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13/6/2023

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Derecho Civil y Derecho Procesal Civil

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TISX'f:l)S iUNIVERSl1'AiRIOS
SIN1'ESIS DI<: DERECHO
PROCESAL CIVIL
•Reglas comunes n todo Procc<Hmiento
• Juido ordinario de mayor cunntfo
• De Jos jui.:ios especioles
• Pe Jos ados ju~icioles no cont<0ncfosos
• De los Rir-D:11os Procesales
Autoi: Rf!::é Jorquera. Larca
SlNTESIS DE LA TEORIA GENERAL
DE LAS OBLIGACIONES
Amor: Retu! Jo.r¡uera wrca
SINTESIS DE DERECHO
PROCESAL PENAL
Awor: Rew! Jorquert;r lo1r:a
CURSO DE m;.:>alCHO PROCE..'lAL
ORGANICO DE TRIDU!'[ALES
Autor: V:ifn l.il!o llrm:inker
CURSO DE DERECHO
PROCES> L CIVIL
• f't1eú:da:s pr:jud1c12les y Prccm.uorias
•Juicio O;dinurio
•Juicio Sun1ario
Au1or: Unín l..i••V Iltm:,inker
CURSO DE DERECHO
PROCESAL CIVIL
•Reglas comunes o todo procedimiento
Autor: lenlll llllo Hiuitúiker
SINTESIS DE DICT'..ECHO ClVIL
Su cesión por causa de muerte
Autor: Abraham Ki11er.sld11s
Actualizado año 2000
SJNTESIS DE DERECHO CIVIL
BIENES
· Autar: A.br(t}uun K.frer.rtoins
AcmaliZ>1do atio 2000
S!NTESIS DEL
DERECfIO DE 1':"-MILIA
Auior: J11lio Ju.Jtbziwr(]
Actualizado año 2000
MANUAL DE DERECHO PROCl1SAL
ORGANlCO DE TRIBUN.'\LES
Autor: Patricio Ct1stro UancJ
M1L Y L'NA PlfuGUNTAS EN
DERECHO PROCESAL CJ\"lI.
Autor: 1'tlnda Cer;·a Orti:
F.dlción 199~
SUCESION POR
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Y DONACIONF..S ENTRE VIVOS
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UNA VIS!ON MODER.'IA
DELATEORi~DELDERECSO
Josl J..1iguel l'c'>ora lara
Edición 2000
MANUAL DE CONTABILIDAD
PARAF.SCUELASDF.DERECHO
Jt'.ime Gn.11.~gos Aguilar
Edición 2000
C·URSO DE:
DERECHO
ROMANO
izapata
Nota adhesiva
BRACEY WILSON VOLOCHINSKY
Abogado
CURSO DE
DERECHO
·ROMANO
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LEY
112 EDIClÓN'
MANUALES UNIVERSITARIOS 3 o
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Dedicado al académico don
Alamiro de Avila Martel, con
gratitud y permanente recuerdo
por haberme iniciado en lá
docencia y a todos mis alumnos
que con su comprensión y
caritlo han hecho de mí una
persona feliz.
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I" CONTENIDO !i t
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I· CAPITULO PRIMERO:
1: HISTORIA POLITICA DE ROMA 13
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!~ CAPITULO SECUNDO: !~
'i LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO 29
'r ll
lt CAPITULO TERCERO:
rr DE LAS PERSONAS 50
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i~ :: CAPITULO CUARTO:
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DERECHO PROCESAL ROMANO 75
1
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1 f~ CAPITULO QUINTO:
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!'"i DERECHOS REALES 126 ¡!
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i: :t I' .; CAPITULO SEXTO: '
~l 1 ~l DERECHOS PERSONALES U OBLIGACIONES 181 1
' ~
~
;4 CAPITULO SEPTIMO:
J DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 217 ~1
í.i ...
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DERECHO ROMANO
CONCEPTO:
Es el conjunto de normas jurídicas
que regulan las relaciones de los
ciudadanos romanos.
CAPIT'UW PRIMERO
HISTORIA
POUTICA
DE ROIVIA
----------~---CURSO DE DERECHO ROMANO
CAPITULO PRIMERO
HISTORIA POLITICA DE ROMA
La historia política de Roma puede dividirse en los
siguientes períodos:
a) Monarquía Etrusca (754 a.c. a 506 a.c.)
b) República (506 a.c. a 27 a.c.)
c) Alto Imperio (27 a.c. a 285 d.C.}
d) Bajo Imperto (285 d.C. a 476 d.C.}
LA MONARQUIA ETRUSCA
En cuanto a la estructura política y organización
administrativa. Roma. en esta época. tenía como máxima
autoridad a un Rey quien era el jefe militar, administrador.
juez y sacerdote.· Gobernaba asesorado por un Senado
compuesto por l 00 patres designados por el mismo Rey y
que sólo tenia un cará?ter de cuerpo consultivo.
La comunidad. que contribuía al servicio militar y al
pago de los impuestos. estaba representacda en este Sena-
do y en los Comicios Curiados. Estos últimos. además de
11:;
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BRACEY WJLSON VOLOCHINSKY--------------
otorgar el 1mperium al monarca, otorgaban la ciuda~anía
romana y autortzaban los testamentos y las arrogatr.os.
En cuanto a la organización religiosa se consutuyen
varios Colegios Sacerdotales, dependientes del Rey.
El pueblo está estructurado en Comicios por T?bus Y
por Curias. El origen de los primeros permanece aun des-
conocido, pero sabemos que ellos proporcionan el material
tanto humano como pecuniario para las actividades desa-
rrolladas por los reyes etruscos, por lo qi:e. si~mpre conta-
ron con la protección de los mismos. La d1vislon del pueblo
se hizo posteriormente en atención a su domicil~o.' agru-
pándolos en curias que van a formar los Com1c10s por
Curias.
La distinción de patricios y plebeyos, acentuada con
la revolución aristocrática del año 509 a.c .. que va a dejar
sin protección a Los plebeyos, dará origen a la lucha de
1gualaclón que marcará la historia romana durante mucho
tiempo.
LA ESTRUCTURA REPUBLICANA
El papel del Rey lo asumen dos Cónsules. magistra-
dos electivos, anuales y cada uno con derecho a veto sobre
las decisiones del otro (íntercessfo). El nombre del Rey
subsiste durante la República en dos casos: a) para un
sacerdote que reemplaza al Rey etrusco en sus funciones
religiosas. pero es reducido a una categoría lnf?"lor al
crearse el Pontifex Maxtmus, como el verdadero 3efe del
grupo y b) es el caso del interrex. que es un sen~dor que
gobierna cinco días mientras se designa a los Consules.
El Senado va a sufrir una transf ormaclón radical pues
deja de ser un cuerpo meramente c~ns'.-1ltlvo para trans-
formarse en el órgano base de la Repubhca, con funciones
de tipo político interno y externo y administrativo.
--------------CURSO DE DERECHO ROMANO
La plebe se organiza políticamente, en primer lugar, al
poder elegir a sus propios representantes que se conocen
con el nombre de Tribwws de la Plebe, que tenían carácter
sagrado y derecho a veto sobre las decisiones de cualquier
magistrado y del Senado.
Existió, además, una reforma CUY.as bases fueroµ, ~n
lo político, al margen de la creación del trlbunado, la or-
ganización del pueblo, conjuntamente patricios y plebe-
yos, en clases censttarias. Se forma, así, una escala social
nueva en atención a la riqueza. Esta reforma va a servir de
base a la apartclón de los Comicios por Centurias que son
verdaderas asambleas políticas de la República, con potes-
tad legislativa y con la atrtbución de elegir a los magis-
trados. ·
El Cursus Honorum está compuesto de Cónsules.
Pretores. EdUes y Cuestores como magistrados anuales.
de Censores, que se ellgen cada cinco años. y como magls- .
trado extraordinario el Dictador.
El pueblo se organiza políticamente en dos clases de
comicios: los por Curia de base territorial y los Centuria.dos
de base censitalia. La misma base tenitorial de las Curias
es la que sirve para la reunión de las a~ambleas de la
plebe, convocadas por un Tribuno para la elección de éstos
y de los Ediles Plebeyos y para la votación de los Plebiscita.
La más pura o precisa representación del pueblo ro-
mano está en los comicios centurtados. que tienen la atri-
bución de votar las Rogationes de 'leges propuestas por los
Cónsules, elegir a estos magistrados y conocer de !as
Prooocatio ad Populum. última instancia a que tiene dere-
cho un ciudadano frente a una condena capital.
Los Comicios por Curta, además de un cónsul, pue-
den ser presididos por un Pretor. pero en ese caso sólo
están facultados para elegir a los Ediles Curules, a los
Cuestores y a los Magistrados infetiores. Tienen facultad
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BRACE'I WILSON VOLOCHINSKY_-------------
legislativa y pueden votar las rogationes propuestas por :1
magistrado que los preside. No les corresponde la ProvocatiD
en caso de condena capital. pero sí en ciertos casos en que
la condena sea una multa.
En resumen, la constitución republicana descansa en
el equilibrio producido entre sustres elementos esen~la
les: la potestas de los magistrados con Imperio. la auctoritaS
del Senado y la Maiestas del pueblo romano.
Potestas, puede ser definida como la fuerza social-
mente reconocida, y en su grado eminente recibe el nom-
bre de ímpertwn. cuyo atributo sustancial es el mando del
ejército. Este atributo le corresponde a magistrados tem-
porales cuyo poder ilimitado en prlnclpio, queda templado
por la auctoritaS 0 saber socialmente reconocido del Sena-
do. asamblea formada por ex magistrados (p.atres) que
ocupan s~ lugar en forma vitalicia.
La MaieStas es la -cUgnidad del pueblo romano que se
manifiesta, sobre todo, en determinadas inhibiciones. que
sufre el ímperiwn de los magistrados cuando se eJerce
dentro del recinto de Roma.
EL ALTO IMPERIO
E~ el año 27 a.c .• Octavto entrega al Senado todos los
poderes con los que se le había anteriormente investido Y
el Senado le plde que continúe a la cabeza del estado p~ra
darle al gobierno una fachada civil aceptable, pero asocia-
do con el Senado, que contrapese el peligro que significa
su fuerza basada en el ejército.
Las provincias se dividen. entregando al Senado l~s
pacificadas y quedando a cargo de Octavio las que au~
requerían de una fuerza armada para su control. Ensegm-
da Octavio asume el Jmperi.um Pro-Consular y ejerce el
co~sulado. Más adelante. el Senado le concede el título de
·~
1
--------------CURSO DE DERECHO ROMANO
Augustus, luego el de Ponlifex Maximun y el de Patríae
Pater. A continuación, toma el cargo de Prínceps Senatus
y su imperio pro-consular es definido como Maius, es decir.
superior al de los otros magistrados.
De este modo, Augusto va a sentar jurídicamente so-
bre la República una continuación de poderes extra eluda-.
danos (proconsulado) y pers0nal Auctoritas. El emperador
presenta esta nueva constitución como una restauración
de la Prisca República, pero en verdad lo que ha nacido es
una estructura política diferente.
Se ha tratado de explicar las características.del Prin-
cipado ya sea como una Diarquía (poder compartido entre
el Príncipe y el Senado), ya sea como un Protectorado con
la existencia de un poder protector constituido por el Prín-
cipe con sus provtnclas imperiales y su propio tesóro. el
Fi.scus y de la Repúbl~ca con sus antiguas instituciones, la
ciudad romana, las pr9vincias senatoriales y el Aerariu.m
En realidad, la concentración del mando militar en ·el
Princ~pe desVirtúa el posible carácter diárqutco de la cons-
titución y, por otra parte, la pertenencia del Príncipe a la
propia Civitas romana. no permite que éste pueda ser con-
siderado como detentador de una potestas exterior. a la
República. Lo que acontece es que. en el Principado de
Augusto, se trata de conciliar la tradiciona~ repugnancia
romana a la monarquía con las nuevas exigencias políticas
y sociales que postulaban por la definitiva creación de un
poder personal.
El hecho de h~berse fundamentado el nuevo poder
sobre la auctoMtas de una persona. acarreó inevitablemen-
te asperezas en lo que al problema de la sucesión se refie-
re, puesto que la auctotitas. como el prestigio, es intrans-
ferible. Para solucionar esta situación, Augusto prepara la
sucesión haciendo participar a la persona por él designada
en uno o ambos de los poderes que constituían la base del
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BRACEY WILSON VOLOCHINSKY ____________ _
Principado, es decir el imperirn pro-consular y la tribunicia
potestas . .
De esta manera, co:tl la adopción y la asociación al
poder imperial, el candidato oficial debía ser confirmado el
día de la muerte del emperador mediante una simple for-
malidad de parte del Senado.
EL BAJO IMPERIO
El régimen político del Principado desaparece con el_
¡:lsesinato del emperador Alejandro Severo en el año 235,
· fecha en la que comienza una anarquía mtlitar que va a
terminar 50 anos mas tarde, al asumtr el poder Dloclesiano
en el ano 285. ·
Con las reformas de Diocleslano y Constantino, el
imperio romano asume la forma y la estructura de una
momtrquía absoluta de corte oriental. Se trata de una
Autocracia en la cual el emperador no es ya el Príncipe. el
primero de los ciudadanos, investido de los poderes que le
permiten desarrollar el gobierno y la administración, sino
el Dorntnus. amo titular único y originario del poder sobe-
rano, frente al cual los habitantes del imperio pasan a ser
súbclitos.
Dioclesiano, que sacó al iihperto de la anarquía en que
estaba sumido, para asegurar su posición, su prestigio y
la sucesión en el mando frente a los posibles pretendien-
tes organiza el gobierno en una Tetrarquía. Para ello,
co~partió el poder con un colega, llevando ambos el ~tulo
de Augustus y designó a dos colegas menor~ con el _titulo
de Césares que debían sucederlos. Su pohtlca rebg!osa
contribuyó también al robustecimiento del poder y agregar
a ella un culto solar superior.
En el siglo IV. el poder imperial se ha convertido en
una monarquía pura. en la que el estado se encama .com-
. . .: ~
'I • :':?~
''-\, ~~..- .·· ... :.• ...
?1:- :... .
-------------CURSO DE DERECHO ROMANO
pletamente en la persona del emperador, ley Viva, señor
absoluto y Dios.
El ~bsoluttsmo, el centralismo, la barbarización y la
ortentalizacfón van a ser las características de este perio-
do. En el ai'lo 395 los herederos de Teodosio diVidieron el
imperio en dos, manteniéndose el de Occidente hasta el
año 4 76 y el de Oriente hasta el año 565, fecha de ·muerte
del emperador Justlniano.
CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO
a) Derecho Arcaico: (753 a.c. al 130 .a.C.)
El ius quiri.tiwn o ius civile, derecho exclusivo de Jos
ciudadanos romanos, es el concepto rector del periodo. su
fuente por excelencia está en los Mores Maionun. En el siglo
V a.c. se practica una codificación de esas costumbres en
la ley d~ las Doce Tablas, ya que la interpretación del dere-
cho est?- en manos de los pontífices, que permanentemente
favorec1an a los patricios y tanto en el proceso (el sistema
de las legis actionem) como en la realizacJón de actos juri-
dicps, sea Para Jngresar o salir de la potesta:s de un Pater
sea para traspasar el dominio o para crear vínculos d~
obl1gactón. es menester recurrir a un formulismo rigido.
b) Derecho Clásico (130 a.c. Al 230 d.C.)
. El derecho para los extranjeros y sus relaciones con
195 romanos se basa en el imperium del Pretor Peregrino
magistrados que especialmente se crean para estos·caso~
en el ano 242 a.c .. y quienes tienen el gobierno italiano y
de los territorios extra itálicos sometidos a Roma.
:.~;N1~ ; .. _.. En consecuencia. junto al lus ciVilis va surgiendo este
ft>'}~L(. _11:15 honorum o pretorio, por provenir formalmente de los
·i:f.-"'·.c.;t.(':..
-
BRACEY WILSON VOLOCHINSl<Y--------------
magistrados que siguen el Cursus Honorum. y en su entra-
ña es considerado como el ius gentium. es d<:;cir, una crea-
ciónjuridica que es aplicable a ciudadanos y a quienes no
lo son.
Junto a los magistrados, están los jurisconsultos. que
son los verdaderos creadores del derecho. sea ideando los
nuevos medios procesales que aquéllos ofrecen en sus
edictos, sea practicando las funciones de asesoramiento
que le son propias o dlscurrtendo la solución de las dificul-
tades que acarrea un sistema mixto. Durante el Principa-
do, son los jurisconsultos los que. junto a los emperado-
res. o en sus consejos, dan forma a las Constituciones
Imperiales
El derecho clásico. en el ámbito del derecho privado.
debe ser entendido como un sistema de medios procesales
de ataque y de defens·a basados en la ley o en el imperium
de los magistrados, que.a través de la flexibilidad a que se
llega en el procedimiento formulario, propio de esa época.
permite una rápida adecuación del derecho a las nuevas
circunstancias.
el Derecho Post-Clásico (230 d.C. al 530 d.C.)
Supecullartdad en cuanto a las fuentes de creación
juridica. es la concentración de ellas en una sola: la volun-
tad del Dorninus. Esto no significa la derogación de las
anteriores ya que los hombres de derecho trabajan asidua-
mente sobre los escritos de los jurisconsultos clásicos y
aún sobre las fuentes del antiguo ius civile. Sin embargo.
la configuración del sistema juridico es otra ya que en vez
de la flexibilidad que permitía el casuismo del derecho
clásico, ahora se tiende a las generalidades y a establecer
principios. de los que se deducen las soluciones.
Desaparece el procedimiento formulario y los medios
procesales dejan de ser la entrafla del derecho privado ya
fl
11
,
? , -
. ·.···
CURSO DE DERECHO ROMANO
que en Jugar de urJ sistema de acciones
va gestando un sistema de derechos sub~ ~xcepciones se
acción (medio procesal} no es sino ~e vos en que la
derecho que se tiene. Es la é oca ~~a coAsecuencla del
traordina.rio que se desarroll P t . e procedimiento ex-
través de diversas instanc·a a :f1 e Jueces funcionarios y a
en la creación Jurídica ;o s. 1 ay u~a notoria declinación
sintomático el hecho d~ qu; ~o ~m io de métodos, y es
bre importante de jurista sino :ua:e:g~ Yt ningún nom-
compiladores. 0 os de algunos
d) El Vuigarlsmo en Occidente
La situación de este periodo final d 1 -
tiene aspectos muy diversos en el O ~d derech<? romano
sido romanizado, que en el Oriente d c~ ente, que había
.· el derecho romano las influencias'grton e confluye? sobre
egas Y helentsticas
Recordemos que el mundo romano . . .
definitivamente a la muerte de Teod i se d1vidio en dos
que el imperio de Occidente que des~s o. en ~I ar'lo 395 Y
en el afio 476, va a ser desde antes efªrfce ormalmente
germánicos, unos más romanizados e as elnto de estados
visigodos y burgundios y otros m orno . os ostrogodos,
uy poco como Jos francos.
El derecho romano, que en todo
mayoria de Ja población, sufre el fenó caso era el de la
vulgarismo y · meno que llamamos
que consiste en un claro deter·
conceptos jurídicos, desapareciendo l fl ioro en los
clásico. llegándose a slmbiotizar !ns ªut n~ra del derecho
muy di uciones que eran
versas como es el caso de confu d"
miento con el comodato Y con el precano~ ir el arrenda-
e) Desarrollo en Oriente hasta la muerte d J . · e ustmiano
En Oriente. el fenómeno es divers ·
la. tónica con que hemos caracterizad~ YeªJ qdue dhentro de erec o posl-
23
BRACEY WlLSON VOLOCHINSKY ______________ _
clásico el imperio se mantiene y va a subsistir hasta el
final de la Edad Media, convertido en el Imp.erio Bizantino.
Hay centros organizados de estudios con protección
imperial en Constantinopla y en Bertto, y los profesores
realizan la tarea, que antes Indicamos, de llevar el derecho
priyado a convertirse en un sistema deductivo y gene-
ralizador tomando las soluciones de los jurisconsultos clá-
sicos y ·ampliándolas, llevando a cabo en sus escritos lo
que han sido llamados Glosemas. Las obras de algunos
jurisconsultos clásicos reciben una sanción Imperial con
la Ley de .Citas de Teodoslo ll y de Valentiniano Hl, que
. contempla a las del último ·periodo clásico y a Gayo. Se
redactan colecciones de constituciones Imperiales, unas
privadas y otras oficiales. La cúspide de la obra está en la
compilación Justinianea, la que fuera de Oriente se pre-
tendió aplicar en Italia y tal vez en España, en el transi-
torio periodo en que Justinlano casi logró reconstltuir un
imperio mediterráneo.
BASES DE APUCACION DEL SISTEMA JURlDICO
En Roma. la aplicación del derecho está basada en el
sistema de la personalidad, esto es, en el hecho de que un
grupo de personas que tienen un denominador común,
gozan del sistema jurídico con exclusión de los demás, los
que tendrán el ejercicio juritlico dentro de su propio siste-
ma. Actualmente, la aplicación del derecho está basada en
el sistema de la territorialidad.. es decir que se apllca el
derecho de un país a cuantas personas estén en su terri-
torio.
En Roma. la personalidad del derecho tuvo como con-
cepto fundamental la condición de ciudadano romano, que
gozaba ampliamente de todo el sistema jurídico. A saber,
éstos tenían la totalidad de los derechos existentes como
- CURSO DE DERECliO .. ROMANO
eran: a) Ius Honorum, que consistí
cargos públicos, b) Ius Sufr. . ªen el derecho a ocupar
elegido, c) Jus Connubi, derec~gr. derecho a elegir y ser
d) Ius Comercci, derecho a celeb:a~o;traer J~stas nu·pcias,
Actionem que los facultaba a rec . etas JuncUcos y e) Ius
para dhimir sus confl1ctos. urru- ante los magistrados
Junto a los ciudadanos el sist
además, a los latinos, que tenían ~~a romano contempla,
derecho, ya que sólo les COI"I'esp d. goce dismmutdo del
Ius Comercci, o sólo éste último e~~ ia el Ius Connub¡ y el.
de los latinos. El derecho romano as calidades inferiores
nombre mJsmo de derecho Quzn· 'tes, por lo tanto. como su
1 d. f · ano o Derecho c·v11 1 n c~, un prtVJlegio de los· ciudadanos r I o
de los latinos. Los mdiv.iduos que no
1
~manos Y en parte
des son peregrinos o extranjeros que ,:;Vlsten esas caHda-
el dominio romano. pero no se les ¡·ven en tierras bajo
ap ica su derecho.
Al extenderse la potencia romana 1 leradamente a partir de las uerras · ~ ~ue ocurre ace-
fmpone su derecho al domina~ otros :u~~cas, Roma no
imperial romana es. por otra Parte no ~e .os. La técnica
nes que integran su territorio sfnd m. ~t1mp1es anexio-
ció~ de un verdadero estado s'upra na~~n~n de la fonna-
el vmculo del pueblo someUdo co R .. de modo que
notoria variedad de soluciones. n orna presenta una
En todo caso, los peregrinos sigue
propios sistemas jurídicos y no lle an a n uU!Jzando sus
sino en cuanto reciban la condiciff n d gozar del romano
e ciudadanos.
Sin embargo. surge neaesanamen 1
los asuntos mixtos es decir del te e problema de
i - . · · os casos en q u nteres cmdadanos y peregrinos Y d . . ue enen
Ii e aquellos entr g nos que deben ser resueltos por las autorid d e pere-
nas. Para resolverlos, se recurre al derecho de a es roma-
Gentium). que se estima apl1cabie a tod gentes flus
Este derecho de gentes los maglstrad os los hombres.
os romanos lo adap-
BRACEY WILSON VOLOCHINSKY _____________ _
tan al derecho romano resolviendo los casos que se les
presentan. Este derecho nuevo, poco a poco va además
incorporándose al propio derecho civil romano.
La concesión de la ciudadanía romana se otorga en
forma esporádica durante la República. Julio César se la
da a algunos importantes grupos de sus partidarios pro-
vinciales y aún a ciudades enteras. Parece ser que su idea
era la de una incorporación masiva de los provinciales a la
ciudadanía.
Después de su muerte se cambia la política. Parte de
las restauraciones de Augusto están basadas en el prin-
cipio de que el gobierno del mundo corresponde a una
parte privilegiada de la población, que está formada por los
ciudadanos romanos. y por lo tanto se procura que ese
grupo sea relativamente cerrado. concediéndose la ciuda-
danía sólo con mucha parsimonia. Esta posición se man-
tiene durante todo el tiempo de la dinastía Julio Clau-
dia. La dinastía Flavia que sucedió a la anterior después
del desorden producido en el año 68, a la muerte de Ne-
rón, cambió de política y amplió las posibilidades de ingre-
so a la ciudadanía romana, pero sobre la base de una
verdadera preparación para ella. consistente en la conce-
sión de la calidad de latinos de más baja clase a los habi-
tantes de ciudades peregrinas que se organicen en muni-
cipios. Con ello se contribuía: a urbanizar el Imperio y a
hacer vivir juridicamente a la romana a poblacion~ que
serían la base del ejército y que constituían las unidades
fiscales.
La persona que había desempeñado una magistratura
municipal adquiría de pleno derecho la ciudadanía roma-
na, pero sobre la base de una verdadera preparación para
ella. A veces, esas concesiones de latinidad otorgada por
los Flavios fueron tan extensasque abarc;arpn pueblos
enteros. Tal es el caso de España q~e en el a,ño 73 ó 7 4
recibió ese privilegio de Vespaciano.
26
~ .
:;¡.
...... :. ·., : .
. : ' .
~i ;, :
· ....
---------------CURSO DE DERECHO i?OMANO
E~ el ~ño 212 el emperador Caracalla. por la llamad
Constitucion Antoniniana. concede a tod 1 h a
lib d 1 . ri l os os ombres res e 1mpe o a ciudadanía romana En t . b · 1 · T · es e tiempo
aJ~i ~ _mo;ar~uáa dm1 itar instaurada por los Severos, 1~
c?n d c º; e ~1u ª. b8{:º no presenta ninguna preeminen-
An
c1at ~ni erec tio pul ico. Sin embargo, la Constitución
om ana ene a gran trascendencia de uniflcar el
derecho aplicable en el mundo romano.
Lo anterior resultó más teórico que real p . d b l . ues en esa
l
epo
1
ca sed a ~a a costum?re un enorme valor, aún contra
a ey y e es e mo~o el sistema romano. que ahora es el
derecho de todos, se transforma de manera desigual e l
distintas regiones del imperio, dando cabida a peculia~d~~
des locales. a menudo informadas por los vteios der h
· d' E t ~ · :.1 ec os m 1genas. s e 1enomeno es el que conduce a la formació
del Derecho Romapo Vulgar. n
27
- ~ . . .
.! -·
-~. . .
..
' ~, .
CAPITULO SEGUNDO
IASFUENTES
DEL DERECHO
ROMANO
f.· ...
--------------CURSO DE DERECHO ROMANO
CAPITULO SEGUNDO
LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO
En Roma, a lo largo de su historia, las fuentes del
qerecho se manifiestan de diversas formas. Poi: ejemplo, el
célebre jurisconsulto Gayo nos dice, en su libro de las
instituciones, que "en cuanto a las normas juridicas del
pueblo romano, las mismas surgen de las leyes, de los
·plebiscitos, de los Senados Consultes, de las Constitucio-
nes Imperiales, de los Edictos emanados de qulenes tienen
el Ius edicendi (facultad para dictar órdenes obligatorias)
y de las respuestas de los Prudentes". ·
También el jurisconsulto Papiniano repite la misma
lista de Fuentes del Derecho, pero diferencia las que co-
rresponden al Tus Civíle: Leyes, Plebiscitos. Senado
Consultos, Constituciones Imperiales y Respuestas de los
Prudentes. de las que nacen del Tus Praetoriu.m. o sea, el
Edicto de los Pretores. •
::.~:-.. ,_.: Pero, en términos generales, se afirma que las fuentes
:,--,:~-,:_ consideradas como productoras de Ius son las Fuentes de
·:._-., ·Autoridad y las Fuentes de Potestad. La costumbre es una
!;:· · fuente independiente de las anteriores.
:ll
~------------------------------~
BRACEY WJLSON VOLOCHINSKY ____________ _
CLASES DE FUENTES
FUENTES DE POTESTAD: Por fuentes de potestad se
conoce a aquéllas que nacen de los órganos que ejercen la
potestad pública. Ahora bien, entendemos por potestad el
poder y la fuerza socialmente reconocidos.
En Roma, a través de su evolución histórica, existie-
ron distintas formas de manifestación de una única fuente
de potestad que fue la ley. Esta se deflne como un man-
dato de autoridad de aplicación más o menos general y
cuya transgresión acarrea una sanción coactiva. El estu-
dio de fa ley, como fuente de potestad del derecho Romano,
nos lleva a examinar las leges propiamente tales. los Eciic-
tos de los Magistrados, los Senados Consultas Legislativos
y las constituciones Imperiales:
LEGES: En Roma se da el nombre de Lex al documen-
to que emana de la voluntad de las asambleas de los ciu-
dadanos que tenían competencia para dictarlas.
La primera manifestación de ley, y por lo tanto de
potes tas, se produce en el afio 450 a.c. con la LEY DE LAS
DOCE TABLAS o Ley Decemviral, que consistía en una
breve codificación de vartadas materias, especialmente de
derecho privado, originada co~o consecuencia de la lucha
patricio-plebeya.
A mediados del siglo V a.c .. la fuente del derecho por
excelencia era la Costumbre, los Mores Maiorum. que eran
el conjunto de antecedentes provenientes de los jueces
antiguos, cuya interpretación estaba en manos de los pon-
tífices.
Es probable que el contenido de la Ley de las Doce
Tablas no sea otra cosa que una redacción escrita y pro-
mulgada de ese derecho consuetudinario. obra realizada
por imposición de la plebe que deseaba seguridad y fijeza
r~
a
1 --------------CURSO DE DERECHO ROMANO
fl
-1-------- en la formulación del derecho y.a que la Inte t .. 1 . . rpre acmn de a nonna consuetudmana estaba en manos d
1
e
1
.-· ..
1 p tifi i e o egio de os on ices, ntegrado exclusivamente por patricios.
La publicación de un texto escr.tto como la Le d
1 "' bl d · Y e as Doce ~a as. a pesar e su proposito aparente n d ti
el fluir histórtco del derecho de una sociedad en' prºo e ende
fi .• . • Pr ceso e
ormac1on y expans1on. onto la ley comenzó a ser inter~
pretada de una manera tan amplia y cabal que
'd 1i su conte-
111 o, aunque nunca ormalmente derogado. viene a ue-
dar superado por un derecho cientiflco y pro""res¡ q
b 1 ..... ~ º vo, quese so repone a texto couu1cado hasta dejarlo reducido
d t' a un recuer o qu~ ac ua como mero principio informador.
Aunque el contenido de la Ley de las Doce Tablas no
difiere sustancialmente del antiguo ius, recogido a través
de los Mor:s_Maiorum. desde que aparece como acto legis-
lado, recibira el nombre de Ius Legitimum. La denomina-
ción de legitimun, que, según su sentido amplio. se refiere
en Roma a .las materias contenidas en cualquiera ley
designa en su uso más restringido al derecho de las Doc~
Tablas y por lo tanto no significa necesariamente "lo crea-
do por la ley".
Aparte de la Ley de las Doce Tabla~. receptora y
codificadora del derecho costumbrista y que da Jugar al
derecho civil, otras muchas leyes Vinieron a establecer
p_:eceptos de ordenación social que en algunos casos po-
dían afectar al ius, esto es a las decisiones judiciales de las
contiendas. ·
CLASES DE LEGES:
LEYEs PROPIAMENTE TAI.ES: Llámase Lex en Roma a
_ una declaración hecha por quien tiene poder y en Virtud
'/'·. de ese mismo poder Vincula tanto al que Ja hace como al -_;;:.que Ja acepta.
(~~· .
. ~~. :·
BRACEY WILSON VOLOCHINSKY _____________ _
Cuando el poder se refiere al ámbito de la Res-Publica
se dice que la ley es pública y si se refiere a un poder
familiar o sobre un patrimonio particular', entonces la ley
es privada.
LEX PUBUCA: Se formaliza mediante una declaración
solemne (Rogatio) que dirige un magistrado, generalmente
un Cónsul, al Populum reunido en Comicios Centuriados
o por Tribus.
La aceptación de los Comicios a la Rogatio del magis-
trado es meramente pasiva ya que se limita a manifestar
si adhlere a la rogatio con la expresión •utt rogas" o si
prefiere que no se innove en absoluto con la expresión
~antiqu.á\ En consecuencia, no tienen capacidad para pro-
poner, discutir o modificar el texto de la rogatio. El requl-
slto de la aprobación popular no es absolutamente indis-
pensable.
Los proyectos de ley. antes de ser presentados a las
asambleas populares, requerian de la aprobación del Se-
nado. A veces los magistrados que presentaban una rogatlo
efectuaban con anterioridad al Comicio, de manera infor-
mal, para dar lugar a discusiones, reuniones que se les
conocía como Contienes.
Aparte de las leyes rogadas, emanadas de las asam-
bleas. se da el nombre de ley á otras dos formas: las Leyes
Datae. que son disposiciones emanadas de un magistrado
y basadas en una autorización concedida por una Lex
Rogata y la Ley Dictae, que son disposiciones administra-
tivas en materia de hacienda.
Con respecto a su forma, la ley es encabezada por La
Praescriptio, en la que figura el nombre del magistra~o que
la dio, la fecha, la asamblea, la primera centuria o tribu
que la votó y el primer ciudadano que la votó. Luego viene
la Rogatio, que es el texto propiamente tal, dictado por el
magistrado, dividido en capítulos y, por último, la Sanctio.
---------------CURSO DE DERECHO ROMANO
donde se dice que la ley valdrá sólo en cuanto no ca
diga los compromisos contraído con la plebe 0 el an~lra-
·~. ~o
. El Epítome de Ulpiano, escrito hacia el 300 d.C.,cla-
sifica las leyes, desde el punto de Vista de la sanción .
• en.
a) Leyes Perfectas, que son aquéllas que prohibe
acto Y si éste se celebra lo sancionan con la nul~dund
de él. a
b) Leyes Imperfectas, que son aquéllas que prohiben
un acto pero no establecen sanción para el que 1 realice. · o
c) Leyes Menos q~e Perfectas, que son aquéllas que
prohiben un acto, per.o si se celebra éste no es
anulado sino que se sanciona a su autor.
. Por último. se puede d:cir que la ley públlca se aplica
solo a los romanos, ya que unicamente éstos parUctpan en
los Comicios para votar las leyes y es fuente del rus sólo
cuando trata asuntos de derechos personales o reales
Además, emanan de la potestad de los magistrados supe~
riores y pueden ser revocadas por otra ley, situaciones que
no eran de frecuente ocurrencia ya que los romanos no
acostumbraban a derogar las leyes.
PLEBISCITOS: Esta forma de ley es semejante a las
leyes públicas, salvo que son declaraciones hechas por los
Tribunos de la Plebe o por los Comicios plebeyos. Los
plebiscitos acabaron asimilándose completamente a las
. leyes durante la República y aceptados con los mismos
,.- . :·.requisitos que la lex pública por éstos. por la Ley Hortensia
/ '(287 a.C.) por la cual se reconoce valor legislativo obliga-
;·.- ; torio para todos.
,J:;.
: .. · Sobre esto Gayo sostiene que Ja plebe difiere del
::··.populus ya que este último comprendía a todos los ciuda-
jf c;lanos con exclusión de los patricios. Por esta razón los
35
......... ______________________________ ~~
BRACEY WILSON VOLOCHINSKY _____________ _
patricios afirmaban que los Plebiscitos no los obligaban
puesto que su autortdad no intervenía en ellos, situación
que quedó resuelta por la ley citada anteriormente. Antes
de ella hubo otras leyes relacionadas con este tema como
la Valeria Horatia (305} y la Publibüa (415 a.C.}, las que
aparentemente se relacionan con el requisito de la aproba-
ción previa o posterior del Senado {Auctoritas Patrum).
LEYES PRIVADAS: Estas leyes.son las que tienen más
importancia para el derecho. ya que son aquellas declara-
ciones que hacen en un negocio privado las personas que
realizan un acto de disposición. Estas leyes privadas pre-·
sentan variadas formas de concreción, tales como la regu-
. lación del patrimonio del declarante para después de su
muerte, mediante el nombramiento de un sucesor o heres,
o el encargo hecho a los herederos para que den ciertos
bienes a terceras personas (legatum).
EDICTO DE LOS MAGISTRADOS: Es un bando o
programa judicial que publica el magistrado en el cual se
contiene un programa total o parcial de lo que se propone
realizar durante su magistratura.
Todos los magistrados tienen en Roma el Ius Edicendi,
que era la facultad para dictar órdenes obligatorias, pero
sólo son de interés para nuestro estudio los que dictan
aquellos magistrados que de· algún modo ejercen la ac-
tividad de intervenir en la regulación de los litigios pri-
vados.
El Edicto de los Pretores está constituido por una
extensa lista de recursos o medios procesales que el ma-
gistrado ofrece a las personas que están en una situación
de hecho, descrita en el texto edtctal. Estos recursos o
medios procesales. son acciones para obtener en ·juicio
ciertos efectos y excepciones que oponer a ciertas preten-
siones y no se ciñen necesariamente al ius clvile, sino que
se superponen a él contemplándolo.
--------------CURSO DE DERECHO RoMANO
....;;¡;'"'---~--- . En estricto sentido, el Edicto no
protege hechos mediante recursos crea Ius Slno que
ine\!itable que dada la semejanza de _honora nos, pero fue
-----· ·· · · ·propios del lus Civtle, tennfnárase ce::~~s con los recurs9s
ma edlctal como un Iu.s Honorartum
0
liderando ~1 s1ste-
ralelo al Derecho Civil. u.s Praeton.um pa-
Las diferencias entre uno y otr d .
todo, formales, Ya que el lus CiVile e o erecho son, ante
en la Auctontas de los prudentes n~uJ entra fundamento
H · • m entras que el ¡ onoranum emana de la potestad d
1
us
e os tpagtstrados.
CLASE.s DE EDICTOS:
a) Edicto Perpetuo: La duración del edicto no
sobrepasar lo que dura el magistrad puede
es de 1 - p o en su cargo c r, un ano. or esta razón se le 11 •
Perpetuo. ama edicto
b} Edicto Repentino: El Pretor puede ·com l
adicionar su propio edicto mediante oJ !> emtntar o
tendrán efecto para el tiempo que r;e taaudsu as que
nodo. s e su pe-
e) Edicto Traslaticio: Cuando el magistrado d. t b
edicto solía tomar gran Parte del ed. t d1c a a su
tecesor. ic o e su an-
d) Edicto Nueoo: El Pretor agregaba al edicto de su
antecesor las innovaciones que estimaba .
te o que le recomendara el Concilium A ?º~v~~en
a pesar de su limitada duración pres~n s1, e e icto,
.-:,., rama real de continuidad histórica. ta un pano-
,,-.:'.~-- ·. E~ Pretor ejerce su jurisdicción a través d 1
. ir . : "! Add1co. El Do es la remisión del caso de un e º?· Dlco
;~ ·.a un Juez. Dico se produce cuando el ma magistrado
~;· '· a una de las partes la posesión de la co g!strado_ a~rlbuye
·'. . sa Y por ultimo en ·' .
!
·!
BRACEY WILSON VOlOCHINSKY _____________ _
el Addico el magistrado adjudica la cosa a uno de los liti-
gantes.
En la época clásica del derecho romano (130 a.c. al
230 d.C.), el edicto constituye la base fundamental en la
. creación del derecho. Con el sistema de medios procesales
los pretores logran adecuar, con agilidad y flexibilidad, las
instituciones a las necesidades. y permiten al derecho ro-
mano llegar a una alta perfección.
La época clásica temprana (130 a.c. al 30 d.C.). cuyo
término cóincide con el fin de la República. es la de mayor
creación en torno al Edicto, pues a partir de Augusto el
texto edictal tiende a estabilizarse, hasta que Adriano, en
la época clásica alta. en el año 132 d.C .. encarga al Juris-
consulto Salvia Juliano su redacción definitiva, la que fue
aprobada un año más tarde por un Senado Consulto. De
esta manera se congela la producción edictal y surge el
Edicto Perpetuo.
En la época post-clásica del derecho romano el edicto
tiene gran importancia ya que el emperador. a través de la
Cancilleria, contesta realizando reenvio al edicto perpetuo
redactado por Salvia Juliano. De esta forma. el edicto se
siguió aplicando como modelo. En las provincias, el Go-
bernador envía el edicto al emperador, quien lo contesta y
a su vez se lo devuelve.
SENADOS CONSULTOS LEGISLATIVOS: Estos con-
sistían en respuestas. a modo de consejos. que el Senado
daba a las consultas de los magistrados.
Desde gran parte de la época arcaica, hasta el época
clásica alta los senados consultos constituyen el modo
normal a través del cual el Senado expresaba su autoridad
política.
La Auctoritas Patrum de los senadores y la Auctoritas
Prudentium de los juristas, tuvteron entonces cada una su
---------------CURSO DE DERECHO
ROMANO
campo de acción delimitado a 1 b ¡· d os asuntos social ,
apro ac on e las rogatfones enViadas es Y a la
Y al derecho, respectivamente. por los magistrados
El texto del Senado Consulto se intc· · ,;-
. del magistrado que convoca para la con i~ con el nombre
s~:;i.torial se expresa con la palabra.. su ta Y la decisión
cislon la toma la asambl censuerunr. La d
Ub ea senatorial lueg d e-
remente. su texto no es limitado c o e discutir
Iusum popular a las rogatlones el orno er: el caso deJ
asentimiento simple. · que COz:!sistia solo en un
En la époro clásica alta, ya en el Prin .
el Senado pierde su real influencia polítt~pado. c:iando
intervenir en cuestiones de derech y empieza a
tienen autoridad de ley 0 • los senadoconsultos
Gayo dice que el Senado Consult "
ordena Y establece, tiene fuerza de lo es lo qi:e el senado
algunos la cuestión hay~ sido contr ey, tlpdor. mas que para
ép d over a En la mi oca, urante el Principado de Ad i . sma
Consultas no valen tantb como di t. r ano, los Senados
l l c amenes del Sen d 1 c~a ya se e ha reconocido plenitud de d . a, 0 ª
smoque se le atribuye validez dlr t P'? er legislativo,
consulta imperial dirigido a la asa:b~mente al texto de la
puesta de ella, que se da por desconteady sin esperar res-ª a.
En consecuencia, los Senados C
ten gradualmente en una form on~ultos_ se convter-
constituyendo una vía de exp~ ~: l~gislacion imperial,
príncipe que hace participe al se:~on e la voluntad del
de leyes. El senadoconsulto ap do en la promulgación
" arece, entonces c
•arma de transición entre el ré i ' omo una
la voluntad del pueblo reunido~::. repu.b~icano. en que
el régimen imperial. en que la volunta:drn:c1os era todo, Y
la determinante de las normas jurídicas.e emperador era
El Senado Consulto no es fi t d'
Y su validez depende de los r~;~r: irecta de Ius Civile.
os procesales que el
39
llRACEY WILSON VOLOCHINSKY _____________ _
magistrado concede al liUgante que los Invoca. Sólo a flnes
de la época clásica se impone la idea de que pueda cons-
tituir una fuente directa. ·
Normalmente, el senadoconsulto da lugar a que se
conceda una defensa a la persona demandada que se haya
en una posición protegida por el dictamen senatorial. como
taq¡bién es posible, a veces, una demanda basada en el
senado consulto.
A fines de la época clásica, dejan de producirse los
senadoconsultos, siendo reemplazados por las ConsUtu-
ciones Imperiales en la época post-clásica.
CONSTITUCIONES IMPERIALES: Son manifestacio-
nes de la voluntad del emperador expresada en distintas
formas. En el Principado de Augusto no se pretende inno-
var, sino restaurar la cosa pública, y la potestad de ésta
va absorbiendo paulaUnamente la auctoritas de los juris-
consultos.
En tiempos de Adriano, la creación de la Cancillería
Imperial significa la lógica evolución del tus respondendi,
en cuanto permite asumir al Príncipe formalmente la au-
toridad de los responsa emitidos por el órgano asesor. Las
consultas dirigidas a la Cancillería, se entendían hechas al
Emperador, y su nombre figura en la subcripUo estampa-
da con la respuesta al pie de la instancia, aunque.mate-
rialmente hubiera sido dada por la Cancillería.
Estos responsa Imperiales, que habían sl©o la verda-
dera forma de actividad jurlsprudenclal durante la última
época clásica, reciben ahora el nombre de Rescriptos. A
pesar de que los responsa y los rescriptos imperiale¡> tie-
nen origen en esta época, no son considerados como fuen-
tes cualitativamente distintas ya que coinciden en el mé-
todo de producción y en las "rationes edicendf' que los
fundamentan.
-------------CURso DE
DERl:CHO ROMANO
-F. -··. En Ia época post-clásica del der .
·; Imp~rio, las Constttucfones Im r1~cho romano del Ba·o
:.· .. -··-· · · demas fonnas legislativas, ha pe es desplazan l1
.· - importancia radica en que Vista llegar a ser la únlca a Ia~
. t~vo rlajurisprudencia clásica~~;~ :a ocupar el luga; ~~~
.,
·l .
e as a producción y creación del 'i Que se centraliza en us.
Los jurisconsultos piensan ue .
bido del pueblo todo su Poder Ie~s1:f1 emperador ha rect-
mo normativo es influido por el cnsua v?· Este exciusJv:ts-
al emp~rador como delegado de Dios nismo, que concibe
legislativo como atributo del b en Ia t1erra Y eJ poder
· so erano.
CLASES DE CONSTITúcrONEs IMP.
Lo 'ERIALES:
~ :-:.. · ... :.· s Rescriptos: Son respuestas d l particular sobre un punto de derech~ emperador a un
vincula, no obliga al funcionario d l . . La respuesta no
particular peUcionano de la el imperio ante quién el
.. -:.. -.~ ..
consu ta invoca el Res .
Como se ha dicho, es Ia fonna a - cripta.
emperador gobierna pero tamb·. traves de la cual el
de derecho. El emp~rador si zen Incide sobre materias
Edicto Perpetuo para pronunc~:~~e ~~~iza. un reenvío al
Nouum) nace en Ia época post-clásica erecho Nuevo (Ius
los emperadores a través de l R y es el formado por
tractados y archivados en os escrtptos. Estos son ex
fl un registro espe 1 1 -eren a casos no estrictamente Partí 1 c a y si se re-
carse como ejemplos para la solu 1 ·cu ares, pueden invo-
. con de casos simHares
Las Epzstolas: Consistían en una .
dada a un funcionario del !mpen 1 respuesta imperial
al funcionario. º· a flue obliga y vincula
Los Decretos: Consisten en dis
dor que Jnciden en materias judicJ~:~iones del empera-
·;~ ;: . Mandatos: Son disposiciones ema
', dar para el gob!emo adrnfnlstratt d nadas del empera-
vo el Imperio.
BRACEY WlLSON VOLOCHINSKY--------------
En la época post-clásica temprana (hasta el año 330).
la Cancllleria imita el estilo clásico jurísprudenclal y los
Rescritos Imperiales conservan el lenguaje conciso de la
alta jurisprudencia. pero el deterioro y trMalización con-
ceptual se hace patente.
En la época Constantinlana (330 al 430 d.C.). ya se ha
impuesto definitivamente la legislación imperial. y se pier-
de la concisión del lenguaje y las Constituciones Imperia-
les se redactan en tono ampuloso. que pretende ser con-
gruente con la sin~laridad del Dominus.
Las leges tienden a darse con carácter general y sue-
"len estar. precedidas por una arenga explicativa de los
motivos y nece8idades de promulgación.
La etapa Teodosiana (430 a 530 d.C.) está determina-
da por una tendencia compiladora, que se expresa en el
hecho de que las Constituciones Imperiales son recopila-
das en el Código Gregoriano. que contiene constituciones
dictadas desde el 196 d.C. hasta las de Dioclesiano y que
se conserva en una parte del Breviario deAlartco. Además,
existe el Código Hermogeniano que comprende Rescriptos
del 293 al 365 d.C. y que parece redactado como continua-
ción del anterior. y. por último. podemos mencionar el
Código Teodosiano. que contienen leyes gene_rales dictadas
por Constantino y sus sucesores {439 d.C.) y que derogó
todas las Constituciones anteriores no contenidas ~n él.
En Oriente. el emperador Justiniano tuvo gran impor-
tancia en la recopilación de Constituciones Imperiales ya
que transmitió con ellas el derecho romano post-clásico.
aparte de haber recopilado el derecho romano clásico.
Además. promulgó el Código que contiene Constituciones
imperiales y las Novelas. que son leges dictadas para su
gobierno. Lo anterior es independfente del Digesto y las
Institu.tas que, unidas al Código y las Novel.as. forman el
Corpus Iurls Civilis.
, ..
CURSO DE DERE
CHO ROMANO
Esta es una descripción resumi
dentes de la ley como única fuente de da sobre los antece-
romano, con sus diversas man!~ ta potestad del derech
evolución, las que sin duda f:ueres dciones a lo largo de o
d l di . on etenn· su
as. por as stintas circunstancias hi _ ~nadas o inf1w-
soc1ales presentes en los casi mil años ~oncas, políticas Y
e la Vida romana.
FUENTESDEAUTOWDAD·& ·
na~ del saber socialmente rec¿ n aquéllas que ema-
Junsprudentes. nocido, como el de los
TIPOS DE FUENTES DE AUTORIDAD:
Jl!RISPRUDENCIA: Es la m ..
los j1:1risprudentes, que son perso~~sfestacion especifica de
cemu- la forma adecuada de dar s ca?.acitadas para dis-
entre particulares. oluc1on a los conflictos
En la época arcaica o pre-clá~ica
na,_ la jurisprudencia se manifiesta a del~ historia roma-
Mawrwn. que era el conjunto de traves de los Mores
de las sentencias o calificaciones a:1m~cedentes emanados
ante un conflicto de similares cara tttl?as por los Jueces e ensUcas.
El coajunto de estos antecede
los jueces antiguos, termina p ntes, que proVienen de
dadero sistema de'preVi . ues, por constituir un ver-
d
s1ones, que por t .
ca a una y el conjunto la d .. ex ension reciben enominac1on de Ius.
Los que conocían en la Roma .
Maiorwn. esto es, la tradición de los . pnm!tiva los Mores
en que se resolvían los liUgi JUeces sobre el sentido
. c i os, eran los llam d
, .: : es, m embros de un importante an . ª o~ Pontifi-
:. dotal Y por este motivo cuando m?c· ~gcro Coleg10 Sacer-
";_ la posible opinión de un juez t iu a ano quena saber
:,. · consultaba al Colegio PontT~ e un problema jurídico,
.-:: transmitida en estilo llamad~1 or~c 1'f respuesta solía ser'::" . presaba las razones en que se r. udar. por cuanto no ex-
i;. iun amentaba.
BRACEY WILSON VOLOCHJNSKY ____________ _
La clase de los Pontífices constituyó así una especie
de sabidur.ía jmidica (lurisprudentia) que mantuvo duran-
te bastante tiempo la exclusividad en el conocimiento y la
enseñanza del ius, aún cuando la tradición oral fue codi-
ficada a mediados del siglo V por obra de la magistratura
extraordinaria pre-republicana, dando origen a la famosa
Ley de las Doce Tablas, ya citada.
Sin embargo la jurisprudencia pontifical, por la sim-
ple razón de su mayor prestigio e Idoneidad intelectual,
conserva a través de su actividad Interpretativa la función
creadora que ya teni~ antes de la Ley-de las Doce Tabla~.
En .la época republicana, la añtlgua actividad interpre-
tativa de los pontífices, es heredada, al comenzar la primera
época clásica, por una jurisprudencia laica ya madura y su
fruto es lo que en el más propio sentido recibe el nombre de
ius cMle o derecho civilizado o culto por excelencia.
Tiberio Coruncanio, Pontifex Máximus, en el al.'lo 252
a.c., es el primero que abandona el estilo hermético y
oracular del Colegio, para Iniciar la costumbre de expllcar
públicamente las razones de sus respuestas Juzidicas.
Desde este momento, fue posible para un pequeño grupo
de interesados comentar y discutir respuestas y asJ se
transmite a los laicos un saber jurídico reservado hasta
entonces al Colegio.
Los diversos tipos de actividad de la nueva jurispru-
dencia laica suelen ser resumidos en tres expresiones:
Agere, Cavere y Respondere.
1.- Agere: Significa indicar a los Interesados las pre-
cisas solemnidades y reclamaciones que han de observar
y presentar en el Utlglo y en la época clásica se concreta,
sobre todo en instruirles sobre la fórmula que resulta más
adecuada a sus pretensiones. En un sentido más lato,
Agere slgnHlca litigar, e Inclusive asumir la defensa de una
persona ante Jos jueces, y en especial para prese,ntar a
CURSO DE DERECHO ROMANO r----
l·"-·.
éstos la prueba de una mane .
jante actlvtdad no es ejercida :~ ~nvfncente. Esta seme-
que por abogados (oratores) cu oma po~jurtstas, sino
mente es retórica y no Juríd' ya formacion preferente-1ca.
. '
.i • •.•
;:. ..
2.- Cavere: Quiere decir
tan importante que la jurls precaver Y es una función
ser conocida con el epíteto depu~~~~nlciah rep1:1blic~~a suele
negocios Jurídicos. e ar ª eJecuc10n de los
3.: Respondere: Sln duda el Res .
dad mas tipiCamente jurtspruden .
1
:ponsu:n es la activi-
es más amplia y permanen.te l cia . no Solo por cuanto
caracteriza mejor"la función d~ s not' que también porque
jUrisprudentes, en cuanto sus r~uc Oiitas. propias de los
nes tienen saber reconocido puestas vienen de quie-
sable) quién errúte el respo~;:;_ por ello auctor [respon-
EI reconocimiento socJal d 1 s b
cito en el propio acto de con~u1':.:r 1elJUrista va impli-
expresión más cabal en Ja acogid se r pero tiene una
al responsum. . ª que os Jueces prestan
En cuanto a la pregunta ésta
por un particular. sino que tambi¿uede se~ hech.a no sólo
hasta por un Príncipe. n por un magistrado y
En la época conocida como j Uri
aparecida con el advenimiento d 1 ~¡udencia clásica alta,
dueto de la inserción en el org e i nclpado y corno pro-
nuevo poder monocrátlco an smo republlcario de un
potestas y auctoritas, el r~s q~~dr~mpe el equilibrio entre
una influencia notable en eI siste e U~neti necesanamente
cho. ma .,.e uentes del dere-
: ... ~;... En la primera fase del Pnnc·
:~:; las nuevas condiciones no han 1fe~~~ (Au_gus~o-Adriano),
°.;": desarrollar todas sus virtualidades o aun tiempo para
'f'.r-'."'. absorción universal de las fuent , y la tendencia hacia Ja
.. ~t:P :·· es, por la oficial del empe-
:·
¡.;
~· ;·.
r :
¡
,¡
1 ¡
I·
1 ¡ ..
·l
l.
~
BRACEY WILSON VOLOCHINSKV _____________ _
rador, sólo se manifiesta en forma larvada. La jurispru-
dencia clásica alta no tiene, aparentemente, la misma ac-
tividad creadora que la del siglo anterior, ya que en reali-
dad crea mucho más en intensidad que en extensión, su-
perando así ampliamente a su antecesora. Los jurispru-
dentes de la época se desenvuelven, en general, sobre
conceptos e instib.lciones ya elaboradas por los estudiosos
republicanos, pero llevan el análisis de ellos hasta las con-
secuencias remotas. operando sobre todo en la creación de
una técnica jurídica más que en el descubrimiento de nue-
vas instituciones.
Durante la época de la jurisprudencia clásica tardía,
desdeAdriano cesa de existir el oficiojurisprudencial como
actividad libre, y la carrera de jurista se convierten en una
función burocrática inserta en la administración a través
de la Cancillería Imperial. creada por el emperador como
una oficialización de su propio concilium privado.
Debido a este nue\ro sesgo administrativo que toma la
actividad jurlsprudencial. los juristas, además de las
materias que tradicionalmente les correspondían. comien-
zan también a interesarse por problemas relativos a la
admir:iJ.straclón de las provincias o de la propia Roma. o a
cuestiones de índole fiscal o criminal.
La creación de la Cancillería Imperial en tiempos de
Adriano no es sino la lógica evolución del Ius Publice
Respondendi. en cuanto permite al Principe asumir for-
malmente la autoridad de los responsa emitidos por el
órgan© asesor. Las consultas dirigidas a la Cancillería "a
llbellis~. se entendían hechas al emperador y el nombre de
éste figura en la subscriptio que se estampaba con la res-
puesta al ple de la instancia, aunque materialmente hu-
biera sido dada por uno de los juristas pertenecientes a
esa secretaría. Estos Responsa Imperiales. verdadera for-
ma de actMdad jurisprudencia! durante la última época
clásica, reciben el nombre de Rescriptos.
. •,
--------------CURSO DE DERECHO ROMANO
Esta actividad jurtsprudencial indirecta· que asesora
al Princlpe tiene. naturalmente, antecedentes que se re-
montan al propio Augusto, quien atendió a consultas de
magistrados o de altos funcionarios imperiales apoyado en
el co~ocimiento de su Conslllum. Semejantes respuestas
impenales se remiten a través de Epístolas, que tienen
normalme!lte una Onalldad Interpretativa del derecho, pero
la asunclon formal de la función jurisprudencia! por ei
emperador sólo se hace posible desde la creación de la
. Cancillería.
La muerte de Ulpiano (228) cierra el ciclo creativo-de
la juri_spruden~a y abre el periodo post-clásico. cuya ca-
ractenstlca mas saliente es que la producción culta del
derecho va siendo reemplazada por las fuentes imperati-
vas, emanadas de la potestad del emperador, convertido
definitivamente en un dominus a la manera oriental.
. La lite~tura Jurídica Romana: La obra de· Gayo es
importante porque ha permitido a los romanistas el cono-
cimiento del derecho romano clásico. Además. es el autor
de mayor influencia en el derecho actual, porque su libro
las Institutas no sufrió interpolaciones co~o el Digesto.·
Las divisiones que hace Gayo de las materias dan a su
obr~ un matiz muy distinto al de los juristas clásieos,
razon por la que se le incorporó a la Ley de Citas de Va-
lentiniano III (426).
Respecto a la literatura jurídica. existió el problema
de la falta de control oficial de las obras, produciéndose
una gran. c?nfusión entre ellas. lo que .lleva al problema de
: . :.. la autenticidad del Ius o Derecho Clásico antiguo. Por esta
. ·:;.: razón se ~!~~ la Ley ?~ Citas, por la cual sólo se podían
.~ al~ar en JUICIO las opm10nes de determinados juristas, en
::'.":· el siguiente orden: Paplniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y
, . .-. Gayo.
""·~···~
47
,•·
i
·¡
BRACEY WilSON VOLOCHINSKY _____________ _
Entre las fuentes de escritos jurisprudenciales pode-
mos mencionar como una de las importantes el CORPUS
IURIS CMLIS, obra cumbre de Justiniano. Esta obra es-
taba compuesta por:
48
Las Instituías: es 1,1na obra pequeña realizada pen-
sandoen Ia enseñanza de las nociones básicas del
derecho. Estaba ordenada por materias en Personas,
Cosas y Acciones. Hoy se conserva en la ciudad de
Turín.
· El Digesto: con esta obra Justinlano quiere controlar
la decadencia del derecho de su época y salvar sus
obras. Como los escritos de los juristas estaban en
latín y los traductores no lo dominaban h1cleron malas
interpretaciones. Justlnlano en el año 530 encargó a
Triboniano que se preocupara de la redacción del
Digesto o Pandectas. Tres años demoró en esta labor.
Esta obra se divide en 50 libros divididos en títulos
y fragmentos. todo lo cual fue tomado de más de
1500 obras de distintos jurisconsultos. Sin tomar en
cuenta Ia Ley de Citas que se derogó cuando se pro-
mulgó el Digesto.
El Código: Justinlano mandó recopilar las Constitu-
ciones Imperiales dictadas anteriormente a él. Espe-
cialmente de los Códigos Gregoriano, Hermogeniano
y Teodosian~. Justiniano ordena hacer una segunda
edición (534). Se compone de doce libros, que tienen
las leyes de los emperadore15 precedidas por los
Rescriptos Imperiales.
Las Novelas: Constituyen la legislación que tuvo
Justiniano para gobernar. Estaban escritas en griego
lo que hizo dificil su recepción en la Europa que
hablaba latin. En lugar de las Novelas se usaba un
resumen ~Jamado Las Auténticas que estaba en latín.
-.
CAPITULO TERCERO
DE
LAS
PERSONAS
______________ CURSO DE DERECHO ROMANO
CAPITULO TERCERO
DE LAS PERSONAS
. El sujeto de derecho es designado con la p~abra per-
sona. entendiendo por tal a todo ser o entidad capaz de
derechos y obllgaciones. De este concepto se desprende
. . que ·existen las personas naturales o fisicas y las personas
~:f.;~/:. :jurídicas.
·:,=.: ".. Sin perjuicio de lo anterior debernos precisar que en
, , _Roma no todas las personas eran seres humanos ya que
-'> .. existían las personas jurídicas que eran entes ficticios y,
'·/"por otro lado, no todos los seres humanos eran personas,
!._ e.orno era la situación de los esclavos.
)'.":. . En Roma no bastaba con ser persona para ser sujeto
:-~:-de derecho. sino que además se requería ser libre, ciuda-
·: '·. dano romano y sui iuris. es decir. no tener vínculo de
;-: .. :dependencia con nadie.
\~~ ... : .'
.\.-':.·!'·.'-'
·.~·')iEQUISITOS DE EXISTENCIA DE LA PERSONA
Ú.UMANA
Haber nacido. es decir estar separado completa-
mente del claustro materno.
51
BRACEY WILSON VOLOCHINSKY _____________ _
- Nacer vivo. Este requisito se entendía cumplido se-
gún la teoría que se aplicara. La teoría de la viabi-
lidad señala que se entiende que una persona nace
viva, si ella tiene todos los órganos necesarios para
ello. En cambio, la teoría de la vitalidad entiende
que se nace vivo si se ha sobrevivido, a lo menos un
instante, después de la separación del claustro
materno.
Tener forma humana. Si no se tenia forrna humana
eran considerados monstruos y no personas.
Derechos· del que está por nacer:
Para los romanos era importante determinar cuándo
fue concebida una criatura, ya que así se establecerían los
derechos de futuras personas y serla posible determinar si
el recién nacido es libre o esclavo.
Para deterrnlnar el momento de .la concepción, que es
un hecho imposible de establecerse con precisión, los roma-
nos partieron de la premisa de que, a partir de un hecho
conocido -el nacimiento- podía saberse aproximadamente
la fecha de la concepción. Para ello establecieron la si-
guiente presunción de derecho: "se presume de derecho
que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de
180 días ni más de 300 días, ·contados hacia atrás.desde
la medianoche del día en que comienza el nacimiento".
El hijo concebido en justas nupcias de sus padres
sigue la condición del padre al momento de la concepción.
Si el padre era ciudadano romano el hijo lo será. Si el
padre era peregrino o extranjero, pero gozaba del lus
connubli. el hüo era peregrino o extranjero.
El h!Jo concebido fuera de justas nupcias sigue la
condición de la madre al momento del parto. Es decir, si
.• :"'.•4•-.
.,
.~1 _.:
.
: , .
· ..
.. ~·::-, . .
. '· .
'····
CURSO DE DERECHO ROMANO
la madre era libre el hijo es libre. Si la madre es esclava
el hijo _también lo es.
AJ-hijo póstumo también se le reconocieron derechos,
que se entendieron sujetos a condición suspensiva. Si nacía
vivo se entendia que los derechos los tuvo desde la concep-
· ción. Si nacía muerto se entendía que la condición
suspensiva, consistente en nacer Vivo, no se cumplió, por
lo tanto era como si nunca hubiese tenido ningún derecho .
Circunstancias de hecho que influyen
en la capacidad:
a) Cuasi esclavitud: Sin borrar su capacidad para ser
titular de derecho y obligaciones limitan su posi-
bilidad de ejercerlos. En estos casos se encontra-
ban:
- El c!eudor insolvente desde que es entregado por
el magistrado al acreedor hasta el momento de
saldarse la deuda o hasta que sea vendido.
- Personas libres vendidas por su Pater familia
dentro de Roma.
- El esclavo manumitido bajo condición o término
mientras éstos no se cumplan.
- El que vive erróneamente como esclavo de otro.
- En el Bajo Imperto, los colonos que no pueden
separarse de la tierra_ en que trabajan.
- El rescatado al enemigo mediante precio pagado
por un tercero mientras éste ho es resarcido.
b) Falta de honorabilidad: Esta no es una noción ju-
rídica, pero tiene relación con la irifamia iuri.s que
era fijada por sentencia del juez o irifamiafacti que
era deterrninada por la opinión pública. Como ejem-
BRACEV WlLSON VOLOCHINSKV _____________ _
plo se puede señalar que si alguien se negaba a ser
testigo nunca más podía serlo.
c) Enfermedad. La locura impedía actuar ya que ca-
recían de voluntad y sólo lo podían hacer a través
de un curador. Los castrados no podían casarse ni
adoptar. Los pródigos estaban privados de adml-
nistrar sus bienes. Los sordomudos y los ciegos
también estaban limitados en su capacidad.
d) Sexo: Las mujeres en Roma tuvieron una incapa-
cidad perpetua por lo que debían actuar a través
de su representante.
e) Religión: En la época del Cristianismo se grava a
los paganos, herejes, apóstatas y judíos.
O Edad: De O a 7 años son absolutamente incapaces
y deben actuar a través de un tutor. Se les conoce
con el nombre de lnfans.
De 7 a 12 ó 14, según sean mujeres u hombres.
pueden celebrar actos que sólo les acarree un
beneficio. (Aceptar un regalo.) Se les conoce con el
nombre de Infans mayores. De 12 ó 14 a 25 años
actúan por medio de un curador, y mayores de 25
años son plenamente capaces.
ESTADO DE LIBERTAD
Las personas en Roma podían ser libres o esclavas. La
esclavitud es una institución del derecho de gentes que
atenta contra lo que la naturaleza dispone y coloca a un
hombre bajo el dominio de otro.
Causales de caída en esclavitud:
Por nacimiento: nace esclavo el hijo de madre esclava
aunque sea concebido por obra de hombre libre. En un
.. -,
::.'" .
·.t • -~
~ . ··~·
--------------CURSO DE DERECHO ROMANO
primer tiempo se atendía para determinar la condición del
nacido a la que tuviera la madre en el parto. pero en el
derecho clásico, se reconoció la libertad del hijo si la madre
fue libre en algún instante de la concepción.
Por hechos posteriores al nacimiento. En este caso
.debemos determinar las causales propias del derecho de
gentes (aceptadas por todos los pueblos) y las propias dél
derecho civile.
La causal del derecho de gentes es la cautividad de
guerr~, vale de~ir. si una persona era capturada por el
enemigo, !~mediatamente se convertía en esclavo del pue-
blo capturador. Sin embargo, esta norma tiene dos excep-
ciones respecto de los i:omanos. Al el ius post llmtni. que
establece que si éste lograba evadirse y regresaba a Roma
se consideraba que nunca había perdido su libertad. Y B)
la Fictio Legis Comeliae, que consideraba como muerto al
romano que ~ala prisionero del enemigo. ·
Por s1;1 parte,el derecho romano tenía causales pro-
pias de cruda en esclavitud, como por ejemplo, las siguien-
tes:
Los condenados a pena capital o a tra~ajos forzados.
- El que se deja vender como esclavo siendo libre, con
la idea de engañar al comprador reclamando des-
pués la libertad y participando del precio entregado
por éste.
- Los deudores insolventes vendidos en el mercado.
Mujer libre que mantiene relaciones sexuales con
esclavo ajeno cae en esclavituq del dueño de éste.
Situación social y jurídica de los esclavos: éstos no
tienen derechos civiles y políticos, pero pueden obligarse
materialmente, tienen capacidad para obrar. Así, lo que el
esclavo adquiera ingresa al patrimonio del amo.
55
BRACEY WILSON VOLOCHINSKY _____________ _
Respecto de lo social, los esclavos no pueden contraer
justas nupcias porque es un derecho civil. La unión de los
esclavos se llama contubernio y el parentesco que se crea-
ba con los hijos se llama Cognatio ServUlis.
Patrimonio de los esclavos: los actos jurídicos que _el
esclavo realice pueden hacer al amo más rico pero no mas
pobre. Todo lo que gana el escla,vo pasa al amo, pero lo que
pierde, el amo no estaba obligado a pagárselo al tercero.
Por esto, el Pretor otorgó medios de defens~ a los t~rce.ros
victimas de esta injusticia, creando las Actwnes Adte~tit?E
Qualitatis, llamadas también acciones con transpos1cion
de personas, que permitían al terc~o demi:ndar al escla-
vo poniendo su nombre en la intentto de la formula y el del
adio en la condemnatio. El patrimonio que el amo le daba
al esclavo para que lo administrara se conoce con el nom-
bre de Peculio Prof ecticio.
Maneras de salir de la esclavitud: la calidad de es-
clavo se podía perder por manumisión o por ley.
Manumisión es un acto jurídico unilateral del dueño
del esclavo, que manifiesta su voluntad de dejarlo libre.
Esta manumisión puede ser solemne o no solemne.
La manumisión solemne 'puede ser:
- Per Vindicta: Consiste en un proceso fingldÓ cele-
brado sobre la condición de libertad. Un tercero. de
acuerdo con el Dominus, toca al esclavo con una
varita ante el Magistrado y afirma solemnemente
que es hombre libre, sin que el Dominus lo contra-
diga y el magistrado confirma la declaración.
- Per censum: Consiste en la inscripción de un escla-
vo. por parte del dueño, en el censo, que es exclu-
sivo para ciudadanos.
--------------CURSO DE DERECHO ROMANO
- Por testamento: El dueño manifiesta su voluntad de
dejarlo libre en el testamento. Por lo anterior, el
esclavo queda libre sólo a la muerte de su dueño.
- In Eclessia: Cuando el dueño de un esclavo mani-
festaba su voluntad de dejarlo libre en presencia de
la autoridad eclesiástica o ante fieles reunidos en la
iglesia.
La manumisión no solemne puede ser:
- Inter amtcos. Cuando el amo manifiesta su voluntad
de dejar libre a un esclavo delante de amigos, que
cumplen la labor de testigos.
- Per epístola: Cuando el amo le mandaba una carta
al esclavo diciéndole que era libre.
- Per Mensam: Cuando el amo invita a un esclavo
para que éste se siente a la mesa.
Condición de los manumitidos: Los efectos de la
manumisión son distintos según sea la clase de ella. Los
manumitidos en forma solemne adquieren la libertad y la
ciudadanía romana. En cambio los manumitidos en forma
no solemne adquieren la libertad y la calidad de latinos
iunianos y no de cludadanos.
. Stn perjuicio de lo anterior. debemos indicar que a
·.. estos manumitidos, sean solemnes o no solemnes se les
f,: · da el carácter de libertos de sus antiguos dueños. ~ cuya
~\:_. clientela entran y constituyen-la clase social de los libertint.
·;:~·en contraposición ·a los nacidos libres que se les conoce
~'.·_.con el nombre de ingenuos. ·
#.•·
El derecho de patronato sobre los libertos consiste en
'.·un deber moral de reverencia por parte de los libertos y en
·;\;iertas expectativas hereditarlas respecto a los que mue-
;".ran sin descendencta legítima. Desde el siglo IJ d.C. es
BRACEY WILSON VOLOCHINSKY _____________ _
frecuente que se les encomiende el cuidado de la sepultura
patronal, en la que ellos mismos son acogidos cuando
mueren. Por su parte, el patrono debe prestar su Fide a los
libertos.
Para reforzar el deber del liberto solía dar éste un
juramento antes de la manumisión, que renovaba después
de ella, de prestar determinados servicios. El derecho de
patronato no se extiende sobre la descendencia del liberto,
pero sí se transmite a la del patrono. Dentro de la herencia
que es eminentemente patrimonial. el derec1'Io de patrona-
to, al igual que el de sepultura, se considera como no
patrimonial y estrictamente familiar.
-Limitaciones a la faculta.ti de manumitir:
- Lex Aelia Sentia: Exigió 20 años de edad a los que
· ·manumitieren y 30 a los manumitidos.
.., Lex Fufia canina: Limitó el número de. los manu-
. mitibles por testamento a un número proporcional
a los esclavos del testador.
- Lex Iunia Norbana: Admitió algunas manumisiones
defectuosas. como sufi~ientes para dar libertad en
condición de "latino colonial", sln derecho a hacer
testamento.
ESTADO DE CIUDADANIA
Los hombres, desde el punto de Vista de este estado,
se dividen en ciudadanos y no ciudadanos. Los primeros
podían ser ingenuos y libertos. según hayan sido siempre
Ubres o· hayan adquirido su libertad posteriormente. Los
no ciudadanos, a su vez, podían ser ·latinos o peregrinos.
Por su parte los latinos podían ser veteres, coloniari o
iunianos.
-------------- CURSO DE DERECHO ROMANO
Adquisición de la ciudadanía!
- Por nacimiento: Los procreados por un ciudadano
romano en justas nupcias o los nacidos fuera de
matrimonio de una madre Romana.
- Por manumisión: Siempre que esta sea solemne.
- Por ley: Cuando en ella se establezca.
- Por concesión del poder público. El emperador
Caracalla otorgó la ciudadanía romana a todos los
h~mbres libres del Imperio, a través de la Constitu-
cion Antoniniana del año 212.
Condición de los ciiidadanos: Los ciudadanos roma-
nos. desde el punto de Vista del orden públtco, gozaban de
~os slgulentes derechos:
-· Derecho a, des~mpeñar cargos públicos. Ius Honorum
- Derec;ho a votar en las asambleas y a ser elegido. Jus
SufraggL ·
- Derecho a serVir en las legiones.
Dentro del orden pJTivado los ciudadanos gozaban:
- Derecho a casarse y tener famÚia. rus Co~ubi.
- Poder celebrar todo tipo de actos jurídicos. rus
ComercL
- Facultad de acudir a lo~ Tribunales.
Respect~ de los peregrinos o exp-anjeros, podemos
: . ~tar que SI bien ellos Vivian en el mundo de Roma no
>_. teman derecho alguno dentro de él, ya que hacían uso del
~,- Ius Genuum.
En cuanto a los latinos debemos precisar que los
veteres, que eran los habitantes primitivos del Lacio, te-
SQ
·1
!
-l
BRACEY WILSON VOLOCHINSKY _____________ _
nian los derechos de Sufraggi. Comerci y Connubi. Por su
parte, los Coloniart, que eran los habitantes de las colo-
nias federadas a Roma gozaban del ius Comercl y los
Iunianos, que eran los manumitidos en forma solemne,
gozaban de todos los derechos mientras vivieran ya que
sólo se les prohibía testar.
Pérdida de la ciudadanía: ésta se perdía cuando se
dejaba.de ser libre (capitls dlminutio máxima) o bien cuan-
do perdía la ciudadanía (capitls diminutio media), cuando
era penado con destierro o bien por renuncia de la ciuda-
danía romana para adquirir otra.
ESTADO DE FAMILIA
En Roma hubo dos clases de familias: la Agnaticia,
formada por las personas que rendían culto a una misma
dignidad divina, estuvieran o no ligadas por vínculos de
sangre. Dentro de ella existían dos categorías muy diferen-
ciadas. El jefe de familia, que tenia todos los poderes y que
se conocía como Pater Familla y las personas sometidas a
él que eran los Filius Familia.
La otra familia que existía en Roma era la Cognaticia,
que estaba formada por aqué.llos ligados por la sangre.
Durante mucho tiempo fue más importante el paren-
tesco poragnación que el parentesco por cognación. Den-
tro de la primera, era muy importante el concepto de Pater
Familia, que podemos definirlo como ~el varón, ciudadano
romano, que no tiene ascendiente varón vivo o se emanci-
pó y que l'IO este sujeto por adopción ni por adrogación a
un tercero".
Ahora bien, el vinculo que unía al Pater familia con su
mujer se conoce con el nombre de Manus y respecto de las
. demás personas con el nombre de Patria Potestad.
--------------CURSO DE DERECHO ROMANO
Medios para entrar a la familia Agnaticia:
Por nacimiento: Por este medio ingresaban los hijos
tenidos en matrimonio por el Pater y los hijos tenidos en
matrimonio por lo~ varones sometidos al Pater.
En esta situactór.i, por lo tanto, se encuentra la filta-
ción legítima, entendiendo por hijo legitimo el habido de
padre y madre unidos por matrimonio. Al respecto, es
conveniente señalar que la maternidad es fácil de compro-
bar ya que existe una hecho fisico que la demuestra, como
es el parto. En cambio, respecto de la paternidad, primi-
tivamente era afirmada o negada libremente por el padre.
pero después se varió sustanctalm·ente al establecer una
presunción en el sentido de considerar procreados por el
mando a los hijos dados a luz por la mujer después de los
180 días de contraído el matrimonio y antes de los 300 de
su disolución.
Por Conventio In Manum: Servía para que ingresa-
ran la mujer del Patero las de los sometidos a su potestas.
El matrimonio no producía alteración alguna en orden
a la anterior situación familiar. Si se quena que la mujer
entrase a la familia Agnaticia del mando era necesario que
el matrimonio fuese acompañado de la Conventio In Manum.
con la cual la mujer sufría una capitis diminutio mínima,
pasando·a la familia del marido y quedando bajo él c.uando
era Pater o del Pater del marido cuando este era filius.
Ahora bien, esta manus se podía adquirir por tres
vias:
a) Por Confarreatio, que era una ceremonia rellglosa,
sólo para familias patricias, con la presencia de 10
testigos y del Gran Pontífice donde se hacia una
ofrenda al dios Júpiter que se conocía como Fiamen
Dialis .
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j.
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BRACEY WllSON VOLOCHINSKY _____________ _
b) Por la CoempUo. Era una ceremonia ciVil que se
celebraba con las solemnidades de .los actos Per
Aes et Llbram (ceremonia de la balanza).
c) Por el usus que era una especie de usucapía. Si la
mujer ha vivido de hecho como sometida a la
potestas del marido o del Pater de éste, quedaba
legalmente verificado el cambio de familia. Ahora,
si quería evitar los efectos del usus y continuar
formando parte de su familia sin entrar en la de su
marido, bastaba con que interrumpiera la situa-
ción antes de terminar el afio, pasando tres noches
fuera de la casa del marido.
Adopción: Este medio servia para que ingresaran ex-
traños que eran alieni iurls en otra familia. La adopción se
puede definir como "el acto por el cual un extraño queda
agregado a una familia romana sometiéndose a la Patria
Potestad del Pater como filius, blen en situación de sumi-
sión inmediata (como hijo), bien en sumisión mediata (como
nieto)".
La adopción se celebraba previo un acuerdo del Pater
con un tercero, al que Je vende el filius por tres veces
consecutivas. Como consecuencia de este acto, el adopta-
do se desliga de la famtlia ortginaria para unirse en nom-
bre, agnación, religión, gen, tribu, etc., con la familia en la
que es recibido. ·
En la época Justinianea. la adopción se verifica de
acuerdo con un procedimiento simple: el adoptante. el
adoptado y el padre de éste se presentan ante la autoridad
judicial competente. tornándose la declaración concorde
del antiguo y nuevo Pater. En cuanto al hijo. no es nece-
sario que manifieste su consentimiento. sino que basta
que no contradiga. El adoptante, según el nuevo régimen,
debe tener cuando menos 18 años más que el adoptado .
Exígese también que el adoptapte no se halle imposibilita-
do fisiológicamente para procrear.
· ..
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·. ·l ·'
~ ¿~~< . . ~.· .
.. :--: ·~:.r,.,-- ... .. , -. ; ..
--------------CURSO DE DERECHO ROMANO
Adrogatio: Cuando Ingresa un pater y toda su fami-
lta. En este caso, el traspaso es de toda la famflia del pater,
quedando, en consecuencia, todos los adrogados en la
misma calidad de fillus. Los bienes son absorbidos por el
patrimoruo del arrogante, al cual pasa civilmente todo el
activo. Respecto del pasivo, el Pretor concedía a los acree-
dores la posibilidad de ejercitar su acción contra el arro-
gado, teniendo por no acaecida la capitls diminutio, o contra
el arrogante como actlo de peculio. Dada la tmportancta
que tenia la pérdida de la calidad de Pater, la ley exigía que
esta manera de ingresar a la familia romana recibiera la
autorización del Comicio. ·
Legitimación: Esta forma aparece en el período cris-
tiano Y consistia en que adquirían la condición legal de
legítimos los hijos habidos fuera de matrimonio. Sin em-
bargo, debe observarse que no todos los hijos de uniones
extra matrimoniales podían ser legitimados, sino que sola-
mente los nacidos de concubinato (unión estable sin affectlo
malitalis).
La leg!Umación podía hacerse por tres vías: a) Subsi-
guiente mat:r;imonlo de los padres, es decir los padres se
casan despues de la concepción, b) por Rescripto Imperial
Y ·c) Por Oblatlonem Curlae, vale decir, adscribir a sus
hijos naturales a la curta.
EFECTOS DE LA PATRIA POTESTAD
· Dado que la Patria Potestad es el conjunto de dere-
chos que tiene el Pater sobre la persona y los bienes de sus
filius, el poder de éste es absoluto. En efecto, el pater tenía
el derecho de vida o muerte sobre sus filius y además la
posibilidad de entregar al hijo a la victima de un daño o
perjuicio ocasionado por el fllius para que éste con su
trabajo repare el daño causado (entrega noxa!). Es impar-
BRACEY WllSON VOLOCHINSKY ______________ _
tante señalar que todo Jo que adquiere el filius bajo Patria
Potestad ingr<esa al patrlmonío del Pater. .
Dentro de Ja Patria Potestad debem.os anal1zar su
contenido patrimonial. e1 que queda reflejado en los Peculios
y en las acciones con transposición de personas.
Los Peculios: éstos eran masas de bienes que se Je
entregaba a Jos filius para que Jos administrara. Estos fue-
ron de diversas clases según fuera e1 órtgen de Jos bienes: ·
Peculio Profectieio: es el que da e1 Pater aJ fiJius o a un
esclavo para que lo administre, aunque Ja propiedad de
este pallimonio sigue perteneciendo al Pater. Cuando el
tllius muere, estos bienes vuelven al Pater porque se en-
tiende que no han salido nunca del pat:tjmonio de éste.
PecuUo Adventicio; eran los bienes que recibía el filius
de su madre por cualquier concepto. El padre tenia la
calidad de usufructuario; vale decir, sólo podía gozar de
ellos ya que el fllius tenía la nuda propiedad.
Peculio castrense: está compuesto por los bienes que
el filius adquiere de su carrera mi11tar. De este patrimonio
el ftlius puede disponer libremente, pero si muere sin haber
hecho testamento, ellos pasan al Pater.
Peculio Cuasi oostrense: estaba formado por lo que el
filius ganaba como empleado civil del imperio. Sus efectos
son los mismos que el castrense.
Acciones con transposición de personas
La familia oligtnalia romana estaba constituida en
beneficio deJ Pater. FUius y esclavos estaban en el mismo
nivel, puesto que podía venderlos a ambos. Desde este
punto de vista y desde e1 punto de vista de los bienes que
éstos adquieran, eran agentes patrimoniales del Pater,
puesto que Jos bienes adquirtdos por un esclavo o un htjo
de familia pasaban a integrar el patrimonio del Pater.
--------------CURSO DE DERECHO ROMANO
El flltus siendo persona, no podía obligarse. El Pater
se sí:rvió de ciertos elementos para que éstos participaran
en derecho, a través de Jos Peculios, que eran, como se ha
señalado, masas de bienes entregados a ellos para su
administración.
Cuando