Introducción al derecho - lagunas (vacios) del derecho - Wiki Flores (5)

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO 
La integración jurídica 
La laguna del derecho 
Principios generales del derecho 
Las analogías 
Las condiciones de uso y formas que aparece la analogía 
 
Datos/Observaciones 
Contenido 
1.1 . Concepto de Integración 
1.2 . Lagunas del Derecho 
1.3 . Principios Generales del Derecho 
1.4 . Analogías 
1.5 . Las Formas en las que aparece la analogía 
1.6 . La analogía y el argumento a contrario 
1.7 . La analogía en el Derecho Peruano 
 
1.1 . Concepto de Integración 
➢ La Integración consiste en discriminar aquellas situaciones de carencia 
normativa en las cuales debemos integrar una norma y aquellas en las 
que no, asimismo consiste en trabajar sobre sus procedimientos y ellos 
son dos : La analogía y los principios generales del Derecho . 
 
 
1.2 . Lagunas del Derecho 
➢ Es aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que 
se considera que debiera estar regulado por el sistema jurídico . 
➢ El suceso que da origen a la laguna no está previsto en ninguno de los 
supuestos existentes en las normas vigentes del sistema jurídico, o 
puede ocurrir también que, a la consecuencia prevista, deba añadirse 
otra no prevista para el mismo supuesto . 
 
 
1.2 . Lagunas del Derecho 
➢ El problema clave en este punto consiste en saber cuándo se considera 
que la situación no regulada debe regularse . La respuesta no es fácil y, 
por lo demás, existen fuertes contradicciones sobre este punto en la 
teoría . 
➢ Existe un concepto teórico que, por contraste con el de laguna, nos 
permitirá explicarnos mejor . Es el vacío del Derecho . 
1.2. Lagunas del Derecho 
➢ El vacío del Derecho es el suceso para el que no existe norma jurídica 
aplicable y que se considera que no debe estar regulado por el Derecho 
rigiéndose, en consecuencia, por los principios hermenéuticos aplicables 
y que en el Derecho son fundamentalmente dos: 
1. Que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido 
de hacer lo que ella no prohíbe (literal a. del inciso 24 del artículo 2 de 
la Constitución), para aquellas situaciones en las que el agente se rige 
por el principio de la libertad personal. 
2. Que solo puede hacerse lo que está expresamente atribuido, en 
ejercicio de la discrecionalidad cuando es aplicable, en los casos en 
que rige el principio de la competencia asignada. Tal es el caso de los 
funcionarios públicos. 
 
1.2.1 . ¿Cuándo se puede considerar que existen lagunas del Derecho? 
En tres casos : 
1. Cuando el caso que carece de norma tiene una racionalidad que es 
sustantivamente igual a la de otro caso sí normado, aun cuando ambos 
son fenoménicamente distintos . Es decir, que siendo hechos diferentes 
en sus apariencias, tienen una esencia común o una lógica encadenada . 
Ello nos lleva a la analogía y a la ratio legis que la sustenta . 
 
1.2.1 . ¿Cuándo se puede considerar que existen lagunas del Derecho? 
2. Cuando el caso, de no recibir respuesta jurídica, generaría una 
consecuencia que agravia los principios del Derecho . Esto nos lleva al 
problema de integración mediante la recurrencia a dichos principios . 
 
1 . 2 . 1 . ¿Cuándo se puede considerar que existen lagunas del Derecho? 
3. Cuando el Derecho ha producido una norma genérica, pero vigente y 
por lo tanto exigible en sí misma que requiere una normatividad 
reglamentaria no promulgada, por ejemplo : 
• La norma constitucional que establece la instauración del salario 
familiar, en tanto aún no se ha legislado en forma concreta como 
se calculará y pagará . Es lo que teóricamente se denomina laguna 
técnica . 
 
➢ Las lagunas técnicas, obviamente, se solucionan dictando la 
normatividad correspondiente . Hay dos posibilidades de acuerdo a la 
doctrina . 
➢ Según un sector de la doctrina, la laguna técnica equivale a un vacío del 
Derecho . Según otro sector , conformado por jueces, la carencia 
normativa debe tomarse como vacío de Derecho en la generalidad de los 
casos, pero en circunstancias límite, puede aplicarse reglas en base a la 
analogía y los principios generales por vía jurisprudencial, postura que 
adoptan los jueces como sustituyendo al legislador de forma provisional . 
 
1.3 . Principios Generales del Derecho 
➢ En relación a ellos, en nuestra legislación existen dos normas 
complementarias . Una es el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución, 
que establece : 
• Son principios y derechos de la función jurisdiccional : [ ... ] 8 . El 
principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia 
de la ley . En tal caso, deben aplicarse los principios generales del 
derecho y el derecho consuetudinario [ ... ] 
 
1 . 3 . Principios Generales del Derecho 
• Artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil : Los jueces no pueden 
dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley . 
• En tales casos deben aplicar los principios generales del derecho y, 
preferentemente, los que inspiran el derecho peruano . 
 
1.3 . Principios Generales del Derecho 
➢ Ambas normas se ponen en el caso de la deficiencia de la ley, lo que 
alude a insuficiencia de las normas existentes para regular el caso que se 
presenta y que requiere solución por la justicia . 
➢ Esta deficiencia puede ser más o menos considerable y, por lo tanto, dar 
lugar a una interpretación extensiva, o a una situación que requiere de la 
integración jurídica . 
 
1.3.1 . Conceptos 
➢ Son conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica o técnica, que 
informan la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las 
normas, grupos normativos, subconjuntos, conjuntos y del propio 
Derecho como totalidad . 
➢ Pueden estar recogidos o no en la legislación, pero el que no lo estén no 
es óbice para su existencia y funcionamiento . 
 
1.3.1 . Conceptos 
➢ Los principios pueden ser, en un ámbito, conceptos susceptibles de 
definición antes que proposiciones . 
➢ Tal es el caso de la justicia, la equidad, la libertad, la igualdad, la 
democracia, etc . 
 
1.3.1 . Conceptos 
• En todos estos casos puede haber diferentes versiones según 
las convicciones que cada uno tenga sobre ellos, y esas 
convicciones pueden ser más o menos distintas según las épocas . 
• Sin embargo, para todos funciona la misma regla : una vez definidos con 
acuerdo intersubjetivo básico, rigen como grandes informadores 
del funcionamiento del Derecho . 
 
1.3.1 . Conceptos 
✓ De otro lado, los principios generales informan al Derecho en diversos 
niveles . 
1. El primero es el de validez general, universal para todo el fenómeno 
humano y por ende para el Derecho . Ejemplos : 
• Tal el caso de la libertad, la igualdad, la justicia y otros similares, 
Por ello no les corresponde tener validez universal sino validez 
ideológica, es decir, aceptación intersubjetiva en tiempo y lugar 
determinados . 
 
1.3.1 . Conceptos 
2. Hay un grupo de principios propios del Derecho, pero que valen para 
todos los Derechos establecidos o ( cuando menos la generalidad de 
ellos) . 
3. Un grupo de principios rige a un derecho determinado y lo caracteriza 
frente a otros en ( el sentido de que aun cuando no es el único sistema 
jurídico que los tiene, no son principios aceptados generalmente) . 
4. Un cuarto grupo de principios informan diversos aspectos parciales de 
un sistema jurídico determinado . Pueden situarse en un determinado 
conjunto, grupo normativo o norma individual . 
 
1 . 3 . 2 . Cómo operan los principios generales de la integración jurídica 
➢ Tienen varias funciones dentro del Derecho . Aun cuando estamos 
tratando aquí sobre la integración jurídica, conviene inicialmente 
distinguir su manera de operar en ella y en otras circunstancias, las 
principales son : 
✓ Los principios generales inspiran al legislador . 
✓ Los principios generales se utilizan en casos de interpretación 
para llevar a cabo el método sistemático por comparación con 
otras normas . 
 
1.3.2 . Cómo operanlos principios generales de la integración jurídica 
➢ Muchos principios del Derecho están contenidos en los apotegmas 
jurídicos de interpretación y, por consiguiente, asumen dicha función . 
➢ Ciertos principios generales, sobre todo los de contenido valorativo, 
influyen en la definición de la posición axiomática de interpretación . 
 
1.4 . Analogías 
1.4.1 . Concepto 
➢ Es un método de integración jurídica mediante el cual la consecuencia de 
una norma jurídica se aplica a un hecho distinto de aquel que considera 
el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia . 
1.4. Analogías 
Ejemplo: 
1. El supuesto de la norma jurídica describe un hecho con características 
«A, B, C, D» y le asigna lógico-jurídicamente la consecuencia «X». 
2. En la realidad se da un caso cuyas características son «A, B, C, E»; por 
lo tanto este caso real no es considerado exactamente dentro de la norma 
antedicha. 
3. El agente que aplica el Derecho en este caso, analiza las semejanzas y 
diferencias entre los dos hechos anteriores, el descrito como «A, B, C, D» 
y el que ocurre como «A, B, C, E» y concluye que lo esencial de ambos 
es el grupo de características «A, B, C» siendo accesorios y no relevantes 
los rasgos «D» y «E», (que constituyen la diferencia entre ambos), de lo 
que aparece su semejanza esencial. 
 
1.4 . Analogías 
Ejemplo: 
4. El agente no encuentra en el sistema jurídico ninguna limitación 
ni impedimento para que al hecho «A, B, C, E» siga la consecuencia 
«X» . 
5. El agente asigna al hecho «A, B, C, E» la consecuencia «X» . Es así que 
a partir de la norma jurídica «Si ( A, B, C, D), entonces «X», el agente ha 
integrado ) ( creado por el procedimiento analógico una nueva norma 
jurídica que dice «Si ( A, B, C, E), entonces «X» . 
 
1.4.2 . Las Condiciones del uso de la Analogía 
➢ Las consecuencias del uso de la analogía de los cinco pasos anteriores 
que hemos descrito como el modo operativo simplificado en que funciona 
la analogía, dos son importantes de desarrollar en la medida que no son 
evidentes por sí mismos : 
 
1 . 4 . 2 . 1 . - El requisito de la semejanza esencial y la ratio legis . 
➢ Para proceder a la integración por analogía, el agente de Derecho realiza 
una operación volitiva, es decir, toma una opción no demostrable 
lógicamente, en virtud de la cual decide que el hecho ocurrido en la 
realidad es esencialmente igual al que describe el supuesto de la norma 
cuya consecuencia aplica, aun cuando es de hecho distinto de él . 
1.4.2.2 Impedimento o limitación para la analogía 
Se aplica el impedimento cuando 
➢ No puede establecerse normas de sanción vía la analogía. (Por ello, no 
procede en el derecho penal, en abundancia a lo ya establecido 
expresamente por la Constitución). 
➢ No puede crearse tributos ni concederse exoneraciones ni extenderse las 
disposiciones tributarias por analogía, a personas o supuestos distintos 
que los señalados en la ley. 
➢ Las obligaciones y prohibiciones, excepción hecha para las prohibiciones 
del argumento ab minoris ad maius, solo pueden establecerse por norma 
expresa a las personas en virtud de que «Nadie está obligado a hacer lo 
que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe» 
 
A efectos de que el agente no se vea inmerso 
en algún supuesto de impedimentos o limitaciones de la analogía, este 
debe conocer todo el grupo normativo aplicable al caso de que se trate, 
antes de proceder a la integración por este método, pues bien puede ocurrir 
que una norma especial o de excepción regule un caso que, de acuerdo a 
la norma general, podría ser materia de analogía . 
 
1 . 5 . Las formas en las que aparece la analogía 
➢ Tradicionalmente, en el Derecho se ha trabajado cuatro argumentos bajo 
la forma de apotegmas jurídicos que ayudan a la interpretación . 
➢ El primero es el argumento a pari cuyo significado es : «Donde hay la 
misma razón hay el mismo derecho» ; el segundo es el a fortiori : «Si 
puede hacer A, con mayor razón puede hacer B» ; el tercero es el 
argumento ab maioris ad minus cuyo texto es : «Quién puede lo más 
puede lo menos» ; y, el cuarto es el argumento ab minoris ad maius : «Si 
no puede lo menos tampoco puede lo más» 
 
1.5.1 . El argumento a pari 
➢ «Donde hay la misma razón hay el mismo derecho» . El argumento 
recurre claramente a la ratio legis de la manera como hemos visto 
anteriormente y constituye el arquetipo de la analogía propiamente 
hablando . 
➢ Esquemáticamente, este argumento puede referirse así: 
• A puede hacer X; 
• X es sustantivamente semejante a Y; 
• A no está impedido ni limitado de hacer Y; 
• Por consiguiente, A puede hacer Y 
 
1.5.2 . El argumento a fortiori 
➢ El argumento a fortiori funciona con base en el criterio «con mayor 
razón». Su esquematización es: 
• A puede hacer X; 
• B tiene mayor razón que A para hacer X; 
• B no está impedido ni limitado de hacer X; 
• Por consiguiente, B puede hacer X. 
 
1 . 5 . 3 . El argumento ab maioris ad minus 
➢ Según el argumento ab maioris ad minus , «quien puede lo más puede lo 
menos» . Esta es una variación del argumento a fortiori fundado en la 
mayor fuerza que tiene, para quien está investido de la atribución de 
hacer lo mayor, poder hacer lo menor . La formalización esquemática es : 
• «A» puede cobrar hasta el 60 % de interés 
cuando presta dinero ; 
• Prestar con interés requiere más atribuciones 
que prestar gratuitamente ; 
• «A» no está impedido de prestar 
gratuitamente ; 
• Por consiguiente, «A» puede prestar 
gratuitamente . 
 
1.5.4 . El argumento ab minoris ad maius 
➢ Según el argumento ab minoris ad maius , «Si no puede lo menos, con 
mayor razón no puede lo más». 
➢ Su esquematización es la siguiente: 
• A no puede X; 
• Hacer X requiere menor poder que hacer Y; 
• A no está autorizado a hacer Y; 
• Por consiguiente, A no puede hacer Y 
 
• El editor está autorizado a editar el libro . 
• Nadie más está autorizado a realizar la edición 
• Por consiguiente, el que no sea el editor, no puede editar el libro . 
• El editor está autorizado a editar el libro de acuerdo al contrato . 
• El editor no está autorizado a hacer otra cosa con el libro que editarlo de 
acuerdo al contrato . 
• Por consiguiente, el editor no puede hacer otra cosa con el libro salvo editarlo . 
1.6 . La analogía y el argumento a contrario 
➢ Consiste en : «lo normado por el Derecho excluye su extensión hacia la 
regimentación de otros hechos no expresamente considerados . 
➢ El supuesto de la norma con la misma consecuencia ; o atribuir 
consecuencias distintas al mismo supuesto» . Es susceptible de dos 
esquematizaciones . 
 
1.7 . La Analogía en el Derecho Peruano 
➢ Nuestro sistema legislativo no autoriza en ninguna norma expresa la 
utilización de la analogía . 
➢ El artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil y el inciso 8 del 
artículo 139 de la Constitución se refieren solo a los principios generales 
del Derecho, no al método analógico . 
 
1.7 . La Analogía en el Derecho Peruano 
➢ Es un error de nuestra legislación que la analogía no aparezca 
expresamente considerada como procedimiento de integración 
autorizado en ninguna de las dos normas . 
➢ Paradójicamente, el argumento a contrario nos permite extraerla del 
inciso 9 del artículo 139 de la Constitución, en el extremo que impide 
aplicar por analogía la ley penal y las normas que restrinjan derechos . 
Según esta argumentación, al establecerse esta limitación se la está 
permitiendo en otros campos . 
RECORDAR 
1. ¿Qué es la Analogía? …………….. 
2. ¿Qué es la integración jurídica? …………….. 
3. ¿Cuáles son las condiciones del uso de la analogía? …………….. 
 
GRACIAS