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LA CONCEPCION LIBERAL Y LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS AMBITOS UNIVERSAL Y REGIONAL (AMERICANO Y EUROPEO) Jorge R. Mariño Fages (h) 1 Antecedentes históricos: Generalmente cuando se trata el tema de los derechos humanos a escala universal, se suele hacer referencia a tres documentos que sin lugar a dudas han ejercido influencia en la conciencia colectiva sobre de la necesidad de su protección. Tales instrumentos fueron la “Declaración de Derechos de Virginia” 2 , como la “Declaración de Filadelfia” 3 , ambos de Estados Unidos, del año 1776 y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano 4 , de París, Francia del año 1789, surgidas al 1 Profesor Titular de Derecho Internacional Público, Cátedra “A”, Facultad de Derecho de la UNNE, Doctor en Derecho Público, Política y Gobierno. Magister en Derecho de la Integración Regional 2 La Declaración de Virginia de 1776, contiene 16 principios. El primero dice textualmente: “Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres i independientes, y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en un estado de sociedad, no pueden ser privados o postergados; en esencia, el gozo de la vida y la libertad, junto a los medios de adquirir y poseer propiedades, y la búsqueda y la obtención de la felicidad y la seguridad”. Los siguientes principios se refieren a que el poder reside en el pueblo (2); al derecho del pueblo a revocar el mandato (3); a la separación de poderes y periodicidad de los cargos (5); al derecho de sufragio libre (6); al derecho al debido proceso (8); a la libertad de expresión (12); a la subordinación de las fuerzas militares al poder civil (1); a la libertad de cultos (16). 1776: Declaración de Derechos de Virginia, en www.fmmeducacion.com.ar/Historia/Documentoshist/ 1776decla virginia.htm- 16k-, de fecha 3/5/2007. 3 La Declaración de Filadelfia de 1776, en su parte más memorable dice lo siguiente: “...sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre estos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos del consentimiento de los gobernados; que cuando quiera que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene derecho a reformarla o abolirla e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios y a organizar sus poderes, en la forma que a su juicio ofrecerá las mayores probabilidades de alcanzar su seguridad y felicidad...”. Barcepundit, “La Declaración de Independencia”, en http://barcepundit.blogspot.com/2007/07/la-declaracion-de-independencia.html, de fecha 8/10/2008. 4 La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, se compone de un Preámbulo y 17 artículos. “Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre, son las únicas causas de las calamidades públicas y de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que ésta declaración, constantemente presente para todos los miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo, al poder cotejarse a cada instante con la finalidad de toda institución política, sean más respetados y para que las reclamaciones de los ciudadanos, en adelante fundadas en principios simples e indiscutibles, redunden siempre en beneficio del mantenimiento de la Constitución y de la felicidad de todos. En consecuencia, la Asamblea nacional reconoce y declara, en presencia del Ser Supremo y bajo sus auspicios, los siguientes derechos del hombre y del ciudadano: Artículo 1. Los hombres nacen libres y permanecen libres e iguales en derecho...Artículo 2. La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”. Los artículos que continúan http://www.fmmeducacion.com.ar/Historia/Documentoshist/1776declavirginia.htm-16k- http://www.fmmeducacion.com.ar/Historia/Documentoshist/1776declavirginia.htm-16k- http://barcepundit.blogspot.com/2007/07/la-declaracion-de-independencia.html calor de las revoluciones norteamericana y francesa respectivamente, que proclamaron no solo para sus nacionales, sino para todos los hombres un conjunto de derechos políticos individuales. Ahora bien, esos documentos surgieron después de un lento proceso histórico, en la etapa del derecho internacional clásico, donde la idea de la soberanía, que dio fundamento a la existencia de los Estados a partir de la Paz de Westfalia en 1648, se consideraba representada en el monarca absoluto, según la visión de Bodin en los “Los Seis Libros de la República” de 1576 y de Hobbes en el “Leviatán” de 1650. Los posteriores teóricos de la soberanía la fueron vinculando cada vez más con las personas humanas –soberanía popular-, como se puede apreciar en Locke en “Ensayo sobre el Gobierno Civil” de 1690; Rousseau en “El Contrato Social” de 1761 y Sieyes en “¿Qué es el Tercer Estado?” de 1789. Justamente las revoluciones libertarias tuvieron como basamento las ideas y concepciones de los pensadores de esa época; por lo tanto no fue por casualidad que las famosas declaraciones fueran adoptadas. Los documentos mencionados, se referían, solo respecto a determinados derechos individuales y aplicables solamente en los respectivos países. Aludían a cierto ámbito de autodeterminación individual en los cuales el Estado no debe penetrar y que constituyen el basamento del orden social liberal occidental 5 . Desde entonces las Constituciones Nacionales de los Estados empezaron a enunciar los derechos humanos y las libertades fundamentales 6 , como piedra angulares de la democracia constitucional; de ahí que resulta evidente, la vinculación estrecha que existe entre la democracia como sistema de gobierno y el respeto a los derechos humanos 7 . En esta fase del derecho internacional, la protección de los derechos humanos, quedaba resguardada por el orden interno de los Estados y el derecho internacional solo preveía mecanismos excepcionales como el asilo y la intervención internacional del Estado por causas de humanidad, cuando eran afectados los derechos de los extranjeros en sus se refieren a los siguientes principios, a saber: la soberanía reside esencialmente en la Nación (art.3); todo lo que no está prohibido por ley esta permitido (art.4); la igualdad ante la ley (art.5); la ley es la expresión de la voluntad general (art.6); el debido proceso (art.7); el principio de inocencia (art.8); el derecho de opinión y religión (art.10); la libertad de expresión (art.11); la separación de poderes (art.16); la inviolabilidad de la propiedad (art.17). Página de Internet; La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; http:// www. fmmeducacion.com.ar/Historia/Documentoshist/1789derechos.htm, de fecha /5/2007. 5 Hitters, Juan Carlos; “Derecho internacional de los derechos humanos”, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1991, pág.19. 6 Conf. Pastor Ridruejo, José A; “Curso de Derecho InternacionalPúblico y Organizaciones Internacionales”, Tecnos, Madrid, año 1992, pág. 218. 7 Hitters, Juan Carlos; ob.cit., pág.56. http://www.fmmeducacion.com.ar/Historia/Documentoshist/1789derechos.htm personas o bienes. Posteriormente ya en el siglo XIX aparece la idea jurídica de la responsabilidad internacional de los Estados y la protección diplomática. Desde los primeros años del siglo XX, se comienza a comprobar que en muchas ocasiones el mismo Estado era el que no respetaba los derechos humanos de sus propios nacionales, como se había verificado en los regímenes autoritarios existentes entre las dos grandes guerras mundiales y al mismo tiempo se percibía que existía una relación directa entre el respeto a los derechos humanos dentro de los Estados y el mantenimiento de la paz y la seguridad a nivel internacional. Así, una de las causas que generó la Primera Guerra Mundial, fue la situación conflictiva producida por la discriminación a la que se vieron sometido grupos de individuos por tener raza, religión o lenguas distintas a la generalidad de la población, como sucedió en Polonia, Rumania, Checoslovaquia y los Balcanes. La Sociedad de las Naciones Por los motivos expuestos en el párrafo anterior, la Liga de las Naciones en 1919, trató de preservar la paz internacional, a través de lo que se dio en llamar la “protección internacional de las minorías”, consistente en un conjunto de tratados internacionales y compromisos de algunos Estados de garantizar en su orden interno, un estándar mínimo de derechos humanos a grupos minoritarios, como ser el derecho a la vida, a la libertad, al ejercicio del culto, igualdad ante la ley, al trabajo, a la admisión en los empleos públicos, etc.. Pero dicho régimen en la práctica tuvo problemas de aplicación, debido a que en líneas generales, todavía se entendía que tales cuestiones -en consideración a los principios de la soberanía-, se encontraban dentro de la jurisdicción interna, por lo que formaba parte del “dominio reservado” de los Estados, por lo que solo los Estados tenían competencia para resolver. A ello se sumó, la utilización desvirtuada del sistema de protección de las minorías, que sirvió como pretexto para justificar la agresión alemana en Europa Central 8 . Por otra parte, se puede agregar que en algunos Estados las “minorías”, en realidad resultaban ser las mayorías, pero carentes de derechos elementales, como sucedió por ejemplo en la República Sudafricana que había entronizado el sistema perverso del 8 Podesta Costa, L.A. y Ruda, José María; “Derecho Internacional Público”, T.1, TEA, Buenos Aires, año 1985, pág.89. “apartheid”, que significó la segregación racial contra justamente la mayoría de la población de ese Estado de raza negra. Empero, fue necesario también que, el mundo presenciara absorto, las dramáticas persecuciones y el exterminio de grandes grupos humanos, producidos por los totalitarismos surgidos después de la Primera Gran Guerra y que se mantuvieron hasta la terminación de la Segunda Guerra Mundial, que llevó a la humanidad a un grado tal de conmoción y consternación que obligó a reaccionar. Se fue afianzando así, la idea de que en realidad, lo más importante para la paz en las relaciones internacionales, no sería solamente la protección de los Estados –teoría realista-, sino del conjunto de las personas humanas, para lo cual su protección a nivel internacional resultaría de fundamental importancia. La convicción de que el reconocimiento de los derechos humanos y su protección a nivel internacional son esenciales para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, fue formulado por primera vez por el presidente Roosevelt en su mensaje anual al Congreso de los Estados Unidos en 1941 9 . Por ello, al finalizar la contienda bélica, había una gran preocupación tendiente a la protección y promoción de los derechos del hombre, en el cuadrante internacional; que en la Liga de las Naciones, todavía, era una cuestión pura y exclusiva de derecho interno, en la cual no se hallaba permitido la interferencia de otros Estado 10 . Se sostiene entonces, que la protección de los derechos humanos por el derecho internacional público comenzó realmente en 1945, con la Carta de las Naciones Unidas, tras la triste comprobación de que los sistemas nacionales de protección resultaban insuficientes ante los gobiernos totalitarios que avasallaban las instituciones constitucionales de sus respectivos Estados 11 y que ha llevado a Ferrajoli a sustentar, el surgimiento de un nuevo paradigma, que tiene en las normativas internacionales de derechos humanos, una fuente de legitimación democrática, de tal forma que si son violados produciría la deslegitimación de cualquier orden jurídico y político, tanto estatal como internacional 12 . 9 Sorensen, Max; “Manual de Derecho Internacional Público”, Fondo de Cultura Económica, Mexico, 1978, pág.475/476. 10 Hitters, Juan Carlos; ob.cit., pág.172. 11 Manili, Pablo L; “El derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Su interrelación”, La Ley Actualidad, Buenos Aires, de fecha 20/8/1998, pág.1. 12 Ferrajoli, Luigi; “Democracia y derechos fundamentales frente al desafío de la globalización”, Revista La Ley, Buenos Aires, de fecha 6/12/2005, pág.1. La Carta de las Naciones Unidas Recién con la Carta de las Naciones Unidas -que se halla inspirada en las ideas liberales-, se configura el sistema de promoción y protección de los derechos humanos a escala internacional; porque constituye la primera manifestación orgánico positiva de un conjunto de normas relativas a esta problemática 13 ; que son asumidas no como algo concedido graciosamente, sino como un reconocimiento expreso, de que los derechos humanos son anteriores y superiores a toda organización política y social 14 . En esa línea, la Carta de San Francisco, reemplazó el concepto de “protección de las minorías” de las Liga de las Naciones, por el más amplio de “protección internacional de los derechos humanos”, en la inteligencia de que es más eficaz una prohibición general de discriminación, por la cual todos los habitantes cualquiera fuera su nacionalidad, gozan de los mismos derechos individuales; siendo esta una de las características del denominado derecho internacional contemporáneo. La Carta hace alusión a los derechos humanos y a las libertades fundamentales, en el Preámbulo y en 7 artículos, sobre un total de 111 artículos; lo que de por sí, es demostrativo de la importancia y relevancia que revestía la cuestión, en orden a la preservación de la paz y la seguridad internacionales hacia el futuro. Ya en el Preámbulo expresa su reconocimiento a los pueblos y a los seres humanos, en los siguientes términos: “Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos....a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres...”, como también “...a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de libertad” y asimismo “....a emplear un mecanismo internacional para promover el progreso económico y social de todos los pueblos”. Entre los Propósitos de la Carta, en el art.1, punto 3, prescribe: “Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”. Cuando se menciona las funciones y poderes de la Asamblea General, en el artículo 13, punto 1.b, dice: “promoverá estudios y hará recomendacionespara los fines siguientes: 13 Barboza, Julio; “Derecho internacional público”, Zavalía, Buenos Aires, 2004, pág.638. 14 Gialdino, Rolando E.; “Dignidad humana y derechos humanos”, en “2/3 (2002) Investigación de Derecho Comparado”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 2004, pág.547. b. Fomentar la cooperación internacional en materias de carácter económico, social, cultural, educativo y sanitario y ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”. La Carta, en el Capítulo IX, sobre Cooperación internacional económica y social, en el art.55, punto c, remarca que, con la finalidad de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones la Organización promoverá...“el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades”. A su vez, el art.56, manifiesta que “Todos los miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de los propósitos consignados en el artículo 55”: Esta relación entre el art.55 y 56, generó un debate, en el sentido, de si las disposiciones contenidas en la Carta obligaba a los Estados sólo a la cooperación en el campo internacional o si también estos estaban obligados a adoptar medidas en su orden interno 15 . El tiempo daría razón a la segunda postura, habida cuenta el desarrollo posterior de la temática. En el Capítulo X, que se refiere al Consejo Económico y Social, el art.62, punto 2, señala que dicho órgano “...podrá hacer recomendaciones con el objeto de promover el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, y la efectividad de tales derechos y libertades” y para ello “...establecerá comisiones...para la promoción de los derechos humanos..”, como lo autoriza el art.68. Finalmente al tratar el régimen de administración fiduciaria, en el art.76, punto c, dispone como objetivos básicos de éste, entre otros: “promover el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión...”. Como se puede apreciar, no se mencionan, ni se precisan cuáles son esos derechos humanos y menos aún el mecanismo de protección de los mismos. 15 Jiménez de Arechaga, E.; “El Derecho Internacional Contemporáneo”, Madrid, Tecnos, 1980, pág.207. La Declaración Universal de los Derechos Humanos 16 Para avanzar en la determinación de cuales eran los derechos humanos y las libertades fundamentales que pregonizaba las Naciones Unidas, como los métodos para alcanzar la efectividad de tales derechos y libertades; el Consejo Económico y Social (ECOSOC), haciendo uso del art.68, que lo faculta a establecer comisiones para la promoción de los derechos humanos; por Resolución 5 (I), de 1946, creó la Comisión de Derechos Humanos 17 (órgano de carácter intergubernamental, que llegó a estar compuesto por cincuenta y tres (53) Estados, con sede en Ginebra), que tuvo a su cargo, la elaboración de un proyecto que fue aprobado en 1948, como la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”, en París, Francia, como un homenaje a la histórica Declaración de 1789. El anteproyecto de la Declaración Universal fue preparado por René Cassin – Presidente de la Comisión Consultiva de Derechos Humanos, creada por el gobierno francés en 1947-, que no sólo era un jurista reconocido, sino que tenía una vasta experiencia en la defensa de los derechos humanos, puesto que, desde la llegada del nazismo y el fascismo, había redactado numerosos textos que mostraban que frente a ellos, era necesario fundar la paz sobre la protección de los derechos humanos 18 . También se tuvo como antecedentes, los trabajos elaborados por la Secretaría General y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, adoptada en la IX Conferencia Panamericana de Bogotá en 1948 19 . En los considerando del Preámbulo, se exalta que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo, tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias...”. Esta declaración es de aplicación a todos los Estados partes y enumera –sin ser taxativa-, los tradicionales derechos humanos individuales como: a la vida, libertad, seguridad -art.3-; no sometimiento a la esclavitud o servidumbre -art.4-; prohibición de 16 Garcia Ghirelli, José I.; “Tratados y documentos internacionales”, Zavalía, Buenos Aires, 1988; págs.62/67. 17 Hitters, Juan Carlos; ob.cit., pág.87. 18 Agi, Marc; “René Cassin, uno de los padres de la Declaración Universal de los Derechos Humanos”, France, Diplomatie “Label France”, en http://www.diplomatie.gouv.fr/label_france/ DUDH/espanol/cassin. html, de fecha 19/9/2006, pág.2 19 Gros Espiell, Héctor; “Las Naciones Unidas y los derechos humanos”, en “O.N.U.: Año XL”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1987, pág.81. http://www.diplomatie.gouv.fr/label_france/DUDH/espanol/cassin.html http://www.diplomatie.gouv.fr/label_france/DUDH/espanol/cassin.html torturas o tratos crueles inhumanos o degradantes -art.5-; igualdad ante la ley –art.7-; contra la detención arbitraria –art.9-; debido proceso –art.10-; libre circulación, salir del país, ingresar o regresar a el –art.13-; derecho de asilo –art.14-; derecho a la nacionalidad – art.15-; derecho al matrimonio –art.16-; derecho de propiedad –art.17-; libertad de pensamiento y conciencia –art.18-; libertad de opinión –art.19-. Pero también se agregan un conjunto de derechos humanos colectivos -políticos, civiles, económicos, sociales y culturales, tales como: libertad de reunión y asociación – art.20-; derecho a la participación política –art.21-; derecho a la seguridad social –art.22-; derecho al trabajo y a la asociación sindical –art-23-; derecho a la salud y al bienestar (alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica, servicios sociales y seguros de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez, etc. –art.25-; derecho a la educación elemental gratuita y obligatoria, etc. –art.26-; derecho a la cultura –art.27-; derecho a la efectividad de los derechos enunciados –art.28-; En el art.29 adiciona, que toda persona tiene deberes para con la comunidad y que en el ejercicio de sus derechos estará sujeta solamente a las limitaciones de la ley, con el único fin de respetar los derechos de los demás y para satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática. Es de destacar, que si bien la “Declaración”, fue un avance respecto de las normas genéricas que la Carta de la ONU, mencionaba sobre los derechos fundamentales; al individualizar cuáles eran estos derechos humanos que había que proteger; no obstante, omitía indicar la forma de ejercitar los derechos ante instancias internacionales; no siendo por otra parte obligatoria “per se” para los Estados firmantes, independientemente de su valor moral y su fuerza política 20 . No cabía duda que era una resolución programática, es decir precisaba de su profundizacióny desarrollo ulterior 21 . Los “Pactos” de los Derechos Humanos En función del carácter programático de la “Declaración”, la Comisión de Derechos Humanos se encargó de avanzar en la operatividad de la misma. 20 Conf. Université d’Ete, des droits de l´homme, “El sistema universal de protección de los derechos humanos”, Geneve, en sitio web: http://wwwdroitshumains.org/uni/Formation/02Charte_e.htm, de fecha 19/9/2006. En sentido contrario, Hitters, Juan Carlos, “ob.cit.”, pág.138, para quien es obligatorio por vía del derecho consuetudinario, por la práctica estatal y la “opinio juris”; además por la Declaración de Teherán de 1968 en la que más de 120 Estados proclamaron de consuno, la obligación jurídica de respetar las normas y principios de la Declaración Universal de Derechos Humanos. 21 Diez de Velasco Vallejo, Manuel; “Instituciones de Derecho Internacional Público”, Madrid, Tecnos, 1997, pág.530. http://wwwdroitshumains.org/uni/Formation/02Charte_e.htm De allí salieron en 1966, dos Pactos que fueron adoptados por la Asamblea General por Resolución 2200 (XXI) -que entraron en vigencia en 1976, al alcanzar la ratificación de 35 Estados- 22 ; el Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales –preferidos por los Estados socialistas y del Tercer Mundo- y el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos –priorizados por los Estados Occidentales- 23 , con un Protocolo Facultativo para este último. Estos Pactos son tratados internacionales y por ende vinculantes, es decir obligatorios, para los Estados que formen parte de los mismos 24 . Además de reiterar cuales son los derechos humanos protegidos -aunque no son exactamente los mismos, ya que en la Declaración Universal, se encontraba mencionado el derecho de propiedad, no así el derecho de autodeterminación; en cambio en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos sucede lo contrario-; lo relevante es que incorporan mecanismos de control y efectividad. A) El Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales 25 Este Pacto, se halla integrado por un Preámbulo y cinco Partes. El Pacto, genera una obligación de comportamiento, porque los Estados deben poner todos los medios posibles y apropiados, hasta el máximo de los recursos que disponga, para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos, como surge del art.2. 22 Rey Caro, Ernesto; “Los derechos humanos a treinta años de la Declaración Universal”, en “Estudios de Derecho Internacional”, 1982, pág.141. 23 Pastor Ridruejo, Jose A; ob.cit., pág.224 24 La Argentina los aprobó por ley 23.313/86 y decreto 673/86 y los ratificó con dos reservas. Una referida al Pacto internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales; en los siguientes términos: “La República Argentina rechaza la extensión de la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, a las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sándwich del Sur, que fue notificada por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte al Secretario General de las Naciones Unidas el 20 de mayo de 1976 y reafirma sus derechos de soberanía sobre los mencionados archipiélagos que forman parte integrante del territorio nacional”. Y con relación al Pacto Internacional sobre los Derechos Políticos y Civiles, se formuló la siguiente reserva: “El Gobierno Argentino manifiesta que la aplicación del apartado segundo del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, deberá estar sujeta al principio establecido en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional”. El art.15.1 del Pacto prescribe que “nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”; a su vez, el art.15.2, reza “Nada de los dispuesto en este artículo, se opondrá al juicio, ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”. Por lo tanto este apartado del Pacto no puede ir en contra del precepto constitucional argentino de que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso…”; es decir del principio “nullum crimen, nullum pena, sine lege”. 25 Hitters, Juan Carlos; ob.cit., págs.464/471. La Parte I (art.1), hace mención al principio de la libre determinación de los pueblos. La Parte II (arts.2/5), alude a la obligación de los Estados de comprometerse con el tratado sin discriminaciones, ni limitaciones legales contrarias al mismo. En la Parte III (arts.6/15) se abordan los derechos protegidos en particular: a) al trabajo; b) a la asociación sindical; c) a la huelga; d) a la seguridad social; e) protección a la familia; f) a la maternidad; g) a la niñez; h) a la alimentación, vestimenta y vivienda adecuados; i) a la salud física y mental; j) a la educación (enseñanza primaria obligatoria y gratuita y la secundaria y superior progresivamente gratuitas); k) a la cultura. La Parte IV (arts.16/25), trata sobre los procedimientos de información por parte de los Estados hacia los organismos internacionales competentes, respecto de las políticas que llevan a cabo para asegurar la plena efectividad de los derechos garantizados en el Pacto. La Parte V, se refiere a las cláusulas finales de cualquier convención; a la firma, ratificación y adhesión; depósito; vigencia; modificación; etc. Para el cumplimiento de sus objetivos, el Pacto se maneja a través de informes, que los Estados que forman parte del sistema, deben enviar al Secretario General de la ONU; este a su vez lo remite al Consejo Económico y Social, quien derivaba a la Comisión de Derechos Humanos -durante su existencia- que analizaba los informes y hacía observaciones, pudiendo participar de ella las partes interesadas. También la Secretaría General remite copia de los informes recibidos, a los Organismos especializados donde participa el Estado informante y en la medida de la competencia de los organismos. Por Resolución 10 del año 1978, el Consejo Económico y Social creó un Grupo de Trabajo compuesto por delegados de quince Estados con el mandato de examinar aquellos informes. Frente a las dificultades para aplicar los mecanismos de vigilancia del cumplimiento de los compromisos emergentes del Pacto, por los Estados partes, el ECOSOC, creo el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a través de la Resolución 1985/17, de fecha 28/5/85 26 . Según Pastor Ridruejo este Pacto es de acción positiva de los Estados, basado en la factibilidad y progresividad 27 ; lo que no quita, que se deban ir arbitrando los medios que 26 Bazán, Víctor; “La judicializacion de los derechos económicos, sociales y culturales”, ponencia presentada en el XV Congreso Argentino de Derecho Internacional, Mar del Plata, septiembre de 2007, pag.5. 27 Pastor Ridruejo, José A.; ob.cit., pág. 224/225. permitan reclamar ante un juez o tribunal de justicia su cumplimiento 28 ; pugnando por la superación de la progresividad simbólica, hacia un estado mas avanzado de progresividad real y efectiva, para lo cual las judicaturas nacionales, deben asumir un rol mas activo 29 . Esta postura fue adoptada como recomendación por la Asociación Argentina de Derecho Internacional en el XV CongresoArgentino de Derecho Internacional y XIX Congreso Ordinario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, llevado a cabo en septiembre de 2007, en Mar del Plata, Argentina, de la siguiente forma: “Sección Derechos Humanos:…14. En el plano interno, la magistratura judicial debe asumir su rol fundamental en la efectivización de la vigencia de los derechos humanos, revistiéndose de un ¨activismo prudente y equilibrado¨, para no invadir esferas competenciales que le resultan extrañas (o que pueden violentar la autoridad democrática del legislador), pero tampoco consentir una vacuidad de las obligaciones adoptadas interna e internacionalmente en materia de derechos económicos, sociales y culturales, pues ello sí supondría abdicar de deberes propios e inherentes a la función jurisdiccional” 30 . Tal también es la posición de Gialdino 31 , al entender a todos los derechos humanos (políticos, civiles, económicos, sociales y culturales), como indivisibles e interdependientes, al tener una causa inocultable, que consiste en la unidad indivisible del ser humano; en la dignidad humana. Por otro lado, con el transcurso del tiempo, por Resoluciones nº1235/67 y nº1503/70 del ECOSOC, a la Comisión de Derechos Humanos se le ha conferido también competencia para entender en casos de violaciones masivas y flagrantes contra los derechos humanos, a través de un procedimiento público especial por Estados o por determinados tipos de violación, que se concreta en un informe, adoptándose una resolución de la Comisión que se hace público 32 . 28 Díaz de García, Luciana; “Justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales”, en “Anuario Argentino de Derecho Internacional”, Asociación Argentina de Derecho Internacional, T.IX, Córdoba, 1999, 151. 29 Bazan, Victor; ob.cit, pag.5. 30 “Conclusiones del XV Congreso Argentino de Derecho Internacional y XIX Congreso Ordinario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional”, Asociación Argentina de Derecho Internacional, en http://aadi.org.ar/doctrina/CONCLUSIONES%202007.doc, de fecha 2/2/2008. 31 Gialdino, Rolando E.; “El trabajador y los derechos humanos”, en “Investigaciones 2 (2000)”, Secretaría de Investigación de derecho comparado, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 2000, pág.411. 32 Halajczuk, Bohdan y Moya Domínguez, Teresa; “Derecho Internacional Público”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1999, pág.504. http://aadi.org.ar/doctrina/CONCLUSIONES%202007.doc B) El Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos 33 A su vez, el Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos, engendra obligaciones de resultado. Cada Estado parte del Pacto, debe respetar y garantizar de forma efectiva, los derechos civiles y políticos, porque no hay impedimento material para ello, cualquiera sea la situación económica de los Estados. El texto del Pacto se divide en un Preámbulo y seis Partes. La Parte I (art.1), es una repetición exacta de la Parte I del Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La Parte II (arts.2/5), asienta la obligación de los Estados de respetar y garantizar a todos los individuos –nacionales o extranjeros-, que se encuentren en su territorio y bajo su jurisdicción, los derechos reconocidos por el Pacto y adoptar las medidas legislativas para hacer efectivos tales derechos. En casos excepcionales que esté en peligro la existencia de la nación, algunos derechos pueden ser suspendidos, pero nunca los de los arts.6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18; etc.. En la parte III (arts.6/27), se anuncian los derechos protegidos, como ser: a la vida (art.6); prohibición de la tortura, tratos crueles (art.7), esclavitud y servidumbre; se prohibe también el trabajo forzoso (art.8); derecho a la libertad y seguridad personales (art.9); garantías procesales de trato de los detenidos (art.10); libertad de circulación (art.12); derecho a la justicia y debido proceso (art.14); derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (art.16); derecho a la privacidad (art.17); libertad de pensamiento, conciencia y religión (art.18); libertad de expresión (art.19); derecho de reunión (art.21); derecho de asociación y derechos sindicales (art.22); protección de la familia (art.23); derechos del niño (art.24); derecho a participación política (elegir y ser elegido en elecciones periódicas, auténticas, por sufragio universal y voto secreto) (art.25); igualdad ante la ley (art.26); etc. En la Parte IV (arts.28/45), se diseña el sistema de controles de la convención y se crea el Comité de Derechos Humanos. La Parte V (arts.46/47), dispone que la interpretación de los artículos de la convención, no menoscabará las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas o de los organismos especializados; etc. 33 Hitters, Juan Carlos; ob.cit., págs.471/484. La ultima Parte VI (arts.48/53), como su par, indica las firmas; ratificaciones; adhesiones; depósito; entrada en vigor; enmiendas; idiomas; etc. Para la verificación, y en su caso la exigencia del cumplimiento de estos derechos existen tres (3) procedimientos; uno obligatorio (informes) y dos opcionales (a través de reclamaciones). Como se manifestó en párrafo anterior, a los fines del control y supervisión del Pacto, se crea el Comité de Derechos Humanos, que esta compuesto por 18 personas a título personal, que no pueden recibir instrucciones, ni órdenes gubernamentales, ni de ningún otro órgano u organización nacional o internacional; asimismo deben ser expertos de derechos humanos y tener absoluta integridad y autoridad moral. Son elegidos en una Conferencia y duran y se renuevan por mitades cada dos años. En el procedimiento obligatorio, los Estados deben presentar informes al Secretario General y este lo envía al Comité para su examen. El Comité posteriormente remite comunicaciones a los Estados partes y sendos resúmenes al Consejo Económico y Social y a la Asamblea General. Los dos procedimientos opcionales se encuentran en el Protocolo Facultativo 34 en el que los Estados deben aceptar al Comité de Derechos Humanos para que intervenga en tales procedimientos. El primer procedimiento opcional, se pone en marcha cuando un Estado parte reclama a otro Estado parte, que no ha cumplido con su obligación. Si la reclamación reúne los requisitos de admisibilidad, el Comité presta sus “buenos oficios” entre los Estados para solucionar la controversia; si no lo consigue, el Comité presenta un informe con los hechos y las exposiciones y pasa a actuar una “Comisión de Conciliación” que entrega a su vez un informe, el cual no es obligatorio para las partes cumplirlo. El segundo procedimiento opcional, se activa cuando las personas físicas que son víctimas de las violaciones del Pacto presentan reclamaciones contra Estados partes del Protocolo Facultativo. La reclamación se presenta al Comité y este le corre traslado al Estado demandado. El Estado reclamado hace las observaciones que estime pertinente al Comité y éste las evalúa y elabora las apreciaciones que cree que corresponde en el caso y le comunica al Estado parte y al individuo, y también lo eleva en su informe anual al Consejo Económico y Social y a la Asamblea General. 34 Hitters, Juan Carlos; ob.cit, págs.484/486. El Consejo de Derechos Humanos En el 59 período de sesiones de la Asamblea General, en el año 2005, el entonces Secretario General de la ONU, Kofi Annan 35 , propuso elevar de categoría a la Comisión de Derechos Humanos, reemplazándola por un Consejo de Derechos Humanos, a raíz de la importancia cada vez mayor que se le asigna a los derechos humanos. Agregaba, que sin desmerecer los méritos y logros de la Comisión,ésta “...se ha visto superada por nuevas necesidades y debilitada por la politización de sus períodos de sesiones y el carácter selectivo de su labor” 36 . Aseguraba que, “...la creación del Consejo, situaría a los derechos humanos en una posición de mayor autoridad, acorde con la primacía que se atribuye a los derechos humanos en la Carta de las Naciones Unidas” 37 . Añadía que “...se debería mantener un foro para el diálogo entre los Estados miembros y para que la sociedad civil participe en cuestiones de derechos humanos”; en esa idea, “...las organizaciones no gubernamentales son fundamentales para proporcionar aportes a políticas y perspectivas desde el terreno a los Estados miembros”; porque “el aumento de la importancia y del activismo de instituciones nacionales y organizaciones no gubernamentales, les ha otorgado un papel protagónico en el debate sobre los derechos humanos”; finalmente subrayaba que el derecho internacional y las normas internacionales, son una parte fundamental del sistema de las Naciones Unidas, para la protección de los derechos humanos 38 . En vista de lo cual, en el año 2006, la Asamblea General, sustituyó a la Comisión de Derechos Humanos por el Consejo de Derechos Humanos, con la finalidad de darle mayores dosis de operatividad en el campo de la protección de los derechos humanos y reducir en la medida de lo posible, la incidencia de la política en su desenvolvimiento, como se desprende de los considerando de la Resolución de aprobación del Consejo, al afirmar “...también la importancia de garantizar la universalidad, objetividad y no selectividad en el examen de las cuestiones de derechos humanos y eliminar los criterios acomodaticios y la politización” 39 . 35 Annan, Koffi; Secretario General de las Naciones Unidas, “Un concepto más amplio de libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos”, Asamblea General, 23/5/2005, pág.1. 36 Annan, Koffi; ob.cit., pág.1 37 Annan, Koffi; ob.cit., pág.2. 38 Annan, Koffi; ob.cit., pág.5. 39 Naciones Unidas, “Consejo de Derechos Humanos”, Asamblea General, 24/2/2006, pág.2. Entre otras apreciaciones, se reconoce que, “...la paz y la seguridad, el desarrollo y los derechos humanos, son los pilares del sistema de las Naciones Unidas...” 40 . Se puntualiza que las organizaciones no gubernamentales desempeñan una función importante, en los planos nacionales, regionales e internacionales, en la promoción y protección de los derechos humanos. El Consejo de Derechos Humanos, tiene su sede en Ginebra, Suiza y está integrado por 47 Estados miembros, en una distribución geográfica equitativa –13 Estados de Africa; 6 Estados de Europa Oriental; 13 Estados de Asia; 8 Estados de América Latina y el Caribe y 7 Estados de Europa Occidental y otros Estados-; elegidos de forma directa y universal, en votación secreta, por la mayoría de los miembros de la Asamblea General 41 . Al elegir a los Estados miembros del Consejo, se debe tener en cuenta, la contribución de los candidatos a la promoción y protección de los derechos humanos; de allí que en esa misma línea, la Asamblea General, por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes y votantes, podrá suspender a los miembros, que cometan violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos. El Consejo tiene los mismos objetivos que la antigua Comisión de Derechos Humanos; pero buscará un mejoramiento, en la efectividad de la promoción y protección de los derechos humanos. Para tales fines, realizará exámenes periódicos universales, que tendrá como fuente, información objetiva y fidedigna, sobre el cumplimiento por cada Estado, de sus obligaciones y compromisos en materia de derechos humanos. Para ello, no solamente se permite que participen entidades vinculadas a la protección y promoción de los derechos humanos, sino que también, se halla autorizado a celebrar consultas, con observadores, Estados no miembros del Consejo, los organismos especializados, otras organizaciones intergubernamentales, instituciones nacionales de derechos humanos y organizaciones no gubernamentales. Asimismo, cooperará estrechamente, en la esfera de los derechos humanos, con los gobiernos, las organizaciones regionales, las instituciones nacionales de derechos humanos y la sociedad civil. Si bien, la metodología de trabajo, se basa en la presentación de informes, para su examen; el Consejo se encuentra autorizado, cuando resulte necesario, a perfeccionar y 40 Naciones Unidas, ob.cit., pág.2. 41 Naciones Unidas, ob.cit., pág.4. mejorar los sistemas, en orden a mantener un sistema de procedimientos especiales, asesoramiento especializado y mecanismos de demandas. Otras Convenciones sobre la Protección Internacional de los Derechos Humanos La protección internacional de los derechos humanos en el ámbito de las Naciones Unidas no concluye con lo brevemente reseñado hasta aquí, sino que se debe añadir un conjunto de normativas y disposiciones dentro de la misma temática, pero más específicas, que tienden a abordar en forma singular el tratamiento de determinados derechos y protección especial a determinada categorías de personas 42 . Estadio de la protección internacional de los derechos humanos, en el marco de las Naciones Unidas Este es el grado de evolución actual de la protección internacional de los derechos humanos en el ámbito internacional universal. En definitiva todavía no hay una instancia jurisdiccional que obligue a los Estados a un comportamiento determinado, que en caso de incumplimiento le genere responsabilidad jurídica internacional. Esto tiene cierta explicación lógica, en el sentido de que no resulta fácil por motivos históricos, culturales y ancestrales, unificar criterios sobre los derechos humanos, que tienen su correlato con las convicciones occidentales greco-romanas; a diferencias de civilizaciones orientales milenarias, anteriores incluso a la cultura occidental –musulmana, china, japonesa, india, etc-; por lo que es comprensible la dificultad de consensuar y precisar, con cierta uniformidad, cuales deberían ser y de que manera ejercitar los derechos 42 “Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio” (1948); “Convención sobre el Estatuto de los Refugiados” (1951); “Convención sobre los derechos políticos de la mujer” (1952); “Convención sobre el Estatuto de los Apartidas” (1954); “Convención Internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación racial” (1966); “Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad” (1968); “Convención para la eliminación y sanción del crimen del appartheid” (1973); “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” (1979); “Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones” (1981) “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” (1984); “Convención sobre los derechos del niño” (1989); “Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte” (1989); “Declaración sobre la protección de todas las personas contra la desaparición forzadas” (1992); Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” (1999); Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos del niño, relativo a la participación de niños en conflictos armados” (2000); Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos del niño, relativo, a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía”(2000); Protocolo Facultativo a la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” (2002); “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad” y su “Protocolo Facultativo” (2006); “Convención internacional para la protección de todas las personas, contra las desapariciones forzadas” (2006), etc.. Organización de las Naciones Unidas: http://untreaty.un.org/English/TreatyEvent2007/Treaties /list_spanish.pdf, de fecha 6/5/2007. http://untreaty.un.org/English/TreatyEvent2007/Treaties/lis_spanish.pdf humanos. En este sentido, se podría afirmar, que el proceso de globalización, contribuye de manera positiva al ir amalgamando, aunque no suficientemente todavía, comportamientos básicos que hacen a esta problemática. Por lo observado, en base a lo dispuesto por el sistema de estos tratados sobre la protección de los derechos humanos en el ámbito mundial; si bien se admite en forma incipiente la actuación de los individuos, a través de las reclamaciones ente el Comité de Derechos Humanos, en los casos que los Estados, hayan suscripto el Protocolo Facultativo; la persona humana no puede ser considerada como sujeto de derecho internacional; ya que carece de legitimidad procesal internacional plena, para adquirir derechos y contraer obligaciones ante tribunales internacionales. La Corte Penal Internacional No obstante lo dicho en párrafos anteriores, la persona humana, puede ser sujeto pasivo internacional, es decir, adquirir legitimación pasiva cuando nos encontramos ante hechos y actos que implican los delitos de genocidio y de crímenes de guerra y de lesa humanidad. En esos supuestos, los seres humanos pueden estar en juicio ante tribunales internacionales, a título personal y ser eventualmente encontrados culpables y por ello ser responsables penalmente por sus actos, como lo establece el estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998. La Corte Penal Internacional; es un tribunal de justicia internacional permanente, cuya misión es juzgar a las personas físicas que han cometido crímenes de genocidio, de guerra o de lesa humanidad, como la esclavitud, el apartheid, el exterminio, los asesinatos masivos, las desapariciones forzadas, etc. Son antecedentes de la Corte Penal Internacional, los juicios de Nuremberg y de Tokio, pese a las graves críticas que se le han hecho desde el punto de vista técnico penal – tanto por castigar penalmente a personas jurídicas como la GESTAPO o las S.S.; o por no aplicar principios y garantías procesales como temporalidad y territorialidad de los delitos; etc.- 43 . Si bien la Carta de las Naciones Unidas, no estableció un tribunal en materia criminal, el Consejo de Seguridad recomendó a un panel de expertos, que explorara la posibilidad de crear un tribunal permanente encargado de entender en asuntos penales; 43 Anello, Carolina; “Tribunal Penal Internacional”, en: http://www.solidaritat.ub.edu/observatori/dossiers/tpi/tpidossier.htm, de fecha 8/10/2008. http://www.solidaritat.ub.edu/observatori/dossiers/tpi/tpidossier.htm empero, después de largos debates, la idea se había enfriado, hasta que ocurrieron los graves acontecimientos de los genocidios yugoslavo (1991/1995) y ruandés (1994); para los que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, por aplicación del Capítulo VII, de la Carta, organizó Tribunales Penales Internacionales, tanto para la Ex Yugoslavia, por Resolución nº827/93, con sede en La Haya 44 , como para Ruanda, por Resolución 955/94 C.S., con sede en Tanzania por Resolución nº977/95 C.S. 45 . En parte, por estos trágicos hechos y además por el desarrollo y el progreso alcanzado por los derechos humanos en el ámbito internacional; se celebró en Roma una Conferencia Diplomática de las Naciones Unidas, para el establecimiento de una Corte Penal Internacional, que se concretó en el Estatuto de Roma 46 , cuya acta final fue suscripta en 1998 y entró en vigor en 2002, al ser ratificado por el sexagésimo Estado. El Preámbulo del Estatuto es de lo más elocuente y dramático al recordar, en algunos de sus pasajes, que durante el siglo XX, “...millones de niños, mujeres y hombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad” Según el Estatuto de Roma, la Corte está conformada por 18 jueces y empezó a funcionar en 2003, en La Haya, Países Bajos (arts 36 y 3, respectivamente). Se divide en tres Secciones separadas: a) Sección –Cámara- de Asuntos Preliminares; b) Sección –Cámara- de Primera Instancia y c) Sección –Cámara- de Apelaciones. Cuenta además de una Presidencia, una Fiscalía y la Secretaría (art.34). La Corte, está facultada para ejercer su jurisdicción sobre los seres humanos, que hayan cometido los crímenes más graves de trascendencia internacional, como surge del art.1; siendo estos los tipos penales de genocidio; crímenes de lesa humanidad; crímenes de guerra y delito de agresión (arts.5, 6, 7 y 8). No obstante, la jurisdicción de la Corte, tiene un carácter complementario de los sistemas judiciales nacionales, ya que sólo se activa, cuando el Estado competente para juzgar el delito, no pueda o no quiera hacerlo, de conformidad al art.15 del Estatuto 47 . En el poco tiempo de vida que lleva, ya ha ejercitado su jurisdicción, en situaciones de graves violaciones a los derechos humanos en el Congo, Uganda y Sudán, remitidas por los propios países y por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en el caso Darfur 44 Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, en: http://www.un.org/icty/index.html, de fecha 11/5/2007. 45 Tribunal Penal Internacional para Ruanda, en: http://69.94.11.53/default.htm, de fecha 11/5/2007. 46 Estatuto de la Corte Penal Internacional. 47 Armas Pfirter, Frida, Barberis, Julio y Querol, María; “Sujetos del derecho de gentes”, Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1999, pág.160. http://www.un.org/icty/index.html http://69.94.11.53/default.htm sudanés; como también a pedido de la Fiscalía, que emitió órdenes internacionales de búsqueda y captura inmediata en contra de cinco ugandeses pertenecientes al Ejército de Resistencia del Señor, por graves crímenes cometidos en ese país africano 48 y de dos sudaneses, el ex viceministro del interior, Ahmad Harun y del lider de la milicia “Yanyahuid”, Alí Kushayb 49 , por estar implicados en crímenes en dicho país. Surge palmariamente que el ser humano es sujeto pasivo de derecho internacional, en lo que a esto se refiere el Estatuto de Roma; porque se le puede imputar y sancionar, a título personal, por los crímenes que pudiera haber cometido. Se podría suponer que la protección internacional de los derechos humanos sólo deviene aplicable en los países en vías de desarrollo; no así en los grandes Estados, o en los Estados que mantienen estrechos vínculos estratégicos con las grandes potencias, que le sirven de cobertura; por lo que independientemente de que cada vez se adopten más normas para la protección; el resultado sigue siendo el mismo. Por eso, lamentablemente todavía no forman parte del tratado, Estados importantes de la comunidad internacional, como los Estados Unidos, Rusia, China, Israel, etc., que ni siquiera lo han firmado, pero es de esperar que a medida que pasen los años y se reafirme la convicción de que solo se logrará la paz y la seguridad internacional, cuando el ser humano, sin importar sexo, idioma, religión o nacionalidad, tenga total amparo de la comunidad internacional, ingresen al sistema. La cuestión de la protección de los Derechos Humanos en los ámbitos regionales. A) El Sistema Interamericano 1) La Carta de la Organización de los Estados Americanos (O.E.A) 50 En la misma sintonía de la Carta de las NacionesUnidas; en la Novena Conferencia Interamericana de 1948, que dictó la Carta de Bogotá, que instituyó la Organización de Estados Americanos; se declara en su Preámbulo, el convencimiento de que “...la misión histórica de América, es ofrecer al hombre una tierra de libertad y un ámbito favorable para el desarrollo de su personalidad y la realización de sus justas aspiraciones” y que para ello entre otras cosas, se ve la necesidad de consolidar “dentro del marco de las instituciones 48 Corte Penal Internacional, ob.cit., págs.4/5. 49 La Vanguardia. “Noticias, actualidad y última hora”, en http://www.lavanguardia.es/gen/20070502/ 51340022 909/noticias/el-tribunal-penal-internacional-dicta-las-primeras-ordenes-de-detencion, de fecha 11/5/2007. 50 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Documentos básicos en materia de derechos humanos en el sistema interamericano”, Organización de los Estados Americanos, Washington D.C., 2007, págs.114/148. http://www.lavanguardia.es/gen/20070502/51340022909/noticias/el-tribunal-penal-internacional-dicta-las-primeras-ordenes-de-detencion http://www.lavanguardia.es/gen/20070502/51340022909/noticias/el-tribunal-penal-internacional-dicta-las-primeras-ordenes-de-detencion democráticas, el régimen de libertad individual y de justicia social fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”. En el plexo normado, se hacen dos simples alusiones y en términos genéricos de los derechos humanos; en el inc.j) del art.3, entre los “Principios”: “Los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana, sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo”; y en el art.16, que preceptúa que cada Estado tiene la potestad de desenvolverse libre y espontáneamente en su vida cultural, política y económica, debiendo respetar los derechos de la persona humana. Seguramente, tal austeridad expresiva sobre los derechos humanos, se debió a que en la misma Conferencia, se aprobó en forma separada, la Declaración sobre los Derechos y Deberes de los Hombres; la que sí se refiere específicamente a la cuestión de los derechos humanos en el territorio americano. Posteriormente, en la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, que tuvo lugar en Santiago de Chile, en el año 1959 51 , se decidió crear la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que tendría como función principal, la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir de órgano consultivo de la Organización en esta materia; prescribiendo hacia delante, que una convención interamericana sobre derechos humanos determinaría la estructura, competencia y procedimiento de dicha Comisión, así como los de los otros órganos encargados de esa materia. Luego, en el “Protocolo de Buenos Aires” del año 1967, que entró en vigor en 1970 –una de las diversas modificaciones que tuvo la Carta-; el art.112, eleva a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, como órgano principal de la O.E.A. En el art.150 del Capítulo XXV, de Disposiciones Transitorias; se dice que mientras que no esté en vigor la convención interamericana sobre derechos humanos, a que se refiere el art.112, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos existente a esa fecha, velará por la observancia de tales derechos. 2) Declaración Americana de los Derechos y Deberes de los Hombres Como se dijo anteriormente, en la misma Conferencia Interamericana de 1948, que creó la organización regional, se aprobó la “Declaración Americana de los Derechos y 51 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ob.cit., págs.5/6. Deberes de los Hombres”, que sirvió de precedente a la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”. La Declaración Americana 52 , está conformada por un Preámbulo y dos Capítulos; uno se refiere a los derechos y otro a los deberes. a) El Preámbulo Parte de la idea que “todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros...”. b) El Capítulo Primero (Derechos) Los derechos humanos enunciados en la Declaración son de distinto tipos, civiles y políticos, económicos, sociales y culturales El Capítulo va desde el art.1 al 28. Menciona los siguientes derechos: a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona (art.1); a la igualdad ante la ley (art.2); a la libertad religiosa y de cuto (art.3); a la libertad de investigación, opinión, expresión y difusión (arts.4/5); a la protección de la familia (art.7); a la residencia y tránsito (art.8); a la inviolabilidad del domicilio (art.9); a la inviolabilidad de la correspondencia (art.10); a la preservación de la salud y el bienestar (art.11); a la educación (art.12); a la cultura (art.13); al trabajo (art.14); al descanso (art.15); a la seguridad social (art.16); a la personalidad (art.17); a la justicia (art.18); a la nacionalidad (art.19); al sufragio y participación en el gobierno (art.20); a reunirse (art.21); a asociarse (art.22); de propiedad (art.23); de petición (art.24); contra la detención arbitraria (art.25); al debido proceso (art.26); al asilo territorial (art.27). c) El Capítulo Segundo (Deberes) Este Capítulo que enuncia los deberes corre desde el art.29 hasta el 38. Los deberes que expresa son ante la sociedad (art29); para con los hijos y los padres (art.30); de instrucción (art.31); de sufragio (art.32); de obediencia a la ley (art.33); de servir a la comunidad y a la nación (art.34); de asistencia y seguridad sociales (art.35); de pagar impuestos (art.36); de trabajar (art.37) y de abstenerse de actividades políticas en país extranjero (art.8). 52 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ob.cit., págs.15/22. 3) La Convención Interamericana de Derechos Humanos Posteriormente, en base a un proyecto elaborado por el Consejo Interamericano de Jurisconsulto en 1959, otros presentados por Chile y Uruguay en la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria de 1965 y además el preparado por la Comisión de Derechos Humanos en 1967, se aprobó en el ámbito americano la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en San José de Costa Rica en 1969 53 . El “Pacto” de San José de Costa Rica 54 , se ordena en un Preámbulo y tres Partes. En la Parte Primera, se integra con cinco Capítulos: El Capítulo I, puntualiza la obligación de los Estados partes de respetar y garantizar los derechos y libertades reconocidos en ella y adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades (arts.1/2). En el Capítulo II, hace referencia a los derechos humanos civiles, políticos, entre ellos, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (art.3); derecho a la vida (art.4), integridad personal (art.5); prohibición de esclavitud y servidumbre (art.6); derecho a la libertad personal (art.7); a las garantías judiciales (art.8); al principio de legalidad e irretroactividad (art.9); derecho de indemnización (art.10); protección de la honra y de la dignidad (art.11); libertad de conciencia y religión (art.12); libertad de pensamiento y expresión (art.1); derecho de rectificación o respuesta (art.14); derecho de reunión (art.15); libertad de asociación (art.16); protección a la familia (art.17); derecho al nombre (art.18); derechos del niño (art.19); derecho a la nacionalidad (art.20); derecho a la propiedad privada (art.21); derecho de circulación y residencia (art.22); derechos políticos (art.23); igualdad ante la ley (art.24); protección judicial (art.25). En el Capítulo III; tocante a los derechos económicos, sociales y culturales, seremite a las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la O.E.A. (art.26). El Capítulo IV; refiere a la suspensión de garantías, interpretación y aplicación de la Convención (arts.27/31). El Capítulo V; dispone sobre los deberes de la persona para con la familia, la comunidad y la humanidad (art.32). En la Parte Segunda, la Convención estipula los mecanismos de protección de los derechos humanos consagrados, para lo cual se reconocen dos organismos: uno que ya 53 Podesta Costa, L.A. y Ruda, José María; ob. cit., pág. 489 54 “Documentos básicos en materia de derechos humanos en el sistema interamericano”, ob.cit., págs.23/49. existiera con anterioridad, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y otro nuevo, creado al efecto, que es la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Parte Tercera, alude a las disposiciones finales (firma, ratificación, reservas, enmienda, protocolo y denuncia (arts.74/82). a) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos Esta Comisión está integrada por siete (7) miembros que deben ser personas de alta autoridad moral y reconocida versación en materia de derechos humanos (art.34), que duran cuatro (4) años y pueden ser reelegidos una sola vez (art.35). Tiene su sede en Washington D.C.. La Comisión Interamericana se halla habilitada para recibir recla- maciones de individuos, grupos de personas o entidades no gubernamentales en forma automática (art.44). También un Estado parte puede demandar a otro Estado parte, pero para ello se necesita el reconocimiento expreso de la competencia de la Comisión Interamericana por los Estados en cuestión. El reconocimiento puede hacerse por tiempo indefinido, por un plazo determinado o bien para un caso en concreto (art.45). Para poder acudir a la Comisión previamente se debe haber agotado los recursos de la vía interna y presentar el reclamo dentro de los seis (6) meses posteriores al fallo definitivo (art.46). Una vez que la queja llega a la Comisión, primeramente se analiza la admisibilidad o no del planteo y en caso de ser aceptado, se pide informes al Estado cuestionado, otorgándole un plazo razonable, de acuerdo a las circunstancias de cada caso; si no hay respuesta se presume la veracidad de lo alegado (art.48). Comprobada la violación, la Comisión prepara un informe con las recomendaciones que considera conveniente para el Estado inculpado; si el Gobierno requerido no adopta en un plazo razonable las medidas recomendadas, la Comisión puede formular las observaciones que estime apropiadas en su informe anual a la Asamblea General o a la Reunión de Consulta y finalmente si la Asamblea General o la Reunión de Consulta, no formula observaciones a la Comisión y el Gobierno aludido, no hubiera adoptado las medidas recomendadas, la Comisión, puede publicar su informe (arts.37 a 58 del Reglamento). Sin bien los dictámenes de la Comisión Interamericana no son vinculantes para los Estados, en muchos casos sus decisiones han sido acatadas por las partes involucradas, en función de la autoridad e independencia de sus miembros. La existencia de la Comisión merece una alta valoración, toda vez que su actuación ha sido requerida en forma creciente, pudiéndose observar, según los informes anuales que presenta la Comisión a la Asamblea General de la O.E.A., que en el año 1969, tuvieron ingreso 153 peticiones de las cuales 77 cumplieron con las formalidades de admisibilidad pasando a ser casos a entender; en cambio en el año 2006, fueron presentados 1335 denuncias, de las que se consideraron peticiones abiertas, es decir a entender 147; estando en trámite 1237 peticiones y casos pendientes; siendo en el año 2006, Perú el Estado que más denuncias ha recibido con 304; México segundo con 195 y la Argentina tercera con 138 55 . b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos Por su lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tiene su sede en San José de Costa Rica, se halla compuesta por siete (7) jueces, elegidos a título personal por la Asamblea General de la O.E.A., que duran seis (6) años en sus funciones y pueden ser reelegidos (art.52/54). Tiene su sede en San José de Costa Rica. La Corte Interamericana tiene competencia: a) jurisdiccional y b) consultiva. Siguiendo la normativa convencional, la Corte –en lo relativo a su competencia jurisdiccional-, solo actúa a pedido de la Comisión o de los Estados que hayan aceptado la competencia de la misma y una vez que se haya agotado la participación de la Comisión (art.61). Por ende, el individuo no tendría legitimación activa para ocurrir ante la Corte; empero, la doctrina fue instando y batallando su legitimación, argumentando que, cuando un caso llega a la Corte, los peticionarios y las victimas (si fueran distintos), deben gozar de plena capacidad para estar en juicio por sí o por medio de sus letrados, liberando las capacidades creativas tanto de la Comisión como de los representantes de las víctimas y permitiría a unos y a otros contribuir más eficazmente a la labor de la Corte 56 . 55 Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a la Asamblea General. www.cidh.oas.org/annualrep/2006sp/cap3.2006.sp.htm, de fecha 11/6/2007. 56 Mendez, Juan; “La participación de la víctima ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en “La Corte y el sistema interamericano de derechos humanos”, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1994, pág.329/330. http://www.cidh.oas.org/annualrep/2006sp/cap3.2006.sp.htm Con ese empuje, se fue abriendo la posibilidad por vía pretoriana de la Corte, de hacerle participar, al directamente interesado, oyendo su reclamo 57 . En consonancia con la tendencia hacia la apertura; en 1996, la Corte reformó su Reglamento y aceptó por primera vez el “locus standi”, para la víctima o su representante, en la etapa de reparación ante dicho Tribunal, en el art.23, que decía: “En la etapa de reparaciones, los representantes de las víctimas o de sus familiares, podrán presentar sus propios argumentos y pruebas en forma autónoma”. Luego, en noviembre-diciembre de 2003, fue modificado nuevamente 58 ; disponiéndose en el art.23 (Participación de las presuntas víctimas) autorizar la intervención de las víctimas o de los familiares de las víctimas en el proceso contencioso, en los siguientes términos: “1. Después de admitida la demanda, las presuntas víctimas, sus familiares o sus representantes debidamente acreditados, podrán presentar sus solicitudes, argumentos y pruebas, en forma autónoma durante todo el proceso”. Relacionado con el artículo antes mencionado, el art.36, añade: “Notificada la demanda a la presunta víctima, sus familiares o sus representantes debidamente acreditados, estos dispondrán de un plazo improrrogable de 2 meses, para presentar autónomamente a la Corte, sus solicitudes, argumentos y pruebas”. Estas medidas reglamentarias, la Corte Interamericana, las viene aplicando, en los diversos casos, a los que se ha abocado; que a mero título ilustrativo se podrían mencionar algunas: “5 Pensionistas vs Perú” (sentencia del 28/2/2003); “La Cantuta vs Perú” (sentencia del 29/11/2006); “Nogueira de Carvalho vs Brasil” (sentencia del 28/11/2006); “Del penal Miguel Castro Castro vs Perú” (sentencia del 25/11/2006); “La masacre de La Rochela vs Colombia” (sentencia del 11/5/2007); “Bueno Alves vs Argentina (sentencia del 11/5/2007) 59 ; etc. El procedimiento, es el propio de un ente jurisdiccional, o sea, es contencioso, con una etapa escrita y otra oral. La Comisión es parte necesaria en el proceso escrito, tanto cuando ha sometido el asunto a la Corte, como también cuando el planteo lo ha introducido un Estado.57 Cançado Trindade, Augusto;-Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos-, “Experiencias en la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en “Jornadas de Derecho internacional”, organizado por la O.E.A., el Ministerio de Relaciones Exteriores de La Argentina y la Universidad Austral, Buenos Aires, 14/17 de noviembre de 2006. 58 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Reglamento; en http://corteidh.or.cr/ reglamento .cfm, de fecha 7/5/2007. 59 Corte Interamericana de Derechos Humanos, en: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm, de fecha 11/6/2007. http://corteidh.or.cr/reglamento.cfm http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm El fallo es obligatorio e inapelable, solo se puede plantear recurso de aclaratoria dentro de los 90 días de haberse emitido sentencia (art.67). El fallo que dispone indemnización compensatoria se puede ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de la sentencia contra el Estado (art.68). En lo que hace a la función consultiva respecto a la interpretación jurídica de la Convención y otros tratados interamericanos de derechos humanos, la Corte se halla facultada a emitir opinión a pedido de los Estados miembros y de todos los órganos enumerados en el capítulo X, de la Carta de la O.E.A., es decir: la Asamblea General, la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, los Consejos, el Comité Jurídico Interamericano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Secretaría General, las Conferencias Especializadas y los Organismos Especializados (art.64). La Corte ya ha dictado 164 sentencias y 20 opiniones consultivas 60 . 4) A modo de colofón En orden a la participación de los seres humanos en el proceso contencioso, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos; dándoles mayor espacio adjetivo a las víctimas, sus familiares o sus representantes; a través de presentación de demandas, medidas provisionales, pruebas, alegatos, etc 61 , se deriva que, las personas humanas tienen evidentemente cada vez más reconocimiento y protagonismo procesal; opinión que se comparte con Albanese 62 , al remarcar que más allá de la limitación anacrónica del art.61.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, se avanza hacia el reconocimiento pleno de la capacidad procesal y sustancial de los peticionarios, confirmando la inexorabilidad del camino hacia la plena capacidad procesal de las partes; perfilándose la evolución progresiva del derecho internacional de los derechos humanos. Siendo así, no sería osado inferir el carácter de sujeto de derecho internacional de la persona humana. 60 Corte Interamericana de Derechos Humanos, ob.cit, de fecha 11/6/2007 61 En general, los considerando de los últimos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en lo que se refiere a la participación procesal de los representantes de las víctimas, expresan lo siguiente: “4....los representantes de las presuntas vícitmas y sus familiares..., presentaron en los términos del art.23 del Reglamento, su escrito de solicitudes, argumentos y pruebas....” (causa “La masacre de La Rochela vs Colombia”, año 2007); “7. La apoderada de la presunta víctima...presentó su escrito de solicitudes, argumentos y pruebas (en adelante “escrito de solicitudes y argumentos”), en los términos del artículo 23 del Reglamento...”, (causa “Bueno Alves vs Argentina”, año 2007). 62 Albanese, Susana; “Ultimas reformas al reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – vigencia 1 de enero de 2004- ius standi – locus standi”, en Revista La Ley, de fecha 27/8/2004, pág.14. B) El Sistema Europeo A través del Consejo de Europa, que fuera creado en 1949, se suscribe en Roma en 1950, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales; siendo su fuente principal la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y que entró en vigencia en 1953, al depositarse en Estrasburgo (Francia), el décimo instrumento de ratificación. Este importante instrumento, nació al calor de una Europa preocupada por la democracia y los derechos de los individuos; por haber sufrido la desgraciada experiencia que había significado la Segunda Conflagración Mundial y el Holocausto. El Convenio Europeo, originariamente se estructuraba con un Preámbulo y cinco Títulos 63 y contemplaba dos organismos: la Comisión Europea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; pero se ha ido modificando progresivamente por medio de sucesivos Protocolos; siendo revisado últimamente por el Protocolo nº11, de 1998, que cambió ostensiblemente, el funcionamiento orgánico del tratado, a tal punto que una de las instituciones señeras como era la Comisión Europea fue abolida, quedando solamente el Tribunal Europeo. El actual Convenio Europeo 64 mantiene el Preámbulo y consta de tres Títulos; completados por los Protocolos nº1 y nº6, que siguen vigentes. En el Preámbulo, se hace alusión a que la justicia y la paz en el mundo reposan esencialmente, “de una parte, en un régimen político verdaderamente democrático, y, de otra, en una concepción y un respeto comunes de los derechos humanos que ellos invocan”. En el Título I, se enumeran los derechos humanos protegidos, como son: el derecho a la vida (art.2); la prohibición de las torturas y los tratos inhumanos (art.3); la prohibición de la esclavitud, servidumbre y trabajos forzados (art.4); derecho a la libertad y a la seguridad (art.5); derecho al debido proceso (art.6); prohibición de la retroactividad de los delitos y de las penas (art.7); respeto a la privacidad, la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia (art.8); libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art.9); libertad de expresión (art.10); libertad de reunión y asociación (art.11); derecho al matrimonio (art.12); derecho a recursos efectivos (art.13); prohibición de discriminación 63 Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en Hitters, Juan Carlos; ob.cit., págs.424/433. 64 Secretaría del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales”, septiembre de 2003. (art.14); prohibición del abuso del derecho (art.17). Por los Protocolos vigentes se reconocen, otros derechos; a la propiedad privada; a la educación; a elecciones libres; abolición de la pena de muerte, excepto en tiempos de guerra. En el Título II, se organiza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; es decir, su composición, sus competencias y su funcionamiento. En el Título III, se incluyen disposiciones varias; firma, ratificación, aplicación territorial, reservas, denuncia, etc. 1) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos El Tribunal se compone de un número de jueces igual al de las Altas Partes Contratantes (art.20). Los jueces deben gozar de la más alta consideración moral y reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de altas funciones judiciales o ser jurisconsultos de reconocida competencia (art.21). Duran seis (6) años en sus funciones y pueden ser reelegidos (art.23). Como cualquier órgano jurisdiccional, los jueces son independientes con respecto a los gobiernos que los proponen, lo que significa que no representan a sus naciones; lo que surge del incs. 2 y 3 del art.21, al indicar que los jueces forman parte del Tribunal a título personal y que no pueden ejercer ninguna actividad incompatible con las exigencias de independencia e imparcialidad. El sistema del Tribunal, se halla organizado en Comités, formado por tres jueces; Salas, compuestas por siete jueces y la Gran Sala, constituida por diecisiete jueces (art.27). El Comité podrá por unanimidad declarar inadmisible
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