AZP Separata LA TEORIA DEL AUTOR MEDIATO Y DELITOS DE INFRACCION DE DEBER

Vista previa del material en texto

1 
 
Separata del libro DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. FUNDAMENTOS DE 
DERECHO PENAL. 2da. Edición actualizada. Tomo I. CEP. 2023 
Autor Prof. h. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel, MSc 
 
CAPITULO XX 
LA TEORÍA DEL AUTOR MEDIATO DEL PROF. CLAUS ROXIN 
La tesis de la autoría mediata por dominio de organización o mediante la 
utilización de un aparato organizado de poder fue introducida en 1963 
en la dogmática penal por el Profesor de la Universidad de Munich, Claus 
Roxin. Había sido aplicada en el caso criminal contra Adolf Eichmann 
quien fue juzgado y condenado por un Tribunal en Jerusalén en 1962. 
El Prof. Roxin sigue defendiendo su tesis, y en esta misma línea se 
ubican entre otros ilustres profesores: Stratenwerth, Schmidhäuser, 
Wessels, Maurach, Kai Ambos, Bustos Ramírez, y Enrique Bacigalupo. 
Podemos sintetizar expresando que de acuerdo con esta teoría tiene 
lugar la autoría mediata, cuando en base a órdenes del Estado, agentes 
estatales cometen delitos, como por ejemplo homicidios, desaparición 
forzada de personas, secuestros y torturas. Serán igualmente autores, 
en calidad de autores mediatos, los que dieron la orden de matar, 
secuestrar o torturar, porque controlaban la organización y tuvieron en 
el hecho incluso tanta responsabilidad como los ejecutores directos o 
materiales. 
En la propuesta del Prof. Roxin, tratándose de una organización criminal 
de estas características, la realización del delito en modo alguno 
depende de los ejecutores materiales o directos. Estos ocupan una 
posición subordinada en el aparato de poder, son intercambiables, y no 
pueden impedir que el hombre de atrás, el “autor de escritorio” como le 
dicen en Alemania, alcance el resultado, ya que es éste quien conserva 
en todo momento la decisión acerca de la consumación de los delitos 
planificados. Vale decir que mantiene el dominio del hecho. 
Si el encargado de la ejecución del delito, se resistiere a la ejecución del 
mismo, esto no conlleva el fracaso de la actividad delictiva (he aquí una 
primera distinción con la instigación), porque de inmediato otro ocuparía 
su lugar y ejecutaría el delito, sin que necesariamente el hombre de 
atrás conozca que hubo un cambio del autor o ejecutor inmediato. El 
2 
 
hombre de atrás, controla el resultado típico a través del aparato 
organizado de poder, sin tomar en consideración a la persona que como 
ejecutor entra en escena más o menos casualmente. El hombre de 
escritorio tiene el “dominio” propiamente dicho, y por lo tanto es autor 
mediato. 
El factor decisivo para la fundamentación del dominio de la voluntad en 
este tipo de casos constituye entonces una tercera forma de autoría 
mediata, que va más allá de los casos de coacción y de error. Esta 
tercera forma de autoría mediata, basada en el empleo de un aparato 
organizado de poder, tiene su piedra de base en la fungibilidad de los 
ejecutores que integran tal aparato organizado, quienes no dejan de ser, 
desde la perspectiva del inspirador, figuras anónimas y sustituibles, o en 
palabras de Roxin y del Tribunal de Jerusalén, engranajes cambiables en 
la máquina del poder. 
Como regla general, se puede decir que quien está en un aparato 
organizativo, en algún puesto en el cual pueda impartir órdenes a 
personal subordinado, pasa a ser un autor mediato en virtud de la 
voluntad de dominio del hecho que le corresponde, cuando emplea sus 
atribuciones para ejecutar acciones punibles, siendo indiferente si actuó 
por propia iniciativa o en interés de instancias más altas que lo han 
comisionado. Lo decisivo será en todo caso, que pueda conducir la parte 
de la organización que está bajo su mando, sin tener que dejar al 
criterio de otros la consumación del delito. 
Todos aquellos funcionarios que carezcan del poder de emitir órdenes, o 
bien aquellos otros que proporcionen los medios para matar, serían sólo 
cómplices. Del mismo modo, el denunciante ajeno al aparato 
organizativo sería instigador, pues no influye en el posterior desarrollo 
de los acontecimientos. 
Compiten con la postura del Prof. Claus Roxin, la tesis de la coautoría 
sostenida por el Prof. Gunther Jakobs, y la de la de la instigación, que 
sostienen Herzberg y Köhler, así como el profesor Eugenio Raúl 
Zaffaroni. 
Una de las formas de autoría en el derecho penal, es la mediata, que se 
estructura a partir del dominio del hecho y de un ‘autor detrás del 
autor’. Según el Código Penal Alemán, el autor mediato es quien comete 
3 
 
el hecho por medio de otro, usándolo como instrumento. Por error o 
coacción sobre el ejecutor, ‘el hombre de atrás’ tiene el dominio del 
hecho. 
Günther Jakobs explica que al igual que cualquier autor puede valerse 
de instrumentos mecánicos para su accionar delictivo, se pueden ‘usar’ 
a otras personas de la misma forma. Pero no como objetos inertes, sino 
como personas actuantes. A través del error o la coacción. El maestro 
de Bonn señala la característica fundamental de la autoría mediata: “la 
responsabilidad predominante del autor mediato en virtud de su 
superior dominio de la decisión”, es decir, al ejecutor no le es imputable 
el delito doloso que no puede evitar, y esa responsabilidad se transmite 
a quien ostentó el dominio del hecho. Pero aquí Jakobs dictamina su 
primera oposición a la teoría de Roxin, al afirmar que “la autoría 
mediata no es posible en la actuación plenamente delictiva del 
ejecutor”.1 
Fiel a su iusfilosofía, Jakobs sostiene que “la superioridad del dominio de 
la decisión ha de determinarse normativamente según su efecto sobre la 
imputación del ejecutor, pero no según su intensidad motivadora en el 
caso concreto, pues no se trata del rango, desde el punto de vista de la 
dinámica de grupos, sino del rango normativo de la intervención”.2 
El profesor Edgardo Alberto Donna3 cuenta la genética de la teoría del 
dominio del hecho, como fundamento de la autoría mediata. El punto de 
partida de la teoría del autor mediato es el dominio del hecho, que 
paternaliza Welzel en 1939, y remite a Hegler en 1915. Welzel negaba 
que aquel que se encuentra atrás del ejecutor pueda ser considerado 
autor, no era más que un inductor, “y no hay voluntad de autor que 
pueda convertirlo en autor”. Por eso fue necesario completar este 
concepto restringido de autor, con el de ‘dominio finalista del hecho’, 
para llegar a estos casos de ilícito propio en manos ajenas. Donna luego 
habla de los tres tipos de autoría mediata: frente a actuaciones no 
típicas del ejecutor, frente a su ausencia de responsabilidad o su falta de 
culpabilidad. 
 
1 JAKOBS Gunther, Derecho Penal, Parte General, 2° edición, ed. Marcial Pons, Madrid, 1997. p. 765. 
2 JAKOBS, Gunther, óp. cit. 
3 DONNA Edgardo Alberto, El concepto de autoría y la teoría de los aparatos organizados de poder, en AAVV 
Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales, Libro Homenaje a Claus Roxin, Lerner, Córdoba, 2001. 
4 
 
Requisitos de la autoría mediata 
Tres son los requisitos de este tipo de autoría mediata: 1) un aparato 
organizado de poder estructurado verticalmente por el cual “descienda” 
sin interferencias una orden desde los estratos altos (decisión vertical), 
2) la intercambiabilidad del ejecutor 4,y 3) La desvinculación del 
derecho. Se agrega un cuarto elemento que es la elevada disponibilidad 
de los ejecutores para cometer el o los delitos. 
 En este esquema, autor mediato no es sólo el jefe máximo de una 
organización criminal, sino todo aquel que en el ámbito de la jerarquía 
transmite la orden delictiva con poder de mando autónomo. 
Según Roxin, es posible suponer también la autoría mediata en 
organizaciones criminales no estatales (por ej. mafias) que alcancen a 
tener una estructura similar y que cumplan con estos dos requisitos. 
La teoría de Roxin ha adquirido un gran respaldo por parte del Tribunal 
Supremo Alemán (BGH), ya que en una sentencia del 26/7/94 empleóesta fórmula de autoría mediata para condenar a tres integrantes del 
Consejo Nacional de Defensa de la R.D.A. por el asesinato de nueve 
personas entre 1971 y 1989 que quisieron trasponer el muro de Berlín, 
víctimas de los disparos de soldados fronterizos que cumplieron las 
directivas de aquellos funcionarios. 5 
En el juicio a los Comandantes de las Juntas Militares que tuvieron el 
poder en la Argentina desde 1976 y encabezaron un esquema de 
terrorismo de estado contra quienes ellos consideraban eran enemigos 
del régimen, la Cámara Federal Buenos Aires, en su sentencia del 
9/12/85, empleó la teoría de Roxin para condenarlos como autores 
mediatos con relación a los homicidios, secuestros, torturas y robos que 
en cada caso fueron comprobados. De acuerdo con la percepción de los 
Magistrados, los integrantes de las Juntas Militares “mantuvieron 
siempre el dominio sobre los ejecutores y deben responder como 
autores mediatos de los delitos cometidos”. 
 
4 BAILONE Matías, El autor de escritorio y el ejecutor fungible, en www.alfonsozambrano.com en el link 
AUTORIA MEDIATA. 
5 ALEXY Robert, en Revista DOXA 23 (2000) de la Universidad de Alicante en España, Derecho injusto, 
retroactividad y principio de legalidad penal, p. 197, 230, se refiere y comenta la doctrina del Tribunal 
Constitucional Federal alemán, sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Muro de Berlín. 
http://www.alfonsozambrano.com/
5 
 
Se demostró en el juicio que los imputados construyeron un aparato de 
poder paralelo al formal, basado sobre la estructura militar ya montada 
de antemano, y ordenaron a través de la cadena de mandos tanto de las 
fuerzas militares como de seguridad del Estado, pasar a actuar en la 
ilegalidad sirviéndose de ese aparato clandestino; no sólo eso, 
garantizaron a los cuadros no interferir en su accionar, y lo más 
importante, les aseguraron la impunidad de su actuación por todos los 
medios a su alcance (propaganda, distracción, negación a brindar 
información, montajes, etc.). 
Sobre esta base fáctica, los Camaristas concluyeron que en este caso, 
“…el instrumento del que se vale el hombre de atrás es el sistema 
mismo que maneja discrecionalmente, sistema que está integrado por 
hombres fungibles en función del fin propuesto. El dominio no es 
entonces sobre una voluntad concreta, sino sobre una ‘voluntad 
indeterminada ’, cualquiera sea el ejecutor, el hecho igual se producirá”. 
Dicha adecuación típica fue asumida por el Procurador General Gauna, y 
por tres de los cinco Ministros de la Corte: Petracchi y Bacqué, por un 
lado, y Fayt, por el otro. Pero como Fayt, por otras razones, terminó 
adhiriendo in totum al voto de Belluscio y Severo Caballero, la 
calificación que en definitiva se les impuso a los enjuiciados fue la de 
cómplices necesarios. 
En Perú tanto a Abimael Guzmán como a su perseguidor el ex 
Presidente Alberto Fujimori, se los condenó aplicando la teoría mediata 
del Prof. Claus Roxin, en el primer caso por terrorismo común y en el 
otro por terrorismo de Estado, pero apreciadas como expresiones del 
crimen organizado o de delincuencia organizada. 
Para nosotros hay que plantear una discusión y respuestas que estén 
más allá de las precisiones terminológicas y de los conceptos, pues es 
cierto que cuando hablamos de “delincuencia organizada”, “crimen 
organizado” y “criminalidad organizada”, en el fondo nos estanos 
refiriendo a un mismo fenómeno delictivo o criminal en la era de la 
globalización. La primera denominación es propia del Derecho Penal, la 
segunda es una traducción del inglés organised crime, y la tercera 
parece más consolidada en los ámbitos criminológicos y las definiciones 
6 
 
internacionales del ámbito europeo, y en cierta medida, por tanto, más 
comunes para los operadores del sistema penal. 
La posición del Prof. Claus Roxin 
 
Nos conducimos a lo que dice el mismo catedrático emérito, Prof. Dr. 
Dr. h.c. mult. Claus Roxin en conferencia pronunciada el 23 de marzo de 
2006 en la Clausura del Curso de Doctorado “Problemas fundamentales 
del Derecho penal y la Criminología” de la Universidad Pablo de Olavide, 
Sevilla. Traducción del original por la Dra. Justa Gómez Navajas 
(Universidad de Granada)6: 
 
“I. Introducción 
 
El “dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder” 
es hoy un tema central de discusión de la doctrina penal de la autoría. 
Esta figura jurídica fue en primer lugar desarrollada por mí en el año 
1963. La misma se apoya en la tesis de que en una organización 
delictiva los hombres de atrás, que ordenan delitos con mando 
autónomo, pueden, en ese caso, ser responsables como autores 
mediatos, aun cuando los ejecutores inmediatos sean, asimismo, 
castigados como autores plenamente responsables. En alemán coloquial 
se designa a estos hombres de atrás como “delincuentes de despacho o 
escritorio”. 
 
Mi idea era trasladar este concepto común a las precisas categorías de 
la Dogmática jurídica. La causa inmediata para este empeño fue el 
recién terminado proceso en Jerusalén contra Adolf Eichmann, un 
responsable principal del asesinato de judíos en la época nazi. 
 
La nueva construcción jurídica se ha impuesto en las décadas siguientes 
mayoritariamente en la doctrina alemana y ha sido admitida en el año 
1994 por el Tribunal Supremo Federal alemán. En esta sentencia, los 
miembros del denominado Consejo de Seguridad Nacional del anterior 
 
6 ROXIN Claus, El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata. Revista de 
Estudios de la Justicia – Nº 7 – Año 2006. Facultad de Derecho, Universidad de Chile. 
 
 
7 
 
gobierno de la Alemania del Este fueron condenados como autores 
mediatos de homicidios dolosos porque habían ordenado impedir a 
fugitivos que querían traspasar el muro divisorio del Estado alemán del 
Este la puesta en práctica de su decisión, en caso necesario mediante 
disparos mortales. Los soldados de frontera, los “soldados del Muro”, 
que habían realizado los disparos, fueron condenados igualmente por 
homicidio doloso. 
 
Esta jurisprudencia se ha continuado en sentencias posteriores y ha 
suscitado en Alemania una profusión de posiciones doctrinales apenas 
abarcable. Pero también en el ámbito internacional ha encontrado gran 
aceptación la figura jurídica del dominio de la organización. Ya fue 
invocada en los años ochenta del siglo pasado en la condena de la Junta 
General argentina, es objeto de atención en el moderno Derecho 
Internacional Penal y también muy discutida en la doctrina española y 
latinoamericana. En diversas publicaciones he defendido y precisado mi 
concepción inicial durante los cuarenta y tres años que han transcurrido 
desde su origen y también hablé ya en España sobre el dominio de la 
organización en el año 1998, en Huelva, muy cerca de Sevilla”. 
 
II. Ninguna coautoría o inducción de los hombres de atrás 
 
En verdad, la concepción de que los hombres de atrás en delitos dentro 
del marco de aparatos organizados de poder no son autores mediatos 
sino coautores o inductores ha ganado en los últimos años algunos otros 
partidarios de prestigio, pero sigue siendo decididamente rechazable. 
 
Expone el profesor Claus Roxin los argumentos centrales sólo 
brevemente, completando explicaciones anteriores. 
 
Para una coautoría falta la ejecución “en común”, que exigen tanto el 
legislador alemán como el español (§ 25 II del Código Penal alemán, 
Art. 28 I del Código Penal español). Una instrucción y su observancia no 
son una determinación común para la comisión del hecho. Tampoco 
existe una ejecución común. Porque el autor de la mesa de despacho no 
tiene la más mínima participación en la inmediata realización del tipo. La 
mayoría de las veces ni siquiera conoce al ejecutor. Sobre todo, no hay 
una colaboración con reparto de trabajo mediante aportaciones al hecho 
8 
 
entrelazadas, lo que comúnmentese considera como el criterio central 
de la coautoría. Tampoco se aprecia en el dominio de la organización 
una unión recíproca de cómplices que colaboran al mismo nivel, que es 
característica de la coautoría. 
 
Dice que también con acierto tiene que excluirse una inducción. Y es que 
la situación descrita mediante el dominio de organización tiene una 
circunstancia en común con la inducción, a saber, que el hombre de 
atrás provoca al que ejecuta inmediatamente al hecho. Pero el peso 
objetivo de las contribuciones al hecho está repartido de modo inverso 
en la inducción y en el dominio de organización. El inductor permanece 
fuera del suceso y ha dejado al que actúa inmediatamente la decisión 
acerca de si y cómo será ejecutado el hecho. Por el contrario, en una 
organización delictiva el hombre de atrás en la palanca de mando del 
poder toma la determinante decisión acerca de si el hecho debe ser 
ejecutado, mientras que el que ejecuta inmediatamente casi siempre 
llega sólo casualmente a la concreta situación de acción. Éste no puede 
cambiar ya nada esencial en el curso del suceso trazado por el aparato, 
sino, a lo sumo, modificarlo. Incluso, por regla general, un rechazo de la 
orden no serviría de nada a la víctima porque las condiciones del marco 
de organización aseguran habitualmente la ejecución de una orden 
también en este caso. Esta divergencia en el reparto de poder prohíbe 
equiparar al hombre de atrás de una organización delictiva con el 
inductor. 
 
III. ¿Cómo se puede fundamentar una autoría mediata en los 
casos de dominio de la organización? 
 
La aceptación de una autoría mediata propuesta por Claus Roxin, sigue, 
pues, siendo también dominante en la discusión científica. Merecen 
citarse entre la doctrina alemana sólo dos autores de los más 
importantes Comentarios al Código penal alemán. Heine destaca que, en 
tanto se trata de aparatos organizados de poder desvinculados del 
ordenamiento jurídico, pudiera “en gran medida estar asegurada la 
“autoría mediata””. Y Joecks declara: “El dominio del hecho en virtud de 
aparatos organizados de poder” aparece como tercera forma 
independiente de la autoría mediata. Es el prototipo de una situación del 
“autor detrás del autor” y ha sido reconocido ampliamente en la doctrina 
9 
 
y la jurisprudencia. Sólo algunas voces se muestran contrarias a esta 
construcción, rechazándola.” Agrega Roxin, también las tres 
monografías sobre el tema existente entretanto en Alemania de 
Langneff (2000), Schlösser (2004) y Urban (2004), con todas sus 
discrepancias en particular, parten, sin embargo, de modo coincidente, 
de la aceptación de autoría mediata en los casos de dominio de 
organización. De la bibliografía española cita sólo la representativa 
afirmación de Francisco Muñoz Conde quien afirma que el dominio de la 
organización se debería “considerar hoy como un afianzado pilar 
fundamental de la teoría de la autoría mediata”. 
 
Pero, ¿cómo se puede fundamentar en realidad la autoría mediata? Los 
que se oponen a esta figura jurídica defienden casi siempre la solución 
de la coautoría o la inducción no por su fuerza de convicción, sino como 
una especie de recurso de urgencia. Según Claus Roxin eligen esta 
salida porque creen que la aceptación de una autoría mediata choca 
contra un principio irrefutable de la teoría de la autoría. Este principio se 
basa en la aceptación de que no puede haber un autor mediato detrás 
de un autor plenamente responsable. Si el que actúa inmediatamente –
esto es, por ejemplo, el asesino del campo de concentración o el soldado 
del Muro– como poseedor del dominio del hecho es plenamente 
responsable de su conducta y considerado responsable como autor, 
sería impensable atribuir simultáneamente al hombre de atrás el 
dominio del hecho. En este sentido, un “autor detrás del autor” sería 
una construcción jurídica irrealizable. Ésta es una idea seductora. Sin 
embargo, se apoya en tres errores, cuyo conocimiento abre el camino a 
una sólida fundamentación de la autoría mediata. 
 
En primer lugar, el “instrumento” que posibilita al hombre de atrás la 
ejecución de sus órdenes, no es sólo y ni siquiera mayoritariamente 
aquél que con sus propias manos ocasiona la muerte de la víctima. El 
verdadero instrumento es más bien el aparato como tal. Éste está 
compuesto por una pluralidad de personas, que están integradas en 
estructuras preestablecidas, que cooperan en diversas funciones 
relativas a la organización y cuyo entramado asegura al hombre de 
atrás el dominio sobre el resultado. El que actúa individualmente no 
desempeña un papel decisivo para el actuar de la organización porque 
10 
 
puede disponer sobre muchos ejecutores dispuestos a hacer lo que se 
les pide. 
 
En segundo lugar, de esta visión de las cosas se deriva que el ejecutor y 
el hombre de atrás poseen distintas formas de dominio del hecho, que 
no se excluyen mutuamente. Quien mata a la víctima con sus propias 
manos, ejerce el que denomina Roxin dominio de acción, es decir, un 
dominio que se deriva de la consumación de un determinado acto del 
hecho. El hombre de atrás tiene, en cambio, el dominio de organización, 
es decir, una posibilidad de influir, que asegura la producción del 
resultado sin ejecución del hecho de propia mano a través del aparato 
de poder que está a su disposición. Esta seguridad de resultado 
fundamenta el dominio del hecho. Se diferencia del dominio de la acción 
del ejecutor, pero puede, sin más, coexistir con él. 
 
En tercer lugar, de las circunstancias mencionadas anteriormente se 
puede obtener una conclusión fundamental, que hace plausible una 
autoría mediata. No se puede deducir autoría y dominio del hecho a 
partir de cualesquiera déficits del “instrumento”, como existen, por 
cierto, en el dominio mediante coacción y error [del instrumento] sino 
que hay que fundamentarlas positivamente a partir de la posición del 
autor en todo el suceso. Esto significa en el caso concreto de la dirección 
de la organización que el dominio del hecho del hombre de atrás se basa 
en que puede a través del aparato que está a su disposición producir el 
resultado con mayor seguridad que incluso en el supuesto de dominio 
mediante coacción y error, que son reconocidos casi unánimemente 
como casos de autoría mediata. 
 
Esto ya lo ha contemplado el Tribunal Supremo Federal alemán cuando 
sobre el dominio de la organización declara: “... en el empleo de 
instrumentos con error o incapaces de culpabilidad son frecuentes 
configuraciones de casos en las cuales el autor mediato tiene la 
aparición del resultado mucho menos en su mano que en casos del tipo 
descrito.” 
 
IV. Las condiciones del dominio de organización 
 
11 
 
Por consiguiente, si se reconoce el dominio de organización como una 
forma independiente de autoría mediata, queda la cuestión acerca de 
sobre qué condiciones en particular se fundamenta este dominio. Ésta 
plantea múltiples puntos de discusión. Según el estado actual dice el 
profesor Claus Roxin, son cuatro los factores a los que se puede atribuir 
el dominio del hecho de los hombres de atrás. 
 
1. Poder de mando 
 
Autor mediato sólo puede ser quien dentro de una organización 
rígidamente dirigida tiene autoridad para dar órdenes y la ejerce para 
causar realizaciones del tipo. El comandante de un campo de 
concentración nazi era, por tanto, autor mediato de los asesinatos 
ordenados por él, aunque él mismo actuara por indicación de cargos 
superiores. De ahí que puedan encontrarse en los distintos niveles de la 
jerarquía de mando varios autores mediatos en cadena. Por el contrario, 
el personal de servicio en un Campo de Concentración semejante sólo 
puede ser castigado por complicidad, si de verdad ha promovido 
conscientemente los delitos mediante cualesquiera acciones, pero no ha 
ordenado personalmente homicidios y tampoco ha cooperado en su 
ejecución.2. La desvinculación del ordenamiento jurídico del aparato de 
poder 
 
Desde el principio Claus Roxin ha postulado, la desvinculación del 
ordenamiento jurídico del aparato de poder como condición 
indispensable del dominio de organización. Esta exigencia es discutida 
incluso entre los partidarios de su teoría y puesta en duda también por 
Muñoz Conde. No obstante, piensa que hay que mantenerse en esta 
exigencia si se eliminan los puntos críticos traídos a la discusión 
mediante las dos aclaraciones siguientes. 
 
En primer lugar, el aparato de poder tiene que haberse desvinculado del 
Derecho no en toda relación, sino sólo en el marco de los tipos penales 
realizados por él. Las medidas de la RDA e incluso del Estado 
nacionalsocialista se han movido en muchos campos dentro de un 
Derecho vigente perfectamente válido; pero cuando de lo que se trata 
12 
 
es de valorar acciones como la de “impedir la huida de la República 
Democrática Alemana disparando contra los que pretendían saltar el 
Muro de Berlín” o, por citar sólo el caso más terrible, la llamada 
“solución final de la cuestión judía”, entonces se trata de actividades 
completamente desvinculadas del Derecho. Y esta desvinculación al 
Derecho no depende ya, en segundo lugar, de la manera como se 
juzgue el sistema político anterior, sino de la actual valoración jurídica. 
Los asesinatos en el Muro de Berlín fueron, por tanto, acciones 
desvinculadas del Derecho, aunque la Jefatura del Estado de la RDA 
debió de haber tenido otra opinión al respecto. Por supuesto, entonces 
los asesinatos en masa del régimen nazi también habrían sido hechos 
desvinculados del Derecho si la Jefatura del Estado de entonces los 
hubiera ordenado no mediante órdenes secretas sino “legalmente”. 
 
Pero sobre la base de estas dos aclaraciones es evidente que la 
desvinculación al Derecho del aparato organizado de poder es una 
condición necesaria para el dominio del hecho de los hombres de atrás. 
Si, por ej., el homicidio de fugitivos en el Muro hubiera estado prohibido 
de modo general y hubiese sido sólo el resultado de órdenes de 
funcionarios no autorizados, tales hechos habrían sido de ese modo 
acciones individuales y tratados conforme a las reglas de la inducción y 
la autoría. El soldado de frontera hubiera podido entonces desobedecer 
también en cualquier momento apelando a la legislación de la RDA y, en 
otros casos, a la praxis correspondiente a ésta. Lo mismo es válido para 
las acciones de exterminio masivo llevadas a cabo por los nazis, a las 
que no se hubiese podido llegar nunca si se hubiera tratado sólo de 
extralimitaciones de individuos y no de un gran aparato que hubiese 
trabajado con este objetivo sistemáticamente y con todos sus 
componentes. El sistema (o sea, el sistema parcial de un Estado) tiene, 
por tanto, que trabajar delictivamente como un todo (“desvinculado del 
Derecho”) si la seguridad del resultado que fundamenta una autoría 
mediata debe atribuirse a las instrucciones de los hombres de atrás. 
 
3. La fungibilidad del ejecutor inmediato 
 
También la fungibilidad, esto es, la sustituibilidad de los que en el actuar 
delictivo de aparatos organizados de poder ejecutan el último acto 
parcial que realiza el tipo, fue siempre para Claus Roxi, una 
13 
 
característica esencial del dominio de la organización. La ejecución de 
órdenes del hombre de atrás -ésta era su tesis- se asegura, en gran 
parte, precisamente porque muchos ejecutores potenciales están 
disponibles, de modo que la negativa u otro fallo de un individuo no 
puede impedir la realización del tipo. También este criterio ha 
comenzado a ser criticado en la discusión más reciente. Trata, en lo que 
sigue, las tres objeciones más importantes. 
 
Renzikowski le reconoce sin más una “posibilidad garantizada” de 
producción del resultado en virtud de la intercambiabilidad del que actúa 
inmediatamente. Pero le objeta que “hipotéticas acciones de terceros”, 
es decir, la posibilidad de recurrir a otros ejecutores, no puede 
fundamentar un control del que actúa de hecho. Este argumento es 
acertado si se estima como instrumento sólo al ejecutor en la situación 
concreta. Pero dice Roxin que ya ha expuesto que una visión 
individualista así, que reduce el suceso a una relación entre dos 
personas, no se corresponde con la esencia del dominio de organización. 
El instrumento es la organización y, para su eficaz funcionamiento, la 
presencia de muchos posibles ejecutores no es una hipótesis, sino una 
realidad que asegura el resultado. 
 
Schroeder ha formulado la otra objeción en el sentido de que 
especialistas imprescindibles no son intercambiables como ejecutores, 
pero, sin embargo, los hombres de atrás son autores mediatos. No 
obstante, con ello se abandona el ámbito del dominio de la organización, 
que se ajusta al “automatismo” descrito y, por regla general, también a 
una pluralidad de delitos que se desarrollan según el mismo esquema. 
Cuando un servicio secreto tiene que reclutar un especialista, ya que 
sólo él es el que está en condiciones de realizar un determinado delito, 
no puede desarrollarse desde un principio el modo de obrar específico 
de la organización. También un autor individual puede contratar un 
hombre así. Por tanto, existe sólo una inducción mientras no se ejerza 
una presión coactiva relevante. Sin embargo, con ello sólo se demuestra 
que no todos los delitos provocados por una organización delictiva 
fundamentan una autoría mediata de los que ordenan. 
 
Pero esto tampoco ha sostenido nunca. Si –por escoger un ejemplo 
práctico– una organización criminal, con base comercial y sin coacción 
14 
 
alguna, encarga pasaportes falsificados en un taller especializado en 
ello, pero no perteneciente a la organización, esto no es entonces una 
autoría mediata, sino una inducción a la falsificación de documentos. 
Pero el significado de la fungibilidad del ejecutor para la autoría mediata 
en el marco de los aparatos organizados de poder no resulta relativizado 
por ello, sino subrayado. 
 
Finalmente, se hace valer contra el criterio de fungibilidad que el 
ejecutor inmediato pudiera perdonar la vida a la víctima y dejarla 
escapar, de tal modo que entonces tendría el dominio exclusivo sobre la 
realización del resultado y no podría hablarse de fungibilidad. 
 
Sin embargo, en los asesinatos en masa en los campos de 
concentración, que tuvo presentes en primer término en el desarrollo 
del dominio de organización, el individuo que obedece la orden apenas 
habrá tenido alguna vez la posibilidad de impedir la muerte de las 
víctimas mediante negativa o inactividad. En los soldados que vigilaban 
el Muro, a los que Herzberg también recurre como ejemplo, parece, a 
primera vista, de otra manera. ¿No hubiera podido el soldado en la 
frontera sencillamente errar el tiro o mirar para otro lado? Pero tampoco 
es así, por regla general, en tales situaciones, ya que si un régimen 
toma medidas de organización, que deben, en caso necesario, impedir 
una “huida de la República” mediante el disparo a los fugitivos, esto no 
puede suceder de manera que deje pasar a los que huyen con permiso, 
sin trabas e inadvertidos. 
 
Esto no sería una organización apta para funcionar. Más bien se tiene 
que crear un sistema de vigilancia de puestos recíproca, como existió 
también en la RDA. Si, entonces, y puesto que los disparos finalmente 
dependieron “del actuar de pocos soldados”, y a pesar de ello alguna 
huida tuvo éxito por la inactividad saboteadora de los soldados de 
frontera –quedaría por aclarar si un caso así ha ocurrido alguna vez–, 
esto fue, desde la perspectiva de los que tienen el poder, un fracaso de 
la organización, una “avería”. 
 
Agrega el profesor Roxin, pero un fallo así es en una organización 
delictiva mucho más raro que en el empleo de un instrumento no 
culpable o que actúa por error, en el quenadie pone en duda la 
15 
 
existencia de una autoría mediata por el hecho de que la tentativa 
pueda fracasar en el caso particular. Sin embargo, una comparación de 
los asesinatos en masa de los nazis con los casos de los soldados del 
Muro muestra que la fungibilidad en las organizaciones puede estar 
configurada en distinta medida, de modo que es recomendable no 
apoyar exclusivamente la autoría mediata en este criterio. Quiere, por 
este motivo, completar aún en otro punto las circunstancias que 
fundamentan el dominio. 
 
4. La considerablemente elevada disponibilidad al hecho del 
ejecutor 
 
Con los criterios del poder de mando, la desvinculación al Derecho y la 
fungibilidad tampoco se han designado todavía exhaustivamente –de 
modo distinto a como originalmente había creído– las circunstancias 
sobre las que se apoya el dominio del hecho de los hombres de atrás. 
 
Hay que añadir todavía factores que en sus consecuencias califica como 
“disponibilidad al hecho del ejecutor considerablemente elevada”. Este 
elemento se asemeja a los conceptos con los cuales Schroeder y 
Heinrich intentan explicar la autoría mediata en organizaciones 
delictivas. Schroeder habla de una “disposición condicionada a actuar” y 
Heinrich de una “inclinación al hecho típica de la organización” por parte 
del ejecutor. También el Tribunal Supremo Federal alemán menciona –
acaso influido por Schroeder– entre los argumentos para la autoría 
mediata de los hombres de atrás en organizaciones delictivas “la 
disponibilidad incondicional del que actúa inmediatamente para realizar 
el tipo”. Tales circunstancias no pueden fundamentar control alguno del 
que actúa inmediatamente porque incluso por muy “dispuesto”, 
“decidido” o “inclinado al hecho” que pueda estar, esto no cambia en 
absoluto la libertad responsable de su actuar. Distinto es, sin embargo, 
que se comprendan tales posturas como elementos de la manera de 
obrar específica de una organización delictiva. Entonces no sólo resultan 
decisivos para la aceptación de autoría mediata, sino que constituyen, al 
fin y al cabo, junto a los tres factores ya citados por Claus Roxin, un 
aspecto del dominio de organización. Por qué esto es así no lo han 
explicado más detalladamente ni los autores citados ni el Tribunal 
Supremo Federal alemán. Por este motivo, expone brevemente en lo 
16 
 
que sigue en qué sentido entiende el criterio de la “considerablemente 
elevada disponibilidad al hecho” como componente del dominio de 
organización. 
 
Parte de que aquél que en un aparato organizado de poder desvinculado 
del derecho lleva a cabo el último acto que realiza el tipo, tiene una 
posición distinta a un autor individual que se tiene que desenvolver por 
sí mismo. Aquél se halla sometido a numerosas influencias específicas 
de la organización, que, a decir verdad, en modo alguno excluyen su 
responsabilidad, pero lo hacen, sin embargo, “más preparado para el 
hecho” que otros potenciales delincuentes y que, vistas en conjunto, 
incrementan la probabilidad de éxito de una orden y contribuyen al 
dominio del hecho de los hombres de atrás. Son múltiples y, en parte, 
incluso muy distintas circunstancias, las que desempeñan aquí un papel. 
La pertenencia a la organización suscita ya como tal una tendencia a la 
adaptación. Se espera que los miembros individuales se integren. Esto 
puede conducir a una participación irreflexiva en acciones que nunca se 
le ocurrirían a un individuo no integrado en una organización así. 
 
Pero un fenómeno típico de la organización es también un empeño 
excesivo en prestar servicio, sea por arribismo, sea por afán de 
notoriedad, por ofuscación ideológica o también a causa de impulsos 
criminales sádicos o de otro tipo, a los que el miembro de una 
organización tal cree poder ceder impunemente. Al mismo tiempo, hay 
una participación de miembros también interiormente más bien 
contrarios como consecuencia de la resignada reflexión: “Si no lo hago 
yo, lo hace de todas formas otro”. Finalmente, se encuentran también 
supuestos, que incluso no fundamentan un dominio de la coacción o del 
error de los hombres de atrás, pero que se aproximan un poco más a 
tales situaciones: el ejecutor dispuesto a lo que le manden teme, por 
ejemplo, en caso de negativa, la pérdida de su puesto, el menosprecio 
de sus colegas u otros perjuicios sociales; o cuenta, pese a que tiene 
graves dudas sobre el carácter injusto de su actuación, con la 
impunidad, ya que después de todo su conducta está ordenada “por los 
de arriba”. 
 
Todos estos factores que aparecen mezclados de diversas formas, que 
no excluyen la culpabilidad y responsabilidad del que actúa 
17 
 
inmediatamente, disminuyen también su medida sólo un poco e incluso 
la elevan en algunas manifestaciones, coinciden, sin embargo, en un 
punto: conducen a una disposición al hecho de los miembros 
condicionada a la organización que, junto a su intercambiabilidad para 
los hombres de atrás, es un elemento esencial de la seguridad con la 
que pueden confiar en la ejecución de sus órdenes. 
 
Dice Roxin: “Una de las formas de autoría en el derecho penal, es la 
mediata, que se estructura a partir del dominio del hecho y de un ‘autor 
detrás del autor’. Según el Código Penal Alemán, el autor mediato es 
quien comete el hecho por medio de otro, usándolo como instrumento. 
Por error o coacción sobre el ejecutor, ‘el hombre de atrás’ tiene el 
dominio del hecho. Günther Jakobs explica que al igual que cualquier 
autor puede valerse de instrumentos mecánicos para su accionar 
delictivo, se pueden ‘usar’ a otras personas de la misma forma. Pero no 
como objetos inertes, sino como personas actuantes. A través del error 
o la coacción. El maestro de Bonn señala la característica fundamental 
de la autoría mediata: “la responsabilidad predominante del autor 
mediato en virtud de su superior dominio de la decisión”, es decir, al 
ejecutor no le es imputable el delito doloso que no puede evitar, y esa 
responsabilidad se transmite a quien ostentó el dominio del hecho”. 
 
Completamos estas breves anotaciones recordando lo que dice el 
profesor Claus Roxin en su obra magna sobre el tema7: 
 
Se refiere al proceso Eichmann, y señala, “no era solo ejecutor sino que 
también impartía órdenes a sus subordinados, siéndole por tanto de 
aplicación los criterios que convierten a los sujetos de detrás en autores 
mediatos”.8 
 
Cuando se refiere en particular al dominio de la voluntad en virtud de 
maquinarias de poder organizadas, destaca que debe actuar apartada 
del derecho, “en definitiva cabe considerar en tanto que se trate de 
 
7 ROXIN Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, Traducción de la 9na edición alemana,Marcial 
Pons, España, 2016. 
8 ROXIN Claus, Autoría y dominio del hecho, ob. cit. p. 241. 
18 
 
maquinarias de poder al margen del Derecho, que la autoría mediata en 
virtud del dominio de la organización constituye la doctrina dominante”.9 
 
Al comentar los requisitos del dominio de organización, ratifica lo dicho 
en párrafos precedentes10: “En primer lugar quien imparte las ordenes 
ha de ejercer poder de mando en el marco de la organización. Como 
organización no solo ha de considerarse al Estado, a cuyos dirigentes en 
caso de crímenes de sistema, se les puede hacer responsables como 
autores mediatos de los crímenes que han ordenado perpetrar”. 
 
“En segundo lugar la organización en el ámbito de su actividad 
penalmente relevante se ha debido desligar del derecho”. 
 
“En tercer lugar los ejecutores directos tienen que ser sustituibles 
(fungibles) de manera que si falla un ejecutor otro ocupa su lugar, 
asegurando así el cumplimiento de la orden”. 
 
Y agrega, “la disposición al hecho no es un criterio autónomo del 
dominio de la organización, sino la consecuencia de los tres requisitos 
de esta figura”.11 
 
Comentario 
 
Es detoda evidencia el equívoco de formular una acusación de una 
autoría mediata por dominio de organización o mediante la utilización de 
una estructura de poder organizado, si no existe el apartamiento del 
estado de derecho o desvinculación del ordenamiento jurídico. 
 
 
 
 
 
 
 
 
9 ROXIN Claus, Autoría y dominio del hecho, ob. cit. p. 690. 
10 ROXIN Claus, Autoría y dominio del hecho, ob. cit. p. 692. 
11 ROXIN Claus, Autoría y dominio del hecho, ob. cit. p. 693. 
19 
 
CAPITULO XXI 
LOS DELITOS DE INFRACCION DEL DEBER 
La confusión entre autoría e instigación 
En Ecuador el Código Orgánico de la Función Judicial del 9 de marzo del 
2009, señala en el Art. 28 el Principio de la obligatoriedad de 
administrar justicia, utilizando los recursos previstos en el párrafo 
tercero: 
“Los principios generales del derecho, así como la doctrina y la 
jurisprudencia, servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo 
de aplicación del ordenamiento legal, así como también para suplir la 
ausencia o insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia”. 
La figura de la autoría mediata por instigación es un contrasentido. O es 
lo uno o es lo otro. Hay una premisa fundamental que marca la clara 
diferencia entre el autor mediato y el instigador, y es el dominio del 
hecho que lo tiene el autor mediato y no el instigador, al que se lo llama 
también inductor. 
Autor es la persona que ejecuta la conducta típica, agregando a esto 
que debe intervenir siquiera parcialmente en el proceso ejecutivo y poseer 
el dominio subjetivo del acto.12 
 
Autor mediato, es el que ejecuta la acción por medio de otro que no es 
culpable o no es imputable, que se vale de la acción de un tercero que es 
atípica para ejecutar un acto típico. También se da el caso de la autoría 
mediata en que existe el hombre de atrás y el hombre de adelante que 
actúa como autor material con igual responsabilidad penal. Este puede ser 
el caso de los delitos en que hay autoría mediata a través de un aparato 
organizado de poder o por dominio de organización. 
 
Hay en el autor mediato el dominio final del referido acto apareciendo en 
cierto modo la conducta del tercero como un mero instrumento.13 
 
 
12 ZAMBRANO PASQUEL Alfonso, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos del Derecho Penal y Teoría del 
Delito. Murillo Editores, 2017. p. 567. 
 
20 
 
Instigador es aquel que determina directamente a otro a cometer un 
delito. La participación del instigador, está al margen de la ejecución del 
delito y del auxilio o de la cooperación en ella. Es una participación que 
consistente en haberle hecho tomar al autor la resolución de ejecutar el 
delito. La determinación del autor al delito por el instigador, supone la 
cooperación consciente, voluntaria y libre de ambos. Esto requiere la 
individualización del o de los instigadores y de los instigados. La autoría 
mediata requiere el dominio del hecho, la instigación requiere una 
persuasión eficaz sin dominio del hecho. La instigación y autoría mediata 
son conceptos diferentes.14 
Puede haber incluso diferencias entre el instigador y el agente 
provocador. 
En opinión del profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, al referirse a la 
configuración jurídica de la concurrencia de personas dice, “como en 
cualquier obra humana, en el delito pueden intervenir varias personas 
desempeñando roles parecidos o diferentes, lo que da lugar a los 
problemas de la llamada participación (concurrencia o concurso) de 
personas en el delito, como complejo de cuestiones especiales de la 
tipicidad. 
Cabe precisar que la expresión participación, tiene dos sentidos 
diferentes: a) en sentido amplio, participación es el fenómeno que opera 
cuando una pluralidad de personas toma parte en el delito, como 
participantes en el carácter que fuere, es decir, como autores cómplices 
e instigadores; b) en sentido limitado, se entiende por participación el 
fenómeno por el que una o más personas toman parte en el delito 
ajeno, siendo partícipes sólo los cómplices y los instigadores, con 
exclusión de los autores”. 15 
Se consideran autores a quienes cometen el delito de propia mano, 
como bien dice el profesor Gunther Jakobs, “ autor es siempre quien 
comete el hecho por sí mismo, es decir quien ejecuta de propia mano la 
 
14 ZAMBRANO PASQUEL Alfonso, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos del Derecho Penal y Teoría del 
Delito, ob. cit. p. 574-576. 
15 ZAFFARONI Eugenio Raúl, Derecho Penal. Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 735. 
21 
 
acción fáctica dolosamente y sin sufrir error, y presenta las necesarias 
cualificaciones de autor, objetivas y subjetivas, específicas del delito”.16 
Cabe recordar lo que el mismo Gunther Jakobs enseña con respecto a la 
denominada prohibición de regreso que significa decir que cada cual 
responde por lo que hace y por lo que deja de hacer de manera 
consciente y deliberada, y no más allá. Apunta a que el carácter de un 
comportamiento no se imponga de modo unilateral y en forma 
arbitraria, ya que quien asume con otro sujeto un vínculo de forma 
estereotipada e inocua, no quebranta su rol como ciudadano (ni la 
confianza en la norma), aunque el otro sujeto incardine dicho vínculo 
para delinquir. 
 
La condición de garante para que se impute un delito. La teoría 
de los roles y la imputación objetiva 
Si un funcionario público no tiene la condición de garante de protección 
del bien jurídico (probidad) de otro funcionario público, no debe 
imputársele objetivamente el resultado - en la teoría del profesor 
Gunther Jakobs- de un delito de infracción de deber. Como titular del 
cargo y siguiendo la teoría del profesor Claus Roxin, no se debe 
responder si no tenía el dominio de protección para impedir que el 
subalterno cometiera delitos. No es autor de delito por dominio del 
hecho ni debe responder por delito de infracción de deber. No se le 
puede imputar un injusto por infracción de un deber institucional. 
En los delitos de infracción del deber se trata de delitos especiales de 
garante en los cuales el dominio de protección sobre la vulnerabilidad de 
los bienes jurídicos o el dominio de supervisión o vigilancia de una 
fuente de peligro fundamenta el injusto (Berd Shunemann).17 
Para entender los llamados delitos de infracción del deber hay que leer, 
estudiar y comprender en qué casos y bajo qué condiciones se puede 
afirmar una autoría por infracción del deber y quien debe responder. El 
catedrático emérito Profesor Claus Roxin en su obra Autoría y dominio 
 
16 JAKOBS Gunther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. 2da. Edición 
corregida, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 744. 
17 SHUNEMANN Bernd, Dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico o infracción del deber en los delitos 
especiales. En https://www.alfonsozambrano.com 
https://www.alfonsozambrano.com/
22 
 
del hecho en derecho penal 18 se refiere a la teoría de los delitos de 
infracción de deber 19 de cuyas lecciones destacamos lo que sigue: 
Junto a los delitos de dominio en esta obra el ilustre profesor alemán 
actualiza la categoría de los delitos de infracción de deber, en que 
reconoce que el legislador debe concretar los deberes fundamentales de 
autoría. Admite el planteamiento de Shunemann de la existencia de una 
relación de confianza, y que en la actualidad se reconoce que la posición 
del deber de garante en la omisión, en ocasiones no presupone un 
contrato sino solo la asunción de una posición efectiva de protección. 
Como bien dice el profesor Claus Roxin, “la estructura de los delitos de 
infracción de deber se capta con más exactitud teniendo en cuenta que 
los tipos respectivos tutelan exigencias sociales propias de roles como 
por ej. Las relaciones entre médico y paciente, abogado y cliente…”.20 
Si una persona no se aparta de su rol su conducta es en este sentido 
neutra o neutral (idónea)por lo que no se le puede imputar 
objetivamente un resultado típico y constitutivo de un delito apareciendo 
en su máximo esplendor lo que el funcionalismo normativo21 construye 
como la teoría de la prohibición de regreso. Para Miguel Polaino Orts el 
Funcionalismo Jurídico Penal es una teoría de la verificación de la 
responsabilidad penal. Según el funcionalismo el derecho penal es una 
teoría de la imputación que pretende atribuir la responsabilidad penal 
por la infracción de una norma. El fundamento esencial reside según la 
teoría de los roles en los roles que tiene cada sujeto. 
Todo sujeto es titular de derechos y deberes y por tanto destinatario de 
normas jurídicas. Si un sujeto adecua su comportamiento a sus deberes 
y no se aparta de su rol de acuerdo con los parámetros normativos 
actúa de acuerdo con las expectativas que de él se esperan, y no se le 
puede imputar normativamente un resultado delictivo. Por otra parte, 
como dice el mismo catedrático Miguel Polaino Orts si un sujeto infringe 
sus deberes apartándose del rol que de él se espera, se hace acreedor a 
ese proceso de imputación. 
 
18 ROXIN Claus, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal. Traducción de la novena edición alemana. 
Marcial Pons, España. 2016. 
19 ROXIN Claus, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, ob. cit .p. 723- 742. 
20 ROXIN Claus, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, ob. cit. p. 725. 
21 POLAINO ORTS Miguel, El funcionalismo, en YouTube/H- q4gHDcWZO. . 
23 
 
Vale decir que si el ciudadano no se aparta de su rol, no comete un 
delito de infracción del deber y no procede una imputación objetiva de 
un resultado que lesiona un deber que no le era propio. 
Como dice Claus Roxin, “los delitos de infracción de deber son tipos 
penales en los que la autoría se caracteriza por el hecho de que alguien 
se aprovecha de, o incumple, un deber emanado de su papel social, 
realizando así una lesión típica de un bien jurídico”. 22 
Afirma el jurista Manuel A. Abanto Vásquez: “desde hace algún tiempo y 
después de múltiples intentos por solucionar los problemas manipulando 
la teoría de la causalidad, la doctrina ha venido considerando la 
necesidad de agregar una exigencia más de carácter normativo (no 
prevista expresamente en la ley) dentro de la tipicidad. Nos estamos 
refiriendo a la imputación objetiva. Según esta teoría para que un 
determinado comportamiento pueda ser entendido como que realiza el 
tipo, no basta la realización material del mismo, sino que es preciso que 
dicha realización material sea imputable jurídicamente a aquel 
comportamiento”.23 
En cuanto al tema de la conducta penalmente relevante, hay que tomar 
en cuenta la existencia del principio de confianza en la actuación de 
otros que si incumplen su rol incurren en delitos de infracción de deber. 
Cada quien responde por lo que hace y por lo que deja de hacer. Al que 
no incumple sus deberes no cabe imputarle objetivamente ningún delito. 
Para ilustrar, hoy no se duda de la importancia de la Imputación 
Objetiva recordando que el traslado de la idea del comportamiento 
social, como comportamiento vinculado a roles, puede ser respondido 
con cuatro instituciones jurídico-penales.: 1) El riesgo permitido. 2) El 
principio de confianza. 3) La prohibición de regreso; y, 4) La 
competencia de la víctima. 
Como afirmamos en una publicación sobre el tema, “el principio de 
confianza hace factible la división de trabajo y permite en un momento 
dado comprobar quien se apartó de su rol. El principio de confianza es 
fundamental para la supervivencia de la sociedad. Si un sujeto o actor 
 
22 ROXIN Claus, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, ob. cit. p. 726. 
23 ABANTO VASQUEZ Manuel. La imputación objetiva en el derecho penal. Nociones preliminares. Lima-Perú, 
Idemsa, 1997, p. 14 y ss. 
24 
 
no se aparta de su rol ni defrauda la confianza, que los demás tienen en 
su actuación, resultaría injusto que se le impute objetivamente el 
resultado que puede ser lesivo de bienes jurídicos de terceros, siendo 
esta situación resuelta mediante la denominada prohibición de regreso”. 
24 
El Prof. Gunther Jakobs al referirse al tema de la imputación objetiva 
reconoce que “la causación, aun como causación adecuada o dolosa, 
resulta de manera manifiesta insuficiente para fundamentar por sí sola 
la imputación. La causación únicamente afecta al lado cognitivo de lo 
acontecido y de ahí que no aporte orientación social. Si en todo contacto 
social, todos hubiesen de considerar todas las consecuencias posibles 
desde el punto de vista cognitivo, la sociedad quedaría paralizada. No se 
construiría ni se matricularía ningún automóvil, ni se produciría ni se 
serviría alcohol, etcétera, y ello hasta el extremo que a la hora de pagar 
sus deudas todo el mundo debería prestar atención a que el acreedor no 
planease realizar algo ilícito con el dinero recibido. En conclusión la 
interacción social se vería afectada por funciones de supervisión y otras 
auxiliares”. 25 
Agregamos por nuestra parte que el ciudadano, inclusive el médico o el 
abogado, el economista, el ingeniero, debe responder si se aparta de su 
rol, pues cada persona debe asumir el correspondiente rol y responder 
por el mismo cuando se desvía. Como dice el Prof. Gunther Jakobs, “las 
garantías normativas que el derecho establece no tienen como 
contenido el que todos intenten evitar todos los daños posibles- si así 
fuese, se produciría una paralización inmediata de la vida social- , sino 
que adscriben a determinadas personas que ocupan determinadas 
posiciones en el contexto de interacción – y no a todas las personas- 
determinados cometidos, es decir, aseguran estándares personales, 
roles que deben ser cumplidos… con lo dicho creo que queda claro lo 
que es objetivo en la imputación objetiva del comportamiento: se 
imputan las desviaciones respecto de aquellas expectativas que se 
refieren al portador de un rol. No son decisivas las capacidades de quien 
actúa, sino las de un portador de rol, refiriéndose la denominación rol a 
un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por 
 
24 ZAMBRANO PASQUEL Alfonso, La imputación objetiva en derecho penal, Murillo Editores, 2017, p. 37-38. 
25 JAKOBS Gunther, La imputación objetiva en derecho penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 19-20. 
25 
 
individuos intercambiables; se trata por tanto, de una institución que se 
orienta con base en personas”.26 
En expresiones del mismo Gunther Jakobs, “La responsabilidad jurídico- 
penal siempre tiene como fundamento el quebrantamiento de un rol”27. 
Admitiendo que hay dos clases de roles, el que llama roles especiales 
que cuando adquieren relevancia jurídica, siempre son segmentos 
referidos a personas como en la relación de padres a hijos, que deben 
formar una comunidad. Los titulares de estos roles al quebrantarlos 
deben responder como autores. En el otro grupo están los roles 
comunes, que aluden al rol de comportarse como una persona en 
derecho, es decir el de respetar los derechos de los demás como 
contrapartida al ejercicio de los derechos propios. 
¿Podemos relacionar lo dicho con las fuentes de posición de garante, 
como para responder a la interrogante de cuando se tiene la obligación 
jurídica de impedir un acontecimiento? La exigibilidad de la conducta y 
la posibilidad del reproche de culpabilidad son temas de alto contenido 
doctrinario y normativo, en que hay mucho material para el debate. 
Hay que advertir que no es cierto, como en más de una ocasión jueces u 
otros operadores de justicia afirman, que la doctrina penal es irrelevante 
en la toma de decisiones al momento de resolver, muy por el contrario y 
en el tema de la imputación objetiva la aplicación de la misma ya tiene 
un espacio consolidado en la jurisprudencia argentina, colombiana y 
peruana, ni que decir en la jurisprudencia y doctrina españolasy 
alemanas. 
 
El Prof. Claus Roxin afirma: “aunque en los delitos omisivos quepa 
hablar de un ‘dominio de control en el garante’, ello no puede 
extrapolarse a todos los delitos de infracción de deber. Así por ejemplo 
la aceptación de un beneficio por parte de un funcionario (cohecho) o la 
deserción de un soldado no cabe conceptuarlas como supervisión 
defectuosa de una fuente de peligro dominada por el autor o como 
dominio sobre el desamparo de un objeto de bien jurídico. Más bien el 
 
26 JAKOBS Gûnther, La imputación objetiva en derecho penal, ob. Cit. P. 21-22. 
27 JAKOBS Gunther, La imputación objetiva en derecho penal, ob. Cit. 71 
26 
 
contravenir las exigencias de un papel social por parte del autor solo 
cabe caracterizarlo con naturalidad como infracción de un deber”. 28 
La explicación del profesor Claus Roxin es oportuna para entender que 
no le corresponde por ejemplo a un Presidente de la Republica, la 
obligación jurídica por el hecho de ser Presidente, de impedir que sus 
colaboradores cometan delitos. Esas no son funciones propias del 
Presidente de la República, pues de aceptarse tal tesis, el Presidente 
debiera responder por el peculado que cometa un Ministro de Estado o 
por la muerte que ocasione un Policía sin estar amparado en una causa 
de justificación, o por la estafa que cometa a particulares un servidor de 
un banco del Estado, o por el incumplimiento de los deberes propios de 
un Contralor General, etc. 
El COIP dice: “Artículo 22.- Conductas penalmente relevantes.- 
Son penalmente relevantes las acciones u omisiones que ponen en 
peligro o producen resultados lesivos, descriptibles y demostrables…” 
“Artículo 23.- Modalidades de la conducta.- La conducta punible 
puede tener como modalidades la acción y la omisión. 
No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de 
impedirlo, equivale a ocasionarlo.” 
El Código Penal de 1971 con sus reformas (hoy derogado) preveía la 
llamada posición de garante con una redacción similar: 
“Art. 12.- No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación 
jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo”. 
A propósito de forzar la estructura de los tipos penales y llegar a la 
barbarie jurídica de imputar una autoría por instigación (que es un 
contrasentido), hay que estar prevenidos de lo que dice el Prof. Claus 
Roxin: “De existir lagunas de punibilidad, le compete colmarlas al 
legislador. No es correcto, en cambio, empeñarse en elaborar 
construcciones para colmar lagunas de punibilidad, incorrectas desde el 
punto de vista dogmático”. 29 
 
28 ROXIN Claus, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, ob. cit p. 727. 
29 ROXIN Claus, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, ob. cit. p. 736. 
27 
 
La obligación jurídica de impedir un acontecimiento es un concepto 
normativo que tiene que ser examinado caso a caso. El Presidente de la 
República no debe responder por cualquier delito que ocurra en la 
administración pública, eso sería una barbaridad. Si un colaborador se 
aparta de su rol, vulnera la confianza en el depositada e incurre en 
delitos de infracción del deber, a los que el profesor Berd Shunemann se 
refiere como delitos especiales de garante. “La autoría viene 
caracterizada por posiciones sociales cuyo titular, debido a que solo él 
puede efectuar la acción conforme a deber, ejerce un dominio 
monopolístico sobre el destino del bien jurídico, dependiente de ese 
dominio, y disfruta de una confianza individual de que solo él puede 
incumplirlo personalísimamente y ni siquiera su desempeño puede 
trasladarlo a otro”.30 
Para responder penalmente: 
a) Se necesita favorecer un delito. La prohibición de regreso se refiere a 
aquellos casos en los que un comportamiento que favorece la comisión 
de un delito por parte de otro sujeto, no pertenece en su significado 
objetivo a ese delito, es decir que puede ser “distanciado” de él. Como 
el “aporte” del sujeto es inocuo y cotidiano, mal podría caer sobre su 
persona una imputación Por eso, al encuadrar esta idea 
sistemáticamente, Gunther Jakobs establece que la prohibición de 
regreso excluye la imputación objetiva del comportamiento. 
b) Distanciamiento. Al intentar configurar los límites de la participación 
punible, el profesor Jakobs dice: “hay que distanciar el comportamiento 
del sujeto, en base a su significado objetivo, que favorece a otro sujeto 
que sí participa”. Es que para entender mejor esta idea hay que resaltar 
que delinque quien incumple el rol. El rol de portarse como una persona 
en el derecho, es simplemente hacer lo que uno hace cotidianamente 
como ciudadano. 
 
 
 
30 ROXIN Claus, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, ob. cit. 748. 
28 
 
En conclusión 
Si una persona no se aparta de su rol como tal, si no incumple los 
deberes inherentes al ejercicio de su función no se le puede imputar un 
delito de infracción de deber ni se le puede atribuir un delito especial de 
garante, a menos que tuviese normativamente la obligación jurídica de 
impedir la comisión del delito.