ya no hablamos de una 
supremacía constitucional a secas sino hablamos de una supremacía 
constitucional y convencional y el los enseres normativos a tener en cuenta en 
términos de construcciónde los derechos que deben ser garantizados están 
dados por la textualidad la constitución, las interpretaciones de las cortes 
supremas por un lado y por otro lado por la textualidad de los instrumentos 
internacionales y por las interpretaciones realizadas por dichos órganos de 
interpretación y aplicación. Ahora en este en este modelo también los jueces y 
juezas ejercen funciones determinativas y ponderativas, pero a través o sea no 
de un solo control sino de dos tipos de controles que son el control de 
constitucionalidad y el control de convencionalidad internos hay que 
diferenciarlo del control de convencionalidad externo, pero que tienen un gran 
vínculo entre ambos, el control de convencionalidad externo es aquel que 
realizan los órganos determinados por los instrumentos internacionales para 
interpretarlos y aplicarlos y pueden tener distintas manifiesta después de 
distintas manifestaciones este control de convencionalidad externa, puede 
manifestar a través de una sentencia a la corte interamericana de derechos 
humanos resolviendo un caso, se puede resolver mediante informes de la 
comisión interamericana o del comité de derechos humanos resolviendo casos 
particulares y recomendando el estado de determinadas formas de reparación, 
se puede ejercer mediante decisiones convencionales abstractas que no 
resuelven un caso completo pero que establece del alcance de los derechos 
humanos por ejemplo las observaciones generales o las opiniones consultivas 
y también, por último se puede ejercer mediante los informes por país es 
lamanera en que se dinamiza el control de convencionalidad externo político, 
esto es los órganos de aplicación e interpretación de estos instrumentos lo que 
hacen es ir cada determinado periodo a un estado revisarla adecuación de ese 
estado de las obligaciones internacionales contraídas en dicho instrumento y 
realizar informes por países donde dicen en esto el estado ha cumplido y en 
esto no hacumplido y se recomienda que cumpla, en el ámbito del derecho 
internacional de los derechos humanos hay toda una discusión de un debate 
sobre el nivel de obligatoriedad e intensidad en cada unade estas 
manifestaciones tiene respecto a los estados, en la que se presenta las 
sentencias de la corte interamericana de derechos humanos y tienen el máximo 
imperio para obligara un estado a realizar un tipo de conducta una vez que la 
corte interamericana falla una manera, un escalón más abajo se encuentran 
los informes que resuelven casos particulares un escalón más abajo los 
informes por país y un escalón más abajo parecería estar las opiniones 
consultivas o las observaciones generales que algunos lo denominan comoel 
soft log derecho hablando de los estados se quieren supuestamente podrían 
cumplir o no, esta discusión que se da en el plano de del derecho internacional 
de los derechos humanos, no tiene ningún tipo de incidencia en el control de 
convencionalidad internos, porque lo que le interesa el control de 
convencionalidad internos son los argumentos esbozados expuestos y 
desarrollados por estos órganos a través de estas distintas manifestaciones 
convencionales a los efectos de aplicarlas en sede interna junto con elcontrol 
de constitucionalidad para resolver un caso es lo mismo para el control de 
convencionalidad interno, son los mismos los argumentos expuestos en una 
sentencia de la corte interamericana derechos humanos sobre el alcance de la 
libertad de expresión tiene una opinión consultiva de la el corte interamericana 
de derechos humanos, con una observación general del comité de derechos 
económicos, sociales y culturales sobre el alcance de el derecho a la vivienda 
digna, es que tiene el mismo valor esta discusión que se da sobre el control de 
convencionalidad externo y su intensidad sobre su fuerza normativa y sobre 
su intensidad en cuanto obligará a los estados cuando esto se refleja en el 
control de convencionalidad internos todos estos argumentos tienen la misma 
intensidad, que el mismo valor la misma jerarquía, lo que importa es lo que 
dicen sobre el alcance de los derechos y acá tenemos entonces una 
retroalimentación de dos fuentes que dela cual pueden surgir distintas 
consecuencias, cuando estos controles se ejercen en un caso concreto, puede 
ser que el control de convencionalidad y el control de constitucionalidad y el 
control de convencionalidad internos coincidan enlos resultados aportados en 
un caso concreto sobre la validez o invalidez de una ley que se debe aplicar, 
hay un caso concreto, hay pretensiones de ejercicio de derechos que están en 
la constitución de tratados o derechos humanos y puesto en marcha el control 
de constitucionalidad de convencionalidad observamos qué ambos coinciden 
para ambas fuentes esa ley es válida o invalida, ahora el problema se suscita 
cuando nos enfrentamos a una situación en donde estos controles no 
coinciden, en donde el control de constitucionalidad dice que la ley es válida y 
el de convencionalidad interno que es inválida o a la inversa, porque ahí 
tenemos una colisión de fuente, frente a esta situación pueden existir dos 
soluciones y las deberá establecer y determinar la constitución al momento de 
invitar a los instrumentos internacionales a compartir su ámbito de supremacía 
una primera solución establecer lo quese llaman las jerarquías apriorísticas 
duras, las cuales determinan que siempre y bajo cualquier circunstancia o la 
constitución le va a ganar a los instrumentos internacionales o los instrumentos 
internacionales le va aganar a la constitución pues no importa las 
circunstancias del caso sino que si estamos frente a este dilema de que ambas 
fuentes no coincidan al momento ejercer el control en la validación invalidación 
final de una norma, entonces la constitución le va a ganar siempre a los 
instrumentos internacionales o los instrumentos deinternacionales van a ganar 
siempre a la constitución. 
la segunda solución es lo que llamanlas jerarquías blandas o bien órdenes 
axiológicos blandos, en donde se establece que a priori ambas fuentes están 
en igualdad de condiciones jerárquicas y frente a esta situación de conflicto y 
colisión se va a aplicar la fuente que con lleve la realización de la perspectiva 
pro persona, lo mismo que sucedía con los derechos, sucede también con las 
fuentes y una vez terminada esta situación particular, ambas fuentes vuelven a 
tener la misma jerarquía. 
De las dos opciones aún en el plano ideal a mí la que más me satisface es 
aquella que parte de la base de que ambas fuentes tengan apruebe la misma 
jerarquía que se aplique en caso de colisión al que sea fuente que exprese la 
versión más pro persona entre otros principios hermenéuticos, que después 
vamos a desarrollar y una vez terminado vuelvan a un estado de latencia, 
ahora bien y el estado constitucional del convencional de derechos también 
representa una forma de pluralismo, una forma de pluralismo ampliado, el 
estado constitucional de derecho manifiesta una forma de pluralismo local o 
comunitario con una convención constituyente de forma originaria o 
reformadora ejerce sus funciones trata de representar un pluralismo 
comunitario o local a través de fórmulas normativas, que traten de acoger y de 
alojar a la mayor cantidad de planes de vida de biografías de esa comunidad 
en un estado constitucional de convencional de derecho a ese pluralismo inicial 
signado por el hecho de la diversidad y que trata de dar respuestas igualitarias 
a todos los integrantes de esa comunidad se le agrega un pluralismo ampliado 
queproviene de estos mínimos consensuales, a los cuales intenta a abordar 
por llegar la comunidad internacional, se hace en un plano regional la 
convención americana sobre derechos humanos, ya sea en un plano 
internacional, la declaración universal de derechos humanos, pacto 
internacional de derechos civilesy políticos y no solamente se trata de llegar a 
un mínimo de mínimos en términos de convivencia y tu realismoy 
representaciones simbólicas, desde un punto de vista normativo sino, 
particularmente desde un punto de vista de las interpretaciones que hacen los 
órganos de estos instrumentos, y tal como lo ha dicho en la corte 
interamericana de derechos humanos son instrumentos vivos que deben ir 
respondiendo desde su normatividad a los distintos desafíos y demandas que 
se van dando y suscitando a través del tiempo, por eso es la labor de la corte 
interamericana derechos humanos en el plano jurisprudencial, en el plano de 
las opiniones consultivas, es un claro ejemplo de como el pluralismo las 
demandas del pluralismo regional hacen que estos órganos vayan dando 
respuestas a situaciones que no están contempladas en principio en estos 
instrumentos pero que son una derivación de esta interpretación dinámica, y 
evolutiva de los derechos por eso, la corte interamericana derechos humanos 
en opiniones consultivas recientes ha desarrollado el derecho a la identidad de 
género, el derecho a la diversidad sexual, el derecho a la no discriminación un 
motivo de género, el derecho a la protección del ambiente incipientemente 
empieza a hablar de los derechos de los animales no humanos, en el campo 
de la protección del ambiente, así es cómo el comité de derechos económicos 
sociales y culturales en julio de 2020, emitió una observación general que se 
refiere a la cuarta revolución industrial, a los desafíos de la inteligencia artificial 
a los desafíos de cómo hacer posible que la cuarta renovación industrial 
impacte favorablemente en el ámbito de satisfacción de los derechos 
económicos, sociales y culturales y el aporte que hacen estos órganos a través 
de estas interpretaciones, es muy importante fundamentalmente porque hacen 
que el pluralismo interno se conmueva tenga que dialogar se construya y se 
generen respuestas que en principio no se generarían no tuviesen esta 
presencia, este particularismo y este pluralismo universal o regional esto no lo 
puede ver claramente lo que sucedió en el caso atala - riffo con chile Karen 
atala gran persona en un momento de su vida y nueva orientación sexual 
heterosexual se casó tuvo dos hijas en otro momento de su vida cambia su 
orientación sexual y al momento que sea descubre su orientación sexual 
hacepública la vive inmediatamente la consecuencia es que intenta quitar 
latenencia de sus dos hijas e intentan correrla o destituirlo de su cargo de jueza 
por eso de hecho su orientación sexual, el caso llega a la corte interamericana 
de derechos humanos en la tramitación del proceso que es lo que dice chile y 
corte interamericana en el ámbito de el margen de apreciación nacional que 
termine estado chileno la pauta cultural de estado chile grada por la media 
pluralista del estado chileno de la sociedad chilena, hace que estas formas de 
manifestación de la orientaciónsexual justifiquen la medida o las medidas que 
se quiere adoptar con respecto a la cadena tal y la respuesta de la corte 
interamericana de tres humanos es muy clara y es muy precisa y dice a mí no 
me importa es el pluralismo comunitario o esa media social de ese estado 
porque a la luz de los derechos humanos están contemplados en la convención 
americana y del sostén del pluralismo ampliado que emerge de la misma no me 
importa, la medida chilena en el plano cultural chileno sino que, lo que importa 
es que no puede haber ninguna conducta estatal que impida plenamente el 
ejercicio de los derechos basados en la orientación sexual, y así es como chile 
acata la decisión de la corte interamericana derechos humanosy no solamente 
le cambia la vida a Karen atala sino que cambia la vida a todas aquellas 
personas que estaban en una situación que Karen atala riffo, no solamente en 
chile sino en todo el continente a militar porque ya antes yo siempre digo que lo 
importante no es solamente tener un caso de la corte interamericana derechos 
humanos con una resolución favorable lo más importante es que la corte 
interamericana y determine casos de estas características para que todos los 
podamos aplicar en se interna porque a mayor control de convencionalidad 
interno, menor control de convencionalidad externo, a mayor controlde 
convencionalidad interno, mayor satisfacción inmediata, operativa y útil de los 
derechos de las personas, menor posibilidad de responsabilidad internacional 
que en sí mismo, implica una satisfacción ulterior, una satisfacción que va a 
tardar muchos años en dar respuesta a los derechos violados de la persona y 
que muchas veces van a ser imposible concreción como caso del caso 
fornerón en donde se le reconocen los paros de los derechos a un padre 
respecto de su hija en un trámite de naturaleza del proceso familiar , pero 
cuando esto se va a concretar esa línea se halla transformada en adulta el 
daño de la lejanía del tiempo del contacto había sido tan profundo que él 
fornerón tiene su caso en la corte interamericana de derechos humanos ha 
ayudado a muchísimos otros situaciones y casos entodo el continente de tutela 
efectiva del derecho a conformar una familia, pero fornerón no tuvo una 
respuesta satisfactoria, entonces es muy importante el ejercicio del control de 
convencionalidad en sede interna ahora bien uno podría interrogar se bueno de 
todos estos modelos, cuál es el modelo argentino, cuál es nuestro paradigma 
y uno tiene que hacer una división en dos períodos: 
Primero periodo es en 1.853 - 1.860 - 1.994 es un estado constitucional de 
derecho 
Segundo periodo es en 1994 en adelante, es un estado constitucional y 
convencional de derecho, el elemento que cambia la naturaleza nuestro 
paradigma es fundamentalmente el artículo 75 inciso 22 de la constitución, en 
la reforma en 1994 la ley de la reforma estableció dos bloques, por un lado el 
núcleo con ciencias básicas o pacto de olivos que era un paquete cerrado de 
reformas a la constitución que se tenía que votar por sí o por no en su totalidad 
por otro lado el denominado temario libre en donde estaba como punto la 
cuestión de qué hacer con los instrumentos internacionales sobre derechos 
humanos, en su relación jerárquica con la constitución argentina y la respuesta 
fue, 75 incisos 22, considerado por muchos convencionales constituyentes 
como el núcleo ideológico de la reforma y es este artículo el que hace de 
puente, entre el estado constitucional de derecho argentino y el estado 
constitucional convencional de derecho argentino por eso hoy nuestro modelo 
es el estado constitucional y convencional de derecho argentino pero 
como yo les había adelantado hemos tenido una situación de esquizofrenia 
normativa porque todo el derecho secundario desde 1.853 – 1.860 se dirigió y 
se manifestó y funcionó como si estuviese un estado legislativo de derecha y 
se generó una enorme tensión entre el modelo elegido por nuestros 
constituyentes y el modelo desarrollado por nuestros jueces y juezas y en esta 
atención creo que trajo lo que dominó, trajo como resultado fue que los 
derechos estuvieran profundamente afectados y que la constitución perdiese 
fuerza normativa y perdiese la capacidad transformadora de ser la creadora de 
derechos y la que proyecta el contenido de los derechos en las leyes esto 
comienza a saldarse con la sanción del código civil y comercial de la nación, 
porque los artículos 1 2 y 3 establecen las pautas de interpretación y aplicación 
del mismo, tenemos reflejado claramente el estado constitucional y 
convencional de derecho y se había saldado en el proyecto de código penal 
que había sido elaborado con la comisión de juristas presidida por el doctor 
zaffaroni donde también en los primeros artículos se establecía claramente el 
derecho penal que ese código creaba estaba sometido a la estructura y los 
parámetros del estadoconstitucional y convencional de derecha, 
 de esta manera damos porfinalizado el primer módulo o bloque en donde 
determinamos cuál es el estadocuál es el modelo del estado argentino el 
modelo constitucional o paradigma yen el segundo bloque vamos a analizar 
cómo funciona la supremacía constitucional y convencional emergentedel 75 
22 cuál es la norma de cierre o derecho delos derechos que le da sentido a 
todos los derechos de nuestro modelo a la luz de un significante y un fundante 
muy poderoso que es el derecho a la no discriminación nos vemos entonces en 
el segundo bloque.- 
VIDEO 2 – Dr. ANDRES GIL DOMINGUEZ 
 Desarrollar algunos aspectos centrales del estado constitucional y 
convencional de derecho argentino, en lo que hace a su interpretación y su 
aplicación o complejización en relación especialmente a los derechos 
secundarios y particularmente al derecho penal, nuestro modelo es el estado 
constitucional convencional de derecho y la norma que ha sido configura será 
ésta es el artículo 75 inciso 22 de la constitución, pero es necesario hacer un 
pequeño reconto histórico de cómo llegamos a la reforma constitucional de 
1994, porque entre 1.853 – 1.860 – 1.994, nosotros tuvimos un estado 
constitucional de derecho, el cual estaba asignado por la supremacía 
constitucional, y la misma estaba determinada por la conjugación de los 
artículos 31 - 27 y 28 de la constitución argentina, que no fueron reformados 
por la reforma en 1994, pero que sí fueron re significados estos 
artículos31 27 y 28 consignaban que el 31 la constitución, los tratados y las 
leyes, son la ley suprema la nación los 13 está en un plano igualdad que las 
leyes podrían reglamentar losderechos que estaba en la constitución de forma 
razonable, con lo cual ubicaba en las leyes por debajo de la constitución y que 
los tratados que el estado argentino celebra hace con todos de paz y comercio, 
que el estado argentino celebrase con potencias extranjeras debía cumplir con 
los principios derechos públicos, establecidos en la constitución, con lo cual 
los tratados se ponían por debajo también de la constitución del problema que 
se suscitó en ese periodo, porque al estar en igualdad de condiciones las leyes 
y los tratados una ley podía derogar un tratado, esto generaba mucho ruido y 
mucha problemática con el derecho internacional público, porque la 
convención de viena sus derechos los tratados establece claramente su 
artículo 27 impacta es un ser banda internacional, o sea estados partes no 
pueden invocar disposiciones de orden interno para incumplir con las 
obligaciones internacionales contraídasy esto podría suscitarse entonces en el 
campo de una la ley la sanción de una ley implicaba que no se aplicaba más el 
tratado en sede interna estaproblemática hizo que la corte suprema de justicia 
a partir del caso de Sofovich, hiciera una reformulación del sistema de fuentes 
argentinas y estableciese que estaba primero la constitución, después los 
tratados y por último en las leyes tratados por encimade las leyes, pero por 
debajo de la constitución así llegamos a 1994 y los convencionales 
constituyentes tenían varias opciones y así fueron debatidas, una primera 
opción era establecer pura y exclusivamente en la constitución aquello que la 
jurisprudencia pertinente ya había desarrollado y consignar que estaba la 
constitución de bajo los tratados y debajo de las leyes, con lo cual se iba y 
confirmar o concretar un estado constitucional de derecho sobre la base de la 
interpretación jurisprudencial, que había hecho de la corte suprema de justicia 
ahora, otra posibilidad era darle a los instrumentos internacionales mayor 
jerarquía que la constitución y después había otra intermedia que era bueno 
alguna mixtura entre estas dos posiciones el artículo 75 inciso 22 de la 
constitución argentina es una mezcla detodo esto en el primer párrafo 
establece que todos los tratados todos tienen más jerarquía que las leyes y 
menos jerarquía que la constitución cuando yo digo todos los tratados son 
aquellos tratados que tienen contenidos de derechos humanos y aquellos que 
no lo tienen, entendiendo todo tipo decontenidos pero a posteriori lo que hace 
el artículo 75 inciso 22 es establecer que la constitución argentina invita a 11 
instrumentos internacionales - dos declaraciones y 9 tratados, invita a 
compartir su ámbito de supremacía constitucional otorgándole a estos jerarquía 
constitucional esto es lo que nos incorpora la constituciónsino que los invita a 
compartir su ámbito de jerarquía y su nota de supremacía, a partir de esta 
invitación se configura la regla de reconocimiento constitucional y convencional 
como sostén del estado constitucional y convencional de derecho, pero no se 
queda ahí la propuesta del convencional constitución de 1994, sino que en un 
párrafo posterior establece que el congreso de la nación podrá otorgar 
jerarquía constitucional a otros instrumentos en la medida que alcance la 
mayoría de dos tercios la tenían los mismos presentes esto es la ley de sus 
miembros esto esla misma mayoría exigida para reformar la constitución dos 
tercios de la totalidad de sus miembros y esto ya sucedió tres veces, con lo 
cual hoy tenemos 14 instrumentos internacionales que tienen jerarquía 
constitucional y podrán venir muchos másy a su vez también el 75 22 establece 
la posibilidad que el estado argentino denuncia estos instrumentos en su 
editor nacional y por ende dejen de tener jerarquía constitucional con la misma 
mayoría dos tercios de la totalidad con lo cual, nosotros tenemos un estado 
constitucional convencional de derecho con una regla de reconocimiento 
constitucional y convencional que es semirrígida porque permite ampliar separa 
ampliarlo, disminuirla con un requisito agravado que es una mayoría especial 
pero sin tener que recurrir a una convención constituyente y con la posibilidad 
de diálogo entre fuente es muy enriquecedora ahora qué más dice este 75 
inciso 22 dice que estos instrumentos internacionales tienen jerarquía 
constitucional en las condiciones de suvigencia las condiciones de su vigencia 
pueden ser estáticas o pueden ser dinámicas 
* las ESTÁTICAS son aquellas que no cambian que no se modifican y que se 
patentizaron al momento de la ratificación de los instrumentos internacionales 
estoy haciendo alusión a las reservas y a las declaraciones interpretativas, las 
reservas son aquellos actos por los cuales un estadole dice a los otros a otro 
estado a los otros estados con contratantes que no va a aplicar algunas de las 
normas contenidas en ese tratado que no se obliga por respecto de las normas 
contenidas algunas las normas contenidas en este tratado y una declaración 
interpretativa es un acto por el cual el estado le avisa a los otros estados que el 
ser interna va a interpretar de determinada manera a algunas de las normas 
contenidas por los tratados pero tanto las reservas y las declaraciones no 
pueden ser contrarias al objeto del fin de un tratado es decir no pueden los 
estados no son libres hacer cualquier tipo de reserva porque el tipode 
declaraciones interpretativas especialmente en el campo los tratados de 
derechos humanos no podría existir una reserva en la cual un estado dijese 
hay una norma que prohíbe al estado torturar yo me hago una reserva de que 
puedo torturar o utilizarse los objetosde tortura porque eso sería contra el 
objeto y fin del tratado ahora las condiciones de vigencia estáticas se 
relacionan con estas formas de manifestaciones estatales que no van a 
cambiar y que fueron hechas al momento de la ratificación de los 
instrumentosinternacionales pero también las condiciones diligencias pueden 
* DINÁMICAS son todas las interpretaciones que han hecho los órganos que 
aplican estos instrumentos bajo las distintas modalidades que vimos en el 
módulo bloque 1 y que son las que viabilizan el controlde convencionalidad 
interno, hasta acá que el convencional constituyente nos ofreció un modelo de 
estado constitucional y convencional de derecho con notas muy características 
y estructurales. 
Que más dice 75 – inc. 22 que los derechos que están en la constitución son 
complementarios de los derechos que están en los instrumentos 
internacionales muy buen dato muy buen aporte porque que son que ser 
complementarios la parte de un todo y si la parte de un todo, en principio 
ambas fuentes y ambos sistema de derechos están en igualdad de condición 
jerárquica lo cual la opción del convencional constituyente hasta esta 
formulación aquella que se enrola dentro de mis preferencias, ambas fuentes 
tienen la misma jerarquía a priori se aplicará aquella que tenga una mayor 
proyección pro persona, si me hubiese quedado la formulación de la norma 
estaríamos frente a un estado constitucional convencional de derecho de su 
máxima proyección, pero a último momento se introdujo una fórmula normativa 
y tuvo como objeto proteger a lalibertad de expresión pensada solamente como 
libertad de prensa de el fantasma que significaba el artículo 14, la convención 
americana que el derecho de rectificación réplica respuesta y se estableció 
como fórmula normativa, que los derechos que están en los instrumentos 
internacionales no deroga el artículo alguno la primera parte de la constitución, 
que es donde están los que acciones derechos y garantíasy esta fórmula que 
se introdujo a último momento con un fin político específico que hoy ha 
quedado totalmente en desuso, habida cuenta del desarrollo científico y 
tecnológico porque hoy en la cuarta revolución industrial, en la era de las 
comunicaciones digitales, el derecho a réplica como fue pensado ha sido 
derogado por desde su veto tecnológico porque hoy en los portales uno tiene la 
posibilidad de participar de contestar en las redes sociales tienen una 
posibilidad de ejercer el derecho a réplica permanente no solamente a réplica 
expresarse en igualdad de condiciones con cualquier medio periodístico 
audiovisual o digital, pero no solamente era mucho tiene mucha importancia y 
esta fórmula que se introdujo en un último momento para un fin que se ha 
quedado totalmente en desuso generó un debate en la doctrina y la 
jurisprudencia que todavía no ha quedado definitivamente saldada y este 
debate en la doctrina jurisprudencia ha dado lugar a dos posiciones, una 
Primera posición que dice que a la luz de esta fórmula, más en el artículo 27 
no re significado o no haciendo ninguna relectura del mismo, vamos 
acordarnos que el 27 decía que los tratados de paz y comercio celebrado con 
las potencias extranjeras no podían violar o ser contrarios al principio derecho 
público establecido enla constitución de una corriente que dice esto no droga 
artículo alguno laprimera parte más de un 27 que no tiene que ser sometido a 
ninguna relectura y los principios derechos públicos son solamente los que 
están en la constitución, implica que en caso de colisión de ambas fuentes de 
la constitución y la convencionalidad, siempre la constitución le va a ganar a la 
convencionalidad, siempre y bajo cualquier circunstancia la constitución le va a 
ganar a la convencionalidad, 
Segunda posición que sostiene que esté todo drogar artículo 1 la primera parte 
lo que implica es que, si hay una situación de colisión de derechos si los 
derechos que están en los tratados le ganan a los derechos que están en la 
constitución los derechos que está en la construcción no quedan expulsados no 
quedan derogados, no quedan suprimido, sino que solamente han sido 
vencidos en esa controversia en esa colisión y cuando ésta se soluciona 
vuelven a estar en una situación de más jerarquía normativa y que el 27 es una 
norma y si bien se mantuvo se sostuvo no puede ser no puede ser no se puede 
continuar una lectura del mismo, sin tener en cuenta 75 y 22 por qué porque a 
partir de la aparición de esta norma cuando uno habla de principios de derecho 
público hablade aquellos que están en la constitución y aquellos que están en 
estos instrumentos los cuales se le ha dado jerarquía constitucional con lo cual 
los tratados que se celebren tendrán que responder a los principios derecho 
público de la constitución de los principios derecho público de los tratados o de 
los instrumentos internacionales que tienen jerarquía constitucional, porque de 
lo contrario lo que hubiese operado sería una invitación a instrumentos 
internacionales para en caso de no tener una concordancia en términos de 
alcance de los derechos someterlos a un concepto de soberanía estatalista 
chovinista como una frontera de los derechos dónde están los de adentro y 
están los de afuera y la idea del 75 inc. 22 al invitar a estos instrumentos 
internacionales de justamente desmontar ese concepto de soberanía estatal 
como un muro, como un límite a la percolación de los derechos humanos y de 
su alcance normativo y simbólico y esto también se ha dado en 
lajurisprudencia de la corte suprema de justicia, arduo debate en términos de 
cual estas dos posturas es aquella y la jurisprudencia de la corte considera la 
apropiada para aplicar el 75 inciso 22, durante mucho tiempo una construcción 
paulatina de una determinada jurisprudencia especialmente los casos Acosta y 
Arrillaga en donde se sostuvo que ambas fuentes ya lograban ambas fuentes a 
priori estaba en igualdad de condiciones y si aplicara aquella que tuviese una 
proyección más pro persona, ahora lo que cambió en Acosta/ Arrillaga era que 
en Acosta se consideraba había una presunción iuris tantum de una tutela pro 
persona a favor de la constitución en Arriaga que existía en la presunción iuris 
tantum de una tutela más pro persona a favor de los instrumentos 
internacionales durante este periodo que comenzó a hacerlo electro con el 
caso monje es una interpretación muy como he hecho cobarde prestación muy 
preliminar donde la corte de nueve miembros había dicho que éste no era un 
artículo uno la primera parte, me voy a interpretar como que los 
convencionales constituyentes habían hecho una verificación de todos sus 
instrumentos relación a la constitución y como no había ningún tipo de 
antinomia normativa así lo habían estipulado en el texto constitucional fue una 
primera interpretación pero que generaba muchas críticas destructivas porque 
bueno, primero que erano era comprobable que hubiera hecho esta operación 
en el debate de la convención constituyente nada dicen sobre ello y aparte 
porque pueden existir situaciones donde no hay antinomias normativas en 
abstracto pero puede haber ante una misma normativa en concreto pero el 
desarrollo jurisprudencial se fue construyendo poco a poco esta idea de de la 
igualdad jerárquica de las fuentes, y siempre una posición minoritaria en la 
jurisprudencia de la corte es donde hacía lugar a esta postura de la constitución 
siempre le va a ganar los instrumentos internacionales o derechos humanos 
hasta qué, arribamos al caso ministerio grabación esexterior es conocido 
popularmente como el caso fontevecchia, en donde frente a la obligación de 
cumplir una sentencia de la corte interamericana de derechos humanos dictada 
en el caso afontevecchia y d'amico versus argentina en términos de tutela y 
protección de la libertad de expresión, cuya proyección y obligaciones que 
debía cumplir estado argentino era publicar la sentencia indemnizar a las 
víctimas ydejar sin efecto la sentencia e la corte suprema de justicia que en 
carácter civil había establecido una o el pago de indemnización por daños y 
perjuicios a quienes a d'amico y a fontevecchia posteriormente fueron alojados 
en el término de satisfacción de sus derechos por la corte interamericana 
derechos humanos había que dejar sin efecto dicha sentencia, la corte 
suprema de justicia la mayoría 4 a 1 entre ellos lorenzetti- fayt el que habían 
sido quienes habían construido toda la jurisprudencia anterior por primera 
vezse hace patentiza se mayoría en la corte suprema injusticia esta postura de 
la constitución le va a ganar siempre a los instrumentos internacionales, por 
más que exista una sentencia de la corte interamericana de derechos humanos 
establece que los derechos la convención le ganan los derechos estar en la 
constitución, y frente a esto se suscitó un movimiento ante la corte 
interamericana derechos humanos, porque la corte no solamente dicta 
sentencias sino que tiene la potestad de revisar el cumplimiento de las mismas 
entonces, frente a esta situación de nuestro argentino que con solo la corte 
suprema dijo yo no voy a anular una sentencia porque la corte interamericana 
derechos humanos no tiene ningún tipo de imperio para decirme a mí lo que 
tengo que hacer yo acá en sede interna, porque de esta manera se estaría 
afectando los derechos los principios derechos públicos artículo 27, proceso 
de la máxima cabeza del poder judicial y el que resuelvo que hay que hacer 
acá y ello se resolvió esto ahora se me puede ni existe anule absolutamente 
nada, por más que se haya verificado que esta decisión implicó la violación de 
derechos humanos de una persona, que se fue a una audiencia de verificación 
de sentencia en donde la corte interamericana escuchó al estado argentino y 
pues emitió una nueva ascendencia que es el caso a fontevecchia 2, donde le 
dijo a la Corte suprema primero quiero tiene un tipo de potestad para 
desconocer una sentencia de la corte interamericana derechos humanos usted 
tiene varias posibilidades de cumplirla elija cuál de las distintas opciones para 
cumplirla perosi no lo hace usted es un estado violador de derechos humanos y 
además aclaró algo que también se mediscutiendo en el campo de la doctrina y 
de algunos votos de nuevos integrantesla corte suprema de justicia que es este 
principio de el margen de apreciación nacional, es una doctrina elaborada por 
el tribunal europeo de derechos humanos aplicada y por el tribunal europeo de 
derechos humanos, que consiste en sostener que cuando NO hay un 
consenso cultural sobre el alcance de un derecho en cierto puntos, cada 
estado puede tener un margen de apreciación nacional para entenderlo de una 
manera u otra, por ejemplo qué sucede con los crucifijos en las aulas de 
colegios públicos como no hay un consenso europeo que estoy viola la libertad 
de expresión bueno cada estado tiene un margen de apreciación para hacer lo 
que quiera, en cambio de la corte interamericana de derechos humanos ha 
optado por otra doctrina que es la de la fuerza normativa de los derechos 
humanos, esto es que una vez determinado que un estado violado derechos 
humanos el mandato de la corte interamericana de derechos humanos, 
cuando se tiene que cumplirá un que la corte interamericana restablezca una 
norma que ha sido derogada por un estado por ejemplo que lo pasó en el caso 
artavia murillo 2, en donde la corte interamericana cuando revisa el 
incumplimiento de la sentencia antalya murillo 1, en términos de permitir el 
acceso a las personas sin ningún tipo de discriminación de las técnicas de 
reproducción humana asistida le dice restablezca un decreto que usted ha 
derogado porque hasta tanto no se sancione una ley como yo le he dicho y no 
se resuelvan impugnaciones de inconstitucionalidad que hacen ilusoria la 
efectiva tutela de protección, goce y ejercicio de derechos de las personas que 
quieren acceder las técnicas de reproducción humana asistida restablezca este 
decreto que usted dejó sin efecto y esta manera garantice este derecho 
entonces, la corte de americana ha forjado una doctrina totalmente distinta 
del margen de apreciación, NO hay margen de apreciación cuando la corte 
interamericana determina la vibración de un derecho, el estado tiene que 
cumplircon las determinaciones que establece la corte interamericana en la 
sentencia de condena, posteriormente a esta clara mandato en el caso 
Fontevecchia 2, la corte suprema de justicia emite una resolución que pasó 
bastante desapercibida, en donde hace lugar a este mandato de la corte 
interamericana y resuelve hacer una anotación en la colección de fallos de la 
corte suprema de justicia, en donde este fallo que la corte interamericana el 
mando anular, establece una leyenda que dice este fallo fue anulado, este fallo 
fue dejado sin efecto por la sentencia a la corte interamericana derechos 
humanos y ahí se cerró esta etapa de discusión, quedando abierto a una gran 
expectativa en términos de bueno que va a ser la corte suprema de justicia en 
otro caso en donde tenía que resolver el alcance de 75 inc 22 en términos de 
colisiones de entre fuentes y hasta ahora a partir ese fallo lo queha habido 
son fallos en donde estamos en el campo de la complementariedad no 
conflictiva y en dónde vemos que el resultado, vemos que el resultado final es 
una concordancia, una armonía entre las fuentes entre la constitución y los 
instrumentos internacionales, hemos tenido todavía enun fallo que defina otra 
cuestión, pero a priori parecería que volvimos a Acosta –Rissaga - Faifman a 
esta idea de fuentes con la misma jerarquía y se aplica aquella que tenga una 
perfección más pro personas, en el campo de la hermenéutica esto es en el 
campo del funcionamiento de ambas fuentes y los derechos que están dentro 
de los mismos es importante tener en cuenta que nosotros hemos cambiado 
las pautas de interpretaciónesta de pasando un modelo subjuntivo modelo de 
concretización y de terminación de los derechos implica también un cambio de 
las reglas de interpretación y de los cánones de interpretación, el estado 
constitucional de convencional del derecho argentino tiene una serie de 
principios que juegan el rol de nuevos cánones de interpretación ya sea en la 
concretización de los derechos ya, sea en la satisfacción de los derechos se 
hacía en la solución ponderada de conflictos entre derechos, el primer principio 
o canon hermenéuticoa tener en cuenta es: 
* EL PRINCIPIO PRO LIBERTATIS el cual expresa respecto del ejercicio de los 
derechos que todo aquello que no esté expresamente prohibido, está permitido 
si no hay ley, si no hay prohibición todo está permitido en términos de ejercicio 
de derechos o si no de una prohibición constitucional, si la constitución no 
prohíbe algo si una ley no prohibición a ley lo prohíbe hay que ver si es esa 
esaprohibición se da en el campo de la determinación de los derechos en el 
campo de la ponderación de derechos, porque si se adentra campo de la 
concretización de los derechos sabemos que la podemos correr, todo aquello 
que no está prohibido está permitido especialmente en el ejercicio de los 
derechos, 
* EL PRINCIPIO PRO PERSONA que antes se denominaba pro homine pero 
por una cuestión de construcción y de sostén de la cuestión de género pasa a 
ser el principio pro persona, el cual sostiene que siempre que se adoptar por la 
siempre se debe optar por la alternativa más favorable sobre la persona en la 
concretización y ponderación de los derechos, especialmente cuando se trata 
de sectores vulnerables como NNA, 
* EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y NO REGRESIVIDAD el cual 
establece que en la determinación de los derechos en la concretización de los 
derechos habiendo llegado a un determinado estadio de tutela y de protección 
siempre puedo sumarle más tutela o protección, pero nunca puedo disminuir 
esa tutela y protección, un viejo adagio que dice los derechos crecen por 
adicción pero nunca disminuyen por sustracción, 
* EL PRINCIPIO DE LIMITACIÓN RACIONAL de los derechos, el cual 
establece que los derechos solamente pueden estar limitados cuando 
enfrenten a otro derecho subjetivo o colectivo que tenga mayor peso 
ponderado ya sea de forma general y abstracta por un legislador, en términosde garantía o frente a la resolución de un caso, los derechos no pueden estar 
nunca limitados por fórmulas normativas generales, tales como la moral, las 
buenas costumbres, el bien común que no representen en una clase de 
derechos los derechos solamente pueden estar limitados en términos de 
racionalidad constitucional y convencional por otro derecho subjetivo o 
colectivo, pero otro derecho, esto está muy bien explicitado en el caso a la 
asociación de lucha identidad travesti transexual dictado por la corte suprema 
de justicia, en donde se encargó la corte de establecer claramente cuál es el 
sinónimo de la fórmula del bien común, de la moral y las buenas costumbres en 
términos de satisfacción de derechos, 
* EL PRINCIPIO DE IGUALDAD JERÁRQUICA DE LOS DERECHOS, que 
todos los derechos tienen a priori la misma jerarquía, los derechos que están 
en las constituciones y los instrumentos internacionales o derechos humanos a 
su vez tienen la particularidad de estar nominados con fórmulas abiertas o 
indeterminadas, que traen el antecedente pero no el consecuente, la libertad 
de expresión, la protección de la familia, la vivienda digna, están formuladas 
pero no se dice y se entiende por esto, esto solamente esto no está formulada 
de una manera amplia, abierta , indeterminada para que puedan subsumirse en 
dichos contenidos constitucionales y ,convencionales la mayor cantidad de 
opciones de vida rigen, viven en una sociedad de distintos, 
* EL PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD E INTERDEPENDENCIA DE LOS 
DERECHOS el cual enuncia que todos los derechos más allá de presentar 
distintas estructuras integran de forma complementaria en igualdad de 
condiciones normativas la regla del reconocimiento constitucional y 
convencional los derechos civiles y políticos tienen una estructura totalmente 
distinta a los económicos sociales y culturales, ahora son universales e 
interdependientes todos tienen la misma jerarquía, en la misma ubicación las 
mismas garantías, las mismas tutela, a pesar de estas diferencias estructurales 
y por último, 
* EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN NEGATIVA que a su vez viene a 
ser el derecho de los derechos, norma de cierre del sistema de derechos a que 
es aquel que le da sentido del ejercicio de los derechos y este principio de no 
discriminación negativa, está construido sobre la base de categorías 
interventorias, sexo, raza, religión que fueron emergiendo de distinta manera, 
algunas de ellas al principio de forma general en tratados, como por ejemplo el 
pacto internacional de derechos civiles y políticos, la convención americana y 
tratado general de derechos humanos, que incorporaron estas cláusulas en 
sus primeros artículos, ahora como estas cláusulas no dieron una respuesta 
acabada a todas las necesidades y demandas sociales, éstas categorías 
empezaron a aparecer en instrumentos internacionales específicos, la 
convención sobre migración de todas formas discriminación de la mujerla 
convención sus derechos del niño, la convención sobre el derecho a las 
personas con discapacidad, la convención sobre derecho a las personas 
adultas mayores, porque la primera oleada general sirvió pero no dio una 
satisfacción plena, después empezaron a aparecer en la jurisprudencia de 
estos organismosinternacionales así aparecieron apareció por ejemplo enla 
orientación sexual como una categoría recogida la jurisprudencia de la corte 
interamericana, en observaciones generales como una categoría inter victoria 
que no podía ser utilizada, también en la doctrina permanentemente hay un 
trabajo sobre nuevas categorías inter victorias y cuál es el efecto de que estas 
categorías existan, en que tanto, en las relaciones horizontales las personas 
con el estado o de las personas entre síno pueden utilizarse estas categorías o 
si se utilizan estas categorías para limitar el ejercicio de los derechos las 
personas la normativa que se basa en las mismas se presume inconstitucional 
e inconvencional , y es el emisor el que tiene la carga de probar el uso 
razonable de estas categorías con lo cual la impronta del principio de no 
discriminación es tan grande que revierte, la construcción de un estado 
constitucional y convencional de derecho en torno a la presunción de validez de 
las leyes o de los actos administrativos de cada que se use una de estas 
categorías y que privada que se acredite la utilización de las mismas, la 
interdicción de estas, hace que se reviertan las presunciones y que los 
controles, del control de constitucionalidad el control de convencionalidad 
internos sea sumamente intenso, ahora no podemos estar frente a situaciones 
en donde estas estascategorías están expresadas en una norma que dice 
bueno con motivo de la edad, la raza, la orientación sexual, hay determinadas 
personas que pueden hacer ciertas cuestiones y otras personas no pueden 
hacer, estas es como dicen en la nba y ourface cuando voy con una pelota tan 
clara en tu cara puede analizar le puedes exigir a ese sujeto emisor que te dé 
las razones las podés inhibir mediante una medida cautelar, ahora las difíciles 
son las encubiertas o las indirectas, en donde lo que sucede es que bajo la 
apariencia de un ejercicio regular de un derecho el desvío de poder el fin último 
es utilizar una estas categorías sin explicitarlas y ahí el trabajo del abogado el 
trabajo del juez es mucho más difícil, porque a priori lo que aparece un 
ejercicio regular de determinadas facultades de la administración de derechos 
de particulares, pero si no hace una pequeña y profunda introspección va a 
surgir a la luz que es lo que se ha hecho es utilizar estas categorías esas zonas 
más difíciles y las que más desafíos genera tanto en abogado y ahora litigante 
como al juez o jueza que tenga que resolver este tipo de situaciones.