18 EL CASO DEL TICKET OFENSIVO

Vista previa del material en texto

Voces: DAÑO MORAL - DAÑO PUNITIVO - DEFENSA DEL CONSUMIDOR - DERECHOS
DEL CONSUMIDOR - DERECHOS DEL USUARIO - PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR
 
Título: El «caso del 'ticket' ofensivo»: Dolo de auxiliares, daño moral y rechazo de daño
punitivo a cargo del proveedor
 
Autor: Rossi, Jorge O.
 
Cita: MJ-DOC-10602-AR | MJD10602
 
Producto: SOC,STF,MJ
 
Sumario: I. Introducción. II. Los hechos. III. El fallo de primera instancia. IV. El fallo de
Cámara. V. Encuadre jurídico. VI. La determinación y cuantificación del daño moral. VII.
Determinación del daño punitivo. VIII. Cuantificación del daño punitivo. IX. Conclusión.
 
 
I. INTRODUCCIÓN
Ya en un trabajo anterior (1), nos ocupamos tanto de la determinación y cuantificación de la
multa civil (o daño punitivo) prevista en el art. 52 bis de la Ley 24.240 (LDC), como del
resarcimiento por daño moral (o extrapatrimonial).
En esa ocasión, se trató del caso de una mujer discapacitada que contrataba un servicio
fúnebre (consistente en un servicio de velatorio, traslado y cafetería con dos camareras) y,
ante el reclamo de incumplimientos contractuales, el personal de la empresa la agredió
físicamente produciéndole una lesión en la cara. En Cámara, se confirmó la condena por daño
moral y, además, se impuso a la demandada (titular de la empresa de servicios funerarios) una
multa civil o daño punitivo (2).
En esta oportunidad, nos convoca un caso que presenta notables similitudes con el del citado
trabajo, aunque su solución no fue la misma.
Se trata de «R. M. C. A. c/ Coto Alfredo y ot. s/ daños y perjuicios» (3).
II. LOS HECHOS
La actora inició demanda de daños y perjuicios contra Alfredo Coto y contra Coto CICSA por el
daño sufrido el 17 de marzo de 2012.
Relató que, en la fecha mencionada, realizó una compra con envío a domicilio en el
supermercado Coto ubicado en el shopping Alto Rosario y que en el «ticket» el personal del
supermercado completó los datos correspondientes a su nombre y apellido. Lo lamentable del
caso es que dicho empleado cargó como nombre la palabra «glúteos» y como apellido cargó la
palabra «grandes». Así (glúteos grandes) salió el «ticket» impreso con su número de
documento correcto.
La actora consideró que tal tratamiento era un acto discriminatorio en los términos del art. 1 de
la Ley 23.592, por ser obesa, violándose también el art. 42 de la CN, que establece la dignidad
en el trato al consumidor, como el art. 8 bis de la LDC.Reclamó la suma de $150.000 por daño
moral; $350.000 por daño punitivo y $422 por gastos de mediación. Ofreció prueba y solicitó
se intimara a la demandada para que denunciara nombres y domicilios de los testigos que
ofrecía, empleados de su empresa.
III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 
En primera instancia (4) se hizo lugar parcialmente a la demanda, condenándose a Coto
CICSA a abonar $ 26.000, ($ 20.000 por daño moral y $ 6.000 en concepto de multa por
«abuso del proceso y actitud obstruccionista»), más intereses, rechazándose la demanda
respecto del Sr. Alfredo Coto. Asimismo, se rechazó la aplicación de daño punitivo y se
impusieron costas en un 70% a cargo de la demandada y un 30% a cargo de la actora.
IV. EL FALLO DE CÁMARA
Apeló la actora, agraviándose, entre otros puntos, por la escasa cuantía del resarcimiento del
daño moral y el rechazo a la imposición de daño punitivo.
En la Alzada, el vocal preopinante es el Dr. Muñoz, quien, respecto del monto del daño moral,
se limitó a expresar que «conforme al prudente criterio y valoración judicial, a las reglas
contenidas en el art. 522 CC, a las probanzas rendidas en autos, y a precedentes de esta Sala
sobre indemnización de daño moral, se considera adecuado el monto indemnizatorio fijado por
este rubro por la a-quo».
Respecto del agravio de la actora sobre el rechazo del rubro de daño punitivo solicitado, luego
de una extensa reseña doctrinaria destinada a determinar la naturaleza jurídica y
características de este instituto, el magistrado recuerda que «se ha señalado que para que el
art. 52 bis LDC resulte compatible con la Constitución Nacional y, por ende, no se erija en un
tipo penal abierto, debe exigirse la concurrencia de una particular intencionalidad o
desaprensión del proveedor en la producción de un daño de magnitud y significativa
trascendencia social.de modo que no basta con el mero incumplimiento del proveedor sino que
debe estar presente una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de
dolo (directo o eventual) o, como mínimo, de una grosera negligencia». 
Todo lo anterior lo lleva a concluir así: «Aplicando este criterio al caso de autos, surge aquí
claro que, siendo que el hecho dañoso proviene del acto aislado de un dependiente de la
demandada, el mismo no encuadra en los supuestos de aplicación del rubro reclamado, en
concordancia con lo resuelto por la a-quo, por lo que, el agravio no ha de prosperar».
V. ENCUADRE JURÍDICO
En primera instancia, y sin modificación de Cámara, se encuadró el vínculo entre las partes
como una típica relación de consumo.
Como es evidente, la conducta en controversia implica una afectación a la dignidad y, en el
caso de un consumidor, de una violación al art. 42 de la CN (derecho al trato digno) y del art. 8
bis de la Ley 24.240, de Defensa del Consumidor (LDC).
El magistrado de grado expresa lo siguiente: «Si bien en el caso se desconoce cuál fue el
empleado/a que inscribió las palabras injuriantes, "cualquiera que lo hubiera hecho debía ser
dependiente de la demandada Coto CICSA", ya que fue inserto en una máquina de la
demandada, y dicha conducta se produjo en el contexto de un contrato de consumo».
»Nuestro máximo tribunal "ha reconocido expresamente la existencia del derecho fundamental
al trato digno en las relaciones de consumo" en el "leading case" "Ledesma María Leonor c/
Metrovías S. A." del 22/4/2008 y en "Uriarte Martínez, Víctor s/ Transporte Metropolitano": "El
trato digno que las prestadores de servicios públicos deben brindar a los consumidores en
virtud del art.42 CN significa que se deben adoptar medidas para que este sea atendido como
una persona humana con dignidad» (5). Y si bien el fallo refirió a prestadores de servicios
públicos, «el mismo criterio resulta aplicable a la demandada Coto CICSA ya que "la protección
jurídica a los consumidores frente a situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidantes,
ostenta un ámbito de aplicación que resulta ser expansivo y que debe ser engarzado con la
finalidad de la norma, cual es neutralizar la situación de vulnerabilidad del consumidor"». (El
entrecomillado interno es nuestro).
Básicamente, concluye el magistrado, «la trasgresión a la norma se configuró mediante "el
chiste", o "la burla" hacia el aspecto físico de la actora, provocando la ridiculización de su
subjetividad, la negación a su derecho fundamental al trato digno. En síntesis, ha quedado
acreditada la antijuridicidad del acto».
Agregamos nosotros que se trata de un caso donde la demandada responde por la conducta
de los auxiliares a través de los cuales presta el servicio. El juez de grado va a mencionar este
tema, como veremos más adelante, aunque sin seguir de ello las mismas conclusiones que
nosotros.
En el Código Civil derogado, aplicable al caso en estudio, teníamos un precepto referido a la
responsabilidad del principal por hechos de sus dependientes, en el art. 1113, primer párrafo
(6), ubicado dentro del Título referido a «las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que
no son delitos». 
También otros artículos del Código Civil trataban el tema, en el campo contractual:
«Art. 1631. El empresario es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en
la obra».
Por su parte, el Código Civil y Comercial se refiere al tema en el siguiente precepto:
Art. 732: «Actuación de auxiliares. Principio de equiparación.El incumplimiento de las personas
de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del
propio hecho del obligado»
En los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial,se expresó lo siguiente:
«Un aspecto muy controvertido de las obligaciones ha sido el incumplimiento de los auxiliares,
sobre cuyos caracteres se ha escrito mucho, con diferentes opiniones y doctrinas. Se propone
una norma muy sencilla que establece que el incumplimiento de las personas de las que el
deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del
obligado. Su fundamento puede encontrarse en la estructura del vínculo obligatorio, ya que se
dan dos connotaciones esenciales: "irrelevancia jurídica de la sustitución" y "equivalencia de
comportamientos". La primera de ellas significa que, a menudo, "al acreedor no le interesa que
el cumplimiento de la prestación a cargo del deudor sea realizado por este o por un sustituto;
solo le interesa que cumpla". La equivalencia de comportamientos sugiere que, frente al
acreedor, tanto la conducta del deudor como la de sus sustitutos o auxiliares representan un
mero "quid facti", y ambas se unifican considerándose como una sola. Ese ensanchamiento
del vínculo obligatorio debe redundar en un beneficio para el acreedor, por lo que
necesariamente el deber de responder por los hechos del dependiente que pesa sobre el
principal, es irrefragable. En virtud de ambos elementos, surge "la responsabilidad directa del
deudor contractual" por el hecho de sus sustitutos o auxiliares» (7). (El entrecomillado interno
es nuestro).
De lo anterior, nos quedamos con la siguiente frase: «... a menudo, al acreedor no le interesa
que el cumplimiento de la prestación a cargo del deudor sea realizado por este o por un
sustituto; solo le interesa que cumpla».
Aplicado a nuestro caso, al contratante lo que le interesa es que se preste el servicio en las
condiciones pactadas (8), no «quién» preste dicho servicio.
El mismo principio establecido en el art. 732 del CCivCom lo encontramos desde el ángulo de
la responsabilidad:
Art.1753: «Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal responde
objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de
las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece
en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas».
»La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del
principal es concurrente con la del dependiente» .
Que una misma solución se encuentre expresada con relación a la deuda y a la
responsabilidad no debe sorprendernos: Deuda y responsabilidad están íntimamente
relacionadas. 
No olvidemos que, al fundamentar la definición de obligación plasmada en el art. 724 del
CCivCom, los redactores del Anteproyecto expresaron que la misma «... pone de manifiesto los
rasgos más relevantes de la figura y remarca, además, "la verdadera estructura institucional de
la obligación", en la que, armónicamente, aparecen el "débito y la responsabilidad" como
tramos de una "misma relación" obligatoria» (9). (El intrecomillado interno es nuestro).
Esta responsabilidad directa del demandado es también una responsabilidad objetiva, en el
sentido de que es irrelevante la culpa del cocontratante demandado, quien responde
«objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas
de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso
acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas», para emplear las palabras
del art. 1753 del CCivCom.
VI. LA DETERMINACIÓN Y CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL
En primera instancia, el daño moral se entendió probado, dado que dicha lesión se presume
por la índole del bien extrapatrimonial afectado (dignidad de la persona) (10), lo que no mereció
observaciones del Tribunal revisor.Respecto de su cuantificación, el juez resaltó que la
conducta impugnada «si bien parece más una burla que un insulto, no hay que perder de vista
que "el acto no se produce por negligencia o impericia del agente, no es un ‘accidente', sino
que necesariamente tuvo que haber intencionalidad en la conducta". Como mínimo, "hubo dolo
eventual en el dependiente que ingresó voluntariamente tales datos en la computadora. Sin
lugar a dudas, el dañador actuó con intención nociva o con manifiesta indiferencia por el daño
que producía" (.). Esta intencionalidad también debe ser ponderada a la hora de valorar el daño
moral» (11). (El entrecomillado interno es nuestro).
Nos parece muy acertada la propuesta del juez relativa a que la existencia de dolo debe ser
ponderada a la hora de cuantificar el daño moral, y esto lo decimos no por sostener que la
indemnización del mismo tenga un carácter «sancionatorio», sino, incluso, manteniéndonos en
la postura que le asigna carácter resarcitorio; postura hoy día mayoritaria y que parece haber
encontrado expresa consagración normativa en el último párrafo del art. 1741 del CCivCom:
«El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas».
En el caso, es notorio que el grado de mortificación de la actora no es igual ante una conducta
probablemente «accidental» (12) (en el sentido de culposa), que ante una burla, que trasunta
un deliberado desprecio por su físico, por lo que el monto para procurarse una «satisfacción
sustitutiva» deba ser mayor.
Ahora bien, en su escrito inicial, la actora reclamó $ 150.000 por este rubro, monto que el juez
de grado consideró excesivo, y «en virtud de las características que revistió el hecho dañoso, el
bien jurídico lesionado, la intencionalidad del agente dañador dependiente de la demandada;
las previsiones del artículo 522 del Código Civil y art. 1 de la Ley 23.592 y art.245 del
CPCCSF», consideró prudente fijar como indemnización a cargo del demandado Coto CICSA,
la suma de pesos $ 20.000.
Como se dijo «ut supra», en la Alzada se confirmó el monto de primera instancia, por
considerárselo adecuado, «conforme al prudente criterio y valoración judicial, a las reglas
contenidas en el art. 522 CC, a las probanzas rendidas en autos, y a precedentes de esta Sala
sobre indemnización de daño moral», precedentes que no se individualizan.
Como se sabe, el derogado Código Civil no contenía parámetros para cuantificar el daño
moral, así que la discrecionalidad era la regla, bien que «disimulada» en aparentes
fundamentos tales como «las circunstancias del caso», «los antecedentes», «la adecuada
ponderación de los hechos» y otras expresiones genéricas.
En cambio, el CCivCom sienta pautas de cuantificación:
Art. 1741: «El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas».
En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que
compense o sustituya el displacer sufrido.
En nuestro país, algunos tribunales vienen aplicando este criterio desde hace años (13). 
Respecto de si el art. 1741 del CCivCom se hubiera podido aplicar en el caso que ahora nos
ocupa, pueden plantearse tres posturas:
1. El art. 1741 es inaplicable por no estar vigente al momento del hecho (14).
2. El art. 1741 es aplicable porque la cuantificación es una consecuencia no agotada (15).
3. Si bien el art. 1741 es inaplicable por no estar vigente al momento del hecho, su precepto
tiene valor doctrinal, máxime cuando existen precedentes jurisprudenciales que muestran el
seguimiento de dicha doctrina. Es decir, el juez puede aplicar el parámetro del art. 1741 a título
de doctrina, y no de cualquier doctrina, sino de la postura doctrinal que recibió consagración
normativa (16).
Por nuestra parte, nos pronunciamos por la aplicación del criterio expuesto en el art.1741,
porque el mismo no varía la naturaleza (17) ni la extensión (18) de la indemnización del daño
extrapatrimonial, sino que se limita a fijar pautas para su cuantificación.
En el caso que estamos analizando ahora, el juez de grado fijó la indemnización, confirmada
por la Alzada, en $ 20.000 pero, estrictamente,no exterioriza los fundamentos que tuvo para
tomar tal decisión. Es cierto que menciona una serie de aspectos valorados («las
características que revistió el hecho dañoso, el bien jurídico lesionado, la intencionalidad del
agente dañador dependiente de la demandada; las previsiones del artículo 522 del Código Civil
y art. 1 de la Ley 23,592. y art. 245 del CPCCSF») pero lo hace en forma genérica, sin explicar
porque entiende que $ 20.000 es una suma suficiente para resarcir el daño (19).
VII. DETERMINACIÓN DEL DAÑO PUNITIVO
La multa civil tiene finalidad disuasoria. ¿Qué busca disuadir?: La reiteración del
incumplimiento.
La idea es «golpear al demandado en el bolsillo», a fin de que tome medidas en su
organización empresarial o en su conducta personal para evitar la repetición del
incumplimiento por el que fue sancionado. 
Todos sabemos que, muchas veces, ante incumplimientos cuya reparación reviste escasa
entidad económica, muchas personas desisten de llevar a cabo la acción judicial o, a lo sumo,
aceptan cifras todavía más bajas en concepto de compensación. El efecto es que el infractor
no tiene suficiente «estímulo» para cambiar su conducta o la de sus auxiliares. Al contrario, en
muchos casos le conviene seguir como está, porque le sale más caro modificar su
organización empresarial o su conducta personal que incumplir la ley.
Sin embargo, en el presente caso, se rechazó este concepto en ambas instancias. 
Fundamentalmente, el juez de grado sostuvo lo siguiente:
- El dolo no fue de Coto CICSA, sino de su empleado:
Al respecto, expresa el juez lo siguiente:«. en cuanto al incumplimiento y la gravedad de la
falta, en el caso que nos ocupa, el agente dañador fue un empleado de Coto CICSA, el actuar
doloso provino del dependiente, que no fue demandado en autos. "El cumplimiento defectuoso
de la demandada fincó en su culpa in vigilando", y su responsabilidad "es tanto indirecta en su
carácter de empleadora, como directa", por el incumplimiento a su obligación de seguridad"».
(El entrecomillado interno es nuestro).
- Tampoco Coto CICSA tuvo una conducta gravemente culposa ni especuló con obtener
beneficios:
Para el magistrado, «es claro que Coto CICSA no tuvo intencionalidad de producir el daño, ni
de ingresar en el "ticket" las palabras injuriosas. Así, la conducta de Coto CICSA consistente
en su "negligencia en la vigilancia" de sus subordinados o dependientes "no luce como
particularmente agravada y no se probó que esta deficiencia en la vigilancia fuera una
conducta deliberada o gravemente culposa, cuyo objetivo mediato fuera la lesión a la dignidad
de la actora". Tampoco advierto "elemento alguno que indique que la demandada haya
especulado con una ganancia o la obtención de beneficio alguno como consecuencia ni del
hecho injurioso, ni de su vigilancia negligente, ni del cumplimiento defectuoso de su obligación
de seguridad"». (El entrecomillado interno es nuestro).
- No se probó que quedara alguna secuela en la actora, como consecuencia del daño (ni se
probó tampoco el daño).
Así, señala el juez lo siguiente: «... supra analicé la falta de prueba del daño moral.De igual
forma, no se probó que del mismo hubiera derivado alguna secuela.
Siendo que la conducta que se le puede imputar a la demandada Coto CICSA es la "deficiente
vigilancia o elección del personal dependiente, y que a esta conducta no se la puede evaluar
como especialmente grave o reprobable, ni configura una grosera negligencia, y que no se
acreditó ni la intensidad del daño, ni si la actora tuvo o no secuelas", corresponde desestimar el
rubro». (El entrecomillado interno es nuestro).
Por su parte, el Tribunal de Alzada, luego de reseñar distintas posturas doctrinarias y
jurisprudenciales en la materia, concluye en que «los daños punitivos son excepcionales, pues
proceden únicamente "frente a un grave reproche en el accionar del responsable de la
causación del daño, esto es, ante un hecho doloso o gravemente culpable"». Y «aplicando este
criterio al caso de autos, surge aquí claro que, siendo que "el hecho dañoso proviene del acto
aislado de un dependiente de la demandada", el mismo no encuadra en los supuestos de
aplicación del rubro reclamado, "en concordancia con lo resuelto por la a-quo", por lo que, el
agra vio no ha de prosperar». (El entrecomillado interno es nuestro).
En síntesis, añadimos nosotros, el incumplimiento fue «grave pero no tan grave» y, además, el
empleado es el que actuó con dolo, no Coto CICSA. Por otra parte, se trató de un hecho
aislado.
Nos permitimos discrepar con estos fundamentos, por las siguientes consideraciones:
1. Como expresáramos ut supra, entendemos que, desde un punto de vista contractual, el
incumplimiento del deber de trato digno por parte de un auxiliar es un incumplimiento del
principal o, mejor expresado, quien incumplió el deber de trato digno es el principal (Coto
CICSA), a través de su auxiliar (el empleado). Al cliente / consumidor le es indiferente que
empleado presta el servicio, él contrató con el principal y es este quien presta el servicio. Por
ende, su responsabilidad es directa y objetiva.
2.Por lo anterior, es irrelevante la culpa o dolo de Coto CICSA, dado que el factor de atribución
es objetivo.
3. Por otro lado, sin recurrir al CCivCom ni a la doctrina y limitándonos al derecho vigente al
momento del ilícito; dado que nos encontramos ante un daño causado por el incumplimiento
en una relación de consumo, resulta aplicable no solo el art. 5, sino el art. 40 de la LDC (20).
En efecto, estamos ante un daño causado por la prestación del servicio. El proveedor asume el
riesgo en la elección de los auxiliares a través de los cuales presta el servicio. El factor de
atribución es objetivo (garantía de asunción de riesgos propios de la actividad), por lo que no
cabe hablar de culpa «in vigilando» o «in eligiendo», sino de asunción de riesgos propios de la
actividad. En otras palabras, la conducta culposa o dolosa del auxiliar es un riesgo propio de la
actividad prestada por el principal (Coto CICSA).
4. El art. 52 bis de la LDC no exige reiteración de conductas para la aplicación de la multa civil.
En otros términos, el incumplimiento puede ser «único», pero de suficiente gravedad como
para que se busque disuadir su reiteración. En el presente caso, se trata de un daño causado
deliberadamente por un auxiliar de la demandada, lo que constituye no solo una violación al
deber de trato digno, sino una lesión a la confianza. Tratándose la demandada de un
profesional en la comercialización de bienes y servicios, es evidente que los clientes concurren
a sus locales con la confianza de ser correctamente tratados (21). No estamos hablando de un
pequeño comercio, sino de una gran empresa, con cientos de empleados y que se supone
realiza o debe realizar un adecuado control de calidad de los servicios que presta.
5. El art. 52 bis LDC no exige la demostración de que el demandado haya especulado con
obtener beneficios para la aplicación de la multa civil.De todas maneras, cuanto más invierta el
empresario en seleccionar, capacitar y remunerar a sus auxiliares, menor probabilidad existe
de que se produzcan conductas como la del caso. A la inversa, cuanto menos invierta el
empresario en seleccionar, capacitar y remunerar a sus auxiliares, mayor probabilidad (22) de
que esto suceda. Si no se reciben reclamos judiciales y, por ende, no se deben pagar
indemnizaciones por el maltrato de los auxiliares hacia los clientes / consumidores, hay pocas
razones para que el empresario quiera invertir más dinero en seleccionar, capacitar y
remunerar a sus auxiliares. El daño punitivo permite desalentar conductas omisivas de los
empresarios o, dicho de otra manera, la amenaza de sanciones pecuniarias significativas los
puede incentivar a mejorar la prestación de sus servicios.
6. Además, y en relación con el punto anterior, la experiencia indica que muy pocas personas
recurren a la justicia en casos como este. Es el gran problema de los «pequeños daños» (23),
cuya entidad siembra dudasen el justiciable y su abogado, a la hora de meditar respecto de los
costos de iniciar un proceso, generalmente largo, y los beneficios esperados. El hecho de que
se inician muy pocos juicios por casos similares a este, opera como una suerte de «estímulo a
incumplir» para los infractores, porque el ilícito no le genera costos. Nuevamente, el daño
punitivo persigue desalentar estas especulaciones empresariales.
7. Por último, y si buscamos un factor subjetivo de reproche, tengamos en cuenta que el ya
varias veces citado art.52 bis de la LDC prescribe que la multa civil se graduará en función de
la gravedad del hecho y «demás circunstancias del caso» y, dentro de dichas circunstancias,
no puede soslayarse la conducta posterior de la demandada, que fue condenada en primera
instancia, confirmada por la Alzada, a pagar una multa de $ 6000 por actitud obstruccionista y
de abuso del proceso, el cual habría quedado evidenciado al producirse la prueba confesional,
ya que el mandatario no tenía instrucciones para contestar, desconociendo la mayoría de las
preguntas formuladas, en la negativa de la documental y en la falta de exhibición de los
duplicados de los «tickets», obligando a la actora a realizar pericial caligráfica. El juez de grado
señaló lo siguiente: «. la demandada "ocultó los duplicados de los tickets, y si no los tenía
omitió dar explicaciones suficientes de por qué no los tenía". Asimismo, "resulta reprochable
que la demandada no hubiese reconocido los tickets acompañados por la actora y que luego de
la prueba pericial caligráfica realizada por esta, haya quedado acreditado que los tickets habían
emanado de las impresoras de la demandada". De esta forma, el daño y perjuicio de la actora
se configuró cuando debió realizar pericial caligráfica para comprobar la autenticidad de los
tickets, prueba que se hubiera evitado si la demandada los hubiere reconocido, máxime que
nunca invocó que los tickets hubieran sido falsificados». (El entrecomillado interno es nuestro).
Por si fuera poco, agrega el juez lo siguiente: «. la demandada no solo negó los tickets que
habían sido impresos por su computadora, sino que tampoco identificó al empleado que lo
habría realizado, y que si bien puede admitirse que no pueda saber quién insertó en el ticket
las palabras ofensivas, nunca podía dejar de saber quién era el empleado a cargo de realizar
dicha tarea el día en cuestión.Nos resulta sorprendente que la demandada no pudiera dar los
datos del empleado "Javier Pérez", por haber más de una persona con dicho nombre, cuando
la conducta leal hubiera sido que diera los datos de todas las personas llamadas "Javier
Pérez". De igual forma no logro comprender que la empresa no contara con los datos de qué
personal se encontraba en "Caja Central" en esa fecha y en ese horario». (El entrecomillado
interno es nuestro).
De más está decir que la conducta de la demandada vulnera el deber establecido en el art. 53
LDC, según el cual «los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de
prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la
colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio».
VIII. CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO PUNITIVO
Determinada, a nuestro criterio, la existencia de un incumplimiento que amerita la imposición
del daño punitivo, resta cuantificar dicha multa.
Para ello, nos serviremos de la «fórmula Testa», así llamada por su autor, el Dr. Matías
Irigoyen Testa (24).
Dicha fórmula tiene en cuenta estos parámetros:
1. La probabilidad de que el actor inicie un juicio y obtenga una condena. Puede decirse que
cuanta menor entidad económica tiene el hecho, menos probable es iniciar el juicio. En
muchos casos, el relativamente bajo valor económico del eventual resarcimiento hace que la
víctima desista de iniciar y / o instar el reclamo judicial y, por decirlo de alguna manera, pase el
costo del daño «a pérdida» (25).
2. El monto de las indemnizaciones fijadas. Es decir, la víctima inició el juicio y, en concepto de
daño patrimonial y / o extrapatrimonial, se fijó una indemnización.
3. La probabilidad de que en ese juicio se fijen daños punitivos.Cuanto más grave es el
incumplimiento, por las circunstancias, la posición del proveedor en el mercado o la
vulnerabilidad del consumidor, mayor probabilidad de que se fije daño punitivo.
La fórmula puede expresarse así:
D = C x [(1 - Pc) / (Pc x Pd)]
Donde
«D» = daño punitivo a determinar;
«C» = cuantía de la indemnización compensatoria por daños provocados;
«Pc» = probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de daños
provocados;
Pd = probabilidad de ser sentenciado por daños punitivos, condicionada a la existencia de una
condena por resarcimiento compensatorio.
En el presente caso, la cuantía de la indemnización compensatoria por daños provocados es
de $ 20.000 (daño moral). Recordemos que los otros $ 6000 fueron fijados en concepto de
multa por «abuso del proceso y actitud obstruccionista».
Respecto de la probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de daños
provocados; entendemos que la misma es muy baja, porque no muchas personas terminan el
largo camino judicial en casos como este. No obstante, a falta de estadísticas y para ser
prudentes, supondremos que una de cada cuatro víctimas lo hacen, lo cual arroja una
probabilidad del 25%.
En cuanto a la probabilidad de ser sentenciado por daños punitivos, condicionada a la
existencia de una condena por resarcimiento compensatorio, entendemos que es alta, dada la
gravedad del incumplimiento. Nuevamente, por falta de estadísticas, supondremos que esa
probabilidad es de un 70%.
Aplicada la fórmula, el resultado que arroja es $ 85.714,29 (26). 
Ahora bien, como a la demandada se le aplicó una multa de $ 6000 por «abuso del proceso y
actitud obstruccionista», multa que también tiene una finalidad disuasoria, entendemos que
ese importe debe restarse de los $ 85.714,29, por lo que la multa civil quedará en $ 79.714,29.
Encontramos fundamento normativo en el art. 1714 (27) del CCivCom, el que entendemos
aplicable al caso por cuanto la cuanti ficación de la multa es una consecuencia no agotada al
momento de entrada en vigencia del nuevo Código (arg. conf. art.7 del CCivCom). Esto sin
perjuicio de nuestra visión crítica respecto de la redacción del art. 1714, cuestión que excede el
tema del presente trabajo.
Una aclaración, tal vez innecesaria. El monto del daño punitivo o multa civil no tiene relación
con el monto de la indemnización, dado que no tiene finalidad resarcitoria, sino que es una
sanción que busca castigar económicamente al incumplidor y disuadirlo a él y al resto de la
sociedad de reiterar conductas similares. Muchas prácticas (28) que implican un cotidiano
maltrato a los clientes / consumidores se mantienen porque los proveedores están
convencidos de que, de persistir ellas, no van a ser sancionados.
La utilización de fórmulas proporciona a los magistrados una herramienta útil en su tarea
decisoria, pues les permite fundamentar con mayor rigor los montos que fijan, sea en concepto
de resarcimiento o, como en este caso, de multa civil, cumpliendo de manera más acabada
con el requisito exigido por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 163, inc. 5,
del CPCCN) y con la garantía de defensa en juicio (art. 18 de la CN).
IX. CONCLUSIÓN
La imposición de daño punitivo al principal por los incumplimientos de sus auxiliares nos
parece de absoluta razonabilidad, a tenor del «principio de equiparación». 
Tal como expresó el preopinante en la sentencia de Cámara de autos, «Ríos Blanca Haydeé c/
Molina Gustavo Oscar s/ Daños y Perjuicios», mencionado al inicio del presente, «el accionado
responde, con aplicación del "principio de equiparación", toda vez que el incumplimiento
contractual doloso o la inejecución contractual dolosa (art.521 del CC), por parte de las
personas auxiliares como subordinados o dependientes de los que el deudor se vale o sirve
para la ejecuciónde sus obligaciones, "se equipara al derivado del hecho propio del deudor"».
»Según la doctrina prevaleciente en esta materia (...) "su fundamento se encuentra en la
estructura de la relación, denominada ‘vínculo obligatorio'", lo que conlleva a destacar que se
darían la reunión de dos aspectos esenciales, a saber: a. "la irrelevancia jurídica de la situación
o relación obligacional, y b. por otra lado, una suerte de equivalencia de comportamientos de la
conducta humana"». (El entrecomillado interno es nuestro).
En ese caso, al igual que en el presente, se responsabilizó al principal por hechos dolosos de
sus auxiliares pero, además de resarcir el daño moral, se impuso multa civil, fundada en «. la
responsabilidad directa del deudor contractual por el hecho de sus auxiliares, basada en la
garantía, toda vez que es el garante de los daños que por su conducta dolosa (en la
inejecución del contrato) pueden causar sus sustitutos o dependientes, en el momento de
cumplimiento del contracto», según las palabras del preopinante.
El principio de equiparación traslada el riesgo de la actuación de los auxiliares al principal y,
cuando el principal es una persona jurídica, evita disquisiciones acerca de la culpa «in
vigilando» o «in eligendo» o del dolo de dicha persona jurídica (o sus directivos) (29).
Nótese la diferencia de encuadre con el caso que hoy nos ocupa, donde para rechazar la
imposición del daño punitivo el juez de grado sostiene que «es claro que Coto CICSA no tuvo
intencionalidad de producir el daño, ni de ingresar en el ticket las palabras injuriosas.Así, la
conducta de Coto CICSA, consistente en su negligencia en la vigilancia de sus subordinados o
dependientes, no luce como particularmente agravada y no se probó que esta deficiencia en la
vigilancia fuera una conducta deliberada o gravemente culposa, cuyo objetivo mediato fuera la
lesión a la dignidad de la actora». Este argumento es refrendado en Cámara, donde los
magistrados consideran que «los daños punitivos son excepcionales, pues proceden
únicamente frente a un grave reproche en el accionar del responsable de la causación del
daño, esto es, ante un hecho doloso o gravemente culpable» y que «surge aquí claro que,
siendo que el hecho dañoso proviene del acto aislado de un dependiente de la demandada, el
mismo no encuadra en los supuestos de aplicación del rubro reclamado, en concordancia con
lo resuelto por la a-quo, por lo que, el agravio no ha de prosperar».
En cambio, aplicado el principio de equiparación al caso en estudio, eso significa que el
servicio al cliente / consumidor fue prestado por el proveedor (Coto CICSA), siendo irrelevante
la persona o personas de las que se sirva para prestarlo.
El proveedor garantiza la prestación del servicio, lo que implica que asume los riesgos y vicios
propios de dicho servicio. Entre esos riesgos, figura el inadecuado comportamiento de sus
auxiliares. 
En otras palabras, el que incumplió el deber de trato digno, lesionando la dignidad de la
consumidora es el proveedor (30).
Como se expresa en los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, «al
acreedor no le interesa que el cumplimiento de la prestación a cargo del deudor sea realizado
por este o por un sustituto; solo le interesa que cumpla» (31).
En la época de los hechos, el 17 de marzo de 2012, el fundamento normativo del principio de
equiparación se encuentra implícitamente en el art.40 de la LDC (32), que consagra un
régimen de responsabilidad objetiva por daños causados por el vicio o riesgo de la cosa o «de
la prestación del servicio». 
Como se dijo, el factor de atribución es objetivo (33), fundado en la garantía, utilizando el
término «garantía» en el sentido de que el «garante» responde ante el incumplimiento de sus
obligaciones, siendo irrelevante a través de quién o quiénes realice las prestaciones.
Para finalizar, nos parece un interesante aporte el de los arts. 732 y 1753 del CCivCom, pues
ambos consolidan el avance hacia una concepción más «realista» de la responsabilidad civil
por hechos de auxiliares, evitando tener que recurrir a ficciones tales como la de la culpa «in
vigilando» o «in eligendo», ficciones comprensibles en un sistema donde el único factor de
atribución era el subjetivo, pero que no tienen razón de ser en el estado actual de la ciencia del
Derecho, donde la responsabilidad objetiva tiene plena consagración normativa y donde desde,
hace décadas, goza de consenso la regla de que «quien se beneficia con una actividad debe
asumir los costos y / o riesgos de la misma».
-----------
(1) «El "caso de la funeraria": Dolo de auxiliares, daño moral y daño punitivo a cargo del
proveedor», Doctrina Microjuris Argentina, 5/12/2016, MJD10567.
(2) Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Matanza,
Sala 1, 19/10/2016, «Ríos Blanca Haydeé c/ Molina Gustavo Oscar s/ Daños y Perjuicios».
(3) Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala Segunda, 8/4/16.
(4) Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial N.º 17 de Rosario,
sentencia del 6/4/2015.
(5) La Ley 2008- C, p. 529 y LL 2010, p.258.
(6) «La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que
están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado (.)».
Como es sabido, tradicionalmente el factor de atribución de la responsabilidad del principal
fincó en la culpa «in vigilando» o «in eligendo», o en una combinación de ambas.
Posteriormente, la doctrina propició una explicación basada en un factor objetivo, fundada en la
asunción de riesgos o en la garantía, postura que es la que se adopta en el art. 1753 del
CCivCom.
(7) P. 103. Disponible en el siguiente sitio web: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/ -Fundamentos-del-Proyecto.pdf.
(8) Lo que incluye, obviamente, no solo a lo que está formalmente expresado en el contrato,
sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los
alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor (arg.
conf. art. 1198 del CCiv y art. 961 del CCivCom).
(9) P. 99 de los Fundamentos del Anteproyecto. Disponible en el siguiente enlace web:
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/ -Fundamentos-del-
Proyecto.pdf.
(10) Como acotación y para casos futuros, pues el presente fue juzgado por las leyes vigentes
al momento del ilícito, el Código Civil y Comercial dispone -en su art. 1744- lo siguiente: «El
daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que
surja notorio de los propios hechos». 
(11) Nuevamente, para casos futuros, obsérvese que la definición de dolo se identifica con la
que ahora tiene el art. 1724 del CCivCom:«El dolo se configura por la producción de un daño
de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos».
(12) Pensemos, por ejemplo, en un caso donde el empleado de la caja, escribió
incorrectamente el apellido del cliente, y el mismo quedó escrito de forma burlesca u ofensiva.
Aquí podría discutirse si hubo intencionalidad o, simplemente, apuro, descuido y / o cansancio
de parte del empleado.
(13) Así, por ejemplo, en autos «M., J. L. v. C., M. C.», Cámara de Apelación en lo Civil y
Comercial de Bahía Blanca, Sala 2, 18/12/2008, para fundar el «quantum» del daño moral, el
Tribunal señaló que con el monto otorgado se debe procurar que el damnificado encuentre
«causas externas que le produzcan placeres y alegrías que en alguna medida logren
compensar los padecimientos sufridos», teniendo en cuenta su condición económica y social.
Así, el preopinante consideró lo siguiente: «Con los $ 5000 fijados como indemnización por
daño moral en la instancia anterior no puede accederse a mucho más que un excelente
televisor, o unas vacaciones dentro del país, lo que considero una reparación suficiente para el
daño moral padecido. Propicio, entonces, la confirmación de la suma fijada por este rubro».
(14)Por ejemplo, es la postura del viejo plenario «Rey, José J. c. Viñedos y Bodegas Arizu S.
A.» (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, 21/12/1971), donde, por mayoría, se resolvió
que «no corresponde aplicar la nueva norma del art. 1078 del Cód.Civil cuando el hecho
dañoso fue anterior a la puesta en vigencia de la ley 17.711». 
En el voto de mayoría, se destacó que «el hecho ilícito, que es fuente de la obligación del
responsable (.), al producirse instantáneamente, no queda sometido a acción fecundante
alguna del tiempo, (...) de manera que corresponde atribuir a la ley antigua la regulación de los
presupuestos de existencia de esa obligación, así como su contenido, inclusive la extensión del
daño y su avaluación (.). No cabe, como ya se ha dicho, revalorar el significado jurídico del
hecho generador con el prisma de la ley nueva».
(15) Por ejemplo, en autos «D., L. E. c/K., S. D. y otros s/ daños y perjuicios», (Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, 31/8/2015), donde, con relación a la aplicación de
los parámetros de cuantificación del art. 1746, el vocal preopinante, Dr. Picasso, destacó que
«-a diferencia de lo que sucede con el grueso de las disposiciones referidas a la
responsabilidad civil- el mencionado art. 1746 del nuevo Código sí resulta directamente
aplicable al sub lite, en tanto no se refiere a la constitución de la relación jurídica (obligación de
reparar), sino solo a las consecuencias de ella (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación).
En efecto, la regla no varía la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho
a percibir la víctima; únicamente sienta una pauta para su liquidación. Por lo demás, el empleo
de fórmulas matemáticas para cuantificar la reparación era ya el método más adecuado bajo la
vigencia del Código Civil derogado, aunque -a diferencia de lo que sucede actualmente- la ley
no estableciese expresamente la necesidad de su empleo».
(16) Como ejemplo, y en referencia a otro tema (aplicación de la acción preventiva), el
Dr.Galdós, en autos «Biordo Miguel Ángel c/ Rutas al Sur Concesionario Vial s/ Daños y Perj.
Incump. Contractual (Exc. Estado)» (Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del
Departamento Judicial Azul, Sala 2, 11/11/15) expresó que «el nuevo CCCN es invocable, en
todos los casos, como argumento de autoridad o como doctrina interpretativa, es decir que las
normas actuales constituyen valiosas herramientas de interpretación del Código Civil
derogado».
(17) Resarcitoria, por lo que no se trata de «castigar» al demandado, sino de reparar el daño
causado al actor.
(18) En efecto, comparado con el régimen del Código Civil derogado, la norma no impone un
tope ni, por el contrario, aumenta el monto del resarcimiento, por lo que en ese sentido no
implica una modificación al mismo.
(19) Por ejemplo, en el varias veces citado fallo de autos «M., J. L. v. C., M. C.», el
preopinante consideró lo siguiente: «Con los $ 5000 fijados como indemnización por daño
moral en la instancia anterior no puede accederse a mucho más que un excelente televisor, o
unas vacaciones dentro del país, lo que considero una reparación suficiente para el daño moral
padecido. Propicio, entonces, la confirmación de la suma fijada por este rubro».
(20) Art.40 de la LDC (parte pertinente): «Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo
(...) o de la prestación del servicio, responderán (.) el proveedor, el vendedor y quien haya
puesto su marca en la cosa o servicio (.). Solo se liberará total o parcialmente quien demuestre
que la causa del daño le ha sido ajena».
(21) Es pública y notoria la publicidad masiva que realizan empresas como la demandada,
encaminada a establecer un vínculo afectivo con los potenciales consumidores, presentándose
como emblemas de cordialidad, eficiencia, buen trato y buenos precios.
(22) Como sabe cualquier persona que vaya a un hipermercado, no es infrecuente observar a
empleados que denotan señales de cansancio y disgusto por sus tareas y que a veces se
«descargan» con el cliente del maltrato que sufren por parte del empleador. 
(23) Antes de la incorporación del daño punitivo en nuestro derecho, vía Ley 26.361, tratamos
el tema en el artículo «Por la tutela judicial efectiva para las víctimas de "pequeños daños"», en
Revista Foro de Córdoba N.º 117, octubre de 2007, pp. 152 y ss. Allí sosteníamos (p. 155) lo
siguiente: «. si el daño es la lesión a un derecho, no hay lesiones mínimas ni máximas. Hay
lesiones o no las hay (...) no se trata de una cuestión cuantitativa, sino cualitativa».
(24) En el enlace web http://www.blogcijuso.org.ar/archivos/1703, se puede ver un video del
Dr. Irigoyen Testa y el archivo Excel para utilizar la fórmula. También recomendamos la lectura
de su trabajo «Cuantificación de los daños punitivos: Una propuesta aplicada al caso
argentino», p. 27 y ss, en CASTILLO CADENA, Fernando, y REYES BUITRAGO, Juan
Sebastián (coords.académicos): «Relaciones contemporáneas entre derecho y economía».
Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Grupo Editorial
Ibáñez, 2012, Colección Centro de Estudios; N.° 3.
(25) Cuanto menor sea esta probabilidad, más alto será el monto de la multa civil porque,
justamente, mayor es la especulación del incumplidor respecto de que no deberá «pagar» por
su incumplimiento. No olvidemos que la multa civil pretende que al incumplidor no le resulte
menos costoso incumplir sus obligaciones que cumplirlas.
(26) Estrictamente, en el presente caso, C x [(1 - Pc) / (Pc x Pd)], se representaría como
20000 x [(1 - 0,25) / (0,25 x 0,70)] = 85714,2858.
(27) Art. 1714: «Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias
administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o
excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto».
(28) Largas colas para hacer trámites, esperas interminables en el teléfono hasta que nos
atienda un «operador humano», incumplimiento en los plazos de entrega o de prestación de
los servicios, sistemas de «autogestión» donde el consumidor es el que parece prestar un
servicio al proveedor, etcétera.
(29) De paso, como se expresa en los Fundamentos del Anteproyecto, (p. 34), «la
personalidad jurídica es conferida por el legislador como un recurso técnico según variables
circunstancias de conveniencia o necesidad que inspiran la política legislativa». Esta saludable
concepción de la persona jurídica como recurso técnico o herramienta jurídica no debe
perderse de vista cuando utilizamos expresiones tales como «culpa o dolo de Coto CICSA»
porque, dichas expresiones simplemente pretenden significar que las consecuencias de la
culpa o dolo de los auxiliares se imputan a la persona jurídica.
(30) Sin perjuicio, obviamente, de la responsabilidad concurrente del empleado.
(31) P. 103. Disponible en el siguiente enlace web: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/ -Fundamentos-del-Proyecto.pdf.
(32) Además de encontrarse en otros artículos del Código derogado, como el art. 1113 y el art.
1631, como se expresó «ut supra».
(33) Art. 40: «Solo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le
ha sido ajena».