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Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón Martes 21 de Septiembre Objetivos de estudio anteriores: 1. Estado de Derecho 2. Órganos administrativos 3. Seguridad nacional 4. Empresas del Estado, haciendo el comentario con respecto al rol que tienen y del rol que el Estado les entregaba a estas. • Visualizamos que, en el Estado de Chile, hoy en día, existen mas Ministerios y más intervención de Estado a través de servicios públicos y órganos reguladores. • Vimos que los Servicios públicos al servicio de la persona humana. • La organización administrativa se ha ido innovando y cambiando. • Luego se revisó que esta burocracia que aludía a la organización básica de la administración. Objetivos de estudio de este semestre: 1. Recursos financieros - Administración financiera del Estado. - DTO. - Ley de presupuestos (conocer características, es una ley que el mismo ordenamiento jurídico pueda ser modificado por un DTO bajo ciertas condiciones, escapando en parte de lo que hemos estudiado) 2. Recursos humanos. - Los funcionarios públicos tienen un régimen especial, tienen una normativa distinta. 3. Control. 4. Responsabilidad. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón Jueves 23 de septiembre RECURSOS FINANCIEROS. Objetivo: Conocer los recursos financieros que ostenta la Administración del Estado. Esta Administración del Estado que se organiza, que celebra cttos y que emite actos administrativos, requiere una serie de recursos para poder actuar. Los SP tienen la finalidad de atender necesidades colectivas, por ende, para la satisfacción de estas los distintos órganos requieren de recursos. En materia financiera, se tocarán los puntos, que serán principalmente el de concepto, funciones y formas de establecer un presupuesto. Inquietud que deja el profesor: No solamente es público, principalmente ha sido desarrollado en el ámbito privado, de manera que, la Administración del Estado lo ha recogido. Con relación al derecho privado, por ejemplo, si soy el asesor jurídico de una sociedad comandita, por acciones o anónima, también estas materias se contemplarán. Por lo tanto, los presupuestos son importantes. PRESUPUESTO Generalidades El presupuesto es un pronóstico de los recursos que vamos a tener y de los gastos que vamos a realizar en un periodo determinado. Es el reflejo monetario de los gastos estimados que se tendrán y de los ingresos estimados que se recibirán. Noción Hay un autor que señala que cuando se habla de presupuesto se habla de riquezas y previsibilidad, puesto que, normalmente en esta previsibilidad puede que resulten algunos matices o cambios, ya sean, por razones nacionales o intencionales. Por ejemplo: Tipo de cambio o convulsiones económicas internacionales. Naturalmente, estos son efectos que van a contribuir a que a un presupuesto se le puedan presentar dificultades. Ejemplo: Previmos que el precio del cobre iba a ser tanto y el precio a sido menor. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón Entonces, todo presupuesto requiere, por un lado de las riquezas y la previsibilidad por el otro, en la que se prevén situaciones futuras. Funciones • Función de planificación. Con el presupuesto es un instrumento de planificación, se ve a futuro actividades y como en este caso se van a financiar. Ejemplo: En nuestra Administración se discutirá pronto la Ley de presupuesto, la cual planifica las actividades del año venidero. • Función de coordinación. Con el presupuesto se van coordinando, se van ajustando distintas actividades en aras de un objetivo determinado. Se coordinan las bases sobre los recursos que se tiene. • Función de evaluación y control. En relación a la evaluación, con el presupuesto se analiza el gasto realizado y si esto fue correspondiente a las actividades, si es que se estimaron bien los ingresos. Mientras que, con respecto al control se observa cómo se está gastando, quiénes están gastando y en qué rubro se esta gastando. Entonces, llegado el momento que se haga esta evaluación, se puede conocer el uso que se dio a cada uno de los recursos asignados de parte de una entidad, un SP o un Ministerio. Perspectivas • Perspectiva Política. El presupuesto es expresión de una perspectiva política, y en a lo que nosotros concierne, sobre todo del punto de vista del Estado se analizará el cómo se van a gastar recursos en el año próximo, cuántos son los ingresos que se están pidiendo con relación al análisis del aspecto tributario y del endeudamiento, y del gasto que se va a realizar en qué áreas y rubros. Los análisis de los economistas también son una manifestación de la perspectiva política, puesto que, el objeto de estudio lo focalizan sobre qué actividades el Estado esta centrando sus recursos. • Perspectiva de Hacienda. El presupuesto es la expresión en dinero o recursos del plan de un gobierno. En esta perspectiva se ve la cuantificación, es decir, los recursos asignados, la expresión en pesos de un plan de gobierno en un sentido de la actividad general del Estado. • Perspectiva Jurídica. El presupuesto va a generar derechos y obligaciones que van a ser exigibles por la ley que establece ese presupuesto. Estos derechos y obligaciones son aquellos que han sido reconocidos por el Estado. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón Si se observa la Ley de Presupuesto, se puede individualizar el gasto de cada SP, advertir en que se va a gastar. Por ejemplo: Pago de viáticos. Probablemente, si nosotros revisamos el presupuesto de próximo año, van a ver muchas partidas en las cuales, si hacemos una comparación del presupuesto 2019, 2018, 2015 con las actuales, habrá partidas que casi no tendrán recursos o muy pocos. Uno de ellos son las reuniones internacionales por el contexto de pandemia. Por ende, el pago de viáticos se va a ir reduciendo, ya que, hay una cierta conciencia de una forma de participación por internet. Otro ejemplo: Años atrás, con relación a la erupción del volcán en Chaitén, hubo una serie de actividades del gobierno en favor de la evacuación del lugar. Para ello, se tuvo que hacer gastos y el Servicio Nacional de Geología y Minería tuvo mucho protagonismo. Por ende, pasado el evento de una situación compleja que se vivió, se vio una oportunidad para que el presupuesto del Sernageomin fuese aumentado, motivado desde la adhesión política para que el presupuesto fuese aumentado para este servicio. • Posiblemente, para el próximo año en materia de salud serán otorgados mayores recursos, considerando las situaciones de contingencia sanitaria. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón Esto no es solo una norma, sino que, tiene un trasfondo bastante grande, ya que, el uso de los recursos del Estado es una de las materias en las que hay altas probabilidades de corrupción, donde existe una serie de delitos relacionado con el uso de estos fondos. Esta es una forma, también, de analizar la perspectiva jurídica del presupuesto, puesto que, de estos delitos se desprende la responsabilidad administrativa, civil y penal. Formas Apunta a como se construye un presupuesto. • Forma de presupuesto incremental. Es una cantidad de dinero que se tiene para un periodo determinado y cuando se formula el presupuesto el año o periodo siguiente se hace sobre esa misma cantidad con algún incremento o aporte mayor. Normalmente, estos se hacen en Estados de gran envergadura en los cuales desagregar los prepuestos por cada SP o entidades públicas se torna muy complejo. Por lo tanto, comúnmente se hacen en los Estado estos presupuestos incrementales. Ejemplo: Sergio y Christian como jefes de servicios gastaron 1000 y el IPCfue de un 0,5, por lo tanto, a ustedes se les aumentará el presupuesto en un 0,5. El presupuesto instrumental tiene esa característica, puesto que, lo que se quiere, en este caso con el incrementalismo es que “es la naturaleza secuencial Comentarios compañeros: En relación a los delitos de corrupción, se nombra el ejemplo del ex Alcalde de la comuna de San Ramón. También, se recuerda el acontecimiento que sucedió en el Gobierno del Presidente Balmaceda con la Ley de Presupuesto, desencadenando una guerra civil. Considerando, si bien, que día a día puede no resultar tan relevante esta ley, en ciertas situaciones puede generar conflictos entre los poderes del Estado, como entre el Ejecutivo y Congreso Nacional. Inclusive, desde aquí surgen consecuencias que se han estimado en la CPR. Recordando las clases de Derecho Político, se hace mención de tres conceptos que planteaba Manuel García-Pelayo. El concepto histórico tradicional, el concepto nacional normativo, el concepto sociológico de constitución, que en el fondo apuntan a distintos elementos, pero que van configurando el concepto de constitución. Histórico tradicional, es decir, ver como evoluciono el Estado en su normativa. Y aquí en algunos puntos es claro lo que aconteció el año 1891 y como se ha ido fortaleciendo para bien o para mal. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón y repetitiva de la presupuestación”, es decir, que esto es algo permanente y repetitivo y se llega con mucha facilidad a estos presupuestos incrementales. • Forma de presupuesto por programa. Las formas de presupuesto por programa (es una visión completamente norteamericana) y que se asigna recursos a programas y actividades que están interconectadas y que pueden existir muchos medios para alcanzar las mismas metas, por lo tanto, se van entregándole recursos a actividades o programas que se fijan con un propósito. Es una forma de trazar presupuesto en países, normalmente, como Francia o Suecia. • Forma de presupuesto base cero. Este presupuesto tiene la característica de que no tengo recursos y debo justificar lo que necesito para el periodo siguiente. Aquí no opera el incrementalismo, o sea, no se tiene asegurado nada, no tengo recursos y se tendrá que justificar cada uno de las actividades o necesidades que tengo para financiar. La dificultad que surge con este es la justificación que se debe hacer cada año a partir de cero, porque es poco practico por la magnitud de la tarea que cualquier presupuesto gubernamental requiere de carácter nacional. En actividades pequeñas puede funcionar, pero en el caso de que las municipalidades presentaran su presupuesto base cero para el próximo año, se tornaría bastante complejo. • Forma de gerencia por objetivos. Los administradores deben fijan sus objetivos y elaborar los planes para el logro de tales objetivos y todos los miembros de esa organización deben remunerarse sobre la base de se alcancen los objetivos. Es decir, nos asignan recursos con objetivos, si tenemos esos recursos, vamos a lograr esos objetivos e incluso tener hasta las remuneraciones asociadas por el cumplimiento del objetivo. Ejemplo: Hoy en día, en la Administración Pública hay una forma de remuneración catalogada como los Programas de mejoramiento de la gestión pública (PMG), asociados a los logros de objetivos. A modo de resumen, es una asignación de recursos para el cumplimiento de planes con objetivos fijados, estos deben desarrollarse y cumplirse e incluso se remunera a los actores en la medida que se alcanzan los objetivos. LEY DE PRESUPUESTO. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón Aspectos Generales Hay una serie de elementos doctrinarios que nos ayudan a comprender la Ley de Presupuesto. En primer lugar, podemos ver la vinculación que existen entre la Administración y la economía. Hay una intervención del Estado. El profesor José Bermejo Vega plantea que el Estado siempre interviene en la actividad económica de los particulares. Se le reconoce al Estado y los particulares un margen de actuación, hay condicionamientos externos derivados de los TT. II para que el Estado actúe en la actividad económica. ¿Por qué actúa el Estado? Desde el punto de vista de las coyunturas, por las crisis económicas, los valores ideológicos imperantes, ya sean, de una tendencia u otra, donde al Estado se le da un rol mas activo en la vida económica de un país. Es así como, en el siglo XIX, con ocasión del liberalismo imperante la propiedad y libertad van a tener una especia protección y tutela, se reconocen y garantizan estos derechos. En el siglo XX al siglo XXI la Administración Pública comienza a actuar en la economía a través de, históricamente, la fijación de precios, las tasas de interés y diversas regulaciones hasta que el Estado interviene en la vida económica a través de SP y empresas del Estado. Por lo tanto, de esta perspectiva tenemos una importante actividad del Estado que se va a reflejar en su presupuesto. Es la decisión política en el sentido de en qué área se va a actuar y de la perspectiva de hacienda en relación a que recursos se van a asignar. La segunda idea tiene que ver con la constitución económica. Algunos autores, tomando nuevamente al Profesor Bermejo, hablan de la constitución económica. El profesor Manuel García-Pelayo, por ejemplo, señala que se debe distinguir la constitución económica “que sería el conjunto de normas básicas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica o, dicho de otro modo, para el orden y proceso económico”. Entonces, para el Profesor García-Pelayo una constitución económica debe tener ese contenido, esa moción. El Profesor José Bermejo nos señala por su parte que todo sistema económico ha de estar basado en un “determinado conjunto de directrices y principios que sean unánimemente aceptados por los agentes económicos, lo contrario supondría el caos. Estas reglas y estas directrices conforman lo que podríamos llamar constitución económica en sentido material”. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón En nuestra normativa, encontramos que se acuño la definición de orden público económico. José Luis Cea en su tratado de la Constitución Política de 1980 señala que el “orden público económico es el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y que facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución Política de la República”. Las fuentes del Orden Público Económico, desde nuestro punto de vista, de la normativa vigente se encuentran en: • El art. 19 n°20 al 25, derecho de propiedad, libertad económica. • El art. 1° de la C° en su inc. 3° y 4° habla de grupos intermedios, la justificación y la promoción del Estado, así como, el fin. • El art. 20 de la C° que nos habla de un recurso de protección y, también, tiene que ver en materia económicas y específicamente la regulación que se da en la Ley 18. 971 de Amparo Económico. Desde un punto de vista orgánico de la Constitución Política nosotros podemos encontrar las normas del art. 6° y 7°, así como, el art. 108 en relación a las normas del BC. Asimismo, el art 32 n° 20 dice que son atribuciones especiales del Presidente de la República son “Cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley”. Además, con respecto al Decreto de emergencia económica “El Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros de Estado, podrá decretar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas de calamidades públicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de grave daño o peligropara la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país. El total de los giros que se hagan con estos objetos no podrá exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos”. Entonces, el Presidente de la República en este OPE tiene el deber de cuidar las recaudaciones de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo de la ley. Esto, naturalmente lo hace el Presidente de la República con la colaboración de los órganos que integran la administración del Estado, específicamente de algunos ministerios, como SII y CGR. Se debe resaltar, a grandes rasgos, que en este art. se permite por la C° que se ejecute el gasto de recursos que no están previstos en la ley. Con la dictación de ese decreto significa que ese 2% no se está en mis recursos, por lo que, con cargo a la Ley de Presupuesto se puede girar hasta 2% de los gastos, pero esos gastos no están Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón previstos, no hay un ítem que diga que el 2% es tal monto. Por lo tanto, cuando se utiliza este mecanismo se debe hacer los ajustes pertinentes en los distintos servicios públicos. El decreto del 2% significa tener que hacer reajustes o recortes en otros Ministerios para financiar estos gastos que derivan de necesidades impostergables y que se fundan en las situaciones excepcionales que allí se indican. Este orden público económico, sobre todo en materia presupuestaria, nos interesa destacar el art. 99 y 100 de la Constitución Política, que se refieren a Contraloría General de la República (art. 99) en el cual se establece que “En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara”. Mientras que el art. 100 señala que “Las Tesorerías del Estado no podrán efectuar ningún pago sino en virtud de un decreto o resolución expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel gasto. Los pagos se efectuarán considerando, además, el orden cronológico establecido en ella y previa refrendación presupuestaria del documento que ordene el pago”. Finalmente, el art. 65, que tantas veces se ha mencionado en materia de la iniciativa exclusiva del Presidente de la República en aspectos tales como la creación de SP, la contratación de empréstitos, la fijación de remuneraciones y la propia ley de administración financiera del Estado y la Ley de Presupuesto. En materia presupuestaria hay un rol importante del Presidente de la República que se expresa en la iniciativa exclusiva del Presidente de la república que tiene en proyectos de ley. Características I. Constitucionales: La Ley de Presupuesto tiene una regulación especial en el art. 67, Capítulo V de la CPR. Art. 67.- “El proyecto de Ley de Presupuestos deberá ser presentado por el Presidente de la República al Congreso Nacional, a lo menos con tres meses de anterioridad a la fecha en que debe empezar a regir; y si el Congreso no lo despachare dentro de los sesenta días contados desde su presentación, regirá el proyecto presentado por el Presidente de la República. El Congreso Nacional no podrá aumentar ni disminuir la estimación de los ingresos; sólo podrá reducir los gastos contenidos en el proyecto de Ley de Presupuestos, salvo los que estén establecidos por ley permanente. La estimación del rendimiento de los recursos que consulta la Ley de Presupuestos y de los nuevos que establezca cualquiera otra iniciativa de ley, corresponderá exclusivamente al Presidente, previo informe de los organismos técnicos respectivos. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón No podrá el Congreso aprobar ningún nuevo gasto con cargo a los fondos de la Nación sin que se indiquen, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender dicho gasto. Si la fuente de recursos otorgada por el Congreso fuere insuficiente para financiar cualquier nuevo gasto que se apruebe, el Presidente de la República, al promulgar la ley, previo informe favorable del servicio o institución a través del cual se recaude el nuevo ingreso, refrendado por la Contraloría General de la República, deberá reducir proporcionalmente todos los gastos, cualquiera que sea su naturaleza.” 1. La Ley de Presupuestos es presentada por el Presidente de la República al Congreso Nacional. Si recordamos el art. 65 veremos que “Corresponderá al Presidente de la República la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que tengan relación con la alteración de la división política o administrativa del país, o con la administración financiera o presupuestaria del Estado, incluyendo las modificaciones de la Ley de Presupuestos, y con las materias señaladas en los números 10 y 13 del artículo 63”. Por lo tanto, las modificaciones a la Ley de Presupuestos son de iniciativa exclusiva del Presidente y será el quien presenta este proyecto de ley. 2. El plazo de presentación es tres meses antes de la fecha en que empezara a regir. 3. El Congreso tiene un plazo para despachar, porque si no lo despacha tiene ciertas consecuencias. El plazo para aprobar es 60 días contados de la presentación. Si no se despacha en ese lapso se entiende aprobado el proyecto presentado por el Presidente (ante esto cabe recalcar, que al no ser despachado en el plazo estimado, nunca ha regido la Ley de Presupuestos de año anterior, sino que, se entenderá por aprobado el proyecto de la ley). 4. El Congreso Nacional tiene facultades limitadas, porque no puede aumentar ni disminuir la estimación de los ingresos. 5. El Congreso Nacional no puede aprobar ningún nuevo gasto con cargo a los fondos de la nación sin que se indiquen las fuentes de recursos necesarias para atender dicho gasto. Normativa que tuvo por finalidad que se aprobaran proyectos de ley con financiamiento. 6. El ejercicio de esos gastos lo califica el Presidente de la República. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón Martes 28 de septiembre Repaso Clase Pasada: La clase pasada se estuvo viendo lo que era la Ley de Presupuesto y, sobre esta materia, se ha querido hacer énfasis en algunos puntos, atendiendo a la implicancia que esto tiene para el quehacer de la Administración del Estado. Se veía el presupuesto en términos generales, las perspectivas de análisis de ciertos presupuestos y las formas de elaborar ciertos presupuestos. Se hacia un comentario con respecto a las perspectivas y a las formas de presupuesto y del que se desprendía el hecho de que es un tema bastante general, no solo acaece al derecho administrativo, sino que, en algunas sociedades, cooperativas y fundaciones también serán aplicables. II. Legales: El Decreto de Ley 1.263 sobre administración financiera del Estado. Es del año 1975 y se encuentra vigente. Se refiere al rubro que hemos indicado, es decir, a la Administración financiera del Estado. Este decreto de ley establece en su normativa algunas características de la Ley de Presupuesto. • La primera es que la Ley de Presupuesto rige en el año calendario (art. 12 del Decreto de Ley 1. 263). Establece que el ejercicio presupuestario coincidirá con el año calendario, por ende, desde el 1 de enero hasta 31 de diciembre. ARTICULO 12° El ejercicio presupuestario coincidirá con el año calendario. Las cuentas del ejercicio presupuestario quedarán cerradas al 31 de diciembre de cada año. El saldo final de caja al cierre de cada ejercicio y los ingresos que se perciban con posterioridad se incorporarán al presupuesto siguiente. A partir del 1° de enero de cada año no podrá efectuarse pago alguno sino con cargo al presupuesto vigente.• La segunda es que es una ley de carácter anual, se renueva todos los años. • La tercera dice que es una Ley que se publica un extracto o resumen en el diario oficial, así lo dice el art. 20 de este Decreto de Ley. ARTICULO 20° Sólo se publicará en el "Diario Oficial" un resumen de la Ley de Presupuestos del Sector Público. De acuerdo con este decreto de ley 1.263 y conforme a su art. 26, la Ley de Presupuesto, puede ser modificada el ejercicio presupuestario a través de un simple decreto mediante la dictación de las normas de previsibilidad presupuestaria, que es lo que se Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón vislumbra en la Sentencia Rol 254 de TC. Esta es lo que hoy día, nuevamente, en materia pública y en materia de derecho administrativo hacen posible que la Ley de Presupuesto pueda ser modificada, en relación a su contenido por un decreto supremo. Y en esto, naturalmente, encontramos una vez más una disminución de las atribuciones del Congreso Nacional. Sentencia Rol 254. La sentencia Rol 254 dice relación con 12 diputados que presentan un requerimiento al TC argumentando una serie de situaciones y normas jurídicas para que se determinara inconstitucional este decreto. ¿Qué hace este decreto supremo? Este decreto supremo supone que, durante el ejercicio presupuestario, declara que para el próximo ejercicio presupuestario habrá normas de flexibilidad presupuestaria de las cuales se van a poder utilizar. Esto es lo que provocó ciertas controversias con el Congreso Nacional y lo que, hasta hoy en día, ha provocado en relación a que los presupuestos pueden ser modificados a la voluntad del Presidente de la República, ya que, se hace por decreto supremo. El Tribunal Constitucional para justificar la decisión que se toma establece que el Decreto de Ley 1363 en su art. 26 dice que el presupuesto es un instrumento es de política fiscal en su considerando 16 y eso, es lo que le permite sostener al TC que el Decreto 1263 del art. 26 es lícita, puesto que, hay una definición de lo que se entiende por presupuesto, permitiendo que de acuerdo con el Decreto de Ley 1.263, durante el ejercicio presupuestario se puedan hacer ajustes. El art. 26 dice que: ARTICULO 26° Las normas sobre traspasos, incrementos o reducciones y demás modificaciones presupuestarias serán establecidas por decreto en el mes de diciembre del año anterior a su vigencia. Estas normas podrán ser modificadas por decreto fundado durante el ejercicio presupuestario. • Es decir, que en el mes de diciembre se pueden dictar estas normas de flexibilidad presupuestaria mediante las cuales se van a establecer reglas sobre traspasos, incrementos o reducciones y las demás modificaciones Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón presupuestarias para realizarlas en el año siguiente y cuando se realizan en el año siguiente se esta modificando la Ley de Presupuesto. Hay una restricción en esta materia y establece que: No obstante lo dispuesto en el inciso precedente, sólo por ley podrá autorizarse la transferencia de fondos entre Ministerios, el traspaso a las diferentes partidas de la Ley de Presupuestos de aquellos recursos que, previamente, hayan sido traspasados desde ellas al Tesoro Público, aportes a las empresas del Estado, sean públicas o sociedades anónimas, no incluidas en dicha ley y la concesión de aporte fiscal a municipalidades. • Se establece una restricción a que estos traspasos y modificaciones no rigen en los casos que allí señalan y habrá que en esos casos recurrir a la vía legislativa. La ley autorizar estos traspasos. • Esto es lo que hoy en día tenemos en materia presupuestaria en nuestro país. Son las herramientas de las cuales al Presidente de la República y sus órganos colaboradores el ordenamiento jurídico se les ha transferido con el propósito de realizar sus finalidades. Lo que se quiere destacar es que esta sentencia del TC (que naturalmente fue muy controvertida por quienes perdieron el requerimiento y muy celebrada por el gobierno) es que este había sido uno de los presupuestos mas discutidos en el Congreso, se aprobó a último minuto, ya el presidente de la república pensaba que su proyecto de ley iba a ser el presupuesto, pero, en definitiva, se aprobó en noviembre, a fines de diciembre se publica este decreto que establece que se podrán hacer modificaciones, provocando la reacción en parte del Congreso Nacional. En razón del comentario realizado por un compañero con respecto a lo interesante que le había resultado el hecho de que nadie abogo en contra del Presidente de la República, el profesor hace referencia a la materia del semestre pasado en que el Contralor había tomado razón de decretos con fuerza de ley y que justamente estaba a favor del Ejecutivo por haber tomado razón de este. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón Por ello, que estas normas han suscitado más de algún conflicto entre ejecutivo y legislativo, ya que, el Congreso Nacional aprueba estas normas, pero el año siguiente el Presidente de la República puede cambiar el presupuesto mediante las mismas normas. Para el Congreso, más allá de su composición, se encuentra en una situación muy restringida, porque prácticamente si uno ve la Constitución Política, el Congreso tiene que prácticamente aprobar, lo único que puede hacer es reducir los gastos, salvo que haya leyes permanentes, de las que se deben resolver mediante discusión. El Congreso no puede presentar indicaciones y todo lo realiza a través del acuerdo que va tomando con el Gobierno. Es la única manera de trabajar. En la opinión del profesor, es una discusión un poco estéril, pues el ejecutivo al tener mayores atribuciones en esta materia, la discusión se transforma un poco decorativa, ya que, pasa por el Congreso, porque debe aprobarse, ya que, es ley, pero la discusión normativa se disminuye. Administración Financiera del Estado. Este decreto de ley de administración financiera del Estado trata de los siguientes rubros. 1. Generalidades. Donde se aplica la ley de administración financiera del estado, a que entidades están sujetas. Nos señala una serie de conceptos, que, si los leemos, técnicamente quienes conoce la materia presupuestaria no solamente de nuestra disciplina, sino que, de otra, dice que es un decreto de ley bastante acabado, o sea, que está bien preparado. Trata del sistema presupuestario de que dice que esta constituido por un programa financiero a tres o mas años plazos y un presupuesto en el ejercicio del año que será aprobado por ley. Se pide la explicación de las normas de flexibilidad presupuestaria con respecto a sus restricciones. Aprobado el presupuesto de esta forma y decimos que el próximo año, en el año 2022 el Presidente de la República podrá hacer una serie de modificaciones como reducir en algunos casos, en el otro hacer incrementos o hacer traspasos. Esto, que es como se ordenan los recursos, se faculta al Presidente para que el año siguiente lo pueda realizar mediante estos decretos dictados de flexibilidad presupuestaria en diciembre de cada año. Luego, en el ejercicio presupuestario eso se realiza mediante los simples decretos. Ahora, en el art. 26 del Decreto de Ley 1.263 se establece una restricción, en la que algunos casos no se hacen por decreto supremo, sino que, por vía legislativa, es decir, que el legislador debe aprobar esos traspasos. Esto se hace en los casos que allí se señalan, ya que, en los demás casos se harán por decreto supremo. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón Entonces, el sistema presupuestario no es solo la Ley de Presupuesto, sino que, también está constituido por un programa financiero a tres o más años y además el presupuestoanual. Por lo tanto, quienes trabajan en estas materias deben hacer estas programaciones de gastos, ya que, en la misma Ley de Presupuestos se visualiza mediante un estudio que va a pasar en los años futuros, porque en definitiva el presupuesto no se agota como sistema en el año en que se trata esa ley, sino que, se debe ir programando las actividades. Como, por ejemplo, el art. 11 establece que “El presupuesto del Sector Público consiste en una estimación financiera de los ingresos y gastos de este sector para un año dado, compatibilizando los recursos disponibles con el logro de metas y objetivos previamente establecidos.” En este art. tenemos una idea de como el sistema presupuestario se define, es decir, como una estimación. La sentencia del TC hace mucho énfasis en eso, en que es una simple estimación de ingresos y de gastos y, por lo tanto, como es una estimación puede que en la realidad de los hechos esa estimación no sea cierta y se tenga que modificar. Entonces, es una estimación de los ingresos y los gastos y, además, deben compatibilizarse y conciliarse estos recursos disponibles con las metas y objetivos previamente establecidos, en este sentido, se habla de cómo trabaja la Administración del Estado. Recordemos lo que se estudiaba el primer semestre en relación a que hacía el Estado y su administración y, se decía brevemente que es una entidad qué solamente atiende necesidades o también es una entidad qué fomenta el desarrollo del país. En esto, los Ministerios mediante el desarrollo de sus políticas, planes y programas también tienen estos tipos de elementos y es debido a estos mismos que se van preparando el presupuesto. El sistema presupuestario, entonces, tiene esa orientación y, por otro lado, hay un órgano que es relevante en esta materia que es la Dirección de Presupuesto. El art. 15 del Decreto Ley 1.263 habla de que “La Dirección de Presupuestos es el organismo técnico encargado de proponer la asignación de los recursos financieros del Estado”. Si llegásemos a trabajar en la Administración del Estado, veremos que las instrucciones y las exigencias de la Dirección de Presupuesto son exigentes. Se deben cumplir, porque en definitiva eso tendrá que ver con los recursos que se nos están asignando. Empresas del Estado. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón • Se pretende destacar que, respecto de las empresas del Estado, el Decreto Ley 1.263 regula la forma en que se pueden hacer los traspasos de las utilidades desde las Empresas del Estado al fisco, a las rentas generales de la nación. La pregunta que se hace es como CODELCO u otra empresa del Estado que genera utilidades pasan a engrosar las rentas de Chile. La respuesta está en el art. 29 del DL 1.263 en el que se establece que “El Ministro de Hacienda, por decreto supremo, podrá ordenar el traspaso a rentas generales de la Nación de las utilidades netas que arrojen los balances patrimoniales anuales de las instituciones o empresas del Estado, determinadas según las normas establecidas por el Servicio de Impuestos Internos”. Es decir, que es el Ministro de Hacienda el que puede ordenar el traspaso a las rentas generales de la nación a las utilidades que arrojen los balances patrimoniales de las empresas del Estado. Es una forma de que las empresas del Estado que participan de la vida económica del país y, que actúan de acuerdo al art. 19 n° 21 de la CPR, bajo las normas de la legislación común, movilicen sus utilidades mediante un decreto supremo del Ministro de Hacienda a las rentas generales de la nación. Se faculta al Ministro de Hacienda para poder hacerlo y este verá cuantos recursos requiere de las empresas del Estado para ingresarlos a las rentas generales de la nación. El inc. 2° señala que “No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, por decreto supremo del Ministerio de Hacienda, podrá ordenarse, durante el ejercicio correspondiente, el traspaso de anticipos de dichas utilidades a rentas generales de la Nación.” Entonces, señala que durante el ejercicio presupuestario el Estado si requiere de recursos puede solicitar a la empresa un anticipo de las utilidades. Esto lo verá el gobierno de turno con respecto a los gastos que se hagan y los recursos que necesite. El cumplimiento de sentencias ejecutoriadas en contra del Fisco. Los pagos de sentencias ejecutoriadas se efectúan de acuerdo a lo que establece el art. 28 del DL 1. 263. Incluso el ejecutivo puede ordenar pagos excediéndose de las sumas consultadas en su presupuesto, por el hecho de otorgar cumplimiento a las sentencias ejecutoriadas. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón En Cifuentes con el Fisco de Chile se ordenó pagar a la familia Cifuentes por la pérdida de la cónyuge y de la madre de los demandantes una suma de dinero. Esta se cumple en sede administrativa y se paga en TGR y, eso más, si no hay recursos el ejecutivo puede ordenar que se cumplan esas sentencias y el Ministerio de Hacienda tendrá que hacer la reorganización corresponde, pues no puede dejar una sentencia sin cumplir, es decir, sin pagar. También, en relación a los art. 28 se mencionan los pagos de pensiones, montepíos y en general gastos de previsión social. Se debe tener en cuenta que este DL se dicta en el año 1975, en el cual el sistema de previsión estaba en manos del Estado. Crédito Público. Recordemos que es una ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República de acuerdo al art. 65 de la CPR contratar empréstitos que puedan comprometer el crédito o la responsabilidad solidaria del Estado de las entidades semifiscales, regionales y de las municipalidades. En el art. 39, DL 1. 263.- Se entiende por crédito público la capacidad que tiene el Estado para contraer obligaciones internas o externas a través de operaciones tendientes a la obtención de recursos. El empréstito público es un contrato especial de derecho público en virtud del cual el Estado obtiene recursos sujetos a reembolso de acuerdo con las condiciones que se establezcan. Entonces, cuando nosotros estamos hablando de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República para contratar empréstitos, debemos tener en cuenta que los empréstitos son un contrato de derecho público en virtud de cual el Estado obtiene recursos sujetos a reembolso de acuerdo con las condiciones que se establezcan. Este crédito u obtención de recurso dará lugar a la deuda pública. La deuda pública estará constituida por aquellos compromisos monetarios adquiridos por el Estado derivados de obligaciones de pago a futuro o de empréstitos públicos internos o externos. Hay dos clases de deuda pública, la deuda pública directa y la deuda pública indirecta. ARTICULO 40° La deuda pública directa está constituida por la del Fisco y por la de los demás organismos del Sector Público comprometidos directamente a su pago. • Es la deuda del Estado, del Fisco y sus organismos. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón La indirecta es aquella que cuenta con la garantía o aval del Estado o de algún organismo del sector público autorizado legalmente para otorgarlo y en la que el deudor principal es una persona natural o jurídica del sector privado. Ejemplo: CAE, Crédito con Aval del Estado. Es un crédito donde el interesado es la persona natural que estudiara bajo ciertas condiciones, pero este crédito tenia el aval del Estado. Constituye deuda pública indirecta, porque si no pago como persona natural, como deudor, el Estado pagará en mi lugar. Ejemplo: Los mecanismos de la fianza o el aval donde si el deudor no paga, pago yo. Ejemplo: si yo tomo una deuda con mi hermano y él es un abogado al que le va bastante bien en la vida profesional. Probablemente, se observaránlos bienes de ambos y se piensa (en instancias de juicio) que el embargo de bienes resulta más beneficioso con el codeudor solidario, quien es mi hermano, pues tiene mas bienes. Él a mi verá como me cobra. Finalmente, en esta materia se encuentra la garantía del Estado. (art. 40) Garantía del Estado es la operación en virtud de la cual el Tesorero General de la República, en representación del Estado y previamente autorizado por decreto supremo cauciona la obligación contraída por un organismo del Sector Público o por un tercero. Quien confiere la garantía es el Tesorero de la República quien en virtud de la cual el representante del Fisco y autorizada por DS, cauciona o asegura una obligación contraída por el sector público o un tercero. Control Financiero. Es otro de los puntos que regula el DS 1. 263. ¿Cuál la diferencia entre fiador y codeudor solidario? La diferencia radica en la responsabilidad que tiene sobre el bien que se está protegiendo, teniendo en cuenta, que el fiador solidario tenía menos garantías que el fiador, ya que, el fiador tenía principios excluyentes de la responsabilidad. El fiador goza de lo que se llama el beneficio de exclusión. Por lo que, la responsabilidad recae en el deudor principal y después se cobra al fiador. Por ello, hoy en día, casi nadie es fiador, sino que, la figura más utilizada es la del codeudor solidario. Quien responderá en las mismas condiciones que el deudor principal por el monto total de la deuda. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón El control financiero comprende todas las acciones orientadas a cautelar y fiscalizar la correcta administración de los recursos del Estado. Este control financiero verificará principalmente el cumplimiento de los fines, el acatamiento de las decisiones legales o reglamentarias y la obtención de las metas programadas por los servicios que integran el sector público. Artículo 51.o- El sistema de control financiero comprende todas las acciones orientadas a cautelar y fiscalizar la correcta administración de los recursos del Estado. Verificará fundamentalmente el cumplimiento de los fines, el acatamiento de las disposiciones legales y reglamentarias y la obtención de las metas programadas por los servicios que integran el Sector Público. El control financiero no solo es el cumplimiento de las normas legales o reglamentarias, sino que, es más que eso, es el cumplimiento de fines. Además, el acatamiento de las disposiciones legales y reglamentarias. Verificación de la obtención de las metas programadas. Al legislador en esta materia, le ha interesado que esto vaya mucho más allá que del control formal. Es importante si se cumple con la ley o no, al igual que con las metas programadas por los SP, pero esto va mucho más allá de estos Ejemplo: Sofia es Alcaldesa y quiere comprar vehículos. El control que hace CGR, normalmente, es verificar si los recursos estaban y eran los correctos, si por el monto se hizo licitación pública. Para este caso, se compraron dos vehículos y Sofía tiene siete vehículos entre BMW, Mercedes y Audi para su disposición y para su director jurídico que es Cristian y para el jefe de control Matías. Entonces, Contraloría dice si, se cumplió con todo. Hubo notario, se pagó impuesto, había presupuesto, se hizo mediante licitación pública. Pero, un control financiero ¿de qué se va a ocupar? Se debiese preguntar si la compra cumplió con el fin. Puede decirse que quizás estuvo bien su compra, pero esto no se encuentra dentro de los fines de la gestión municipal. A esto apunta el control financiero, no solo al control jurídico formal, sino que, a verificar si las operaciones cumplen los fines. ¿Quién realiza este control? Artículo 52° Corresponderá a la Contraloría General de la República, en cuanto al control financiero del Estado, fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que dicen relación con la administración de los recursos del Estado y efectuar auditorías para verificar la Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón recaudación, percepción e inversión de sus ingresos y de las entradas propias de los servicios públicos. La verificación y evaluación del cumplimiento de los fines y de la obtención de las metas programadas para los servicios públicos son funciones que competen a la Administración del Estado y cuyo ejercicio corresponde al Ejecutivo. En control financiero se hace una diferenciación, considerando por una parte la fiscalización del cumplimiento de las disposiciones legales realizado por CGR, pero lo que es el cumplimiento de los fines y la obtención de las metas le corresponde a la Administración del Estado y al propio Ejecutivo. ¿Quién interviene en esta materia? Principalmente, la dirección de presupuestos que está al pendiente de la verificación de estas actuaciones. Sistema de contabilidad gubernamental que corresponde: Artículo 65°- La Contraloría General de la República llevará la contabilidad de la Nación y establecerá los principios y normas contables básicas y los procedimientos por los que se regirá el sistema de contabilidad gubernamental. Las instrucciones que dicho órgano de control imparta al respecto, serán de aplicación obligatoria para todos los servicios a que se refiere el artículo 2° de este decreto ley. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón Jueves 30 de sept. Objetivo: Conocer sobre los gastos reservados. Gastos Reservados. Los gastos reservados son antiguos, es de alrededor de los años 50 o 60. Estaban contemplados en nuestra legislación desde un nivel muy básico, que consistía en la existencia de los gastos reservados y una rendición genérica al Contralor General. En el año 2002, principalmente se produce una situación compleja en nuestro país desde el punto de vista político y constitucional, con una serie de preocupaciones e inquietudes por situaciones irregulares que se conocieron por diferentes medios. Dio lugar a una frondosa legislación administrativa que ya hemos conocido. Conocimos la Ley N° 19. 886 sobre Cttos. de suministros, la Ley N° 19. 880 sobre las Bases del procedimiento administrativo. Este semestre se revisará esta norma y, también, se verá algo en materias de remuneraciones. Todas estas tienen elementos o vínculos en común que son precisamente los gastos reservados. Se dicta la Ley N° 19. 863 sobre gastos reservados que se pública en el año 2003, pero que tiene una importante modificación en el año 2020 con la Ley N° 21. 211, publicada en el diario oficial el 4 de febrero. Sobre todo, viene a hacer una serie de precisiones y mecanismos de rendición de cuentas, lo que se entenderá por gastos reservados, las entidades que única y exclusivamente dispondrán de estos fondos de la Ley de Presupuestos. Generalidades. Su regulación se encuentra en la Ley N° 19. 863 modificada por la Ley N° 21. 211. Esta ley define lo que se entiende por gastos reservados. Concepto de Gastos Reservados. Se entiende por gastos reservados aquellos egresos que por el ministerio de esta ley se faculta a realizar exclusivamente a las entidades mencionadas en el art. 3°, para el cumplimiento de sus funciones públicas establecidas en las leyes, siempre que sean relativas ala orden público, a la seguridad interna y externa del país, a la inteligencia y contrainteligencia y, que por su naturaleza deben ser reservadas o secretas. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón Sin perjuicio de lo anterior, tratándose de la presidencia de la república se entenderán comprendidas dentro de gastos reservados, solo aquellos egresos que, siendo inherentes a sus funciones, por su naturaleza deben ser reservados o secretos.El art. 6° de esta ley, que se modifica en el texto original y se sustituye en la Ley 21. 211 refuerza la idea de la idea de gastos reservados, señalando que “los gastos reservados solo podrán emplearse en los fines propios de las actividades respectivas a las que se refiere el art. 2°. Cualquier otro uso queda estrictamente prohibido y su incumplimiento se considerará falta grave a la probidad, y dará lugar a las sanciones que correspondan de acuerdo al estatuto respectivo. Lo anterior se entiende, sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativas, civiles o penales que corresponden”. Y agrega “no podrán efectuarse pagos a funcionarios públicos con cargo a los gastos reservados. Tampoco podrán realizarse transferencias de recursos provenientes de gastos reservados provenientes de campañas políticas de partidos políticos u organizaciones gremiales. En los delitos de malversación de caudales públicos referidos a gastos reservados, el juez podrá aumentar la pena correspondiente en un grado” En primer término, los gastos reservados son aquellos que están autorizados por el ministerio de la ley 19. 883 con la modificación de la ley 21. 211. Son egresos que se le facultan realizar a entidades que se estén autorizadas expresamente. Establece que estas entidades pueden girar recursos de gastos reservados con el fundamento del cumplimiento de sus funciones públicas. Este es un elemento esencial, ya que, estos gastos están para el cumplimiento de funciones públicas establecidas en las leyes, por lo tanto, no están para un beneficio privado o personal. Y, deben estar referidas a algunos temas o materias relativas a orden público, seguridad interna y externa del país, a inteligencia y contrainteligencia y que por su naturaleza deben ser reservadas o secretas. También, se le asignan gastos reservados a la presidencia de la república. se entienden comprendidos esta noción de gastos reservados a aquellos ingresos que, siendo inherentes a las funciones, por su naturaleza deben ser reservados o secretos. Objeto. El art. 6° junto con señalar que estos gastos reservados solo pueden emplearse en los fines propios de las actividades respectivas, cosa que la ley es enfática en señalar, A modo de resumen: Entonces, los gastos reservados son para las instituciones que se han señalado. Son egresos para el cumplimiento de funciones públicas y estas funciones tiene relación con el orden público, la seguridad interna y externa, la inteligencia y contrainteligencia. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón establece una prohibición, diciendo que cualquier otro uso que no se encuentra en las funciones públicas y en las materias que están relacionadas con orden público, seguridad interna y externa e inteligencia o contrainteligencia, queda prohibido. Ese incumplimiento se considerará una falta grave a la probidad administrativa, dando lugar a las responsabilidades que el estatuto determine al personal. Después, concluye reforzando la idea de la prohibición diciendo que no podrán efectuarse pagos a los funcionarios públicos con cargo a los gastos reservados. Los funcionarios públicos no pueden recibir recursos que provengan de gastos reservados. Tampoco, pueden efectuarse trasferencias de recursos provenientes de estos gastos reservados para el financiamiento de campañas políticas de partidos políticos. Esta es la noción de gastos reservados. Tiene varias limitaciones, pero esto es, porque la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado señala en su titulo primero de normas generales aplicables a todos los funcionarios del Estado, establece en su art. 19 que “El personal de la Administración del Estado estará impedido de realizar cualquier actividad política dentro de la Administración.” Nos esta diciendo que la actividad política dentro de la Administración no se podrá realizar y, una forma de realizar actividades políticas dentro de la Administración es con los denominados gastos reservados, y por eso, se hace énfasis en la exclusión de pagos con cargos a este rubro para los fines que hemos indicado. La ley 19. 883 nos indica algo bastante interesante, como que los funcionarios públicos no pueden realizar actividades incluso actividades docentes, pero esta vinculado toda esta normativa con un limite de 12 horas de clases. Esa es la que hoy día, aparece regulado en nuestra normativa para efectos de entender como opera todo este sistema que con tanto énfasis se han hecho regulaciones y, con precisamente la idea de reforzar la probidad y honestidad en el manejo de estos gastos. Entidades. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón El art. 3° hace una enumeración de entidades que dice que “La ley de presupuesto en el sector público fijara anualmente la suma que ascenderán los gastos reservados para los siguientes ministerios o entidades, que serán los únicos que podrán contar con esta clase de recursos.” La ley que regula a los gastos reservados señala a las entidades que van a tener a su disposición este tipo de gastos y esto estará establecido en la Ley de Presupuestos. El inc. 2° del art. 3° agrega que “los ministerios y entidades estarán sujetos al control interno y externo en la ejecución de los gastos reservados en conformidad con lo expuesto en esta ley”. Rendición de Cuentas. El art. 4° hace una regulación bastante precisa sobre esta materia. Lo que se quiere hacer presente es que hay una regulación minuciosa, se asignan responsabilidades, se asignan órganos o incluso más, funcionarios que van a tener a cargo de las fiscalizaciones de los gastos reservados. Uno de los conceptos a abordar será el, Control jerárquico: Toda autoridad o jefatura debe preocuparse del funcionamiento de su unidad y, eso significa tener que entrar a verificar la legalidad de las actuaciones del personal de su dependencia, verificar si es legal o ilegal. En esta legislación es bastante claro. Se establecen unidades operativas que deben ser informadas al Contralor General de la República y resoluciones fundadas, el uso de estos gastos reservados según sean la entidad se informan al Ministerio respectivo, al ministro. Habiendo toda una operación de rendición de cuentas. La rendición de cuentas hasta antes de esta ley, lo que se conocía es que era un oficio de quien tenia a su cargo la rendición de cuentas, en el cual expresaba que se había girado, por ejemplo, x cantidad de dinero conforme a la ley y se rendía de esa manera. Estos órganos son: • Presidencia de la República. • Ministerio del Interior y Seguridad Pública. • Ministerio de Relaciones Exteriores. • Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado. • Ministerio de Defensa Nacional. • FF. AA. • Carabineros de Chile. • Policías de Investigaciones • Agencia Nacional de Inteligencia. Estas son las entidades a las cuales la Ley de Presupuesto les asigna este tipo de gastos, son los únicos que podrán contar con eta clase de recursos. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón No había ninguna otra forma de saber, había presunción de la buena fe del quien rendía cuentas del uso de estos gastos reservados. Hoy en día, hay todo un aparato burocrático y una institucionalidad con el propósito de controlar el uso de estos gastos. Probablemente no se va a saber, porque, en general, se mantiene el carácter reservado y secreto, pero hay una serie de funcionarios que usaran estos gastos, se saben quiénes son, hay presunciones fundadas donde se establecen y hay responsabilidad de los Ministros. Todos estos ministerios, estas entidades que se han mencionado y tienen estos recursos identificaran mediante una resolución fundada (resolución en las cuales hay razones y debates que exponerse en esta, en losdenominados considerandos) que tiene carácter reservado, no debe exponerse. En esta resolución fundada se identificarán las unidades operativas que requerirán para su operación el uso de gastos reservados. Es decir, que son unidades operativas, por ejemplo, algún departamento, sección o alguna institución burocrática a quien le va a señalar que tienen estos gastos. Esta resolución se envía al Contralor General. Los jefes de los respectivos servicios deberán informar por escrito en forma secreta y semestral a las autoridades de la utilización de dichos recursos. Estas autoridades deberán informase del uso de estos recursos. Ejemplo: • Si los gastos corresponden al Ministerio del Interior y Seguridad Pública, a Carabineros de Chile, a la Policía de Investigaciones y a la Agencia Internacional de Inteligencia, se informa al Ministro del Interior y Seguridad Pública y al Subsecretario del Interior. • Los gastos de entidades del Ministerio de Relaciones Exteriores y los de la dirección de fronteras y limites del Estado se informarán al Ministro de Relaciones Exteriores y al Subsecretario de Relaciones Exteriores. • Los gastos del Ministerio de Defensa Nacional y de las FF. AA se informarán al Ministro de Defensa Nacional y al Subsecretario de las Fuerzas Armadas. Los jefes de Servicio y el director administrativo de la Presidencia de la República (ha de recordar que la Presidencia no le informa a ningún Ministro, porque es la Presidencia) deben informar por escrito a la CGR y directamente a través del Contralor General de los gastos reservados utilizados en el año presupuestario anterior. Acompañando una declaración jurada que acredite que se dan cumplimiento a los fines establecidos en el art. 2° y 6° de la ley que estamos estudiando. Este informe será genérico y secreto, suscrito por el jefe de Servicio y los Jefes de las unidades operativas que tienen a su cargo los gastos reservados. En consecuencia, los jefes de servicios deberán informar a la CGR por escrito y se hace un informe directamente al Contralor Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón General de los gastos reservados utilizados en el año anterior, con una declaración jurada que acredite que se ha dado cumplimiento a los fines establecidos en conformidad a los arts. 2° y 6°, fines de orden público, seguridad interna y externa, inteligencia y contrainteligencia. De esta manera, se ha buscado que los gastos reservados no los manejen o dispongan solamente un funcionario, están los jefes de las unidades operativas, los jefes de los respectivos servicios que tienen a su cargo estos gastos reservados y que deben informar a los Ministros respectivos y a los Subsecretarios, como también informar a la CGR sobre el uso de estos gastos reservados. En este mecanismo de control, lo novedoso es que no solamente esta el Contralor, sino que, se le ha dado una función a los Ministros de Estado, quienes reciben la información de las actividades y entidades vinculadas a su Ministerio. De esta manera, se ha buscado cautelar los gastos reservados, determinando por una parte el objeto de estos recursos, las entidades en las cuales se pueden asignar gastos reservados en la ley de presupuesto y, por último, se observa un mecanismo de rendición de cuentas. Antecedente histórico. A principio de los 2000 hubo problemas con los gastos reservados por una nueva regulación, porque se ha visto que esa misma previa que se hizo, hubo deficiencias y, por lo tanto, se tuvo que entra a efectuar estas enmiendas que estableció la ley 21. 211. Ha habido un avance sustancial en esta materia. Los fondos que están aquí se pueden conocer en la Ley de Presupuestos. En materia internacional, se puede conocer que todos los Estados asignan recursos en esta materia. Es una forma de convivencia en las cuales estos gastos están siendo permanentemente asignados bajo distintas modalidades y formas en los diferentes Estados. Hoy en día, desde la definición tenemos objeto, entidades que manejan estos recursos y una modalidad de rendir cuentas. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón RECURSOS HUMANOS. Esta organización de la Administración del Estado requiere de recursos y esos para recursos financieros se genera toda una normativa. Por un lado, se encuentra la Ley de Presupuesto, de las que ya conocemos sus características y de cómo existe esa ley en la CPR. También, hemos revisado la Ley de administración financiera del Estado con los puntos esenciales que trata, como el sistema presupuestario, el control financiero, el crédito público. Asimismo, se hablo del traspaso de utilidades de empresas públicas a rentas generales de la nación, del cumplimiento de ciertas sentencias y de cómo esto se hacía de acuerdo al DL de la Administración Financiera del Estado, donde había que hacer los ajustes pertinentes en las diferentes partidas o ítems para dar cumplimiento de una sentencia. Esto es lo que, normalmente, nosotros tenemos como lo que es la administración de estos recursos. Conocemos de lo que se trata y de la responsabilidad que esto implica, porque se trata de recursos financieros que genera el Estado con ciertos objetivos. Los recursos humanos de la Administración del Estado van a generar estos gastos, determinaciones, generaran actos administrativos, contratos administrativos. Estos funcionarios, estos recursos humanos que la Administración posee y necesita ¿Cómo los regula? ¿Qué derechos y obligaciones les confiere?, los beneficios que se tiene desde las remuneraciones. ¿Qué son los recursos humanos? Los recursos humanos es el personal que la Administración del Estado que hoy requiere para sus funciones. En esta materia se hará énfasis en dos puntos: El primero de ellos en el aspecto normativo y la importancia que se advierte hoy con normas de derecho internacional. Por un lado, tenemos normativa que se aplica a los funcionarios públicos aprobada por los TT. II. Por otro lado, tenemos un órgano que A modo de resumen, el art. 4° hablaba de que los Ministerios y entidades tenían que informar a la Contraloría sobre las unidades operativas mediante una resolución fundada, las entidades dependientes de un Ministerio informan el uso de los gastos a los respectivos Ministros y Subsecretarios, mientras que los Jefes de Servicio y el Jefe Administrativo de la Presidencia informan a la CGR sobre los gastos reservados utilizado en el año anterior. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón deriva de un TT. II. que nos ha juzgado y condenado como país, como Estado de Chile en materia de DD. HH. por la actividad de la Administración del Estado, si bien, muchas mas han sido por Tribunales de Justicia, pero también, ha habido por la Administración del Estado. En las primeras clases, hablábamos de estas tendencias e innovaciones en el Derecho Administrativo Chileno, donde se realizaba una incorporación de normativas internacionales. Como, por ejemplo, el Convenio 151 de la OIT, que ha sido por la CGR, todo lo que tiene que ver con la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Pacto de San José de Costa Rica, que mediante una sentencia se condena al Estado de Chile a sus normas y que nuestro país en ese caso señala que no había cumplido. También, hay normas internacionales que están vigentes en materia de corrupción y que han sido documentos internacionales suscritos por Chile, normas de Derecho Internacional que ha sido atendidos por Chile. Relación laboral. Somos partidarios y creemos que el funcionario público, por una parte, y el trabajador regido por el CT llamado en términos generales “el trabajador privado” por otra parte, tienen en común algo, que es la relación laboral. En las cuales, se dan los mismos elementosentre las dos dimensiones, tienen configuraciones distintas. Origen de Relación Laboral. 1. Contractual: Mediante el CT. 2. Extracontractual: Puede ocurrir fuera del CT, pero eso no le quita la naturaleza ontológica de ser una relación laboral, con presidencia del origen de la relación, el cómo se genera, pero en sí, es una relación laboral. Nosotros podemos darles regulaciones diferentes, podemos darles que se genere esa relación laboral por acto de la Administración como el nombramiento, pero que siempre va a suponer la aceptación de la persona en relación a asumir el cargo, como también en otro ámbito, de la celebración de un contrato de trabajo en los términos de la asignatura respectiva. La relación laboral para estos efectos es la prestación de servicios. Son personas naturales, no se admite, por ejemplo, la delegación en el ámbito de que puedo mandar un representante, en el ámbito de un mandato. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón 1. Prestación de servicios. La relación laboral la ejerce la persona que ha sido designada. La prestación de servicios se genera mediante la persona que ha sido designada para esa función. 2. Remuneración. Por medio del desarrollo de esa función, se espera una remuneración. Estas están fijadas por ley y es de iniciativa exclusiva del Presidente de la República y así está fijado en el art. 65 de la CPR. La razón de que estas materias se confíen en el Presidente de la República, es que se ha querido confiar por el constituyente el uso de los recursos y los gastos a la Presidencia de la República. Hoy en día, tenemos la idea del establecimiento de modalidades en los regímenes legales que estimulen el desempeño de diversas funciones, que prueben la idoneidad del personal, que también estén las escalas generales de sueldo y un principio de que funciones análogas se ejerzan en condiciones semejantes y bajo las responsabilidades similares tengan la misma atribución. 3. Vinculo de subordinación o dependencia. En la Administración del Estado también se da, hay una jerarquía, en la que todo cargo público tiene asignado un grado y ese grado tienen una jerarquía o una posición de mando, jefaturas que se deben desempeñar en las que se ejerce el control jerárquico. Como funcionarios debemos cumplir con las ordenes o instrucciones que nuestro superior jerárquico indica y revisaremos que en nuestro país en esta materia existe el principio de la providencia reflexiva en la que, si se estima ilegal la decisión de su superior jerárquico, el funcionario se la podrá representar por escrito, recayendo la responsabilidad en el superior jerárquico. se considera la obligación de cumplir las instrucciones del superior jerárquico, que es el vínculo de subordinación o dependencia. Hay que cumplir la jornada de trabajo, que es uno de los elementos que perfila este vínculo. De esta manera estamos frente a una relación laboral, ya sea, en un centro de salud, una institución o entidad de la Administración, o bien, en un local comercial. Se dan estos elementos con normativas diferentes que obedecen a principios diferentes y esa legislación obedece a que la delegación pública esta inspirada en objetivos estatales generales, mientras que las otras relaciones laborales tienen distintas y tienen formas de regulación diferente. El funcionario que trabaja en el ámbito público, es decir, un funcionario público, estará sujeto a una normativa diferente, sujeta a la teoría legal o reglamentaria, en la que el funcionario público es nombrado y asume el cargo y, por ese solo hecho se le imponen por la legislación una serie de derechos y deberes, estos no son negociables o Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón cuestionables. Yo como funcionario no puedo ejercer mayores derechos, ni aun con la voluntad del jefe de servicio, porque esos derechos se encuentran fijados en la ley. En nuestra realidad institucional, nosotros encontramos a los funcionarios públicos en esta dimensión, con una relación que origina relaciones laborales de manera extracontractual (se dice esta expresión para evitar decir contrato, porque, aunque haya cargos denominados a contrata, no es mas que una simple denominación). En esta relación laboral no hay contrato de trabajo, ni de ninguna especie. Esta teoría legal o reglamentaria dada por la ley establece derechos y obligaciones para los funcionarios, al igual que para los jefes de las entidades públicas. Esos derechos y obligaciones son lo único que se le pueden entregar a los funcionarios. No se pueden aumentar, ni disminuir. Viernes 01 de octubre Repaso clase pasada: El origen de la relación de los funcionarios públicos con la Administración que era desde la naturaleza, desde el punto de vista del ser, una relación laboral que tenía un régimen jurídico diferente, que se originaba de una manera distinta. En un caso por ctto, en otro por una situación extracontractual. Veíamos la explicación que se daba a esta relación y que la relación entre el funcionario público y la Administración no era una relación de origen contractual, sino que, se explicaba con la denominada teoría legal o reglamentaria, en virtud, de la cual el funcionario se adscribía a un estatus jurídico definido por la ley y los reglamentos, en los cuales se establecían los derechos y obligaciones recíprocos entre la Administración y el funcionario. De tal suerte, que estos derechos, por un lado, no se pueden aumentar o disminuir y, por lo tanto, son irrenunciables para los funcionarios públicos. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón Esta es la explicación de este estatus jurídico, en que se impone en la legislación, derechos y obligaciones en la cual se supone la voluntariedad de la persona al momento de asumir el cargo, de iniciar la prestación de servicios y, de esa manera, lo ha establecido la jurisprudencia de CGR, que ha señalado que en ese momento se produce el perfeccionamiento de este vínculo, que es con la aceptación del cargo o el momento donde la persona asume sus funciones. Marco Normativo. En el marco normativo se quiere hacer énfasis en dos dimensiones, por una parte: Derecho Internacional: Hoy día, aparece con bastante mas fuerza y nitidez en nuestro ordenamiento jurídico a raíz de situaciones mas concretas. Pero, además, porque hace años se incorporó en nuestro país legislación en esta materia, que son principalmente TT. II. Si nosotros revisamos en el marco de Derecho Internacional, solamente a título meramente ejemplar, podemos visualizar: 1. El Pacto de San José de Costa Rica, el que se trae a colación, porque en ese tribunal internacional se han causado a nuestro país y en algunos de los juicios han tenido que ver con el rol que desempeñaba la Administración del Estado. 2. Mayormente, si revisamos las sentencias de la Corte Interamericana, apuntan a la labor de los Tribunales de Justicia chilenos, allí ha estado centrado el foco de las sentencias condenatorias, pero también, relacionadas con la Administración del Estado. Como, por ejemplo, la sentencia Poblete Vilches con el Fisco de Chile. Se trabajarán estas materias, en razón de que, en virtud de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se ha condenado al Estado de Chile, se ha impuesto obligaciones al Estado de Chile por su actividad. Ejemplo: Javiera Fernández nombrada abogado en grado 6 en la Municipalidad x a contra del día 01 de octubre. Javiera desde las 8:30 que es la hora en que se fija su jornada laboral, llega y asume el cargo. En ese momento nacen todos los derechos y obligaciones para ella y para la Administración. Supongamos ella participo en un concurso público y obtuvo el primer lugar y fue nombrada a contar de esta data. A contar de estaesta data ella asume el cargo y ahí se producen todos los efectos jurídicos, derechos y obligaciones. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón Si recordamos esa sentencia (Poblete Vilches contra Fisco de Chile), veíamos una indicación de que en las universidades donde se impartía medicina debían tratarse programas de derechos humanos. Asimismo, recomendaba fortalecer el Instituto Nacional de Geriatría. 3. Por lo tanto, actualmente, no solo estamos regidos en materia administrativa por el derecho público nacional, sino que, también nos encontramos en presencia de normas internacionales e incluso sentencias de tribunales internacionales en materia que inciden en la Administración del Estado, así como diversos convenios. 4. Los convenios de la OIT, hoy en día, también son fuentes que han sido tomadas tanto por CGR como por Tribunales de Justicia vinculantes para nuestra Administración del Estado. Esto, mayoritariamente, tiene que ver con situaciones de recursos humanos, de personal. Como, por ejemplo, el Convenio 151 sobre sindicación, que nosotros vamos a ver como se ha conciliado este convenio internacional con la Ley 19 296 sobre asociación de funcionarios. Derecho Nacional: Se ha querido insistir en la idea de la relación laboral. Es una relación laboral en que la naturaleza misma son los vínculos que se dan, la prestación de servicios y este vínculo de subordinación y dependencia y, que pueden tener un origen distinto, ya sea, por un origen contractual y extracontractual. Hay varias teorías que explican la relación entre el Estado y el funcionario, la teoría del contrato de derecho público, la teoría del contrato de derecho privado, pero todas ellas han sido descartadas. Como dice un autor, la sola idea de ctto. evoca inmediatamente unas ideas, como igualdad de las partes, libertad para contratar. Pero, sabemos que en la Administración del Estado eso no existe, por ende, necesita otra explicación y por eso se elabora esta teoría legal o reglamentaria. En el derecho nacional se ha tomado como modelo, el modelo francés o cerrado, que es el modelo de la carrera funcionaria. Este es un modelo en el cual las personas ingresan a un cargo publico y, al ingresar a este cargo, están protegidas por este modelo En nuestro país, por ejemplo, se encuentra: • La Convención Interamericana contra la corrupción, publicada en nuestro país en el año 1999. • La Convención de las naciones unidas contra la corrupción, publicada el año 2007. • La Convención para combatir el cohecho de los agentes públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, vigente en Chile desde el año 2002. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón de carrera funcionaria, los protege en relación a las contingencias políticas, sociales, económicas, religiosas, raciales. Al funcionario le permite estabilidad en el cargo y la posibilidad de alcanzar la cúspide en las respectivas plantas u ordenes en los cuales se ha configurado esta carrera funcionaria. Es decir, se parte de la idea de ingresar en una cima para llegar a la otra cima, de la base a la cúspide, dando estabilidad y otros derechos como el desarrollo de la carrera o función. Sin embargo, existe otro modelo, el norteamericano. Se ingresa por concurso y se desarrolla la vida laboral a través de concursos. Nuestro país, por definición constitucional en el art. 38 se habla que una LOC garantizará la carrera funcionaria. Sin embargo, y lo revisaremos con una sentencia del TC, no define lo que es carrera funcionaria, permitiendo que sea el legislador el que vaya a configurar este modelo de carrera funcionaria en los términos que veremos prontamente. Marco Normativo. 1. Se ha originado un marco normativo en la misma Constitución Política, donde hay una serie de normas en las cuales nosotros más a estar sujetos en nuestra legislación. La primera de ellas es en el art. 38 de la C° que habla que una LOC determinará la organización básica de la Administración pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico en que deben fundarse. Agrega asegurara las oportunidades de ingreso a la Administración, así como también, la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes. El art. 19, N° 17, la llamada igualdad en los cargos públicos. Señala “la Constitución asegura a todas las personas: Se pide la explicación de la teoría legal o reglamentaria. El legislador fija un estatus legal en el cual la persona ingresa a un cargo público y se le aplica ese cargo normativo, no hay posibilidad de establecer condiciones distintas. Por ende, no se pueden aumentar los derechos o disminuir. El estatus que yo tengo a sido definido por la ley. Se recurre a ella, porque se quiso sacar cualquier noción de ctto. Esta posibilidad se encuentra vedada. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón 17.- La demisión a todas las funciones y empleos públicos sin otros requisitos que los que imponga la Constitución y las leyes”. Entonces, tenemos la igualdad ante los cargos públicos, la posibilidad de admitir a todos los cargos y empleos sin otro requisito u exigencias de las que establezcan la Constitución o las Leyes. Los requisitos de ingreso: Tener nivel educacional, integridad psíquica, física e intelectual. No tener ciertas inhabilidades para ingresar, donde se ha querido evitar la practica de conflictos de intereses o el nepotismo. Finalmente, en el art. 32 de la C° hay varios numerales. Señala que son atribuciones especiales del Presidente de la República: 7.- “Nombrar y remover a su voluntad a los Ministros de Estado, subsecretarios, delegados presidenciales regionales y delegados presidenciales provinciales.” 8.- “Designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y a los representantes antes organismos internacionales. tanto estos funcionarios como los señalados en el art. 7 precedente, serán de la exclusiva confianza del Presidente de la República y se mantendrán en sus puestos mientras cuenten con ella.” 10.- “Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de exclusiva confianza y promover los demás empleos civiles en conformidad a la ley. La remoción de los demás funcionarios será de acuerdo a las disposiciones que este determine.” Entonces, aquí estamos viendo a nivel constitucional como dos clases de cargos, uno de que se habla de exclusiva confianza y se mencionan algunos y, se indican que las personas se mantendrán en sus cargos mientras cuenten con esa confianza. Además, se señala que al Presidente le corresponde nombrar o remover a los funcionarios que la ley los determine de plena confianza, pero además se debe hacer la promoción de los otros cargos civiles. 2. La Ley N° 18. 575 que se dicta en virtud del mandato del art. 38 de la CPR. Esta ley si las revisamos, se puede observar que se encuentra dividida por títulos. El Título I de normas generales, Título II de normas especiales. En este último, hay dos párrafos, uno de la organización y funcionamiento y, un párrafo segundo de la carrera funcionaria (art. 43 y ss.). El tercer párrafo de la probidad administrativa y el cuarto párrafo de la participación ciudadana. Entonces, esta Ley 18. 575 es la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado que establece normas generales, que tiene normas con referencia a materias de personal, por ejemplo, los arts. 11, 15 a 20. Derecho Administrativo II Segundo Semestre 2021 María José Calderón Lo que nos interesa destacar, desde ya, es que hay un Título II y ese tiene como sustento dos párrafos, organización y funcionamiento y, carrera funcionaria. De esta diferenciación de Título I y Título II, tenemos que ver a quién se aplica y a quienes no. Las normas del Título II, normas
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