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Danae Rojas 1 Historia del Derecho -. Cecilia Valenzuela 2020 Danae Rojas 2 INTRODUCCIÓN A. ¿Qué es la historia del derecho? En la historia del derecho confluyen dos disciplinas autónomas: la historia y el derecho. son dos disciplinas diferenciadas, son independientes. En esta diferenciación de cada una de ellas, cada una tiene sus objetivos y propósitos particulares; sin embargo, al confluir ambas disciplinas han dado origen a una disciplina autónoma e independiente que es la “historia del derecho”. El historiador del derecho lo han puesto en una posición híbrida: no es historiador ni jurista. Sin embargo, hay que hacer una distinción entre ambas disciplinas que dieron origen a la historia del derecho 1. ¿Qué es la historia? Cicerón desde el siglo I a.C. la definía como “la maestra de la vida”. La historia nos enseña a reincidir en el camino correcto de nuestro antecesores. Y a no repetir los errores en que estos han incurrido, abriéndonos así un camino más seguro y fácil de recorrer en el futuro. Existen tres pasos para entender con claridad la historia: a) Hay que distinguir entre acontecimientos históricos y acontecimientos del pasado: A la historia sólo le interesan los acontecimientos que han adquirido cierta perdurabilidad. Actualmente, el objeto de la historia se ha extendido a distintos ámbitos y áreas del conocimiento humano. Por tradición los acontecimientos que revestían cierta perdurabilidad eran los acontecimiento bélicos, políticos e institucionales; sin embargo, esta perspectiva rígida de los hechos con perdurabilidad de han ampliado, y hoy podemos observar que se hace historia sobre la economía, filosofía, religiones, evolución de las mentalidades, etcétera. Dentro de la evolución de este concepto de perdurabilidad encontramos que, desde el siglo XIX se hace historia del derecho. b) También se debe reflexionar sobre la objetividad de la historia: Consiste en que si se puede hacer historia desde una perspectiva objetiva. En primera línea aparecen dos autores que respondían que sí se podía hacer historia desde una perspectiva objetiva: ➢ Leopoldo von Ranke (1824): Padre de la historia científica, afirma que “lo que debía hacer el historiador era exponer en su obra las cosas como simplemente acontecieron”. ➢ Alfonso García-Gallo: historiador español, afirmaba que “los historiadores deben dejar que las fuentes hablaran”. Sin embargo, hay consenso que es imposible hacer una historia puramente objetiva o aséptica, porque quien se dedica a la disciplina histórica son seres humanos con ideologías, influenciados por tradiciones, donde inevitablemente estas se van a dejar ver en mayor o menor medida. Empero ¿a qué podemos aspirar? La objetividad de la historia se limita sólo al rechazo de adoptar juicios irrazonables, y a un acopio suficiente de testimonios comprobados que Danae Rojas 3 den el mayor porcentaje de seguridad a la valoración de los acontecimientos que al final exponga en su obra el historiador/a. c) Conocer o precisar cuál es el quehacer del historiador o historiadora: ➢ La historia es una disciplina retrospectiva, es decir, el historiador debe tener una distancia temporal con el objeto de estudio. El historiador/a no puede estar personalmente involucrado en los hechos que está analizando y valorando porque, de no ser así, perdería toda perspectiva mínimamente objetiva; ➢ Al historiador sólo le va a interesar objeto de estudio que diga relación con la acción humana. La historia en cualquiera de sus ramas se refiere siempre al ser humano, cualquiera sea el objeto de estudio; ➢ Los hechos históricos siempre deben ser analizados dentro de su propio “ambiente histórico”. Ejemplo: si quiero hacer historia del derecho romano debo basarme en los paradigmas, conceptos, nociones, parámetros que los romanos se influían. ➢ Los hechos históricos no deben interpretarse en sentido regional o nacional, sino universal. 1.1 Pasos del quehacer del historiador a) Selección del tema; b) La heurística1; c) La crítica, es decir, estos testimonios recopilados los confronto para efectos de tener una lectura correcta de los temas de estudio que he seleccionado el ordenamiento del material relacionándolo entre sí; d) El ordenamiento del material relacionándolo entre sí; e) La interpretación de dicho material -es una especie de creación por parte del historiador histórico- f) La exposición del mismo; por escrito lo que lleva a la publicación de un libro, o verbalmente cuando se trata de la docencia. 2. ¿Qué es el derecho? Es un orden que se expresa normativamente con el fin de regir a la sociedad y tiene como principal función permitir la vida organizada de un conjunto humano que conduzca a un progreso colectivo -definiciones con fines prácticos únicamente de esta asignatura-. 2.1 Historicidad del derecho Es una tributo esencial del derecho y está vinculado con el hecho de que el derecho regula la conducta humana y en tanto regula la conducta humana, este inevitablemente se hace cargo con mayor Danae Rojas 4 o menor prontitud respecto al desarrollo de la sociedad; por lo tanto, el derecho cambia, así como la sociedad cambia. El derecho se desarrolla, retrocede, o retrocede. Está vinculado porque el derecho es un orden que regula las relaciones entre las personas, por lo tanto, inevitablemente regula el progreso de la vida organizada. La historicidad es un atributo esencial al derecho, pues, en su llamado a regular la conducta de la persona humana en relación con sus semejantes, atiende el desarrollo de la sociedad y regula su progreso. Esto nos permite afirmar que el derecho no tiene un carácter rígido, porque el derecho que hoy nos rige constituye también una categoría histórica cuya vida no se agota o no concluye en el presente. Nuestro derecho tiene un pasado, un presente y un futuro -aquí su carácter histórico-. La evolución del derecho a través del tiempo se manifiesta en un aspecto formal y material a) Formal o externa: el derecho ha cambiado y eventualmente podría cambiar. Formalmente el derecho cambia a través de sus fuentes de origen. Ejemplo en la roma clásica la mayor fuente eran los juristas, y hoy es la ley -poder legislativo-. b) Material: las variaciones del derecho se reflejan en los cambios que han tenido las instituciones jurídicas. Ejemplo: el matrimonio ha cambiado en el tiempo no es el mismo de antes y en el futuro puede que cambie también. El vínculo entre la historia y el derecho ha sido reconocido por nuestro Código Civil, cuando la acoge como método de interpretación de la ley en caso de que este contenga una expresión oscura, y recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento -artículo 192-. 3. ¿Qué es la historia del derecho? Aquella disciplina que se detiene a analizar el pasado jurídico, entendiendo por cual no el estudio estático o aislado de algún código antiguo o alguna institución jurídica ya muerta, sino el estudio dinámico de la idea del derecho y de sus realizaciones. La noción de derecho la entenderemos más amplia. Por derecho vamos a entender toda obra humana que está destinada a interpretar y a realizar estos valores de justicia más acabada, siempre en un contexto histórico dado porque el derecho, aparte de su inevitable conexión a categorías filosóficas, tiene una profunda conexión con la cultura y, por tanto, necesita ser captado por medio de la historia. El desarrollo de la disciplina nos va a ayudar a: a) Captar el esfuerzo de los pueblos por realizar de la manera más acabada el ideal de justicia. b) Observar el origen, desarrollo rectificación, de las instituciones jurídicas; c) Identificar el derecho real, muchas veces impuesto al derecho legislado. Danae Rojas 53.1 Objeto de estudio Los hechos de las personas que han influido en la génesis, desarrollo o extinción del derecho, de manera directa o indirecta. A través de las denominadas fuentes histórico-jurídicas se puede acceder a este objeto de estudio Estas fuentes histórica jurídicas son:” todo fenómeno apreciable físicamente que puede dar noticia de la esencia de la suerte o del contenido de un principio jurídico”. Estas fuentes se distinguen en mediatas e inmediatas: a) Fuentes histórico-jurídicas inmediatas: son aquellas que ponen en contacto directo al investigador o investigadora con el derecho proporcionándoselo de manera expresa, por ejemplo, a través de un código. b) Fuente histórico jurídicas mediatas: son aquellas que ponen al investigador en contacto indirecto con el derecho dándoselo a conocer a través de documentos que le muestran cómo este se aplicó en una época determinada. Por ejemplo: las obras de los autores, la doctrina. 3.2 Surgimiento de la disciplina de la historia del derecho Hay quienes que han planteado que la disciplina de la historia del derecho se puede remontar incluso hasta la Atenas antigua con Aristóteles, la verdad es que esta disciplina no surge sino hasta el siglo XIX. Esta disciplina no tiene cabida durante la edad media porque los juristas de la época - glosadores y postglosadores- vivieron de espalda a la perspectiva histórica o crítica del derecho respecto al objeto de estudio que era el derecho justinianeo3. Durante el renacimiento en el siglo XV y XVI en Italia y Francia se realizó una interpretación del derecho justinianeo a la luz de la historia y desde la filología4, sin embargo, con la llegada del racionalismo jurídico toda la historia del derecho se va a identificar con la historia de la legislación (historia de las leyes). Por lo tanto, esa nueva concepción del derecho del racionalismo jurídico tampoco va a permitir el desarrollo de la disciplina porque para ellos la historia de este se remite sólo a la legislación y su producción. En relación con el racionalismo jurídico va a surgir el movimiento romántico -siglo XVIII- que va a revalorar el sentimiento y las tradiciones nacionales que trasciende a las artes, las letras y al derecho y, en este contexto, es donde surge en Alemania la escuela histórica del Derecho (1914) de la mano de Karl von Savigny. Según esta escuela el derecho, al igual que el lenguaje, es una evolución instintiva del espíritu popular que se capta con el estudio de las instituciones del pasado. A partir de este momento la disciplina adquiere independencia y autonomía científica de estas dos disciplinas que parecen darle origen que es la historia y la filosofía del derecho. 3.3 La enseñanza de la historia del derecho en Chile Danae Rojas 6 A mitad del siglo XIX emerge en Chile un fuerte período historiográfico donde sólo ocasionalmente se hacían estudio histórico-jurídicos, como por ejemplo “El servicio personal de los indígenas y su abolición”, de José Hipólito Salas (1848), y la “Memoria histórico-crítica del derecho público chileno”, de Ramón Briceño (1849). En reacción a esta falta de estudio histórico-jurídico en 1935 comienzan los seminario de derecho público de la Universidad de Chile, se da el puntapié inicial al estudio de los métodos histórico- jurídicos. Impulso creativo que va a ser replicado en un seminario den la Pontificia Universidad Católica. B. La formación del derecho occidental Hay una influencia jurídica dentro del derecho hispano, que va a estar dado por: los pueblos romanos que habitaron en la península ibérica antes de la invasión romana; el derecho romano; también por las invasiones germanas; y posteriormente las musulmanas. Asimismo, concurrirá a la formación del derecho hispánico las proyecciones que tienen sobre él el cristianismo, el renacimiento jurídico medieval, y la revolución francesa. Dicho esto, nosotros podemos hacer una apreciación de carácter global, asegurando que el sistema jurídico occidental que llegará a Chile se va a originar con la conjunción de tres elementos principales: el derecho romano, el derecho canónico, y el derecho germánico. Danae Rojas 7 1. Romanización del derecho occidental El occidente antiguo va a encontrar gracias al imperio romano una unidad política, militar y jurídica. En un comienzo las disposiciones romanas eran sólo para los ciudadanos romanos, pero a partir del 212 aplica a todos los habitantes libres del imperio, lo que permitió expandir la aplicación del derecho romano y cristalizar esta idea de unidad que trascendía de lo político-militar y ahora a lo jurídico. Aunque en el siglo V se cae el imperio romano de occidente y van a emerger diversas naciones en ese territorio (especialmente germanos), ellas van a heredar las bases del sistema jurídico romano. No obstante, va a sobrevivir el sistema pero con ciertas modificaciones. Hay que tener presente que en el siglo II el imperio romano va a alcanzar su mayor amplitud territorial y esta amplitud territorial, que tiene aparejado un fenómeno de romanización. ¿Qué es la romanización? Es el proceso por el cual Roma logra incorporar territorios y poblaciones conquistados a su estilo de general de vida (religión, idioma, organización, derecho, etc.). Es un fenómeno mediante el cual roma, con su conquista transfiere su estilo de vida al territorio conquistado. Desde una perspectiva jurídica cuando se pone en contacto el derecho romano con el derecho culturas no romanas, el derecho romano se corrompe dando lugar al derecho romano vulgar5. El derecho romano vulgar implica el encuentro de un derecho de alto nivel y desarrollo técnico con otros derechos no tan sofisticados o de menor categoría técnica que había podido desarrollar los romanos. El derecho romano vulgar implica una desintegración del derecho clásico y una sustitución de criterios populares de índole ingenua y simplista. El derecho romano vulgar constituye el eslabón que va a permitir la continuidad jurídica romana existente entre el tardío imperio romano y la temprana media. Es decir, el derecho romano vulgar explica la razón de cómo es que el derecho romano sobrevive en esta época, aun caído el imperio romano de occidente. 1.1 ¿Cuál es la importancia histórico-jurídica del derecho romano vulgar? La importancia es la dirección dominante del derecho romano que va a regir sin otro derecho que le haga competencia desde la crisis del imperio romano de occidente -siglo V- hasta el siglo XI. El derecho romano vulgar representará la proyección del derecho romano en gran parte de occidente hasta que surjan los glosadores6. Desde una perspectiva sustantiva, esta vulgarización del derecho romano se traduce en la aceptación de criterios no técnicos -acientíficos- para describir distintas instituciones jurídicas. La vulgarización del derecho romano trasciende también al derecho cuya génesis es de carácter judicial -emerge de la autoridad política-, esto implica que las propias autoridades jurídicas comienzan a corromper este derecho romano y no solo los ciudadanos. 1.2 Características del derecho romano vulgar a) Tendencia a la simplicidad y confusión conceptual: Hay confusiones entre las propias instituciones jurídicas debido al uso de criterios extrajurídicos. Se comienza a distorsionar las instituciones, como la posesión y la propiedad. Danae Rojas 8 b) Cabida de criterios extrajurídicos para solucionar problemas jurídicos: Esto se refiere a la intromisión de motivos de índole moral, afectiva, religiosa para dilucidar problemas jurídicos. c) Frecuencia apitomadora y compiladora en sus fuentes de conocimiento: Las fuentes más típicas y más importantes del derecho romano vulgar son resúmenes o epítomes, y abreviaciones de textos jurídicos de mayor amplitud y complejidad.Esta característica provoca que algunos autores sostengan que exista una infecundidad jurídica del derecho romano vulgar por la simpleza en que se expone el derecho. El inicio de este período vulgarizante del derecho romano tiene fecha cuando comienza el cese del período clásico del imperio romano (siglo III), predominado en occidente producto de las universidades -por ejemplo, la Universidad de Constantinopla- que permitían a través de la enseñanza del derecho romano no alejarse de su versión original. Por otra parte, en oriente había una tradición bibliotecaria que permitió conservar los textos antiguos del derecho romano -sobre todo de época clásica-. 2. Cristianización del derecho occidental La influencia del cristianismo se vincula con el triunfo público de esta religión gracias al Edicto de Tolerancia o Edicto de Milán del emperador Constantino en el año 313, desde esa fecha el cristianismo adquiere una posición social. Para su reglamentación interna, la iglesia dicta un conjunto de normas jurídicas que van a constituir el llamado derecho canónico y lo que importa es que su alcance moral va a trascender a la legislación secular o laica. El cristianismo fue la primera religión que nació con fines o propósitos universalistas y de protección a los más desposeídos. Estos fines de carácter universalista va a afectar los intereses económicos y políticos propios que tiene el imperio romano, por eso en un comienzo se plantea la persecución a los cristianos porque, aunque no pareciera, el imperio romano fue tolerante a la religión de los distintos pueblos que fue conquistando. No obstante a esta persecución de los cristianos, el cristianismo se expandió ampliamente por todos los territorios de dominio romano. En el año 313, dada a esta masificación del cristianismo se dicta el Edicto de tolerancia por Constantino, convirtiéndose en una de las tantas religiones que convivía en el imperio pero, sin duda, el edicto más relevante es el Edicto de Teodosio II en el año 380 que convierte al cristianismo en la religión oficial del Estado romano. 2.1 ¿Cuál fue la influencia del cristianismo en el derecho romano postclásico, etapa en que se produjeron estos acontecimientos? En el ámbito del derecho público, la influencia que va a tener el cristianismo es que va a aportar en la génesis de los principios de dignidad e igualdad de las personas. Se dice que gracias al cristianismo va a decaer y desaparecer la esclavitud en roma -según algunos autores-. ´También va a cooperar en el desarrollo de los conceptos de piedad y caridad. Desde la perspectiva del derecho de familia, el cristianismo influye al incorporar el principio de la indisolubilidad del matrimonio, de la legitimación de los hijos naturales, y de la obligación de dar alimentos a esposa e hijos, entre otros. Danae Rojas 9 3. Germanización del derecho occidental La incorporación de los pueblos germánicos con sus formas jurídicas propias debilitará por algunos siglos la influencia del derecho romano, resurgiendo su estudio a partir del siglo XII el cual inspirará la elaboración del código de las VII partidas en España y después el Código Civil francés de 1803. Cada uno de los cuales influirá en el Código Civil chileno de 1855. 4. Periodos de la historia del derecho chileno Desde la colonización de América se va a recepciona en Chile este derecho occidental en su versión española. Junto con este derecho va a desarrollarse un derecho especial para las indias que es el derecho indiano y las costumbres jurídicas de los pueblos originarios. Con los procesos de independencia se abre paso al liberalismo, expresando a través del derecho constitucional, y en la influencia jurídica francesa en el derecho privado con los procesos de codificación Por tanto, el sistema jurídico occidental que heredará chile no se trata de un sistema estático, sino fluido y variable, esencialmente histórico a) El período indiano (1541-1810): En esta época chile se incorpora a la monarquía española como un pueblo colonizado, pero se incorpora como una unidad completa. Son tres los elementos constitutivos del derecho de esta época: el derecho indígena, el derecho especial para las indias y el derecho español. ➢ Derecho indígena: Se refiere al derecho autóctono y este se conserva durante el período indiano bajo la modalidad de costumbre y, en cierta parte muy ínfima, es recepcionado por el derecho especial para las indias. ➢ El derecho especial para las indias: También se llama “derecho indiano” pero este término se utiliza de manera genérica para comprender todo el derecho que imperaba en américa. Se origina por las autoridades políticas que nos gobernaban por las costumbres jurídicas y las transformaciones que experimenta el derecho legislado cuando se pone en contacto con la realidad chilena. ➢ Derecho propiamente español: Derecho que va a regir en subsidio del derecho especial para las indias. b) Período nacional o patrio (1810-hasta nuestros días): Derecho político vs. ramas del derecho. ➢ Derecho político: Hay dos etapas, una que parte con 1819 y termina en 1833 -etapas de ensayos constitucionales- Y la segunda etapa va desde 1833 hasta nuestros tiempos. ➢ Ramas del derecho: Hay que distinguir dos etapas: la época de la formación del derecho patrio -1810 hasta 1857 que es la entrada en vigencia del código civil- en este periodo continúa rigiendo el derecho español, pero comienza a regir la nuestra Danae Rojas 10 legislación que en Chile se empieza a formar. La segunda etapa es de la codificación en 1857 hasta nuestros días Danae Rojas 11 Danae Rojas 12 ROMANIZACIÓN, CRISTIANIZACIÓN Y GERMANIZACIÓN DEL DERECHO HISPANO A. Romanización jurídica Tenemos que saber que sólo a partir de la invasión romana en el año 218 a.C. la península ibérica va a adquirir cierta unidad histórica. Antes de eso, era un conjunto desintegrado de tribus; y la invasión implica una unificación política y cultural, que significa la recepción del derecho en el imperio. Esta unificación se consolida en el siglo XIX a.C. y el España pasa a ser parte del imperio romano como una tranquila provincia. La romanización jurídica de España no va a coincidir con la dominación política que se impone en la península. La romanización jurídica fue un proceso lento, que no fue violento, y este proceso al ser lento y no violento permitió que subsistiera ciertas normas jurídicas de pueblos prerromanos. El proceso de romanización jurídica no fue automático, ya que el derecho romano sólo aplicaba a los ciudadanos romanos en un comienzo; permitiendo el desarrollo del derecho romano vulgarizado. El hito que marca la romanización en España está marcado por el Edicto llamado Constitución Antoniniana del año 212 que va a conceder la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del imperio y va a permitir la aplicación del derecho romano a los vastos territorios del imperio. B. Recepción del cristianismo Por otra parte, España va a recepcionar el cristianismo, lo que va a permitir su unificación religiosa; y esta influencia no solamente se va a advertir en la creación de una nueva rama como el derecho canónico, sino también en la incorporación de principios morales y religiosos. C. Aportación germánica al derecho hispano (400-711) 1. Crisis del imperio romano y la penetración de los germanos En el siglo V el imperio romano de occidente se cae y la península se fragmenta en diferentes pueblos germánicos. En Francia estaban los francos; en gran bretaña estaban los 7 reinos de los anglos y los sajones; en España los visigodos y los suevos; en áfrica los vándalos. De manera tal que el surgimiento del reino visigodo no va a traer consigo una germanización absoluta del país, sino que limitada. 1.1 Los germanos en EspañaDerrocado el último cesar en el año 476, el rey visigodo Eurico, avanza con sus ejércitos en territorio peninsular quedando como soberano independiente. Aunque minoritarios los visigodos en el territorio español logran configurarse como grupo dominante. En el 507, al fallecer el rey Alarico II, el poder visigodo se circunscribe a España, tomando como capital Toledo. La etapa final de domino visigodo en España la realiza Leovigildo en 585 al conquistar el reino de los suevos en Galicia. En el 711 los invasores árabes derrotaron al rey Rodrigo poniendo término a la monarquía visigoda en España. 1.2 El derecho en el reino visigodo Danae Rojas 13 a) Concepción germánica del derecho: Los visigodos traían sus propias tradiciones y costumbres jurídicas. ¿Cuál era su concepción del derecho? los visigodos tenían una concepción distinta a la de los romanos. Los germanos concebían el derecho como la organización estable de la paz, a diferencia de los romanos, para los cuales el derecho era el arte de los justo. Todo delito es corruptor de la paz. Si se trataba de delitos contra los dioses, deserción de ejército, delitos de traición, y de esa naturaleza, la ruptura de la paz se provocaba con la sociedad. El culpable arriesga perder la condición de hombre, llamándolo como un animal -un ente que no merece pertenecer a la sociedad en tanto ha roto la paz y la estabilidad-. En los casos de delito de menor categoría la ruptura ya no se provoca con la sociedad, sino que se provoca la ruptura con la familia del ofendido permitiéndose la venganza por sangre -cobrada por la familia del ofendido- b) Base del sistema jurídico hispano-visigodo: El derecho de los visigodos está constituido por una mezcla de distintos sistemas jurídicos: ➢ Derecho visigodo puro ➢ Derecho de los pueblos prerromanos de la península ibérica ➢ Derecho romano de las Constituciones y el Derecho romano vulgar ➢ Derecho canónico ➢ Derecho griego local de Tracia Históricamente ya había caído el imperio romano de occidente, y en la península ibérica comienza a predominar un pueblo que eran los visigodos. Su propio derecho sobrevivió y, en algún momento sobrevivió en paralelo con el sistema jurídico romano y, en esta confluencia de sistemas jurídicos, es que se experimenta en la península la vulgarización. A. Ley 1. Civil En el reino visigodo quien legislaba y quien creaba el derecho era el rey. Sin embargo el rey no legislaba solo, sino que asesorado por el aula regia que son una especie de asesores del monarca. No obstante, hay otra legislación que son los cánones conciliares -acuerdos adoptados por autoridades religiosas- que cuando logran la aprobación del rey se convierten en ley civil. El hecho de que el aula regia tenga una función consultiva y que los cánones conciliares requieran de la sanción o aprobación del rey para convertirse en ley secular, ello nos da cuenta del exclusivismo o del rol protagónico que tienen los reyes en la tarea creadora del derecho. El rol protagónico lo tiene el rey ya que crea el derecho e interviene en su aplicación e interpretación a través de sus jueces designados; jueces que en caso de que tengan que resolver asunto que no tuviera solución jurídica disponible, ellos debían recurrir al rey para obtener la solución. Esto contrasta con el antiguo derecho romano clásico porque la principal vía de creación del derecho eran los juristas que, a la vez, eran privados y no políticos. Danae Rojas 14 La razón para estudiar al derecho visigodo es que fueron receptores de la cultura romana, en especial la cultura jurídica, que se traspasó hasta los procesos de colonización americana. ¿Cómo se materializa esta recepción? A través de sus procesos de codificación, siendo cuatro los más relevantes: 1.1 Código de Eurico Eurico fue rey de los visigodos y en ese rol dictó este código. Este código se dicta en el 476 -caída del imperio romano de occidente-, considerándose el primer legislador medieval. Este código tenía aproximadamente 400 capítulos de los que sólo se conocieron 50, siendo descubiertos por unos monjes parisinos en su convento. La importancia del Código de Eurico es que este va a lograr gran influencia en los sistemas jurídicos de otros pueblos germanos y también en legislaciones visigodas posteriores -como el libro de los jueces-. Este código regula diversas materias, por ejemplo: normas de procedimientos judiciales, sentencias justas, costas procesales; normas sobre delitos y actos ilícitos; derechos y deberes de los viajeros; división de tierras entre romanos y germanos; comercio marítimo y distintos contratos como matrimonios y uniones ilícitas; etcétera. Aunque, desde una perspectiva política, se quiebran los lazos con el imperio romano de occidente, su código no es realmente innovador y no refleja un quiebre con el derecho romano de occidente -el derecho romano vulgar-. En otras palabras, este código no va a representar este quiebre, y de hecho no va a ser tan innovador desde un punto de vista jurídico porque va a recoger todas estas materias jurídicas. No es creación jurídica, sino que recoge el derecho vigente que, principalmente, es derecho romano vulgar. El código de Eurico compila un material jurídico vigente que es principalmente expresión de derecho romano vulgar, también contiene derecho romano germánico, pero en muy poca medida. 1.2 El breviario de Alarico Del breviario se tienen muchas fuentes. Se promulgó en Tolosa, España, en el año 506 por Alarico, y fue elaborado por un grupo de juristas muy romanizados -grupo que se junta en Francia para su elaboración-. Se promulga cerca de 10 años antes que se diera a conocer el primer texto de compilación de justiniano; la importancia del Breviario de Alarico lo convierte en el parangón de occidente del corpus iuris civile de justiniano que rige en oriente. En otras palabras, ambos textos expresaron la vigencia del derecho romano -derecho romano vulgar el breviario de Alarico; y derecho romano clásico la compilación justinianea-. El breviario es uno de los textos más relevantes del derecho europeo de ese entonces con alto impacto en distintos reinos germanos, aunque imperfectamente por reflejar un derecho romano vulgar. El breviario recoge dos fuentes romanas: las leges y parte del la labor innovadora del breviario es más bien escasa porque, criterios del derecho que se habían elaborado con anterioridad. iure. Al igual que el código de Eurico, finalmente lo que hace, es recolectar Danae Rojas 15 Todo este breviario va acompañado de una interpretación que su finalidad es reproducir su contenido con un criterio simplista y trivial para que pueda ser entendido conforme al lenguaje y mentalidad de la época. La idea es hacerlo más accesible al lector de la época. 1.3 Código de Leovigildo El rey Leovigildo es quien permite consolidar y expandir el reino visigodo. Este código es una revisión que hace este rey del Código de Eurico actualizándolo a través de la incorporación de normas faltantes, mejorar las leyes insuficientes, y suprimiendo otras que son anticuadas o están en desuso. No hay una versión oficial y completa del código de Leovigildo, pero se logra tener como conocimiento de él, porque el libro de los jueces recoge gran parte del material jurídico contenido del código de Leovigildo. 1.4 El Libro de los Jueces o liber iudiciorum No es una creación original, sino que se forma con la acumulación de material jurídico proveniente de fuentes anteriores, entre las que se destacan dos: el Código de Eurico y el Código de Leovigildo. Es decir, el libro de los jueces se nutre de fuentes jurídicas anteriores. El libro de los jueces se nutre siguiéndola de manera fiel o corrigiéndola, alterándolas según las necesidades del momento. Esta conexión entre estostextos nos permite observar que hay un importante caudal de material jurídico que se va traspasando de código en código. No es casualidad que haya una conexión entre el Código de Eurico, el Código de Leovigildo y el Libro de los Jueces por el contenido. Esta observación nos permite afirmar que el Breviario de Alarico resulta ser una de las obras legislativas visigodas de mayor autonomía, en el sentido que no recoge nada del Código de Eurico y traspasa muy poco a las obras legislativas visigodas posteriores. El contenido del breviario se nutre de material jurídico romano específico como son las constituciones imperiales, las leges y parte del ius con su interpretación. El libro de los jueces tiene tres ediciones: a) Autor original, rey Recesvinto en el año 654: Fue promulgado por Recesvinto en el año 654. Aunque se trata de una obra profundamente romanizada en su contenido, se le considera como la expresión más representativa del derecho visigodo. El grueso del contenido de este libro se formó con la acumulación de materiales provenientes de fuentes anteriores, entre las que destacan: el código de Eurico y el código de Leovigildo, ya sea en su fiel contenido o bien corregidas o alteradas. La materia del libro de los jueces está distribuida en doce libros, de acuerdo con el siguiente contenido: ➢ Ley y legislador; Danae Rojas 16 ➢ Organización de los tribunales y procedimiento judicial; ➢ Derecho matrimonial; ➢ Derecho de familia y derecho sucesorio; ➢ Contratos; ➢ Algunos delitos y sus penas y aplicación del tormento; ➢ Hurtos y engaños; ➢ Violencias y daños contra la propiedad rural y pecuniaria; ➢ Sobre siervos fugitivos, desertores del servicio militar, derecho de asilo e inmunidad de los templos; ➢ División y arrendamiento de tierras y siervos, prescripción y cuestiones sobre términos y límites de la propiedad inmueble; ➢ Sobre médicos y enfermos, violaciones de sepultura, comercio marítimo y mercaderes de ultramar, ➢ Sobre funcionarios públicos que oprimiesen al pueblo y leyes sobre herejes y jurídicos. b) Versión de Ervigio, año 681: Viene a incorporar las modificaciones que había sufrido la legislación contenido en el libro de los jueces. Es una especie de actualización. La edición de Ervigio tiene lugar con ocasión de las leyes dictadas con posterioridad a la promulgación de la obra de Recesvinto. el libro de los jueces sufre modificaciones y se incorporan nuevas leyes lo que deriva en una segunda promulgación en el año 618. c) Edición vulgata o vulgar: Edición que formulan juristas privados. Es una edición paralela a la creación del libro de los jueces. Surge a pesar del monopolio judicial de los reyes. Es una manipulación de su contenido por parte de juristas privados. Son juristas anónimos que, durante el último tiempo del reino hispano-visigodo formulan alteraciones al texto original. Estas alteraciones no son caprichosas ni arbitrarias, sino que son alteraciones que atienden a las necesidades prácticas de la época. Danae Rojas 17 Esta edición cobra relevancia, particularmente, cuando Fernando III (padre de Alfonso X el sabio) en el siglo XIII va a traducir el libro de los jueces en su edición vulgar a la lengua romance conociéndose como fuero juzgo. Es tal la importancia de esta traducción que se plantea por los autores que, cuando se traduce a lengua romance ésta viene a oficializarse. Este, durante la invasión árabe en la península ibérica, el libro de los jueces se erige como derecho común en la península ibérica por los musulmanes. Se le otorga al libro de los jueces el carácter de derecho municipal en las provincias del sur de España cuando empieza el proceso de reconquista por parte de los hispanos que estaban sometidos al imperio musulmán. Influye en la evolución del derecho castellano y, a nosotros nos importa, porque es el que llega a nosotros. Y, de hecho, el libro de los jueces en su traducción a la lengua romance, es decir el furo juzgo, va a ser aplicado en España hasta el proceso codificador en el siglo XIX. En Chile, como provincia de España, se aplicó el fuero juzgo hasta los primeros procesos de independencia. 2. Ley Canónica El derecho canónico se concreta a través de dos vías: las epístolas pontificias -cartas de los papas-y los cánones de los concilios. Estos últimos son los que adquieren más desarrollo. Los concilios -juntas o reuniones de autoridades eclesiástica- tienen particular influencia en la vida de España principalmente cuando el rey visigodo Recaredo se convierte al catolicismo. Las distintas leyes canónicas se agrupan en colecciones, siendo la más importante la colección hispana del siglo VII que tienen inspiración en la obra de San Isidoro de Sevilla. B. Costumbre Era la fuente madre del derecho visigodo primitivo antes de compartir con el derecho romano. Esta fuente del derecho tuvo limitaciones, por un lado, por parte de la iglesia y, por otro, por parte del estado por considerarlas bárbaras. ¿De qué modo el estado frenó a la costumbre? Para ello hay que remitirnos al breviario de Alarico porque allí se regula que “la costumbre sólo va a tener cabida en la medida que no contravenga a la ley, o sea que se ajuste a la ley”. En el libro de los jueces a la costumbre de plano no se le da cabida. Se les prohíbe a los jueces, para resolver los conflictos, recurrir a la costumbre: solo deben fallar conforme a la legislación que contenga el libro de los jueces. En el caso en que no exista ley para resolver los conflictos, el juez no puede recurrir ni a la costumbre ni a la equidad, sino que debe llevar el debate al conocimiento del rey para que éste lo defina. C. Literatura jurídica de San Isidoro de Sevilla Es una de las figuras más importantes de occidente entre el cruce de la edad antigua a la alta edad media. Parte de sus obras o del contenido de sus obras fue recepcionado en el libro de los jueces y hay un sinnúmero de cánones conciliares que también se inspiran en su obra. Danae Rojas 18 CONQUISTA Y RECONQUISTA DE LA PENÍNSULA IBÉRICA (VIII-XV). DISPERSIÓN JURÍDICA Y FORMACIÓN DEL DERECHO CASTELLANO. La invasión musulmana comienza en el año 711 y acaba en 1492 cuando los reyes católicos toman Granada. En el 711 España queda dividida por dos sectores, representando dos mundos culturales completamente distintos: el mundo musulmán y el mundo cristiano. El mundo musulmán tiene su expresión política en el Califato de Córdoba (zona sur de la península ibérica); y el mundo cristiano tiene su expresión política en la zona norte de la península en el Reino de León, Reino de Navarra y el Condado de Castilla -que luego se transforma en el año 1035 a Reino de Castilla-, siendo este último el más importante para el proceso de reconquista y expulsión de los musulmanes de Granada. En la península hay una división cultural, pero además hay una desintegración política y una pérdida de unidad jurídica. Esta pérdida de unidad jurídica se va a expresar en distintos sistemas jurídicos que van a regir en el norte de España. Durante la alta edad media -siglo VII y siglo XI- no va a haber presencia de derecho romano justinianeo. La única presencia de derecho romano en su expresión vulgar que va a conservarse fue a través de uno de los Libros de los Jueces, sin embargo, muchas veces en Castilla esta vigencia del Libro de los Jueces es superada por la costumbre local, el fuero de albedrío, y los fueros municipales. A. Fuentes del derecho altomedieval Éstas aplican principalmente en los reinos hispánicos -norte de la península ibérica-. 1. Cartas pueblas: Tenemos que tener presente que los reinos hispánicos están en un proceso de reconquista constante. De inmediato comienzan un proceso de reconquista, al comienzo de la invasión musulmana. Cuando losespañoles lograban ganar territorio a los musulmanes y poder conservar estos territorios ganados, convocaban a pobladores para que se instalaran en estos territorios y los reyes dictaban las cartas pueblas. El objetivo era poblar los territorios conquistados y activar el restablecimiento de gente en un lugar determinado. Estas cartas contienen ciertas normas de estímulo para que las personas quieran poblar aquellos territorios -incentivos económicos y políticos-. Las cartas pueblas contienen un material normativo que regulan estos asentamientos. Danae Rojas 19 2. Privilegios: Es un acto potestativo del rey o señor feudal mediante el cual se ubica a una persona o institución en una posición diferente a la que se encontraba antes de la concesión del privilegio, siempre con el propósito de beneficiarlos. Los privilegios se otorgan por vías de concesión -se conceden ciertos derechos especiales- o por vía de exención -se le exime de ciertas cargas, principalmente se libera de ciertos impuestos-. Los propósitos de repoblar los territorios que se van conquistando, dan origen a una serie de privilegios de manera tal que para algunos autores las cartas pueblas -en tanto contienen normas que favorecen a estos nuevos pobladores- constituyen un especie de privilegio. 3. Costumbre: Es una destacada fuente de esta época y se le conoce como usus terrae, y va a depender de la localidad de los territorios hispánicos. La costumbre es una manifestación de un derecho que se produce o forma sin control de parte de la autoridad política de manera espontánea, que no es un derecho técnico y que surge desde los usos del pueblo -desde abajo-. 4. “Fazañas” o sentencias judiciales Dada la precariedad de la costumbre -falta de certeza- y de los privilegios -falta de generalidad-, muchas veces los jueces se verán impedidos de resolver y deberán hacerlo conforme a su propio criterio o libre albedrío. Este proceso del juez se denomina “fuero de albedrío” y a las sentencias que dicta mediante a este procedimiento se le denominan “fazañas”. Esta tradición de reconocer la actividad jurisdiccional en este contexto como una fuente del derecho, va a trascender en Castilla donde los jueces van a desarrollar libremente su actividad jurisdiccional especialmente por su independencia con respecto del Reino de León. Esto es relevante porque el reino de León va a permanecer mucho más fiel a la antigua tradición visigoda y, por tanto, va a ser más fiel al Libro de los Jueces. 5. Fuero local o municipal: Conjunto de derechos vigentes en una villa, ciudad o municipio hispano, este hace referencia concreta a la carta o al texto en que ellos se consignan. El propio municipio o rey de la localidad los otorgan, o también por los propios vecinos del lugar. El contenido de las cartas es variado y puede regular las relaciones entre el señor y sus súbditos, el reconocimiento de ciertos derechos individuales, la regulación de la propiedad, la regulación de la familia conforme a las normas canónicas, etc. El contenido inmediato está dado por todas las fuentes formales del derecho que rigen en esa localidad, es decir, por los privilegios, sentencias, y costumbres que rigen allí. El fuero local o municipal se expresa mediante una carta. ¿Las cartas que contienen en derecho local o municipal constituyen una Danae Rojas 20 fuente formal del derecho? Sí, pero no es autónoma porque recoge las otras fuentes fórmales del derecho que rigen en las localidades. ¿Qué sucedió con el Libro de los Jueces ante los fueros municipales? Castilla se muestra más independiente con respecto a la aplicación del Libro de los Jueces, una posición de mayor libertad con respecto a lo que sucede en el Reino de León -no estuvieron tan vinculados con las raíces del reino hispano-visigodo-. Algunos autores sostienen que, sin perjuicio de ello, el Libro de los Jueces mantuvo cierta vigencia como un derecho común en estos reinos hispánicos - en el norte de la península ibérica-. ¿En qué se funda esta hipótesis? Se funda en que existen diversas traducciones del Libro de los Jueces a los distintos dialectos hispánicos -hay traducción al castellano, gallego y leonés-. De acuerdo con estos autores estas traducciones nos llevan a pensar que el Libro de los Jueces tuvo cierta vigencia práctica incluida en Castilla. La otra razón es que, cuando cae la monarquía hispano-visigoda con ocasión de la invasión de los musulmanes, la aplicación del Libro de los Jueces se habría afectado sólo en aquel campo o aquellas materias en que el poder político sea su base como por ejemplo el derecho penal y procesal. Para aquella aplicación necesita de una autoridad política y un aparataje organizado para su aplicación; es decir, el Libro de los Jueces para esta respuesta habría declinado sólo en aquellas materias que necesitaba una autoridad política. Por lo tanto, respecto de estas disciplinas -derecho penal y procesal-es que se habrían desarrollado las otras fuentes del derecho -costumbre, fazañas y, en general, los fueros locales-. En cambio, respecto de los otros campos jurídicos cuya aplicación no requiere de una autoridad ni poder político, el Libros de los Jueces se habría mantenido medianamente intacto en su aplicación. Esto explica por qué el derecho procesal y el derecho penal es la materia que, en mayor volumen, cubre el contenido de los fueros locales. Todo esto nos permite afirmar que el derecho romano -en especial el derecho romano vulgar- sigue sobreviviendo a través del Libro de los Jueces. Evidentemente no en su esplendor. A. Renacimiento jurídico medieval y derecho común 1. Concepto de renacimiento jurídico medieval La palabra renacimiento hace alusión al lecho de que se produce un renacimiento del estudio del derecho justinianeo que va a inspirar desde el Libro de las VII Partidas, hasta el Código Civil francés. Ambos textos van a influir en la redacción de nuestro propio Código Civil de 1855. Este fenómeno del renacimiento jurídico que se observa entre los siglo XII y XIII, va a tener lugar en toda Europa occidental, principalmente en las ciudades del norte de la península itálica, o en las ciudades del norte de Italia, porque hasta esa época se había conservado sin mayor desarrollo el estudio de la tradición jurídica romana basada en la obra de Justiniano. De hecho, el renacimiento jurídico medieval está estrechamente vinculado con un importantísimo Danae Rojas 21 hallazgo: se terminó de articular el Corpus Iuris civilis gracias al hallazgo del Digesto. Este hallazgo trae aires nuevos en el estudio del derecho y va a impulsar este renacimiento jurídico. El renacimiento jurídico medieval es un movimiento europeo entre los siglos XII y XIII que transforma las estructuras jurídicas provenientes de la alta edad media. Este movimiento no se debe a un determinado hecho político porque su raíz se encuentra en distintos factores de variada naturaleza cuya intersección va a dar lugar a la conformación del ius commune -derecho común- de la más alta trascendencia en el derecho jurídico de occidente, que está destinado a regular armónicamente los hechos humanos jurídicamente relevantes, superando las disparidades regionales del derecho. 2. Derecho común o ius commune Es un sistema continental europeo desarrollado por vía de juristas que se extiende desde fines del siglo XII hasta el siglo XIX, y sus fuentes principales son el derecho romano justinianeo y el derecho canónico y, de forma secundaria, el derecho feudal del norte de Italia. A este sistema del derecho común se le denomina sistema del utrumque ius y esta noción hace referencia a la composición dual del derecho común -por el derecho romano y el derecho canónico-. Los juristas van a manejar uno y otro derecho aplicando sus principios teóricos y prácticosdependiendo de las materias que cada uno regula. 2.1 Desarrollo inicial del derecho común. Sus causas a) Universalismo: b) Autoridad del Corpus Iuris: c) Valoración del Corpus Iuris Civilis como la verdadera razón jurídica o “ratio scripta”: d) Desarrollo de la universidad: Renacimiento Jurídico Medieval y Derecho Común o ius commune El Sacro Imperio Romano se hallaba vinculado a la antigua idea de Roma. Hasta fines de la edad media se mantuvo la idea que el imperio Romano era una manifestación tanto política, como cultural insuperable, de manera tal que se expandió a material jurídico que nació en el seno de este imperio, que es el Corpus Iuris. → Aun así, faltan dos causas más para comprender este proceso, porque estas dos razones nos van a ayudar a entender por qué se desarrolló el derecho común en lugares que eran independientes del sacro imperio romano germánico, tales como Francia o España. 1. Valoración del Corpus iuris civilis como verdadera razón jurídica o “ratio scripta” Danae Rojas 22 La difusión del ius commune fundada en su identificación como derecho imperial, no puede ser justificación frente a la precoz difusión y recepción que tuvo en Francia y España, los cuales se encontraban en posición independiente del Sacro Imperio. No como Derecho Imperial, sino por considerarlo como Derecho de razón, es decir, es expresión del ideal de justicia. En estos casos, la difusión del derecho común se va a sustentar por Imperio de la razón. 2. El desarrollo de la Universidad Necesidad científica de las universidades de hacerse de un objeto de estudio lo suficientemente ordenado y sistemático para la enseñanza del Derecho. En ese tiempo no existía un cuerpo para enseñar el Derecho, sino que existía una multiplicidad de ordenamientos jurídicos locales. Para algunos, la difusión del Derecho Común continental europeo que se produce a partir de los siglos XII-XIII, no se debe a su afirmación por el poder político ni a la centralización llevada a cabo por la autoridad soberana. El derecho romano justinianeo va a ser considerado el estudio fundamental de los estudios jurídicos. Autores como Rene David sostienen que el sistema del Derecho Común se constituye se fundó con independencia de todo significado político, porque pese al esfuerzo del Papado o el Imperio, estos no logran reconstruir, desde una perspectiva política, la unidad del Imperio romano. Rene David→ Plantea que el surgimiento del derecho común es independiente del poder político, y su génesis u origen radica en la doctrina de los autores o estudio que realizan los juristas, y se va a proyectar este derecho común gracias a las universidades y centros culturales. En este sentido, uno de los factores que influyeron fueron las Universidades y juristas, donde la Universidad de Bolonia fue pionera. En esta discusión, del derecho común, viene dada por algunos autores que sostienen que el sistema romano se produjo con independencia de todo poder político y otros que sostienen que fue por el valor que les reporta el derecho romano y a lo perfecto que resulta este objeto para la enseñanza del derecho. Las Universidades y los centros culturales, desde el siglo XII hasta el siglo XVII van a tener un valor fundamental, en tanto van a otorgar valor a un sistema jurídico unitario para todo un territorio. La primera Universidad en iniciar este camino fue la Universidad de Bolonia. Dicha institución surge el 1088 al norte de la península Itálica. En un principio comenzó como un centro difusor de las “artes liberales”. El paso que dio, para iniciar el estudio de las ciencias jurídicas fue dado por el hallazgo de las fuentes jurídicas justinianeas. La difusión del Ius Commune por vía de universidades y juristas: El fenómeno de la recepción del ius commune fue, en gran parte, producto del éxito de las universidades y de la influencia de los juristas dentro y fuera de ellas. Danae Rojas 23 La unidad de ese derecho común procede del intercambio intelectual producido por el estudio de los juristas europeos en las mismas universidades, con los mismo textos y métodos y en la misma lengua, el latín, hasta incorporar en las interpretaciones de los juristas, “la doctrina de los doctores” La Universidad de Bolonia: Ubicada en el norte de Italia y fundada en 1088, paso de ser un centro difusor de artes liberales a una escuela de enseñanza propiamente jurídica, este transito se inicia con el descubrimiento de la obra de justiniano, especialmente con el digesto. Será un monje, Irnerio, quien comenzará por primera vez la enseñanza de la disciplina de la ciencia jurídica y va a separar la enseñanza del Derecho respecto de la retórica. El texto fundamental con el que se enseñó el Derecho fue el Digesto. La Universidad de Bolonia va a recibir a juristas instruidos en muchísimas vertientes del Derecho, donde van a confluir y regresarán a sus comunidades con el conocimiento del derecho común. La formación del derecho continental europeo tiene como fuente tanto el derecho romano, como el derecho canónico, de modo que este último también era estudiado. El prestigio que alcanzó el derecho romano se extendió por diversas razones al derecho canónico, la razón de esto se da porque el derecho canónico tuvo un significativo progreso que lo gatilló a ser considerado en el siglo XI y XIV un nuevo tipo derecho, llamado derecho canónico clásico. Además, la articulación de este derecho canónico se dio por la reafirmación y consolidación del poder pontificio y de las normas por él expeditas. El derecho canónico/Derecho canónico clásico. La reafirmación y consolidación del poder pontificio y de las normas por el expedidas (Papa Gregorio VII, segunda mitad del siglo XII), derivan en: a. Orientación hacia la unidad del Derecho canónico→ la ordenación jurídica de toda la iglesia, que será aplicable a todos los fieles/ cristianos. Solo por el hecho de ser cristiano opera sobre mí el derecho canónico. b. Institucionalización del papa como supremo legislador de las normas aplicables a la comunidad cristiana→ en las normas jurídicas que regulan la vida espiritual del imperio Decretales→ Decisiones que emanan del papa, se convierten en la fuente principal del derecho canónico. El desarrollo del poder papal va a traer consigo la proliferación de decretales, esto es, respuestas que dan los papas respecto a consultas particulares. Estas respuestas tendrán efecto en toda la comunidad cristiana, es decir, tendrá un efecto erga omnes. Ante esta proliferación de decretales, las personas necesitaban acceder de manera más fácil a esta ingente cantidad de decretales, Danae Rojas 24 por el efecto erga omnes que tenían. En este contexto surgen las Colecciones de Decretales, que darán origen al Corpus Iuris Canonici. Graciano→ En este contexto va a destacar otro monje, Graciano, que es un monje profesor de la escuela de Bolonia va a escribir en el SXII el Decreto de Graciano, que va a sistematizar/organizar y ordenar las normas canónicas que han sido expedidas en el siglo pasado. Modelo VI Los diversos movimientos/ escuelas en la evolución del ius commune Entre los siglos XII y el siglo XVIII todo el pensamiento jurídico de occidente va a estar centrado en el Derecho Romano. Pese a que tenían el mismo interés, tenían distintas valoraciones. El modo en que se valoró el Derecho Romano en estos siglos va a variar, dado la escuela o movimiento que estemos estudiando. Esta diversidad de valoración del derecho romano se va a deber a distintas razones tanto culturales como políticas. La virtud que tienen estas escuelas o movimientos esta dado porque estudiando cada una de ellas, uno puede percibir y contemplar un panorama completo del pensamiento jurídico occidental que es antecesora el proceso de codificación. Una cuestión común entre ellas, que será el objeto de estudio, es decir, el derecho romano justinianeo. Siglo XII y XIII (Primeros juristas medievales) 1. Características de los glosadores→ Juristas dogmáticos, se interesan en el derecho romano (corpus iuris civiles) con el fin de adaptarlo a la época para que se convirtiera en el derecho vigente en esa sociedad. 2. Objeto principal de estudio→ Su base de estudio está dada por el Digesto por el valor o mérito jurisprudencial y porque la metodología de trabajo de los glosadores se basaba en el estudio de casos, de modo que el Digesto se ajustaba a la perfección a su metodología. El objeto de estudio de los glosadores es el pasado jurídico. 3. Técnica de trabajo→ La glosa, técnica de trabajo que pretende explicar y exponer exegéticamente cada fragmento del texto estudiado. 4. Características de la glosa→ Como técnica de trabajo se caracterizó por ser una técnica de trabajo analítica, exegética y casuística. a. Analítica: Significa su objeto era fijar el alcance y significado de cada uno de los términos del texto en análisis (Corpus iuris) b. Exegética: Danae Rojas 25 No pretendía aportar un significado que contenga interpretaciones personales, sino que trata de buscar el sentido objetivo del término. c. Casuística: S se basa en el estudio de casos, puesto que el Digesto era una compilación de casos. → ¿Cuál era la posición con respecto al Corpus Iuris? -Tenían una fidelidad hacia los textos jurídicos romanos. -Carecían de una perspectiva histórica, ya que miraban el derecho romano justinianeo como algo aplicable a la época, no como un derecho del pasado. -No poseían una metodología critica del texto puesto que observaban al Corpus Iuris como un cuerpo jurídico vigente, intangible e inmutable, principalmente que era considerado como Derecho Imperial. Ya que sentían que era lo más idóneo seguir con ese imperio. Además de considerarlo Derecho de razón, es decir, una gran manifestación del ideal de justicia. -Convirtieron al derecho romano en un derecho apto para ser aplicado en la práctica y en los tribunales de la época, pero por la escuela que los sucedió. -SU TRABAJO ES NETAMENTE TEORICO, SOLO HACEN QUE EL DERECHO ROMANO SEA APTO EN LA PRACTICA PARA LA SIGUENTE ESCUELA, PERO ELLOS NO LO PRACTICARON- Los Glosadores desarrollaron otras metodologías de trabajo, pero siempre tuvo preponderancia la glosa, que, a pesar de ser analítica, no perjudico el desarrollo de técnicas sistemáticas, tales como; la Summa y los Asuntos Controvertidos. 1. La Summa: Resumen sistemático de una parte del Corpus Iuris. 2. Los Asuntos controvertidos: Son libros donde un glosador plasma su opinión jurídica respecto de un determinado asunto y a su vez, plasma la opinión jurídica de otro jurista que está en oposición a él. Desafíos Posición de los glosadores frente al Corpus iuris, primero sabemos que el corpus iuris era el derecho imperial, y el derecho romano justinianeo era reconocido como derecho de razón o derecho justo. Pero esto no va a estar exento de dificultades. • Primera dificultad→ Recopilación justinianea de la jurisprudencia clásica comprendió casi 600 años de jurisprudencia, durante la cual el derecho de roma tuvo evoluciones significativas. • Se generaron posiciones discordantes doctrinarias contenidas en el propio texto. • Segunda dificultad→Carecen de un método histórico critico que les hubiese permitido resolver las contradicciones internas del Corpus Iuris. No veían las discordancias, estaban cegados, no veían más allá. Danae Rojas 26 • Esto provoco que los glosadores consideraran al Corpus Iuris como un derecho autoritario, donde su posición se asemejaba a la de un teólogo con su texto sagrado. Todo esto convertía al Corpus Iuris como el derecho por antonomasia. Los principales referentes de los glosadores son: a. Jurista glosador Azzo de Bolonia: Se hace famoso con su obra Summa Codici hace una exposición sistemática del Código Justiniano. b. Accursio: Elaboró la Magna Glossa o Glosa Ordinaria, que se trató de una recopilación de las glosas de juristas contemporáneos y juristas de 150 años hacia atrás desde su época. Su obra favoreció el estudio de las glosas ya que su dispersión hacia dificultoso su estudio y utilización. Cino de Pistoia en Italia (1270-1336), inició un estudio en el que la finalidad práctica con la que trabajaban los comentaristas, y el uso de criterios mucho más realistas en relación a los criterios idealistas deriva en que van a conjugar al derecho romano (Ius commune) con otros derechos: el estuario de los municipios y el derecho consuetudinario. En virtud de esto, se logrará una incorporación del Derecho romano (Corpus iuris) al derecho local y, por tanto, a las vivencias prácticas. Van a conducir al estudio del Corpus Iuris hacia métodos diferentes a los utilizados por los glosadores. A estos nuevos juristas se les va a conocer como comentaristas o post glosadores. Su Apogeo se da principalmente en el SXIV, emergen del territorio francés. Estos se plantean que su técnica de trabajo es superior o viene a superar las dificultades con las que se encontraron los glosadores. Los postglosadores no veían al Corpus Iuris como un cuerpo jurídico sagrado o imposible de ser modificado/manipulable. La técnica de trabajo va a ser el comentario, si bien tienen otras formas de trabajo, esta será la modalidad principal, esta técnica se inserta en un modo o estilo de literatura jurídica que se va a iniciar en Orleans en Francia, pero que logrará su desarrollo esencial estará en Italia, en virtud de esto, a este estilo jurídico se le denominará Mos Italicus. El Mos italicus se extiende hasta la edad moderna S.XV adentrándose en ella de hecho, sin prejuicio de que su apogeo su en el S.XIV y S.XV, su forma de proyectarse es a través de las universidades o juristas. Con los postglosadores se establece que ellos son los que logran finalmente consolidar y establecer el derecho común. Diferencia entre los Glosadores y Postglosadores Danae Rojas 27 • Más útil: La primera diferencia que observamos entre comentaristas y glosadores es que los comentaristas van a estar orientados más que al estudio teórico del derecho, sino que a la práctica. Las construcciones jurídicas que aplican a los casos prácticos son las mismas que aplicaron sus antecesores (glosadores) • Más práctico: Otra diferencia con los glosadores es que los comentaristas estuvieron mucho más abiertos al estudio y aplicación de otros derechos diferentes al romano justinianeo, entienden que es necesario. Ej.: Derechos reales, municipales, consuetudinario, etc. • Más libre: Los comentaristas en comparación a los glosadores fueron mucho más libres en la interpretación de los textos que estudiaban, ya que más que estar interesados en descifrar el sentido del texto, la interpretación que dieron tenía en mira las necesidades de la comunidad, aplicarlo de forma práctica, etc. Cómo valoran el corpus iuris civilis. Se expresa cuando Bártolo de Sassoferrato dice que los textos romanos no eran ídolos a los cuales debían adorar, sino que simplemente eren instrumentos de los cuales los juristas se debían servir para aplicar a los casos prácticos. Lo que caracteriza a este nuevo método es que no se va a centrar únicamente en el Derecho Romano (primera diferencia con los glosadores, que tenían como cuerpo de estudio al Digesto). La integración del derecho por parte de los comentaristas La postura de los glosadores rechazaba cualquier derecho contrario al derecho justinianeo, pero gracias a los comentaristas tiene reconocimiento el lugar de los derecho propios/locales, especialmente la costumbre. Esta actitud de reconocimiento y de aceptación de la necesidadde aplicar y estudiar derechos locales obedeció a un examen más correcto de la realidad. Los comentaristas percibieron que este amplio espectro de derechos locales constituía el derecho vigente para esas comunidades, de manera tal que era imposible ignorarlo. Esta ampliación del estudio obedece a una percepción más correcta y certera de la realidad. Los comentaristas percibieron que este amplio espectro de derechos propios o locales constituían efectivamente el derecho vigente para esas comunidades. Esto nos lleva a concluir que el Mos Italicus no se va a centrar únicamente en el derecho romano justinianeo, sino también en los derechos locales. Quien inició el desarrollo del mos Italicus fue Cino de Pistoia. Este opera con criterios más que idealistas, realistas, esta lógica busca la incorporación del Corpus Iuris en las vivencias prácticas. Conjuga también el derecho común con otros derechos, principalmente los derechos municipales, reales y consuetudinarios. Esta decisión de incorporar los derechos locales tiene como transformo la conciencia d ellos comentaristas de la importancia del derecho local, entendiendo así necesario organizar estos derechos pasando necesariamente por asignar un orden jerárquico de las fuentes. Regla de otro: En principio se debe aplicar el derecho local, municipal y consuetudinario, y cuando no exista la posibilidad de atender un caso concreto con esos derechos, se aplica el derecho común. La importancia de los postglosadores radica en que fueron los difusores de la obra de los glosadores y para estos efectos fue fundamental la aparición de la imprenta, ya que esta permitió la difusión más generalizada de textos. Estos hacen compatible el derecho común con otros derechos. Técnica de trabajo de los cometaristas: Danae Rojas 28 • Consilias: Dictámenes de los comentaristas quienes además de ser maestros, eran jueces y abogados en ejercicio. • Tractatus: Tratados euditos sobre temas específicos que pretendían abarcar todo lo dicho y escrito sobre la materia en cuestión. El mos Italicus El mos Italicus es un sistema jurídico (o derecho) desarrollado a nivel de juristas, es un derecho de juristas o desarrollado por juristas y no impuesto por una autoridad política. Vamos a identificar la naturaleza jurídica de este mos Italicus contrastándolo con el sistema jurídico o el derecho que tiene una base legal. ¿Cuál es la naturaleza del mos Italicus? ¿Es sistema jurídico como Derecho de juristas o es un sistema jurídico como derecho legal? Debemos tener en cuenta es que un sistema jurídico que se manifiesta como un derecho de juristas significa que la formación y la elaboración del derecho vigente se encuentra reservada al estamento de juristas prácticos profesionales. • Formación y elaboración del Derecho En un sistema jurídico se manifiesta como un derecho de juristas, significa que la elaboración, la creación y la formación del derecho vigente esta labor se reserva al estamento de los juristas prácticos profesionales en contraposición a lo que sucede en un sistema jurídico que se manifiesta como derecho legal. Un sistema jurídico que se manifiesta como derecho legal significa que el único derecho que acepta como vigente es el que está contenido en los mandatos del poder público denominado “leyes”. • Vigencia del Derecho vigente El derecho de juristas funda su vigencia en la autoridad de los juristas, es decir, en el reconocimiento social de su saber. Mientras que en un sistema jurídico legal el derecho funda su vigencia en la sanción o aprobación legal que le da la autoridad política. • Expresión del derecho vigente En un sistema jurídico de juristas el derecho se expresa libremente, por ejemplo: a través del escrito de sus obras. Mientras que en un sistema jurídico legal el derecho se expresa mediante una forma que esta preestablecida y generalmente esta prevista en la Constitución. Teniendo en cuenta estos tres elementos necesariamente concluimos en que: ❖ El mos Italicus se trata de un sistema jurídico como derecho de juristas: ❖ Este mos Italicus manifiesta su derecho en el sentido en que este mos Italicus se forma, se crea, a partir del trabajo de los juristas, la vigencia de este derecho se funda en la autoridad que se le reconoce a los juristas del mos Italicus que son los comentaristas o postglosadores y: Danae Rojas 29 ❖ el mos Italicus se expresa de una manera libre a través de las obras de sus juristas/comentaristas o postglosadores. La labor de los comentaristas va a ser de una gran importancia porque el Corpus Iuris en sí presentaba gran dificultad para aplicarse directamente de manera tal que necesitaba de juristas que lo hicieran accesible. Para cualquier operador jurídico de la época (abogados o jueces), era imposible tomar el Corpus Iuris y pretender aplicarlo a un caso particular, ya que la aplicación práctica de este necesitaba del desarrollo de principios que se elaboraron sobre la base de este Corpus Iuris y este trabajo de desarrollo de principios para luego poder ser aplicados en la práctica fue una labor que en definitiva fue desarrollada por estos juristas que son los comentaristas o post glosadores. ¿Qué sucedió? Ante la necesidad de contar con juristas que hicieran accesible este Corpus Iuris para la aplicación práctica, el trabajo que empezaron a desarrollar ellos (juristas/postglosadores) logró gran valor y prestigio, se dice por algunos autores que el trabajo fue básicamente aterrizar este Corpus Iuris para que este pudiera ser aplicado en la práctica. Se le reconoce tal autoridad al trabajo realizado por estos juristas que, según algunos autores, esta autoridad es semejante a la que hoy se le atribuye a un Código o a una Ley. Se va a destacar principalmente el trabajo de Bartolo Sassoferrato que va a ser el comentarista/post glosador más relevante de toda esta época. Proyecciones del Ius Commune en el devenir jurídico hispánico. Su recepción en la baja edad media. Hasta ahora geográficamente estábamos ubicados en Europa Occidental. 1.- Influencia del Corpus Iuris en el poder imperial y real renacentista. La influencia del Derecho romano justinianeo en el poder imperial y renacentista se observa en la aceptación de un principio que está recogido en el Derecho romano justinianeo, este principio es que “el príncipe o rey es emperador de su reino”. Es precisamente por la pugna entre reyes y emperador que los reyes se dejan influenciar por este principio contenido en el Derecho romano justinianeo que resalta que el rey es un emperador en su reino, es decir, el rey es el dueño/amo absoluto de su territorio por lo tanto, no se reconoce autoridad superior. Este principio se recoge por Alfonso VII en el famoso libro de las 7 partidas, en ese libro se expresa que cada rey es soberano pleno porque sobre el no hay otro poder/autoridad superior. 2.- El Derecho común en el sistema de fuentes de la baja edad media castellana. Su recepción. En la edad media castellana Danae Rojas 30 a.- Derecho tradicional: Se trata de los derechos que tiene cada reino y a su vez los derechos que tiene cada municipio se basan principalmente en su derecho consuetudinario y en el derecho estatutario. b.- Derecho real: Es el derecho que emana principalmente del soberano/rey, tiene una particularidad y es que su alcance es territorial, es decir, impera en todo el reino a diferencia del derecho tradicional que su principal fuente esta dado por la costumbre y su alcance generalmente alcanza la comarca o el municipio del que estemos hablando. c.- Derecho común: Empieza poco a poco a penetrar el territorio hispánico, es un tercer tipo de derecho que se va a integrar al derecho tradicional y real, se trata de un derecho que proviene de juristas y su fuente principal es el derecho canónico y justinianeo y luego las obras delos grandes juristas que desarrollan ambos derechos. Durante la baja edad media en España distinguimos los tres tipos de derechos mencionados anteriormente, es importante tener en claro que el derecho común se integra a estos derechos mencionados anteriormente, es decir, estos derechos no permanecen aisladamente uno de otro, sino que se ejercen influencias y es principalmente el derecho común el que va a influenciar a los otros dos derechos. En España y especialmente en Castilla el derecho común va a ejercer influencia en el derecho tradicional impactando el contenido de los fueros municipales (los fueros municipales era un conjunto de derecho de una villa o ciudad en concentro, compilación de derecho que gobernaba este municipio determinado), lo que decimos entonces es que respecto de estos fueros municipales el derecho común y principalmente en castilla, el derecho común comenzara a influir en los contenidos de este. Sin prejuicio de lo que hemos señalado el tema está en que seguimos teniendo un desafío, el que hace relación con a que derecho se debe recurrir primero. Ante este desafío, el rey se vio en la obligación de establecer oficialmente el orden de prelación de las fuentes que integraban estos tres derechos. • La recepción del derecho común en la baja edad media castellana se trata de un acto voluntario, a través de este acto voluntario recepción aquellos elementos que consideran esenciales para el buen funcionamiento del reino, dentro de estos elementos esta la asimilación y la aceptación de este principio contenido en el derecho romano justinianeo que es la exaltación del poder soberano/exaltación del poder del rey respecto de su reino. Con la aceptación, recepción y asimilación de este derecho romano justinianeo observa que hay ciertos principios que le sirven para poder consolidarse como la máxima autoridad del territorio. A este rasgo voluntario de recepción hay que agregar que al recibirse el derecho común en el territorio español y concretamente en castilla lo que se recibió no fue propiamente el derecho romano justinianeo, sino que fue finalmente de la teoría jurídica que al respecto había desarrollado los glosadores y los comentaristas, es decir, lo que recepcionaron fueron las doctrinas de los autores, las doctrinas de los juristas. Danae Rojas 31 • La labor de Alfonso X el sabio que nos importa destacar de su reinado es la labor unificadora que hace respecto del Derecho castellano, Alfonso VI rey de Castilla se hace cargo de la dispersión normativa que proviene de la alta edad media logrando unificar e integrar los distintos tipos de derechos (tradicional, real y común), hay que destacar su labor puesto que se hace cargo de esta dispersión normativa a través de una labor unificadora donde la recepción que se hace del derecho común va a tener una particular importancia. A Alfonso VII se le atribuyen tres obras fundamentales: - El fuero real - El especulo - Las partidas En esta ocasión vamos a revisar solamente el libro de las partidas o libro de las 7 partidas, el cual es la obra que mejor exhibe la recepción castellana del derecho común y esta labor unificadora a la que se dedica Alfonso VI. El libro de las siete partidas ✓ Obra que fundamentalmente recepciona el Derecho Común,AUNQUE se encuentran también elementos del Derecho propio tradicional de Castilla. ✓ En su redacción es clara la utilización del Corpus Iuris justinianeo, pero también de las obras de los juristas del derecho común de la época; como las de Azzo, Accursio. ✓ El Derecho Canónico se recibe utilizándose las Decretales de Gregorio IX y la obra de los decretalistas Este libro va a tener influencia o será uno de los cuerpos legales que todavía va a regir en los procesos de colonización y en ese sentido va a influir directa o indirectamente en la regulación que en algún momento va a aterrizar en territorio nacional, además porque se dice que el libro de las siete partidas tendrá influencia en la redacción de los códigos, incluso se plantea que el libro de las siete partidas va a constituir fuente en la redacción del Código Civil chileno. Cosas generales También se le conoce como “el libro de las leyes” y como se subdivide en siete secciones se le identifica como “el libro de las siete partidas” aunque su fecha de elaboración no está definida con claridad, se plantea como una posible fecha el año 1.275, es un cuerpo jurídico territorial, su aplicación opera respecto de todo el reino castellano y no como derecho local o derecho municipal, se plantea como un derecho que debe gobernar todo el territorio. En lo que respecta su contenido Es una obra que fundamentalmente va a recepcionar el derecho común, la regulación a la que se refiere cada una de estas sección fundamentalmente va a hallar su contenido/su fuente en el derecho común, es decir, en el derecho romano justinianeo y en el derecho canónico, si bien en la redacción Danae Rojas 32 del libro de las siete partidas se utiliza claramente el derecho común y por tanto el corpus Iuris, también se utilizan para su redacción las obras de los juristas más relevantes del derecho común. En ese sentido si bien se utiliza el corpus iuris para la redacción del libro de las siete partidas, también se utilizan las obras que respecto de este han escrito distintos autores. El contenido principal del libro de las siete partidas esta dado por el Derecho común, es decir, por el derecho romano justinianeo y no solamente este en un sentido puro y duro, sino que también las obras de los juristas que se redactaron en relación con este y también la recepción del derecho canónico utilizándose los decretales del Papa Gregorio IX y los demás decretales de los juristas que se dedicaban al estudio del derecho canónico. Se refiere a la ley: Esta referencia a la ley manifiesta una clara influencia del derecho común en su expresión canónica, ello se observa en los fundamentos de la ley que se establecen en esta primera sección del libro de las siete partidas, fundamentos cuyos mandamientos se entiende deben ser leales y cumplidos según los mandatos divinos/espirituales de Dios. Se refiere al derecho público: Hace referencia a la organización del poder político, aquí se recoge el principio que señala que el rey es un emperador en su reino y con esta consagración de este principio Castilla envía dos mensajes: el primero reafirma el poder del rey en su propio territorio español en relación a los habitantes de su reino, pero también envía un mensaje a lo que esta sucediendo en el resto de Europa que es que esta gobernando el sacro imperio romano germánico, al consagrar este principio envía también un mensaje expresando y reafirmando la independencia de España frente al sacro imperio romano germánico. Relativa al procedimiento civil y la organización judicial Se regulan los vínculos y relaciones de las personas en el ámbito social: Se regulan, por ejemplo: relaciones intrafamiliares, relaciones con la servidumbre, etc. Se regulan en detalle los contratos reconocidos en el Corpus Iuris: Se regulan los contratos celebrados en el derecho romano justinianeo, contratos como, por ejemplo: la compraventa, el arrendamiento, el mutuo y el comodato. Se regula la sucesión testada e intestada Danae Rojas 33 Procedimiento y derecho penales Todo el contenido regulado en cada partida recibe una influencia directa y preponderante del derecho común, regula casi todos los aspectos de la vida en sociedad y la influencia de las partidas en el contexto de la cultura jurídica española y en la difusión de sistema romanista ha sido considerable no solamente en esta época donde se elabora y se dicta sino varios siglos después porque como decíamos el libro de las siete partidas va a influir en el movimiento codificador latinoamericano.
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