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N° Rosario, _____________________________ ___ Y VISTOS: Los autos caratulados: “RIZZI MARIA CELINA A. C/ COTO ALFREDO Y OT. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte. N° 1007/2013. A fs. 5/11 se presentó la actora MARIA CELINA ANDREA RIZZI, DNI N° 18.416.842, por apoderado, e inició demanda de daños y perjuicios contra ALFREDO COTO y contra COTO CICSA por el daño sufrido en fecha 17/03/2012. Relató que en la fecha mencionada realizó una compra con envío a domicilio en el supermercado COTO ubicado en el shopping Alto Rosario y que en el ticket el personal del supermercado completó los datos correspondientes a su nombre y apellido, cargando en el espacio nombre la palabra “glúteos” y en el espacio apellido cargó la palabra “grandes” y que así salió el ticket impreso con su número de documento correcto. Consideró que tal tratamiento era un acto discriminatorio en los términos del artículo 1° de la ley 23.592, por ser obesa, violándose también el art. 42 de la Constitución Nacional que establece la dignidad en el trato al consumidor, como el artículo 8 bis de la LDC. Individualizó sus daños y reclamó la suma de $150.000 por daño moral; $350.000 por daño punitivo y $422 por gastos de mediación. Ofreció prueba. Asimismo solicitó se intimara a la demandada para que denunciara nombres y domicilios de los testigos que ofrecía, empleados de su empresa. A fs. 18/21 comparecieron la firma COTO CICSA y el Sr. ALFREDO COTO, D.N.I. N° 4.584.517, por apoderado, y contestaron la demanda, negando todos los hechos y derecho invocado, como la documental ofrecida. Afirmaron que no les constaban las circunstancias fácticas relatadas, que la existencia de un ticket de compra y/o envío -que negaron- no tenía entidad por sí solo para generar un presupuesto de hecho generador de responsabilidad civil. Señalaron que la actora no aclaró en qué base entablaba la acción contra Alfredo Coto y que aún en el supuesto de que se acreditaran que los hechos ocurrieron como los relató la actora, los mismos no configuraban un acto discriminatorio en los términos del art. 1 de la ley 23.592. Negaron los daños y señalaron que los montos reclamados eran excesivos e improcedentes. Ofrecieron prueba. Plantearon la cuestión constitucional. A fs. 26 la actora denunció que la demandada no había suministrado los datos de los testigos requeridos, y por ello solicitó se la intimara nuevamente. A fs. 28 expresó que el demandado había contestado en forma evasiva, sin proporcionar la información requerida. Producida la prueba obrante en autos, se agregaron los alegatos de las partes. En su alegato, la parte actora solicitó la imposición a la demandada de la sanción pecuniaria que prevé el artículo 396 CPC más la multa del art. 24 CPC por litigar en forma desleal. Evacuada la vista al fiscal y consentida la intervención de la suscripta, quedaron los presentes en estado de dictar sentencia. Y CONSIDERANDO: El hecho que dio origen a los presentes no motivó investigación en sede penal por lo que no existe el impedimento del 1.101 C.C. Por lo demás, la actora cumplió con el trámite de mediación previo que dispone la ley 13.151, conforme las constancias de autos y documental acompañada. En cuanto a la legitimación de las partes. La actora invocó haber sido dañada en sus sentimientos y espíritu, haber padecido un daño moral como consecuencia del accionar antijurídico de la demandada. Ello la legitima activamente para promover este juicio. COTO CICSA resulta ser imputado por su posición como proveedor del contrato de consumo en cuyo ámbito sucede la conducta dañosa relatada, y junto con Alfredo Coto, se les imputa en su carácter de dueños y guardianes de las ticketeras ubicadas en el supermercado. De la prueba obrante en autos. A fs. 33/40 obran copias del diario la capital y a fs. 45 copias de La Capital on line, ambas certificadas por escribana y anoticiando la denuncia de la actora. A fs. 65/70 obra dictamen N° 153/14 del INADI, el cual anuncia su carácter de “no vinculante”, agregado completo a fs. 109/112. A fs. 79/80 se produjo absolución de posiciones de las partes, sin que se produzca confesión alguna. A fs. 97/98 obra la testimonial de Galván y Nuñez. Unidos por cuerda obran los autos 58/2013 de medidas preparatorias y N° 59/2013 de aseguramiento de pruebas. A fs. 31 de los autos 58/13 obra confesional del demandado Alfredo Coto, por apoderado, declarando en la primera que es presidente de COTO CICSA y sin efectuar ningún otro reconocimiento. A fs. 33/35 obra mandamiento mediante el cual se obtuvieron tickets de los controladores fiscales de las cajas 0022 N° 7174 y 0024 N° 7176. A fs. 30 de los autos 59/2013 obra informe del consultorio médico forense informando las características físicas de la actora, señalando que la actora pesaba 105 kg., estatura 1,625 mts. y 134 cms. contorno cadera. A fs. 54/64 obra pericial caligráfica concluyendo el experto en que los tickets dubitados correspondían y coincidían con la impresión de los tickets auténticos. Las conclusiones de la pericia fueron consentidas. No existe en autos mas prueba que la descripta y en base a ella podemos afirmar que se probó la contextura física de la actora como obesa y que ésta compró el día 17/03/2012 en el establecimiento de la demandada COTO CICSA y que un empleado de la empresa emitió un ticket a nombre de “Glúteos”, apellido “Grandes” con el DNI y el domicilio de la actora. En cuanto a la responsabilidad. En base a los hechos probados antes descriptos, es que debo analizar si se configuró un acto ilícito o antijurídico y si el mismo ocasionó un daño resarcible, consecuentemente si es posible que los demandados sean responsables por su accionar.1 Entiendo que el hecho de que un empleado de la demandada COTO CICSA haya emitido el ticket con las palabras “GLUTEOS GRANDES”, en lugar del verdadero nombre y apellido de la actora es una falta de respeto inadmisible en el trato que se debe propender entre todos los seres humanos y en todas las ocasiones. Sólo que en este caso, la conducta respetuosa está exigida legalmente desde nuestra máxima norma, ya que el trato digno está consagrado expresamente en el art. 42 de la Constitución Nacional, como uno de los contenidos de la relación de consumo. Conforme a esta norma constitucional, “el consumidor debe ver respetados los atributos que constituyen su condición de persona humana (dignidad del consumidor) a lo largo de todo el trayecto: acceso, permanencia y egreso de la relación de consumo.”2 Este respeto también está exigido por el art. 75 inc. 22 C.N. que remite a la Declaración Universal de Derechos Humanos al establecer que todas las personas “nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (art. 1°). Si bien en el caso se desconoce cuál fue el empleado/a que inscribió las palabras injuriantes, cualquiera que lo hubiera hecho debía ser dependiente de la demandada COTO CICSA ya que fue inserto en una máquina de la demandada y dicha conducta se produjo en el contexto de un contrato de consumo. Nuestro máximo tribunal ha reconocido expresamente la existencia del derecho fundamental al trato digno en las relaciones de consumo en el leading case “Ledesma María Leonor c. Metrovías S.A.” del 22/04/2008 y en “Uriarte Martinez, Víctor s/ Transporte Metropolitano”: “El trato digno que las prestadores de 1 Conforme doctrina judicial consagrada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario Sala III, in re: “Bobadilla, Aída c/ Fandino Angel, 31-3-2004”. 2 Conf. SOZZO, Gonzalo, El derecho a la dignidad en las relaciones de consumo, en Revista de derecho Privado y Comunitario 2009, Rubinzal Culzoni servicios públicos deben brindar a los consumidores en virtud del art. 42 C.N., significaque se deben adoptar medidas para que éste sea atendido como una persona humana con dignidad...”3 Y si bien el fallo refirió a prestadores de servicios públicos, el mismo criterio resulta aplicable a la demandada COTO CICSA ya que la protección jurídica a los consumidores frente a situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidantes, ostenta un ámbito de aplicación que resulta ser expansivo y que debe ser engarzado con la finalidad de la norma, cual es neutralizar la situación de vulnerabilidad del consumidor. En este sentido comparto el dictamen no vinculante del INADI (que lo efectuó suponiendo la veracidad de los hechos relatados por la actora y que aquí fueron probados) y que expresó: “...bien podría ser encuadrado en esta faceta de la estigmatización de las personas obesas, ya que violando lo previsto por la ley 24.240, la empresa COTO CICSA colocó a la demandante en una situación vergonzante, negándole el derecho que le consigna el art. 42 de la C.N. a un trato digno y equitativo en tanto consumidora y usuaria de bienes y servicios. La Sra. Rizzi ha visto la determinación de su identidad, es decir la referencia que debía corresponder a uno de los atributos de su persona, como lo es el nombre, suplantada por una burla hacia su aspecto físico, una ridiculización de su subjetividad, por el simple hecho de ser una persona con obesidad. Tal como se ha dicho en dictámenes previos 'el desprecio a las personas obesas o con sobrepeso no resulta un factor prohibido diferente a discriminar a alguien de otra religión o color de piel -por ejemplo'. (Dictamen 046/09 INADI).” Y que concluyó “...esta Asesoría considera que la parte demandada ha inobservado los deberes inherentes a la debida conducta comercial en lo que respecta a la atención, trato digno y equitativo que debía garantizarle a la Sra. Rizzi, quien se vio afectada por la denominación con la cual se identificó a su persona como “GLUTEOS GRANDES” en los tickets de envío a domicilio de COTO CICSA. Este tratamiento, que no se adecuó al trato digno y equitativo que por orden del art. 42 son debidos a todos los usuarios y consumidores de bienes y servicios, tuvo origen en un acto de diferenciación en razón de los caracteres físicos y la condición de salud de la persona demandante. Esto ha violentado los derechos con que la ley le asiste, los cuales fueron ut supra mencionados y se ha configurado como un acto discriminatorio en la relación comercial por parte de la empresa demandada conforme el artículo 1° de la ley 23.592, normas concordantes y complementarias.” (fs. 111 vta./112) La trasgresión a la norma se configuró mediante “el chiste”, o “la burla” hacia el aspecto físico de la actora, provocando la ridiculización 3 La Ley 2008- C pag. 529 y LL 2010-258 de su subjetividad, la negación a su derecho fundamental al trato digno. En síntesis, ha quedado acreditada la antijuridicidad del acto. Entonces, en cuanto al primer elemento de la responsabilidad civil, considero que el hecho probado configuró un hecho ilícito de parte de un dependiente de la demandada Coto CICSA. La actora reclamó daño moral que le ocasionó la injuria y el acto discriminatorio “desde el inicio y durante todo el proceso judicial”, señalando que “los daños morales son perceptibles por el Juez.” (fs. 7). En cuanto al daño invocado, no existen pruebas de que la actora haya sufrido ridículo, angustias, incertidumbres, temores, aflicciones, dolor, mortificación “desde el inicio y durante todo el proceso judicial”, como lo señalara en su demanda. Corresponde verificar entonces, si la prueba del daño moral en este caso era o no necesaria, en tanto se pudiera sostener que surge evidente (in re ipsa) del hecho dañoso mismo, o bien que se debe presumir por la índole del bien extrapatrimonial lesionado. De corriente vemos casos en los que el daño moral no requiere de prueba específica alguna y debe tenérselo por presumido por el sólo hecho de la acción antijurídica, así, por ejemplo, de la muerte de una persona y el vínculo existente con sus hijos puede inferirse por vía inductiva (indiciaria o presuncional) el daño moral de los hijos; de la lesión de la integridad física puede inferirse el daño moral del accidentado. Así, de la misma forma el daño moral puede ser inferido de la sola lesión a ciertos intereses no patrimoniales que hacen a la esencia misma de la persona humana. Siendo indiferente que el daño se produzca en la esfera contractual o extracontractual, ya que sin lugar a dudas el régimen de reparación civil es único y si existe un daño injusto, éste debe ser reparado. En este caso, los hechos acreditados poseen virtualidad suficiente a los fines de producir en cualquier persona con características similares a la actora, un estado de desasosiego y angustia. En este caso, el bien jurídico lesionado, es la dignidad de la persona, su propia entidad como ser humano y su especial forma de percibirse, por lo que entiendo que la injuria lesionó la subjetividad de la actora y en este caso puede presumirse el daño moral. Por lo demás, el hecho de que la actora haya probado que era obesa es un indicio importante que apuntala la presunción. Así, “Las presunciones hominis, o presunciones judiciales nos permiten presumir o inducir, teniendo por acreditado un hecho dañoso, la existencia del daño moral, lo cual responde al criterio de la Corte Suprema de Justicia mencionado, en el sentido de que al daño moral, por su índole espiritual, debe tenérselo por configurado por la sola producción del evento dañoso, ya que por la naturaleza de la agresión padecida se presume inevitable la lesión a los sentimientos.” 4 En su alegato, la parte demandada cuestionó la relación causal. Pero hete aquí que la conducta dañosa fue acabadamente probada y siendo el ataque a la dignidad de la actora, el daño se presume y surge palpable la conexión entre el daño y la conducta antijurídica. El nexo causal es el factor aglutinante, es lo que indica que el daño de la actora fue producido por la conducta antijurídica de un empleado de la demandada COTO CICSA y que por ello puede ser responsable, a tenor del factor de atribución endilgado y que paso a analizar. Se imputó a los demandados a tenor del artículo 8 bis de la ley 24.240 que establece: “Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias...” El trato digno forma parte de la obligación de seguridad que se encuentra en cabeza de todos los proveedores en las relaciones de consumo, como obligación principal y autónoma y que se traduce en la confianza que tienen los consumidores y usuarios de que no saldrán dañados como consecuencia del contrato que entablen o relación de consumo que se genere. Se trata de una obligación principal que abarca a todas las relaciones de consumo, de mayor envergadura y especificidad que aquella que como deber de conducta se entendía emanando del principio rector de buena fe (art. 1198 C.C.). Se imputó la responsabilidad directa de la demandada COTO CICSA por el incumplimiento de ese deber de seguridad ya que por el art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor el proveedor garantiza la indemnidad de sus co contratantes, asegurándoles que no sufrirán daños mientras permanezcan en sus instalaciones, ni mientras contraten o se relacionen con él. Esta obligación de indemnidad asegura a los consumidores y usuarios que siempre y en todos los casos van a ser atendidos correctamente, y ello implica por tanto, que van a ser respetados como seres humanos. Se trata de una obligación directa de la demandada que tiene carácter de obligaciónde resultado, ya que el fin implicado, cual es la 4 SALVATIERRA, Claudia, La valuación del daño moral, en Revista de derecho Laboral “Discriminación y violencia laboral II – Rubinzal Culzoni, 2009-1 pag. 402. protección del consumidor, es categórico. El presupuesto para que empiece a funcionar la responsabilidad objetiva es que se pruebe la violación a la obligación de indemnidad en el marco de un contrato o relación de consumo. Se trata de una responsabilidad objetiva, con abstracción de que el demandado haya obrado con culpa o sin ella. Siendo un factor de atribución objetivo, el demandado, para eximirse de responsabilidad debe demostrar la causa ajena, es decir, la culpa de la víctima, la fuerza mayor o el caso fortuito o la culpa de un tercero por quien no deba responder. Si bien en el caso se desconoce cuál fue el empleado/a que realizó la conducta ofensiva, no caben dudas de que quien lo realizó debía ser dependiente de la demandada COTO CICSA y, por lo demás, los demandados no invocan la eximente "hecho de un tercero por el cual no debía responder", su defensa fincó en la negativa total del hecho, y para la hipótesis que se probara, alegaron que la conducta no configuraba un acto discriminatorio en los términos de la ley de discriminación y no en que la conducta la hubiera realizado un tercero ajeno a la empresa. En cuanto a la imputación efectuada a COTO CICSA y a Alfredo Coto como dueños o guardianes de los controladores fiscales o ticketeras, se trata de una cosa inerte, que normalmente no ofrece peligro de daño, que supuestamente fue utilizada conforme a su uso y que no se invocó ningún desperfecto de la que pudiera derivar un vicio. Es claro que los datos insertos en el ticket no fueron incorporados por la máquina por sí misma, ni por un vicio o desperfecto de la misma, sino con voluntariedad del que la manejaba. Entonces, el daño no derivó de las máquinas, no hay responsabilidad “por la cosa” ni “con la cosa”que autorice a analizar la posible responsabilidad del dueño o guardián. Siendo que éste fue el único factor de atribución endilgado al Sr. Alfredo Coto, y que no se acreditó que fuera el dueño de COTO CICSA, sino que de las constancias de autos surge que sería el presidente de la sociedad, la demanda instaurada contra éste debe rechazarse. En cuanto a los daños. Daño moral. Su procedencia está admitida por el art. 1 de la ley 23.592 que ordena reparar el daño moral ocasionado. Supra arribé a la conclusión de que en el presente caso podía presumirse la existencia del daño moral por la entidad del bien lesionado, la dignidad humana. Así, la actora fue lesionada en sus sentimientos, se trata de una modificación disvaliosa del espíritu, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Así, “el principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima... también interesa la personalidad de la víctima y su receptividad particular.” 5 La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho en relación al daño moral que “...procede el resarcimiento del daño moral sufrido, detrimento que por su índole espiritual debe tenérselo por configurado, en las circunstancias del caso, por la sola realización del hecho dañoso de que se trata y su particular naturaleza, así como la índole de los derechos comprometidos. A fin de la fijación del quantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tienen necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos 308:698; 318:1598; 321:1117, entre otros).”6 El problema surge en cómo mensurar dicho daño, con los elementos obrantes en autos. La actora probó el hecho ilícito que consistió en que un empleado ingresó en la computadora que emite los tickets, las palabras “gluteos” como su nombre y “grandes” como su propio apellido. También acreditó su propia configuración física, como obesa (fs. 30 de los autos 59/2013). Del informe médico surge que es de contextura robusta, que tiene una cicatriz de cesárea, que pesa 105 kg. y que mide 1,625. En el poder de fs. 5, se observa su propia declaración de que es docente, pudiendo inferirse su edad de 45 años aproximadamente por el número de DNI. No existen en autos otras pruebas de las condiciones particulares de la actora. Sin embargo, la falta de prueba de la entidad del padecimiento o su intensidad, como del impacto de la ofensa en la esfera personal, social y familiar de la accionante también debe considerarse a la hora de determinar el monto indemnizatorio. Como no se produjo prueba pericial psicológica que la evaluara, ni prueba testimonial que pudieran describir la intensidad del impacto de la ofensa en el subjetividad de la actora, corresponde examinar la gravedad o 5 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, “Resarcimiento de Daños”, Tomo 2 b, “Daños a las Personas”, de Hammurabi, 2a. Edición ampliada, 2a. Reimpresión, 1993. 6 12/06/2007 “Serradilla c/Provincia de Mendoza, Lexis Nº 35010960 importancia de la ofensa o injuria en sí misma. Si bien parece más una burla que un insulto, no hay que perder de vista que el acto no se produce por negligencia o impericia del agente, no es un “accidente” sino que necesariamente tuvo que haber intencionalidad en la conducta. Como mínimo hubo dolo eventual en el dependiente que ingresó voluntariamente tales datos en la computadora. Sin lugar a dudas, el dañador actuó con intención nociva o con manifiesta indiferencia por el daño que producía “Lo que caracteriza al dolo eventual es que el agente no tiene como objetivo provocar un daño, pero sí se representa la posibilidad de un resultado dañoso, y no la descarta.”7 Esta intencionalidad también debe ser ponderada a la hora de valorar el daño moral. En cuanto al monto peticionado, entiendo que el mismo resulta excesivo, e inadecuado conforme la falta de prueba del mismo, y que se lo tuvo por probado por presunción judicial. Por lo demás, se debe recordar que el monto que se establezca debe ser reparatorio del daño causado, y no sancionatorio. Mira a la víctima, no al infractor. “La reparación fundada en el incumplimiento contractual no tiene carácter de pena, sino de indemnización, por lo que debe meritarse el daño causado y no la culpa en que incurrió el responsable.” 8 Por todo ello, el monto debe ser determinado dentro de parámetros de racionalidad y discrecionalidad inherentes a la actividad jurisdiccional. Para determinar su cuantía debo sortear las dificultades que supone imaginar el dolor, frustración y angustia que el evento produjo en la esfera íntima de la actora, para luego transformarlo en una reparación en dinero que compense de alguna forma los trastornos padecidos, motivos éstos por lo que el magistrado, más que en cualquier otro rubro, debe atenerse a una prudente apreciación y a las características particulares de la causa. El momento más adecuado para realizar esa estimación es al momento del dictado de sentencia, ya que la indemnización en este caso resulta ser una deuda de valor. 9 Por lo cual, en virtud de las características que revistió el hecho dañoso, el bien jurídico lesionado, la intencionalidad del agente dañador dependiente de la demandada; las previsiones del artículo 522 del Código Civil y art. 1° de la ley 23,592. y art. 245 del CPCCSF, consideroprudente fijar como indemnización a cargo del demandado COTO CICSA, la suma de pesos veinte mil ($20.000). Daño punitivo. La actora solicitó se condenara a la 7 LOPEZ MESA, Marcelo, Presupuestos de la responsabilidad civil, Astrea, 2013, pag. 509. 8 CNCom. Sala B. 1/6/88 “Cabral Raul c/ Imperialtur SA”, L.L. 1989-A487, citado por MOSSET ITURRASPE – PIEDECASAS, Responsabilidad Contractual, Rubinzal Culzoni, 2007, pag. 249. 9 Autos “Galatiotto Mónica c/ Guma s/ Daños y perjuicios”, del 31/03/2011. demandada a abonar la suma de $350.000 por este concepto y/o lo que en más o en menos estableciera el Tribunal. En su demanda señaló que es una multa que se debe imponer en casos de particular gravedad, en donde el dañador demuestra una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando el aspecto económico y su posición dominante y la finalidad es disuadir a las empresas de volver a incurrir en dichas conductas. En su alegato amplió señalando que “...ahora más que nunca debe acogerse el rubro daño punitivo, y condenar a la demandada al pago de una importante multa civil (mayor que la peticionada en la demanda por esta parte) que finalmente haga pensar y reflexionar al empresario ALFREDO COTO que no se puede andar por la vida dañando a las personas 'gratuitamente', debe ser una multa civil que constituya, no un mero asiento en el DEBE de los libros contables de la empresa, sino una gran erogación económica que lo obligue a tener, a él y sus empleados, más respeto por los derechos humanos de sus clientes. Advierta S.S. por ejemplo; que por estos días, al momento de esta presentación noviembre de 2014 ALFREDO COTO, ante la probable aprobación de la ley que establece el descanso dominical de los empleados de supermercados, suspende 200 empleados, preparando el distracto laboral. Es decir, cuando a ALFREDO COTO le tocan el bolsillo, elimina puestos de trabajo y deja sin sustento diario quizás a doscientas familias. Sería bueno, muy justo y de profunda equidad, que en los presentes se lo condenara a pagar una importante indemnización, para que con la misma rapidez que utiliza para suspender relaciones laborales, tome las medidas necesarias para evitar discriminaciones y delitos en perjuicio de sus cautivos clientes como ocurrió con la actora.” (fs. 127). A su turno, la demandada señaló el carácter excepcional de este rubro y que se encontraba reñido con principios constitucionales, si bien, sin plantear su inconstitucionalidad. En general existen dos tesituras referidas a este tópico. Por un lado, una amplia, que establece que el presupuesto de procedencia es el mero incumplimiento10 y la gravedad de la falta hay que mirarla sólo para graduar el monto del pena11. En el otro extremo, se ha dicho que para que proceda el daño punitivo, el incumplimiento debe ser doloso, debe haber un obrar grave y malicioso de la empresa que actúa así porque le resulta más económico que hacerlo como dispone la ley.12 “Como se ha señalado, la redacción de la norma es harto 10 CCCRosario, Sala II, “Rueda Daniela c/ Claro AMX Argenytina SA”, Expte. 32/10, de fecha 29/07/2010. 11 C.Apel.Circuito Rosario, “Torrichelli c/ Grimoldi”, Abril 2013. 12 CCCRosario, Sala IV, “Vazquez c/ Claro AMX”, 07/08/12. deficiente, pues parece requerir, como única condición para su procedencia, la existencia de un incumplimiento de sus obligaciones por parte del proveedor, con independencia de que medie o no un factor subjetivo de atribución, haya o no daño causado al consumidor y más allá de que el proveedor haya obtenido un lucro como consecuencia del hecho. Sin embargo, la doctrina ha intentado, por la vía de una interpretación integradora, salvar las aludidas deficiencias.”13 Así, “En atención al carácter penal de la figura, y pese al tenor literal de la norma, no puede bastar con el mero incumplimiento. Es necesario, por el contrario, que se trate de una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo (directo o eventual) o, como mínimo de una grosera negligencia”14. Además, “...resulta procedente esta sanción, cuando la conducta del demandado aparece particularmente agravada y culpable. De ahí que buena parte de la doctrina afirme que el factor de atribución para la aplicación de esta multa sería subjetivo y además agravado; solamente daría pie a su aplicación el dolo o la culpa grave del incumplidor, notas que cabe predicar del hecho mismo (Lopez Herrera, Edgardo; op. cit. pag. 1202).”15 Y que a esta indemnización debe ser condenado el autor de perjuicios reiterados, que desoye criterios judiciales ya expuestos, motivado por un puro afán lucrativo, y que la particularidad estaría dada, en la atención prestada a la conducta reiterativa del dañador, debiendo tener en cuenta la cuantificación la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso.16 Entonces, en cuanto al incumplimiento y la gravedad de la falta, en el caso que nos ocupa, el agente dañador fue un empleado de COTO CICSA, el actuar doloso provino del dependiente, que no fue demandado en autos. El cumplimiento defectuoso de la demandada fincó en su culpa in vigilando, y su responsabilidad es tanto indirecta en su carácter de empleadora, como directa, por el incumplimiento a su obligación de seguridad. Bajo estos parámetros, es claro que COTO CICSA no tuvo intencionalidad de producir el daño, ni de ingresar en el ticket las palabras injuriosas. Así, la conducta de COTO CICSA consistente en su negligencia en la vigilancia de sus subordinados o dependientes no luce como particularmente agravada y no se probó que esta deficiencia en la vigilancia fuera una conducta deliberada o gravemente culposa, cuyo objetivo mediato fuera la lesión a la dignidad de la actora. 13 LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal Culzoni, segunda edición actualizada, pag. 562. 14 LORENZETTI, ob. Cit., pag. 163. 15 CCCRosario, Sala IV, “Rodriguez Maximiliano c/ AFA s/ daños y perjuicios”, Acuerdo N° 81 del 09/04/2013. 16 Conf. MOSSET ITURRASPE – PIEDECASAS, La extinción del contrato – Responsabilidad extracontractual derivada del contrato, Rubinzal Culzoni, pag. 576. Tampoco advierto elemento alguno que indique que la demandada haya especulado con una ganancia o la obtención de beneficio alguno como consecuencia ni del hecho injurioso, ni de su vigilancia negligente, ni del cumplimiento defectuoso de su obligación de seguridad. En cuanto a la actora, supra analicé la falta de prueba del daño moral. De igual forma no se probó que del mismo hubiera derivado alguna secuela. Siendo que la conducta que se le puede imputar a la demandada COTO CICSA es la deficiente vigilancia o elección del personal dependiente, y que a esta conducta no se la puede evaluar como especialmente grave o reprobable, ni configura una grosera negligencia, y que no se acreditó ni la intensidad del daño, ni si la actora tuvo o no secuelas, corresponde desestimar el rubro. Imputación de abuso del proceso y actitud obstruccionista. En su alegato, la parte actora solicitó se le aplique a la demandada la sanción prevista por el art. 396 del CPC, endilgando a la demandada una actitud obstruccionista y de abuso del proceso, el cual habría quedado evidenciado al producirse la prueba confesional, ya que el mandatario no tenía instrucciones para contestar, desconociendo la mayoría de las preguntas formuladas, en la negativa de la documental y en la falta de exhibición de los duplicados de los tickets, obligando a la actora a realizar pericial caligráfica. En cuanto al artículo 396 CPC el mismo establece que “Si no fuere posible, por haber el requerido ocultado, destruido o dejado de poseer losunos o la otra (en referencia a documentos o cosa mueble), será responsable de los daños y perjuicios causados.” En este caso, la demandada ocultó los duplicados de los tickets, y si no los tenía omitió dar explicaciones suficientes de porqué no los tenía. Asimismo, resulta reprochable que la demandada no hubiese reconocido los tickets acompañados por la actora y que luego de la prueba pericial caligráfica realizada por ésta, haya quedado acreditado que los tickets habían emanado de las impresoras de la demandada. De esta forma, el daño y perjuicio de la actora se configuró cuando debió realizar pericial caligráfica para comprobar la autenticidad de los tickets, prueba que se hubiera evitado si la demandada los hubiere reconocido, máxime que nunca invocó que los tickets hubieran sido falsificados. Aquí el daño está claramente representado por dos aspectos: 1) el costo de la prueba pericial caligráfica, del que deberá hacerse cargo totalmente la demandada y 2) el mayor tiempo insumido en el pleito para llegar a este estadio, que será resarcido con el daño moratorio que infra se establece. Por lo demás, observo que esta conducta resulta encuadrable en el segundo párrafo del art. 53 de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361) y que reza: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio.” Así, la demandada no sólo negó los tickets que habían sido impresos por su computadora, sino que tampoco identificó al empleado que lo habría realizado, y que si bien puede admitirse que no pueda saber quién insertó en el ticket las palabras ofensivas, nunca podía dejar de saber quién era el empleado a cargo de realizar dicha tarea el día en cuestión. Nos resulta sorprendente que la demandada no pudiera dar los datos del empleado “Javier Perez”, por haber más de una persona con dicho nombre, cuando la conducta leal hubiera sido que diera los datos de todas las personas llamadas “Javier Perez”. De igual forma no logro comprender que la empresa no contara con los datos de qué personal se encontraba en “Caja Central” en esa fecha y en ese horario. Siendo que la demandada no dio ninguna razón plausible con la cual pudiera explicar esto, máximas de experiencia me indican que se trata de una conducta desleal y reñida con la buena fe procesal, que es justamente el presupuesto normativo de aplicación del 2do. párrafo del art. 53 antes mencionado y que puede ser aplicado iura novit curia. Así, se ha dicho que “...mas aún la modificación introducida por la ley 26.361 al art. 53 receptando esta tendencia, establece que los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba referentes al bien o servicio que obren en su poder y prestar toda la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio...”17 Y esto no significa receptar la teoría de la carga probatoria dinámica, sino que en el presente caso, el demandado había sido intimado a proporcionar dicha información, que era el único que podía acceder a ella, presentándose como inadmisible el pedido de la demandada para que la actora le brinde más datos identificatorios para poder individualizar al Sr. Javier Perez (fs. 28). Asimismo, el art. 24 del CPC invocado por la parte actora establece que “Las partes y sus defensores tendrán el deber de conducirse en el juicio con lealtad, probidad y buena fe. Respecto de las primeras, la transgresión de estos principios autorizará al juez o tribunal, al fallar en definitiva, a imponer a la infractora una multa de hasta doscientos días multa en favor de la contraria...” Ambas normas, el 2do párrafo del art. 53 de LDC y el art. 24 CPC sancionan la inconducta 17 LOVECE, Graciela Isabel, Proteccion integral del derecho a la salud, La ley online AR/DOC/683/2014. procesal pero hay que tener en cuenta que no puede sancionarse una misma conducta de dos formas diferentes, debiendo evitarse la superposición de sanciones. Asimismo entiendo que la inconducta no puede ser imputada a los profesionales de los demandados en exclusividad, sino que debe ser atribuido por lo menos en gran parte a sus mandantes. Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar a lo peticionado y fijar a la demandada una multa equivalente a 15 días multa (art. 24 CPC) y conforme el art. 223, inc. 3 de la ley 10.160, el presente rubro asciende a la suma de pesos seis mil ($6.000). En cuanto al rubro reclamado por la actora como gastos de mediación, lo entiendo incluido dentro del rubro"costas". Intereses. Este rubro tiene por finalidad únicamente sancionar la falta de pago oportuno y siendo que el capital otorgado por el rubro daño moral, que como se ha expresado, fue debidamente actualizado a la fecha de esta sentencia, debe aplicársele una tasa pura del 6% anual desde la fecha del hecho dañoso y hasta la fecha que se otorga para el pago esta sentencia. Esta tasa es la única justificable debido a que el monto del capital fue debidamente actualizado a la fecha de la sentencia y por tanto el interés a otorgarse debe tener por finalidad únicamente reparar la demora en el pago. Adoptar una tasa de interés diferente a la fijada llevaría a producir un enriquecimiento indebido en favor de la parte actora en detrimento del deudor, ya que sin lugar a dudas se estaría condenado a abonar dos veces la misma cosa. Asimismo, la Sala Civil y Comercial N° 1 de Rosario18 sostuvo la improcedencia de fijar tasa activa cuando los valores se fijaron en forma actualizada al momento del fallo de primera instancia. En virtud de todo lo dicho, desde la fecha del hecho, y hasta el plazo para el pago del monto derivado de esta sentencia, el interés aplicable será del 6% anual. Operado el vencimiento referido y hasta el momento del efectivo pago, el capital por daño moral y el capital fijado como sanción por abuso del proceso y actitud obstructiva, devengarán un interés equivalente a una vez y media la tasa activa sumada Banco Nación Argentina. La diferente tasa fijada para los distintos tramos temporales obedece al principio de realismo económico19, como 18 En autos: “Calabrese Sandra c/ Aufe”, acuerdo N° 443 del 10/11/09; y “Villarreal Carla c/ Perez”, acuerdo n° 34 del 23/02/2009. 19 CCC Rosario , Sala I, “Vellozo, Jesús del Carmen Pascua c/ Coop. de Vivienda, Consumo y Prov. De propender al efectivo cumplimiento de esta sentencia. Costas. La demanda ha prosperado parcialmente puesto que se la ha admitido contra COTO CICSA pero no contra el Sr. Alfredo Coto y a su vez, se ha declarado procedente el rubro daño moral, pero no el punitivo, si bien se ha dicho que siendo éste una sanción facultativa del juez, no es susceptible de imposición de costas a quien lo demanda20. No obstante, el monto pretendido por daño moral ha sido sustancialmente disminuido, por las razones supra expuestas. Por todo ello, las costas se distribuyen 70% a cargo de la demandada y 30% a cargo de la actora (art. 252 CPC), excepto en lo que hace a las costas de la pericial caligráfica que deberán ser asumidos por la demandada en su totalidad (art. 396 CPC). Honorarios. Los honorarios devengarán una tasa pura del 6% anual (es decir, que no contenga un componente destinado a compensar la variación del poder adquisitivo de la moneda) debido a que de acuerdo con el nuevo artículo 32 de la ley 6767 (modificado por ley 12.851) la regulación lleva un sistema automático de actualización en base a la variación de las remuneraciones de los jueces. Por todo lo expuesto, normas legales citadas, y actuaciones que se tienen a la vista,FALLO: 1. Hacer lugar parcialmente a la demanda instaurada en autos y, en consecuencia, condenar a COTO CICSA, para que en el término perentorio de diez días, abone, con intereses explicitados en los considerandos y restantes costas a la Sra. MARIA CELINA ANDREA RIZZI, DNI N° 18.416.842, la suma de pesos veintiseis mil ($26.000); 2. Rechazar la demanda respecto del Sr. Alfredo Coto. 3. Imponer las costas del pleito, conforme lo expresado en los considerandos. 4. Regular los honorarios profesionales del Dr. Oscar A. Pandiani en la suma de $8.573 (10,43 JUS) por el principal y en la suma de $2.571,90 (3,12 JUS) por la medida preparatoria y aseguramiento de pruebas cada uno, y los de los Dres. Gustavo Racciatti y María Victoria Colagioia en la suma de $8.573 (10,43 JUS) por el principal y en la suma de $2.571,90 (3,12 JUS) por la medida preparatoria y aseguramiento de pruebas, cada uno, en conjunto y en Servicios Públicos Resp. Ltda. s/ Cobro de pesos”, Expte. N° 10/11, Acuerdo N° 622 del 04/09/12. 20 QUAGLIA MARCELO, Un novedoso fallo en materia de consumo, La ley online AR/DOC/422/2015. proporción de ley; y los del perito calígrafo Enrique R. Tejeda en la suma de $4.286,50 (5,21 JUS). 5. Insértese y hágase saber.
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