Capitulo 18 KIPER - Poli Yessa (1)

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TRATADO DE 
DERECHO REALES 
Codigo Civil Y Comercial de la Nación 
Ley 26.994 
Capitulo 18
Claudio Kiper
Rubinzal- Culzoni
Argentina
2016
Este material se utliza 
con fines 
exclusivamente 
didácticos.
CLAUDIO KIPER 
Como se puede apreciar, el derecho del conviviente es más acotado. 
La principal diferencia entre ambos supuestos es que a través del derecho 
real de habitación se garantiza al cónyuge a mantenerse en el inmueble, 
sin perjuicio de la existencia de otros inmuebles o de la capacidad 
económica que pudiere tener para adquirir un~ vivienda. En cambio, 
el conviviente debe carecer de vivienda propia habitable o de bienes 
suficientes que le permitan el acceso. Asimismo, en el caso del con-
viviente: no opera de pleno derecho sino que debe solicitarlo; no es 
vitalicio sino que tiene un plazo máximo de dos años; hay previstas 
causales de extinción (cuando el conviviente supérstite constituye una 
nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere vivienda pro-
pia habitable o bienes suficientes para acceder a ella). 
El derecho real de habitación del conviviente supérstite contem-
plado no alcanza a las uniones de parejas cuando uno o ambos de sus 
integrantes tengan impedimento de ligamen. 
"El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no.puede exceder de dos años 
a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme 
a lo dispuesto en el artículo 523. , 
"A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria 
por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; 
que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso 
de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni 
liquidado. La decisión .produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción 
registra!. 
"Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho 
a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose él obligado 
al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato. 
"El derecho de atribución cesa en los mismos supuestos previstos en el artícu-
lo 445". 
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CAPITULO xvm 
SERVIDUMBRE 
SUMARIO: I. Introducción. II. Concepto y caracteres. m. Objeto. IV. Clasificación. 
V.Legitimación. VI. Modalidades. VII. Transmisibilidad. VID. Derechos y obliga-
ciones del titular dominante. IX. Derechos del titular sirviente. X. Extinción. 
L Introducción 
a) Nociones generales 
Se le adjudica a la voz latina servitus, que significa servicio o 
sumisión, el origen etimológico de la palabra servidumbre, pues cuando 
ésta grava una cosa inmueble la convierte en "sirviente" en función 
de otra que detenta el papel de "dominante". 
El· término "servidumbre" ostenta diferentes acepciones en el len-
guaje corriente, pero en el léxico jurídico, en su forma más restrictiva, 
la servidumbre implica un gravamen sobre un fundo en beneficio de 
otro fundo, vale decir que significa establecer una utilidad o ventaja 
en interés del dueño del fundo dominante, que deberá respetar el pro-
pietario del sirviente. Además, se trata de un derecho real, con todo 
lo que eso implica (oponibilidad, derecho de preferencia, etc.). 
El fundo dominante se beneficia con alguna utilidad, una ventaja, 
mientras que el sirviente sufre una restricción que debe soportar. El 
titular del fundo sirviente debe dejar hacer, o no hacer, pero en ningún 
caso la servidumbre implica un "hacer''. La servidumbre es un beneficio 
para un inmueble, y una carga para otro. 
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CLAUDIO KlPER 
La servidumbre tiene su razón de ser en procurar una racional y 
más eficiente explotación y utilización de los predios. Esto se aprecia 
claramente, por ejemplo, en la servidumbre de tránsito que le permite 
al titular del inmueble dominante poder atravesar otros predios para 
llegar o salir del suyo. O bien si carece de agua y necesita transporthl'la 
desde otro inmueble vecino. Dichos inmuebles, de no existir una ser-
vidumbre, carecerían de valor. Aquí se aprecia también la función 
. social de la propiedad. 
b) Metodología 
Luego de desarrollar los derechos de usufructo, uso y habitación, 
el Código dedica el Título XI de su Libro Cuarto al derecho real de 
servidumbre, poniendo fin al tratamiento de los derechos reales de 
disfrute sobre cosa ajena. A la vista de la metodología de la exposición 
-que sigue al Libro Tercero, Sección ID, del Esbozo de Freitas-, mal 
puede concluirse que los tres primeros derechos reales mencionados 
resultan servidumbres. Pero, como se verá en los párrafos siguientes, 
el orden del tratamiento no resulta el único ni el más importante ar-
gumento que permite concluir en el error de aquellos que incluyen en 
el título al usufructo, al uso y a la habitación, como ocurrió entre los 
romanos. 
Como se verá más adelante, en el Código hay servidumbres per-
sonales que no son el usufructo, ni el uso ni la habitación. 
Cabe destacar que el Código anterior dedicaba 138 artículos a las 
servidumbres, que ahora se reducen a 22. Se ha simplificado mucho 
el tratamiento de este derecho real. 
II. Concepto y caracteres 
. Establece el artículo 2162 que "La servidumbre es el derecho real 
que se establece entre dos inmuebles y que concede al titular del in-
mueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente 
ajeno: La utilidad puede ser de mero recreo". 
Al aludir a dos inmuebles queda claro que no son servidumbres 
el usufructo, el uso ni la habitación. A diferencia del anterior artícu-
lo 2970 del Códigq . de Vélez, se establece que consiste en otorgar 
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SERVIDUMBRE 
alguna utilidad. Desaparece la mención de que el titular podía "ejercer 
ciertos derechos de disposición", que tantas discusiones generó en la 
.doctrina. Tampoco se acude a la equívoca mención de servidumbre 
"activa" del Código derogado . 
a) Derecho real 
En primer lugar, se trata de un "derecho real" porque: 1) la mutación 
de los propietarios no trae cambio alguno en las relaciones recíprocas 
de las heredades; 2) quien por un título cualquiera adquiere un fundo, 
al cual es debida una servidumbre, puede usar de ella, aunque no 
fuese indicada en el contrato de venta; 3) el nuevo propietario de una 
heredad gravada con una servidumbre debe sufrirla aun cuando hubiese 
adquirido la heredad sin cargas (ver art. 2172); 4) la muerte de quien 
ha constituido una servidumbre no la extingue; 5) si el dueño del 
predio sirviente se niega a sufrir la servidumbre, el derecho del dueño 
del predio dominante no se resuelve en obtener los daños y perjuicios 
sino que puede exigir que los tribunales le hagan dar el goce efectivo 
de la servidumbre; 6) se hallan presentes caracteres notorios de los 
derechos reales como la inmediatez, la adherencia y lo absoluto. 
Pero· a tales premisas cabe agregar no sólo que las servidumbres 
están enumeradas en el artículo 1887 como uno de los derechos reales 
reconocidos por la ley, sino también que su titular cuenta con uqa 
acción real (la acción confesoria) para lograr el ejercicio pleno de su 
derecho y que ejerce sus facultades directamente sobre la cosa, el 
fundo sirviente, sin la interposición de un deudor. En el mismo sen-
tido, el artículo 2162, que define este derecho, dice que es "el dere-
cho real". 
b) Duración 
La servidumbre puede ser "perpetua o temporaria", argumento que 
permite reafirmar la conclusión de que ni el uso ni el usufructo ni la 
habitación, derechos esencialmente temporarios por definición, y vi-
talicios, pueden consistir especies del género servidumbre. Cabe ade-
lantar que sólo las servidumbres reales pueden ser perpetuas, a no ser 
que la convención de las partes las limite en el tiempo (art. 2165), 
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CLAUOIO K!PER 
mientras que las personales, en cambio, duran como máximo la vida 
deltitular (art. 2165), o 50 años cuando se trata de una persona jurídica 
(art. 2182, inc. c). 
Las servidumbres rea~:;s pueden ser perpetuas o temporarias. Las 
personales son siempre te;mporarias y no pueden durar más allá de la 
vida de la persona (vitalicias), o 50 años si se trata de una persona 
jurídica. 
A diferencia del derecho de dominio, la servidumbre perpetua se 
puede extinguir por el no uso (art. 2182, inc. b). 
e) Se requieren dos inmuebles 
. Como surge de la propia definición del artículo 2162, este derecho 
real se establece entre dos inmuebles, pertenecientes a personas dis-
tintas, al menos parcialmente, ya que un inmueble podría pertenecer 
a una persona que fuera condómino del otro. 
Se trata de un derecho real que recae sobre un "inmueble sirviente 
ajeno" y no sobre una cosa ajena. Por lo que difícilmente pueda sos-
tenerse que los derechos de usufructo y de uso puedan constituir ser-
vidumbres personales, por cuanto aquellos derechos de disfrute pueden 
tener como obje~o. en forma indistinta, tanto una cosa mueble como 
una inmueble 1• 
Pero no sólo no puede constituirse una servidumbre sobre una cosa 
mueble, sino que además la cosa inmueble debe pertenecer a otra 
persona distinta del constituyente, lo que resulta lógico habida cuenta 
de que el titular del dominio goza de las máximas facultades que 
pueden ejercerse sobre una cosa, y no tendría ningún interés en cons-
tituir un derecho de menor amplitud o c'ontenido, que queda subsumido 
en las facultades normales de su domiriio. De allí que se concluye 
que el artículo consagra la máxima romana nemine res sua servit que 
se traduce en que nadie puede tener una servidumbre sobre la cosa 
propia. 
1 Ello, porque el anterior art. 2972 establecía que "Servidumbre personal es Ja 
que se constituye en utilidad de alguna persona determinada, sin dependencia de Ja 
posesión de un inmueble y que acaba con ella". Con el nuevo texto vigente se da 
fin a esta controversia. El art. 2162 del Código actual exige claramente que haya un 
inmueble dominante y o~o sirviente. 
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SERVIDUMBRE 
Tanto las servidumbres reales como las personales requieren .ne-
cesariamente para su constitución de la existencia de dos inmuebles; 
no caben dudas de que el objeto del derecho real de servidumbre es 
la cosa inmueble. Teniendo en cuenta que el Código no adopta la 
antigua división de las servidumbres en urbi!nas y rurales, el inmueble 
puede tratarse de uno edificado, baldío, situado en la ciudad o en zona 
rural. 
El inmueble en cuyo beneficio se establece la servidumbre se llama 
heredad, fundo o predio dominante, claro está, siempre hablando de 
una servidumbre real, pues si bien por definición una servidumbre 
personal también requiere dos inmuebles para su constitución, el be-
neficio recae sobre la persona de su titular, al que algunos autores, 
siguiendo al Esbozo de Freitas, llaman titular dominante. Que la ser-
vidumbre requiere siempre de un fundo dominante es ratificado por el 
Código en el artículo 2172, en el que afirma que "Ninguna servidumbre 
puede transmitirse con independencia del inmueble dominante ... " 
Una servidumbre no puede ser vendida por separado, ni. en un 
remate (ver art:· 2178). Una venta tal supone que todos pueden pujar 
la cosa en venta, lo que no podría tener lugar en una servidumbre, 
porque no es útil sino a los fundos vecinos. Además, no podría ser 
vendida sino con el consentimiento del propietario del fundo domi-
nante, porque la servidumbre no se debe sino a ese fundo; es inherente, 
se trata de una carga real (art. 1888). 
El predio dominante es aquel que recibe el beneficio, la utilidad, 
la ventaja, de la constitución de servidumbres reales o personales, 
aunque en estas últimas la ventaja está ligada a una o más personas 
determinadas (arts. 2165 y 2167). 
Y a sea la servidumbre real o personal, el inmueble que soporta la 
carga siempre se denomina sirviente. 
d) Ubicación de los inmuebles 
Resulta con carácter expreso del texto del artículo 2165 que la 
ubicación de los fundos en una servidumbre real puede no ser de 
contigüidad ("sin ser indispensable que se toquen"), mientras que se 
asegure una ventaja real a la heredad dominante. Surge el interrogante 
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CLAUDIO KlPER 
sobre si deben necesariamente estar ubicados cerca uno del otro o si 
puede existir una servidumbre a favor de un inmueble situado a gran 
distancia. A pesar de que en la práctica resultaría difícil que existan 
dos personas interesadas en dar a luz un derecho con tales caracterís-
ticas, la doctrina ha brindado ejemplos en los que bien puede pensarse 
en la constitución de una servidumbre cuyo beneficio es aprovechado 
por el titular de un fundo alejado del dominante, como el clásico de 
la posibilidad de sacar agua de un inmueble lejano, si es el único pozo 
en los alrededores. 
e) Otros caracteres 
Además, la servidumbre es un derecho real "principal" (art. 1889), 
recae sobre cosa registrable (art. 1890), y no se ejerce por la posesión, 
pero cuando es positiva se ejerce por actos posesorios concretos y 
determinados (art. 1891). Para ser oponible a terceros interesados de 
buena fe precisa de la inscripción en el Registro de la Propiedad In-
mueble (art. 1893). 
f) Contenido 
En cuanto al contenido, el artículo 2162 dice que el titular puede 
obtener del fundo dominante alguna "utilidad". Se trata de obtener 
alguna ventaja, que. puede consistir en facultar al titular de la servi-
dumbre a usar del inmueble ajeno, o impedir que el propietario ejerza 
algunos de sus derechos. No puede haber servidumbre sin alguna uti-
lidad o ventaja. Tampoco puede absorber toda la utilidad susceptible 
de brindar el inmueble afectado, porque entonces se trataría de un 
usufructo2• 
No es fácil establecer el contenido exacto del derecho de servi-
dumbre, dada la amplitud con la que está concebido el concepto. Ge-
neralmente, la desmembración de la propiedad que éste implica puede 
2. Conf. DE REINA TARTIÉRE, Gabriel, Sistema de derechos reales. Derechos 
reales de disfrute, Buenos Aires, 2006, p. 102; MARIANI DE VIDAL, Mariana y 
ABELLA, Adriana, Temas de servidumbres, en J. A., Número Especial, Estudios de 
Derechos Reales, 2008-IV-36; Las servidumbres en el Proyecto de Código Civil y 
Comercial de la Nación del año 2012. Aspectos salientes, en J. A. 2012-IV. 
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SERVIDUMBRE 
consistir en no tener el derecho de hacer todo lo que se podría hacer, 
si no existiese ese derecho (no hacer o non faciendo), o bien, tener 
que sufrir que otra persona haga alguna cosa que habría derecho de 
impedirle hacer, si no estuviera constituida la servidumbre (rnfrir al-
guna cosa o in patiendo). En este sentido, el artfoulo 21~. se refiere 
a "soportar" o a una "abstención". 
De lo expuesto se puede inferir gue nunca la servidumbre puede 
importar un hacer, por cuanto el hacer es típico y exclusivo de los 
derechos personales. No resulta concebible dentro de un ordenamiento 
jurídico de construcción romanista que un derecho real pueda tener 
como contenido la posibilidad de exigir de una persona determinada 
cierto comportamiento positivo. Rige un principio que viene del De-
recho Romano: servitus in faciendo consiste re nequit3. 
Si se establece una obligación de hacer al constituir la servidumbre, 
como obligación accesoria (v. gr.: limpiar el camino), sólo tendrá al-
cance personal. El Código regula los "derechos del titular sirviente", 
no sus "obligaciones", como lo hacía Vélez. Es que el "hacer" es 
contenido progio de los derechos personales y no de los reales. 
Aquí no hay sujeto activo y sujeto pasivo. Se trata de un beneficio 
para un predio y de un gravamen para otro. Claro que hay un titular 
de la servidumbre, que es la persona titular del inmueble dominante. 
De lo contrario, habría que admitir la existencia de derechos reales 
in faciendo, pero ello desnaturalizaría el sistema del Código. Los de-rechos reales suponen la actuación directa e inmediata sobre una cosa, 
sin necesidad de que otro colabore o se obligue a una prestación. Si 
se precisara la colaboración de otro, aunque fuere el dueño de la cosa 
gravada, se entra en el terreno de los derechos personales. 
g) Principio de la "atipicidad" de las servidumbres 
Al ser la servidumbre uno de los derechos reales enumerados por 
el Código, su regulación no escapa a los alcances del principio de 
numerus clausus (art. 1887), en virtud del cual sólo la ley organiza 
3 No obstante, puede encontrarse alguna excepción en el Derecho Romano, como 
el caso de la llamada servidumbre de apoyo, en la que el propietario del edificio 
sirviente debía mantener en buen es.tado la pared sobre la que se apoyaba la viga del 
titular de la servidumbre. 
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CLAUDIO KlPER 
. los derechos reales limitando su número. Según el artículo 1884, la 
estructura de los derechos reales surge de la ley, y sería nula la con-
figuración de un derecho real de manera distinta. 
Sin embargo, en materia de se'_ vidumbres el Código ha permitido 
a los particulares cierta libertad en lo ·que hace a su constitución y a 
las estipulaciones en los títulos que sirvan de fuente a este derecho 
real, y que tradicionalmente los autores han llamado "principio de 
atipicidad". Eso sí, esta libertad encuentra su límite en el respeto al 
esquema impuesto por los caracteres necesarios que no pueden ser 
alterados sin violar el orden público, principio rector en la regulación 
de los derechos reales. En primer lugar, el contenido de la servidumbre 
no puede consistir en un hacer (art. 2164) y debe procurar una utilidad 
aunque sea "de mero recreo". 
De tal suerte que es posible afirmar que la atipicidad que sur--
ge del artículo 2162 del Código Civil es una atipicidad específica 
que no menoscaba el numerus clausus pues siempre queda a sal-
vo la atipicidad genérica de toda servidumbre, que está dada por 
una determinada (concreta, específica, particular) utilidad, cualquiera 
sea ella. 
La mayor parte de la doctrina nacional se pronuncia afirmativa-
mente en que se puede constituir -en principio- cualquier número de 
servidumbres, pero admitiendo las dificultades que una aplicación in-
discriminada de la facultad aparejaría al sistema cerrado4• El principio 
de la autonomía de la voluntad tiene un rol importante, en tanto se 
respeten ciertos límites. 
El principio instituido por el artículo 2162 es en cierta medida una 
excepción al numerus clausus, pues se pueden establecer otras servi-
dumbres distintas de las previstas por el Código, sin que puedan ser 
avasalladas las normas de orden público y sin importar si ellas son o 
no necesarias, pues bastará que su utilidad sea de mero recreo. Pero 
esto no significa la posibilidad de crear derechos reales distintos de 
los reconocidos por el Código, sino sólo servidumbres distintas, que 
4 Ver sobre el tema: ÁRRAGA PENIDO, Mario, Servidumbres atípicas, en L. L. 
1985-C-199; AL'IERINI, Jorge, Las luces como restricciones y límites al dominio y 
como servidumbres, en L. L. 131-424. 
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SERVIDUMBRE 
de todas maneras estarán sometidas al régimen general instituido para 
este derecho real desmembrado y que necesitarán para su constitución 
de la existencia de dos fundos, lo cual relativiza bastante la libertad 
otorgada por aquella norma. 
Findmente, el concepto de "mero recreo" no es tan amplio como 
parece, ya que surge del artículo 2165 que la servidumbre debe asegurar 
"una ventaja real" al inmueble dominante. No puede ser una ventaja 
imaginaria o hipotética, sino verdadera. Tal ventaja significa, vista 
desde el otro lado, un "menoscabo" para el sirviente; debe ser el menor 
menoscabo posible (art. 2181). 
Lo de "mero recreo" es una pauta que ya existía en el Código 
anterior. Aunque no dice que si no hay ninguna ventaja no hay ser-
vidumbre, ·puede arribarse a similar conclusión (ver art. 2165). Hay 
que tener presente que si desaparece "toda utilidad", la servidumbre 
se extingue (art. 2182, inc. a). · 
h) Inseparabilidad. Inherencia de la servidumbre 
al fundo dominante y al fundo sirviente 
Las servidumbres son inseparables del inmueble al que activa o 
pasivamente pertenecen. Al ser así, tienen carácter accesorio, pues no 
subsisten por sí solas, requieren de los dos inmuebles. Así resulta que 
no se puede enajenar la servidumbre si no se enajena también el in-
mueble, ni viceversa. Tampoco una servidumbre podría ser hipotecada 
o embargada si no lo es el inmueble al que accede. No podría un 
extraño adquirir la servidumbre en una subasta. 
Prevé el artículo 2172 que "Ninguna servidumbre puede transmitirse 
con independencia del inmueble dominante ... " Explica este artículo 
que la servidumbre, como carga real que es, no puede separarse del 
inmueble. 
La regla es la transmisibilidad de los derechos reales (art. 1906); 
la servidumbre lo es, pero en tanto acompañe al inmueble que es 
transmitido. 
La inherencia es una de las características necesarias de la servi-
dumbre como de todo derecho real, con la diferencia, en relación a 
los restantes, de que la inherencia en la servi~bre comprende tanto 
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CLAUDIO KlPER 
al· derecho del titular del fundo dominante como a la carga del titular 
del fundo sirviente, aunque el artículo 2172 sólo se refiera al dominante. 
Esta inherencia permite que tanto el derecho como la carga se trans-
mitan a los s~..:esores particulares o universales, junto con la transmi-
sión entre vive> o mortis causa del dominio, condominio o propiedad 
horizontal de cualquiera de los fundos, aunque su existencia no hubiese 
sido debidamente denunciada al efectuarse la transmisión. 
Hay que recordar que el fundo sirviente le procura una utilidad al·· 
dominante, y esto hace que sean inseparables servidumbre e inmueble 
beneficiado. 
El artículo 2172 que aquí se analiza, combinado con el artícu-
lo 2165, es claro en que sólo se aplica la regla de la inherencia tra-
tándose de servidumbres reales (no personales), las que, consideradas 
activa y pasivamente, son inherentes al fundo dominante y al fundo 
sirviente y siguen con ellos a cualquier poder que pasen, lo que no 
sucede con las personales (art. 2165). En las reales, se transmite la 
sei;vidumbre a los sucesores porque el objeto de ésta es el inmueble, 
mientras que en las personales su finalidad no es beneficiar al inmueble 
dominante sino al titular de este último, no obstante que también se 
ejercen sobre un inmueble. 
Al ser la servidumbre, en su aspecto activo y pasivo, inherente al 
fundo dominante y al fundo sirviente, no puede ser separada del fundo, 
ni formar objeto de una convención, ni ser sometida a gravamen alguno. 
Así, no podría ejecutarse una servidumbre para ser adquirida en subasta, 
ya que el adquirente no sería titular del fundo dominante, y se necesitan 
dos inmuebles para que haya servidtimbre (art. 2162). 
Esta segunda conclusión también 'debe ser aplicable a las servi-
dumbres personales porque su objeto es asimismo el uso de un fundo, 
pero en consideración a la persona del titular del inmueble dominante 
que recibe el beneficio. Como corolario, una servidumbre no puede 
ser separada de la heredad dominante para ser transportada sobre otro 
inmueble del mismo dueño o de un tercero. 
i) Indivisibilidad 
El Código de Vélez establecía que la servidumbre es indivisible 
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SERVIDUMBRE 
como carga y como derecho. El Código actual nada dice sobre el 
punto, pero se puede llegar a la misma conclusión. Cabe advertir que 
el artículo 2163 dice que la servidumbre puede recaer sobre todo o 
una parte del inmueble, pero no dice que se pueda ejercer por una 
parte alícuota, como sí lo prevé para los derechos reales e1. general 
y para el usufructo (arts. 1883 y 2130). Las servidumbres no pueden 
adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales, y los propietarios 
de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la condición 
dela heredad sirviente. 
Explicaba Vélez en la nota al artículo 3007 del Código derogado, 
con cita del Digesto (L. 8, Tít. 1, Lib. 8), Aubry y Rau, Duranton y 
Demolombe, que "La regla de la indivisibilidad de la servidumbre es 
inflexible. Nada importa que el predio dominante o sirviente mude de 
dueño, y que se reparta en varias manos en lugar de estar en las de 
un solo dueño, porque cada uno de los que lo sean del predio dominante, 
se aprovechará de toda la servidumbre, como cada uno de los del 
predio sirviente tendrá que tolerarla, aunque por la división que hu-
biesen hecho c;te la finca no haya condominio. Cada una de las fincas 
nuevas, salida de la finca gravada, quedará también gravada con la 
servidumbre a que estaba afectada la antigua. Pero entiéndase esto en 
el caso que la servidumbre gravara por igual a toda la finca antigua; 
porque si no fuera así, y estuviese circunscrita a una parte determinada 
de ella, entonces sólo continuaría en la finca nueva sobre cuyo terreno 
gravitaba, y en los términos a que antes estaba limitada. Lo mismo 
debe decirse, en el caso en que se unan dos fincas de las cuales una 
tenga contra sí servidumbre y otra no, o que ambas tengan servidumbres 
diferentes., porque, como queda dicho, pudiendo la servidumbre gravar 
una parte determinada de la propiedad, es claro que cada parte de la 
nueva finca estará en las mismas condiciones de libertad o de servi-
dumbre en que se hallaba antes de la reunión, y que ni los derechos 
del predio dominante, ni los del sirviente cambiaban de condición. 
Por lo demás, una servidumbre es como todo otro derecho, divisible 
o indivisible, según que el hecho que la constituye es susceptible o 
no de división. Si este hecho es tal que pueda ser ejercido en parte 
por una persona y en parte por otra; si consiste en tomar, por ejemplo, 
un número de fanegas de tierra de un fundo, o de hacer pasar un 
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CLAUDIO KlPER 
número determinado de animales, siendo ambas cosas divisibles, la 
servidumbre lo es igualmente (L. 2, Tít. l, Lib. 45, Digesto). Es al 
contrario indivisible, si este hecho es tal que no pueda ser ejercido 
en parte por uno y en parte por otro, tal sería el derecho de paso para 
ir a un punto detemilnado. Las servidumbres son obligaciones de· un 
fundo hacia otros fundos, y debe aplicárseles los principios que rigen 
las obligaciones convencionales. La indivisibilidad de las obligaciones 
no consiste simplemente en que el hecho que es el objeto no sea 
susceptible de división, sino principalmente, en que este hecho, aun 
cuando fuese susceptible de división, hubiese sido estipulado para ser . 
ejecutado íntegramente. Véase Pardessus, Nº 23 y siguientes, y Molitor, 
desde el Nº 17". 
Sin perjuicio de lo expuesto, el ejercicio de la servidumbre es di-
visible. Así, por ejemplo, si una persona tiene derecho a pasar por el 
inmueble vecino de mañana, de tarde y de noche, puede hacerlo sólo 
de mañana. 
j) Servidumbre administrativa 
Por servidumbre administrativa debe entenderse, sigui~ndo a Ma-
rienhoff, a aquel " .. ~echó;:r@~;~~ipj~i~ª9,y_Alconstituido_por el Es-
tado (lato sensu), §obre un bien de~ojp.ij¡fó~~afopaonifniRP~~~ 
Coñ el objeto de que .!-ª1-ºi~!l se~.~.~opor eí ¡;ííblic'c{efi !~Jc:.>lll.1ª·· 
que resulte del actoo hecho constitutivo .. cieCgráviiirien;•s ~ .... 
_,.... ~--~---,,,..._._..·.·~ .. --~·.·-..... -·------··----- ........ -,.·,.-- ,~ -· ... _ .. ··~. -..... 
Las servidumbres administrativas tienen caracteres propios y dife-
renciales que derivan necesariamente de su naturaleza de ins · ción 
de Derecho Público. Se constituyen~2L4el tado nac · . 
~€Presas concesionaiii). del servicio e~-C.~ ~~ j}ui~~ 
nacional, y con el obj~ a UJ! fin P,úblic~. Se conciben como 
un poder jurídico sobre la cosa, poder que es esencialmente un derecho 
real. De allí la necesidad de señalar una diferencia entre estas servi-
dumbres y las limitaciones al dominio impuestas por razones de interés 
público. Estas últimas se fundan en la aplicación del poder de policía 
y se traducen en restricciones y no en una desmembración del derecho 
s MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo cit., t. IV, p. 74. 
142 
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SERVIDUMBRE 
de propiedad, justificándose en la solidaridad de intereses y en el con-
cepto social de la propiedad privada. 
Si se trata de servidumbre, como importa una desmembración del 
dominio, la indemPización es la regla, pero presupone la prueba del 
daño. La protecció:1 constitucional de la propiedad no llega a quitarle 
su función social, y esa protección se resuelve en una compensación 
patrimonial. 
far~~t~Ef~t!~~~E§.!..<!._~~~~~mbr~~~~~n~~~!iY.a es.lª~;tl.~~.zyfü~; 
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de la relación jurídica, esto es, aquel a quien se atribuye el derech() . 
ae-~§_0rldIDlit>r.e: ·--.. · · ·· · · -- · · -·· · · · · · · ··· · 
La mayoría de los autores coincide en cuanto a cuáles son los 
principalti\s·medios a través de los que se pueden constituir las servi-
dumbres administrativas, a saber: 1) por ley; 2) por actos administra-
tivos; 3) por actos contractuales, y 4) por hechos administrativos: a) 
por accesión, y b) por usucapión. Sobre este último las opiniones no 
son unánimes .. 
m. Objeto 
Se refiere el artículo 2163 al objeto de este derecho real: "La ser-
vidumbre puede tener por objeto la totalidad o una parte material del 
inmueble ajeno". 
Se adelantó que la servidumbre recae sobre un inmueble ajeno; no 
es posible sobre un inmueble propio. De ahí que se extinga por con-
solidación. 
El Código quiso fijar los distintos alcances materiales del gravamen 
sobre el fundo sirviente y estableció que las servidumbres pueden es-
tablecerse sobre "la totalidad o una parte material" del inmueble ajeno. 
Las servidumbres en la práctica pueden tener una variedad infinita. A 
veces afectan sólo una parte material del inmueble, como ocurre con 
la servidumbre de paso o la de acueducto; o la altura del edificio, 
como la servidumbre de vista. O bien, la servidumbre de vista ofrece 
una ventaja a la parte del edificio que la enfrenta. 
Pero si bien la redacción del artículo no deja lugar a dudas al 
143 
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. 
CLAUDIO K!PER 
permitir solamente establecer una servidumbre sobre una "parte ma-
terial" del inmueble, no está de más reiterar que tampoco puede es-
tablecerse una servidumbre por uno de los ·copropietarios sobre su 
parte indivisa (ver arts. 1989/1990, 2168), ¡:''.les se violaría el principio 
de indivisibílidad de las servidumbres, no mencionado por el Código, 
pero que implica que no se la puede adquirir de esa forma. Como 
derecho es indivisible, aunque sea posible dividir su ejercicio (v. gr.: 
pasar por un determinado lugar, o sólo de mañana, etc.). 
Como es de suponer, el alcance material de la servidumbre estará 
fijado en el título de constitución, pero si así no fuera y resultara 
incierto el modo de ejercicio, corresponde al titular del fundo sirviente 
designar "las circunstancias de lugar y tiempo de ejercicio" (art. 2181). 
Se suele decir que, en verdad, la servidumbre tiene doble objeto, 
ya que -a diferencia de otros derechos reales- se requieren dos in-
muebles, el sirviente y el dominante. Incluso, podría haber servidum-
bres recíprocas entres dos inmuebles, de manera que ambos serían 
dominante y sirviente a la vez. 
Dice el artículo 2165, respecto de los dos inmuebles, que no es 
"indispensable que se toquen". Generalmente ambos inmuebles son 
contiguos, vecinos, pero no es un requisito indispensable. Incluso, pue-
de haber un fundo intermedlo entre ambos. La cuestión es si uno le 
procura al otro una ventaja, una utilidad. 
IV. Clasificación 
El Código clasifica a las. servidumbres en positivas y negativas, 
reales y personales, y forzosas o voluntarias. No mantiene la clasifi-
cación de continuas y discontinuas, aparentes o no aparentes. Tampoco 
se adopta la clasificaciónde rústicas o urbanas, principales o accesorias, 
ni se menciona a las típicas o atípicas. 
Además, se suprimen las servidumbres resultantes de una voluntad 
tácita (destino del padre de familia, servidumbre que revive), pues se 
considera que ello atenta contra la certeza y publicidad que requieren 
los derechos reales. __ 
144 
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SERVIDUMBRE 
a) Positiva y negativa 
Dispone el artículo 2164: "La servidumbre es positiva si la carga 
real consiste en soportar su ejercicio; es negativa si la carga real se 
limita a la abstención detemJaada impuesta en el título". 
Como se adeiantó, ésta es una de las pocas clasificaciones que 
adopta el Código6• La servidumbre positiva le permite al titular del 
fundo dominante realizar alguna actividad (v. gr.: sacar agua), y el 
titular del fundo sirviente debe soportar (dejar hacer, in patiendo). La 
negativa le permite exigir al titular del fundo- sirviente una abstención 
(v. gr.: no construir más allá de cierta altura, no edificar). Es negativa 
la que prohíbe hacer algo que le sería lícito hacer al dueño si no 
existiera la servidumbre (non faCiendo). 
Se señala que en las servidumbres positivas su titular hace uso 
inmediato del predio sirviente, la utilidad la percibe por una actuación 
directa (pasar, sacar agua, etc.) que el propietario del sirviente ha de 
sufrir. En cambio, en las negativas, la utilidad se produce por una 
abstención concreta del propietario que sufre el poder del titular de 
la servidumbre; pero ahora centrado exclusivamente en impedir lo que 
sería lícito sin ella. Así, por ejemplo, no levantar una construcción a 
más de cierta altura (altius non tollendi)1. 
A pesar de alguna doctrina extranjera8, la servidumbre negativa . 
excede la idea de un derecho meramente personal. Ello porque se trata 
de un deber de abstención que incumbe a cualquiera que posea el 
inmueble y no sólo al que contrató; aquí no hay un sujeto pasivo 
determinado. La servidumbre negativa crea una situación de ventaja 
que todos deben respetar, como ocurre con. el resto de los derechos 
reales (absolutez), y se prevén- remedios para el caso de que no se la 
respete, propios de los derechos reales. 
Hay que tener en cuenta que la mayoría de los derechos reales se 
ejercen por la posesión, con excepción de las servidumbres negativas 
y la hipoteca. Las positivas se ejercen por actos posesorios concretos 
6 Vélez, en la nota al art. 2976, apartándose de Freitas, le había negado utilidad 
a esta clasificación. 
1 DíEz-PICAZO y GULLÓN, ob. cit, p. 437. 
8 GIORGIANINI, Michele, L'obbligazione, Giuffre, Milano, 1951, p. 87. 
145 
CLAUDIO KlPER 
y determinados. (art. 1891) y se adquieren -entre otros modos- por la 
tradición, que se refleja en el "primer uso" (art. 1892). 
Teniendo en cuenta también que el Código dispone que los derechos 
re·tles "principales" se pueden adquirir por prescripción (art. 2565), j 
que para ello la posesión debe ser "ostensible y continua", se puede 
llegar a la conclusión de que las servidumbres positivas se pueden 
adquirir por usucapión. 
b) Real y personal 
Dice el artículo 2165 que "Servidumbre personal es la constituida 
en favor de persona determinada sin inherencia al inmueble dominante. 
Si se constituye a favor de una persona humana se presume vitalicia, 
si del título no resulta una duración menor. 
"Servidumbre real es la inherente al inmueble dominante. Se presume 
perpetua excepto pacto en contrario. La carga de la servidumbre real 
debe asegurar una ventaja. real a la heredad dominante, y la situación 
de los predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable 
que se toquen. La servidumbre real considerada activa y pasivamente 
es inherente al fundo dominante y al fundo sirviente, sigue con ellos a 
cualquier poder que pasen y no puede ser separada del fundo, ni formar 
el objeto de una convención, ni ser sometida a gravamen alguno. 
"En caso de duda, la servidumbre se presume personal". 
Este artículo adopta otra clasificación, muy importante, que es la 
de real y personal. En el Código de Vélez esta clasificación había 
despertado distintas opiniones y polémicas, debido a las contradiccio-
nes existentes entre algunas normas enJ:re sí y la opinión volcada por 
el Codificador en algunas notas. Estas incongruencias han desapare-
cido, y ahora queda claro el concepto. 
b.1) Servidumbre real 
De la sola lectura del artículo se desprende que la servidumbre real, o 
predial como también se la denomina, requiere necesariamente para su 
existencia de dos ininuebles, mientras que la utilidad que brinda el fundo 
sirviente debe recaer en beneficio del fundo dominante y no de su titular, 
por lo que en nada in~~de ~l cambio en la persona de este último. 
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SERVIDUMBRE 
No está de más aclarar que siempre la relación jurídica vincula a 
personas, resultando sólo una expresión gráfica la afirmación de que 
en las servidumbres reales el vínculo se traba entre los predios. De 
allí que necesariameP.te el beneficio de la utilidad de la servidumbre 
que concede la perso3a del titular del fondo sirviente será gozado por 
otra persona; pero lo relevante es que para la servidumbre real, en 
nada importa la persona del titular o poseedor del fundo dominante, 
quien aprovechará las ventajas de su derecho sólo en virtud de la 
relación real o fáctica que tenga con su inmueble. 
Dice esta norma que la ventaja real le debe corresponder a la heredad 
dominante, esto es, sin importar quién sea su titular. La servidumbre 
real, mirada desde uno u otro inmueble, "es inherente" a ellos. Esto 
significa que transmitido uno, o los dos, la servidumbre -como derecho 
y como carga real- continúa gravándolos, no se extingue. En cambio, 
la personal se extingue -si no se pactó un plazo menor- con la persona 
titular del inmueble dominante, o con su enajenación. 
Si bien no hay coincidencia al respecto, se cree que la palabra 
"heredad" surgió como sinónimo de ''herencia" en alusión a lo que 
se recibe como 'acervo sucesorio, para luego, en el Derecho medieval 
francés, designar a los inmuebles por naturaleza (heritage), acepción 
que pasó al Código Napoleón y de allí al nuestro. 
b.2) Servidumbre personal 
La categoría de la servidumbre personal es la que más dificultades 
de interpretación ha presentado en relación a su contenido9• Dice el 
artículo 2165 que " ... La servidumbre real considerada activa y pasi:-
vamente es inherente al fundo dominante y al fundo sirviente ... " La 
expresión "es inherente", reservada para las servidumbres reales, nr 
puede servir de argumento de quienes sostienen que el usufructo, e 
uso y la habitación constituyen servidumbres personales. Ya se dijo 
anteriormente que todas las servidumbres necésitan de dos inmuebles 
para existir. 
9 El ordenamiento italiano no acepta a esta clase de servidumbre, también llamada 
irregular. Sólo se la reconoce como derecho personal (ver BIANCA, Massimo, Diritto 
Civile, Giuffre, Milano, 1999, t. 6, p. 646). 
147 
\ 1 
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) 
CLAUDIO KIPER 
Éste era el pensamiento de Freitas, quien dejaba claro que las ser-
vidumbres personales no son. derechos reales inherentes a la posesión 
de un inmueble (el fundo dominante) sino que lo son en relación al 
fundo sirviente. Y es por esa falta de inherencia al inmueble dominante 
que se extinguen junto con la persona de su titular o con la tran~misión 
del inmueble. 
No hay inherencia al fundo dominante en las servidumbres perso-
nales, las que, si bien no pueden ser separadas del fundo ni formar 
el objeto de una convención, ni ser sometidas a gravamen alguno (tal 
como ocurre con las servidumbres reales -arts. 2165, 2172-), no se 
transmiten a los sucesores porque acaban con la muerte del titular o 
a los 50 años si fueran a favor de personas jurídicas, no admitiéndose 
pactos en contrario (art. 2152, inc. c). 
Al igual que las servidumbres reales, las personales tambiénre-
quieren para su constitución de la existencia de dos inmuebles, pero 
la utilidad del fundo sirviente recae ya no directamente sobre el fundo 
dominante sino sobre la persona de su titular. 
Ahora bien, si el beneficio del fundo sirviente recae necesariamente 
sobre una persona determinada, no resulta claro cómo podría afirmarse 
que serán necesarios dos iimJ.uebles para constituir una servidumbre 
personal. Pero es que por más que la lectura del artículo no lo arroje, 
se debe concluir en tal exigencia, pues si las únicas servidumbres 
sobre las . que legisla el Código son las que se establecen entre dos 
inmuebles (art. 2162), necesariamente debe existir otro fundo (el sir-
viente) para el que la servidumbre revista el carácter de pasiva. La 
idea de servidumbre supone siempre una relación no entre un fundo 
y una persona sino entre dos inmueblys. 
En suma, la servidumbre personal procura una utilidad a una persona 
detemiinada, más que al inmueble. Así, por ejemplo, el titular de un 
inmueble tiene especial interés en entrar al inmueble vecino para re: 
coger flores, por su actividad personal. El día que el inmueble sea 
transmitido a otra persona, para ésta carecería de toda utilidad. 
La servidumbré personal es una relación entre una persona y una 
cosa, que desde el punto de vista activo es el derecho que tiene una 
persona de retirar una utilidad de la cosa de otro, y desde el punto 
de vista pasivo es una carga impuesta a una cosa de procurar utilidad 
148 
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SERVIDUMBRE 
a una persona distinta del propietario. La servidumbre real o predial 
es una relación entre dos fundos, que desde el punto de vista activo 
es el derecho atribuido a un fundo de retirar utilidad a otro, y desde 
el punto de vista pasivo es la carga impuesta a un fundo de procurarle 
utilidad a otro fundo. 
b.3) Presunciones 
La servidumbre real se presume perpetua y la personal vitalicia. 
En ambos casos, se puede pactar un plazo menor. 
Además, en caso de duda, la servidumbre se presume personal. 
b.4) Servidumbre personal a favor de varios titulares 
Dice el Código que "La servidumbre personal puede establecerse 
a favor de varias personas. Si se extingue para una subsiste para las 
restantes, pero sin derecho de acrecer, excepto que el título prevea lo 
contrario. 
"No puede establecerse la servidumbre personal a favor de va-
rias personas que se suceden entre sí, a menos que el indicado en 
un orden precedente no quiera o no pueda aceptar la servidumbre" 
(art. 2167). 
Este artículo impide el derecho de acrecer (excepto pacto en con-
trario), así como la sucesión, en las servidumbres personales. Es una 
regulación similar a la prevista para el usufructo y el derecho de acrecer 
(art. 2132). Se trata de una solución prevista para el usufructo y para 
la institución de herederos (está vedada la sustitución fideicomisaria), 
que el Código traslada a las servidumbres. 
En primer lugar, establece esta norma que la servidumbre personal 
puede ser establecida a favor de varios titulares. Se trata de una ser-
vidumbre que; como todas, requiere de la existencia de dos inmuebles, 
el dominante y el sirviente. Tiene la particularidad de que fue ¡:::ons-
tituida en consideración especial a las personas que son sus benefi-
ciarias, más que al inmueble en sí mismo, por eso es personal. 
Cuando los titulares son varios, dice el artículo 2167 que no hay 
derecho de acrecer, de modo que extinguida para uno, subsiste para 
los otros en la misma condición en la que estaban. 
149 
CLÁUDIO KlPER 
Esto es así "excepto que el título prevea lo contrario", de modo 
que si el contrato dice algo diferente, podría haber derecho de acrecer. 
Si .así se hubiera establecido, en caso de fallecimiento de uno de los 
titulares, el ejercicio aue éste tenía sobre el inmueble sirviente no 
va a reunirse con la n¡.;.da propiedad, sino que va a sumarse al dere-
. cho del otro u otros titulares, incrementando o acreciendo su servi-
dumbre. 
Cabe advertir que el artículo le otorga un margen de actuación a 
los involucrados, lo que equivale a decir que el derecho de acrecer 
estaría sujeto a la voluntad de las partes, ya que por voluntad del 
propietario se puede modificar el régimen de este derecho real per-
mitiendo el derecho de acrecer. 
En segundo lugar, puede establecerse la servidumbre personal a 
favor de varias personas para que la ejerzan al mismo tiempo, pero 
no para que una suceda a la otra. La razón es evitar que se perpetúe 
una servidumbre que por ser personal está destinada a concluir con 
la vida del titular, si no se pactó un plazo menor. 
Se aclara que la única posibilidad de admitir la sucesión se daría 
si el indicado en primer lugar no quiere o no puede aceptar la servi-
dumbre. No sería, en rigor, una verdadera sucesión, sino que uno entra 
en lugar de otro que nunca adquirió la servidumbre. · 
c) Voluntaria o forzósa 
Por regla, la servidumbre resulta de un acuerdo entre el titular del 
fundo dominante y el del fundo sirviente. No obstante, el Código prevé 
que puede haber derechos reales impu~stos por la ley (art. 1894), y 
en lo que aquí interesa, aclara. que hay servidumbres impuestas por 
la ley y cuáles son. En efecto, dice el artículo 2166 que "Nadie puede 
imponer la constitución de una servidumbre, excepto que la ley prevea 
expresamente la necesidad jurídica de hacerlo, caso en el cual se de-
nomina forzosa. 
"Son servidumbres forzosas y reales la servidumbre de tránsito a 
favor de un inmueble sin comunicación suficiente con la vía pública, 
la de acueducto cuando resulta necesaria para la explotación económica 
establecida en el inmueble dominante, o para la población, y la de 
150 
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SERVIDUMBRE 
recibir agua extraída o degradada artificialmente de la que no resulta 
perjuicio grave para el fundo sirviente o, de existir, es canalizada sub-
terráneamente o en cañerías. 
"Si ~1 titular del fundo sirviente no co:;viene la indemnización con 
el del fundo dominante, o con la autoridad local si está involucrada 
la población, se la debe fijar judicialmente. 
"La acción para reclamar· una .servidumbre forzosa es imprescrip-
tible". 
c.1) Servidumbres forzosas 
Se llaman de esta forma aquellas servidumbres que la ley autoriza 
e impone, con prescindencia de la voluntad u oposición del titular del 
fundo sirviente. Si se dan determinadas circunstancias, un titular de 
un derecho real sobre un inmueble puede obligar a su .vecino a soportar 
una servidumbre, aunque no quiera. La ley lo impone. 
Ello no implica que el titular del fundo sirviente no pueda convenir 
con -por ejemplo- el del predio dominante y se constituya la servi-
dumbre de paso a favor de este último, pues nada impide que el de-
recho real sea fruto de un convenio entre vecinos (servidumbre "con-
vencional"). 
Son excepcionales pues el dominio se presume libre de cargas, de 
ahí que la regla es que nadie puede imponer µna servidumbre; debe 
haber una necesidad especial. Además, los casos tienen que surgir en 
forma expresa de la ley; la enumeración es taxativa. Se presume la 
libertad de los inmuebles. 
Si el dueño del fundo sirviente no colabora o no acepta la servi-
dumbre, el interesado puede demandarlo judicialmente para imponerla. 
La acción, dice la norma, "es imprescriptible". Cabe entender que se 
trata de una acción real, más precisamente, la conf esoria. 
Teniendo en cuenta que el Código señala que el beneficiado por 
esta clase de servidumbre tiene. una acción para reclamarla, que es 
imprescriptible, se puede concluir que, dadas las condiciones, la ser-
vidumbre no es automática, ipso jure, sino que la ley le atribuye al 
interesado un derecho subjetivo a exigir la constitución. Como dice 
el artículo 2166, primer párrafo, cuando "la ley prevea expresamente 
151 
\ 1 
\ ) 
CLAUDIO l<IPER 
la necesidad jurídica de hacerlo". El titular del fundo sirviente no 
, puede oponerse, de ahí el carácter forzoso. Será menester un acto 
jurídicoposterior, un contrato o una sentencia judicial que reconozca 
el derecho. Por ende, no es la servidumbre "legal" i!n sentido estricto, 
sino forzosa, coacdva10• 
La servidumbre forzosa es irrenunciable (art. 12), resguarda el in-
terés público al tener en mira fundamentalmente razones económicas 
de bien común. Si bien hay una utilidad directa para el propietario 
del fundo dominante, es la colectividad que también se beneficia de 
modo mediato, pues de este modo las fincas se insertan en el circuito 
económico en condiciones normales y adecuadas para la producción. 
Obviamente, el titular del fundo sirviente tiene derecho a una in-
demnización. Si no hay acuerdo con el titular del fundo dominante, 
"o con la autoridad local si está involucrada la población, se la debe 
fijar judicialmente". Es interesante que en aquellos casos en los que 
la población de un lugar esté interesada en ejercer alguna servidumbre 
forzosa (v. gr.: acueducto); sea la autoridad local quien cargue con la 
indemnización. En rigor, al no visualizarse claramente la existencia 
de un fundo dominante, parece esta figura estar más cerca de una 
servidumbre administrativa. 
c.2) Servidumbre de tránsito · 
Los titulares de inmuebles, si lo desean, pueden gravarlos con ser-
vidumbres de paso a favor de sus vecinos. Aquí rige la autonomía de 
la voluntad y el principio de atipicidad de las servidumbres. No obs-
tante, si se dan ciertas condiciones, el tránsito por el inmueble de otro 
se puede imponer, aun contra su voluntad. 
La servidumbre de tránsito, también llamada "de paso", es una de las 
más antiguas modalidades de este gravamen; se trata de una servidumbre 
coactiva (no voluntaria), que se caracteriza por su inderogable necesidad 
y estrecha dependencia de_ los presupuestos legales, fundándose en el 
interés. de los particulares o en la utilidad pública. Esta servidumbre 
coactiva es siempre típica o nominada y tiene por única fuente a la ley. 
10 V ÁZQUEZ, Gabriela, Orden público y servidumbre de tránsito de constitución 
forzosa, en D. J.· del 8-2-~_Q12. 
152 
SERVIDUMBRE 
Es menester que se trate de un inmueble "sin comunicación sufi-
ciente con la vía pública". Por ende, no es necesario que no tenga 
comunicación alguna, sino que no sea suficiente. Se daría este último 
supuesto cuando el camino fuera tan estrecho que sólo permitiera el 
paso de las personas, o bien el paso de personas y •.mimales de ganacio 
mayor o menor, pero no el de vehículos de tracción a sangre o mecánica, 
necesarios para una adecuada y racional explotación agrícola, ganadera 
o industrial del fundo 11 • 
Importa tanto el encerramiento físico de la heredad como el ence-
rramiento funcional, esto es, relacionado con la índole de la explotación 
que se desarrolle en el predio dominante, la que exigiría otra vía de 
salida, más acorde con aquella función, más apropiada a la satisfacción 
de las necesidades económicas de aquel inmueble. · 
Para determinar si existe encerramiento funcional deberá detectarse 
la existencia de una verdadera necesidad, descartando su procedencia 
cuando se presente la petición de esta servidumbre como una mera 
comodidad para el fundo dominante. La jurisprudencia ha expresado 
que "la servidm;nbre de tránsito debe estar fundada en razones de ne-
cesidad y no de mera comodidad, y que no basta para concederla el 
hecho de que para obtener salida suficiente demande la realización de 
trabajos y mejoras"12• También se ha precisado que el encerramiento 
"debe ser provocado por hechos sobrevinientes o imprevistos, asimi-
lados al caso fortuito o fuerza mayor, tales como el hundimiento del 
11 ÁRRAGA PENIDO, Mario, Servidumbre legal de tránsito, en L. L. 1982-A-944. 
12 CCCom. 8ª Nom. de Córdoba, 6-8-2002, "Sarmiento, José R. c/González, Amé-
rico", L. L. C. 2003-222. En igual sentido, SCJBA, 5-12-78, "Santa Coloma, Juan C. 
c/Ibarbia, María T. y otros", L. L. 1979-D-615; CSJN, Fallos: 301:836. En esta última 
causa se agregó que no basta "para concederla el hecho de que [ ... ] deba efectuar 
trabajos que no resultan desproporcionados ni excesivamente onerosos". La Cámara 
1 ªde Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala I, 28-9-99, "Sepúlveda, 
Simón P. y otra c/González Biocca de Izaguirre, María G.", L. L. B. A. 1999•1141, 
J. A. 1999-IV-425, E. D. 186-408, e~presó: "los fundos por los que se reclaman 'no 
están destituidos de toda comunicación con el camino público', porque lindan con 
una calle vecinal, ni se ajusta a sus características el enclavamiento funcional, desde 
que las razones aducidas para solicitar la servidumbre de tránsito apuntan a la mera 
conveniencia personal de los reclamantes y no a la situación de práctico encierro del 
fundo en cuestión". 
153 
CLAUDIO K!PER 
terreno, invasión de las aguas, cambio de lecho de un río, apertura de 
un canal, desplazamiento o rectificación de un camino ... "13 
Si bien el Código no lo prevé expresamente, se afirma que una 
hermenéutica ajustada a los fines que inspiran las previsiones que 
imponen J.a constitución de la servidumbre de paso convierten a ésta 
exigible incluso cuando el acceso existente fuera impracticable, pe-
ligroso o exigiere gastos que no se encuentren en proporción 
con el daño que causaría al vecino contiguo el establecimiento de 
la servidumbre. Se trata de la regla de la proporcionalidad entre 
los gastos que habría de efectuar el dominante y el sacrificio que 
soportaría el sirviente que, según Legón, debería ser aplicada tam-
bién "en el caso de la interposición de construcciones, siempre que 
las mismas fuesen anteriores al bloqueo; porque el motivo econó-
mico (que es el prevalente) subsiste y no se percibe razón alguna 
que impida su aplicación"14, o sea, mientras el encerramiento no sea 
provocado. 
Los fundos obligados .al paso podrán ser linderos o no. Bastará 
que se interpongan en el trayecto consiguiente al acceso para que 
puedan resultar directamente afectados, y sobre todo aquellos que se 
encuentren en la línea recta más corta a la vía pública, medida desde 
el predio encerrado. 
Nada impide que la servidumbre se constituya mediante paso sub-
terráneo o a través de un puente, si las circunstancias técnico-legales 
lo tornaran imprescindible; 
Esta servidumbre, teniendo en cuenta que deriva del interés público 
y no de una persona en particular, es real. 
Para calcular la indemnización son pautas importantes el valor del 
terreno ocupado y el perjuicio .que sufre el inmueble sirviente. 
c.3) Servidumbre de acueducto 
En un breve concepto de la presente servidumbre cabe remitirse a 
la idea del paso de agua (acqua) por predios ajenos mediante una 
13 CCCom. de Paraná, 8-8-76, Zeus 1978-13-68. 
14 LEGÓN, Femando, Examen crítico-comparativo de las servidumbres en el 
Proyecto de Reformas, Buenos Aires, 1939, ps. 48/49; VÁZQUEZ, ob. cit. 
154 
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SERVIDUMBRE 
canalización (duetos), sea ésta cubierta o no15 • La servidumbre de acue-
ducto es para transportar agua, no para tomarla. El titular de un in-
mueble que necesita del agua para su explotación económica puede 
hacerla pa~ar por otro u otros predios, con el deber de indemnizar. 
Este derecho corrl!sponde en primer término al titular de dominio 
y se lo extiende, en principio, a otros poseedores legítimos, como el 
usufructuario, puesto que aun cuando titular de un derecho temporal, 
la servidumbre actuaría en beneficio del dominio útil del bien y por 
ende en provecho de aquél. . 
El Código establece un supuesto en el que la carga puede ser im-
puesta (servidumbre legal) por el futuro dominante, percibiéndose la 
intención de ·procurar un beneficio general -comunitario- por sobre 
el del titular del fundo sirviente. Dice el artículo 2166 que la servi-
dumbre es viable "cuando resulta necesaria para la explotación eco-
nómica establecida en el inmueble dominante, o para la población". 
Cuando es necesaria para la población, el interés público es evidente,aunque como se dijo anteriormente, aquí la servidumbre parece tener 
naturaleza administrativa. 
c.4) Servidumbre de recibir agua 
La servidumbre típica de recibir aguas de predios ajenos (desagüe) 
consiste en obligarse el sirviente a tolerar el ingreso de las aguas que 
provengan de otras heredades; a diferencia de la tratada anteriormente, 
en el presente supuesto el destino final de las aguas no es el dominante, 
sino el sirviente. 
Esta clase de servidumbre importa que el sirviente reciba las aguas 
artificiales originadas en un predio superior a partir de algún artefacto 
o maquinaria (bomba de extracción, molino, etc.). El artículo 2166 
pone un límite a la imposición de la servidumbre, cual es que no 
resulte "perjuicio grave para el fundo sirviente". De ser así, será ne-
cesaria la canalización subterránea o en cañerías. 
15 El Código habla sólo de explotación económica, a diferencia del anterior 
art. 3082 del Código de Vélez que mencionaba varios supuesfos. También difiere el 
modo de calcular la indemnización (ver anterior art. 3085) . .Se elimina la mención a 
los predios exceptuados de soportar la servidumbre de acueducto, así como una in-
necesaria casuística sobre lo que podía hacer el dueño del fundo sirviente. 
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CLAUDIO K!PER 
El artículo 2166 aclara que estas servidumbres forzosas son reales, 
lo que no era siempre así en el Código derogado (ver arts. 3078, 3083 
y 3093). . 
Según el artículo 1976, r-Jmo limitación al dominio -no {ndemni-
zable-, "Debe r~cibirse e::. agua, la arena o las piedras que se desplazan 
desde otro fundo si no han sido degradadas ni hubo interferencia del 
hombre en su desplazamiento. Sin embargo, puede derivarse el agua 
extraída artificialmente, la arena o las piedras que arrastra el agua, si 
se prueba que no causan perjuicio a los inmuebles que las reciben". 
La armonización de los artículos 1976 y 2166 arroja que, como 
limitación no indemnizable, debe recibirse el agua aun extraída arti-
ficialmente y la arena o piedras que ella desplaza, si el beneficiado 
probare que no causa perjuicio. En cambio, a tenor del artículo 2166, 
en el caso de que el agua extraída o degradada cause perjuicio que 
no sea grave, existirá la posibilidad de reclamar la constitución de la 
servidumbre forzosa indemnizable, y si causa perjuicio grave se podrá 
reclamar igualmente la constitución indemnizable, pero debiendo ser 
el agua canalizada subterráneamente o en cañerías16 
d) Activa y pasiva 
La servidumbre se llama activa enfocada desde el fundo dominante, 
y pasiva respecto del fundo sirviente. Esto se relaciona con el predio 
que se beneficia o con el que se grava. Para el titular del inmueble 
dominante se trata de un derecho real, para el del sirviente se trata 
de una carga real. 
Esta clasificación no es adoptada por el Código. 
e) Continua y discontinua 
La servidumbre es continua cuando se ejerce sin necesidad de un 
hecho actual del hombre, como ocurre con la de acueducto. La dis-
continua es la que su ejercicio requiere un hecho del hombre y se da 
un intervalo de tiempo. Así, por ejemplo, la de tránsito, que requiere 
que el hombre pase. 
16 MARlANI DE VID AL y ABELLA, Las servidumbres en el Proyecto de Código 
Civil y Comercial de la ('{ación del año 2012. Aspectos salientes cit. 
156 
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SERVIDUMBRE 
Esta clasificación estaba en el Código de Vélez, pero no ha sido 
adoptada por el Código actual. 
f) Aparente y no aparente 
La servidumbre aparente es la que se manifiesta, se aprecia, por 
signos, está a la vista. Así ocurre, por ejemplo, con la de acueducto, 
si los canales están visibles, o la de paso, si hay sendas o piedras que 
indican el camino. Es no aparente si no se aprecia por una señal exterior 
(v. gr.: el acueducto es subterráneo). 
Esta clasificación, junto a la de continua o discontinua, tenía mucha 
importancia dentro del Código de Vélez, ya que sólo las continuas y 
aparentes podían ser adquiridas por prescripción. Además, las aparentes 
podían constituirse por destino del padre de familia. 
El Código actual no ha recogido estas dos últimas clasificaciones, 
ni tampoco la constitución por destino del padre de familia, por lo 
que sólo tienen valor histórico o didáctico. 
g) Perpetua o temporaria 
Esta clasificación surge en forma tácita del artículo 2165, que pre-
sume la perpetuidad de las servidumbres reales. Lo cierto es que las 
reales pueden ser perpetuas o temporarias, mientras que las personales 
siempre son temporarias. 
V. Legitimación 
a) Legi.timados para constituir una servidumbre 
Indica el artículo 2168 quiénes son los legitimados para constituir 
una servidumbre. Dice que "Están legitimados para constituir una ser-
vidumbre los titulares de derechos reales que recaen sobre inmuebles 
y se ejercen por la posesión. Si existe comunidad debe ser constituida 
por el conjunto de los titulares". El artículo es claro al señalar quiénes 
son los legitimados para constituir este derecho real, en una forma 
más amplia que en el Código de Vélez, que se limitaba al dueño, 
condómino y luego mencionaba al usufructuario, al usuario y al acree-
dor anticresista, pero precisaban ratificación (art. 2984). 
157 
CLAUD!O KlPER 
El artículo 2168 legitima para constituir una servidumbre a los 
titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión, lo que 
comprende tanto a los titulares de derechos sobre cosa propia, como 
a los titulares de c!1~rechos reales sobre cosa ajena, como sucede con 
el usufructuario. 
Como el usufructuario es titular de un derecho real que se ejerce 
por la posesión pero no goza del derecho de disponer (ius abutendi), 
puede gravar con servidumbre el fundo sujeto al usufructo, pero ella 
no puede durar más allá de acabado su derecho, porque eso importaría 
vulnerar el principio del salva rerum substantia, ya que si quedara 
subsistente la servidumbre, la cosa volvería disminuida al nudo pro-
pietario. 
El usufructuario puede establecer una servidumbre sobre la cosa 
dada en usufructo, pero sólo. por el tiempo que dure el usufructo y 
sin perjuicio de los derechos del nudo propietario, salvo que el usu-
fructuario constituyente de la servidumbre haya convenido un plazo 
menor de duración con el titular de la servidumbre del fundo dominante. 
Es decir que se tratará de una servidumbre transitoria, precaria, que 
tendrá como duración máxima la extensión de la vida del titular, pero 
puede durar menos, de acuerdo al tiempo que se haya pactado como 
de duración del usufructo (art. 2153). 
Similar apreciación puede formularse respecto del acreedor anti-
cresista, aunque el Código no la mencione entre sus facultades al tratar 
este derecho real. 
En el caso de los conjuntos inmobiliarios, el artículo 2084 prevé 
que, mientras haya mayoría, puede hal;>er servidumbres entre distintos 
conjuntos entre sí, o con terceros. 
Cabe advertir que no todos los titulares de derechos reales posee-
dores pueden constituir una servidumbre: a) el usuario y el habitador 
nó pueden (arts. 2156, 2160); b) para el usuario de tiempo compartido 
no parece viable esta facultad (ver art. 2095); c) tampoco para el 
titular del derecho de sepultura (ver art. 2107); d) en el derecho de 
superficie, el propietario podría en la medida que no turbe al super-
ficiario (art. 2121), mientras que no podría el superficiario (art. 2120). 
Si se trata de co~~óminos, será necesaria la conformidad de todos. 
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SERVIDUMBRE 
. Pueden presentarse problemas si ya hay usufructo, u otra servi-
dumbre, y el nudo propietario quiere constituir una nueva. La solución, 
si causan perjuicio, debe pasar por la prioridad en el tiempo. Lo mismo 
cabe decir si el inmueble fue previamente hipotecado, o viceversa, y 
así en otras sítuacio~,es. 
b) Modos de constitución 
Aunque no se los menciona expresamente, son el contrato, en cuyo 
caso el primer usoequivale a la tradición si la servidumbre es positiva 
(art. 1892), y un acto de última voluntad. Se podría mencionar a la 
ley cuando la .servidumbre es forzosa (art. 2166), pero en verdad lo 
que hace la ley es otorgar un derecho al titular del derecho real para 
reclamar la imposición de la servidumbre17• 
Para su adquisición derivada entre vivos se requiere título suficiente 
y, en cuantO al modo suficiente, el primer uso en las servidumbres 
positivas es modo suficiente de adquisición (art. 1892). Respecto de 
la trasmisión mortis causa, la de las reales se produce con la muerte 
del causante (arts. 2277 y 2280); las personales se extinguen con la 
muerte del domínante. 
El título suficiente debe ser formalizado en escritura pública (art. 
1017, inc. a). En la constitución de la servidumbre a título oneroso, 
como el otorgamiento pendiente de dicho instrumento constituye una 
obligación de hacer "si el futuro contrato no requiere una forma bajo 
sanción de nulidad" (art. 1018), si el convenio consta en un instrumento 
privado podrá ser requerida su elevación a escritura pública. 
Ahora, si la constitución es a título gratuito, en tanto el artículo 1552 
exige para la donación la escritura pública "bajo pena de nulidad" y 
el artículo 1543 establece que las normas del capítulo que regula la 
donación "se aplican subsidiariamente a los demás actos jurídicos a 
título gratuito", habrá de ser instrumentada por escritura pública bajo 
pena de nulidad (acto solemne absoluto). 
17 Al no aparecer reguladas y suprinúrse las clasificaciones de servidumbres apa-
rentes y no aparentes y continuas y discontinuas, los supuestos de adquisición por 
destino del padre de familia y servidumbre que revive también fueron dejados de 
lado por el Código actual. 
159 
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CLAUDIO KlPER 
Constituida la servidumbre, el título deberá ser inscripto en el Re-
gistro de la Propiedad Inmueble para que sea oponible a terceros in-
teresados de buena fe. 
b. l) Prescripción 
Se presentan dudas con la prescripción larga, ya que el Código 
actual suprimió la clasificación de servidumbres continuas y aparentes. 
No obstante, teniendo en cuenta que la servidumbre es un derecho 
real principal ( art. 1889), y que por regla los derechos reales principales 
son susceptibles de ser adquiridos de esta forma (art. 2565), cabe in-
terpretar que es posible, pero sólo para las servidumbres positivas, en 
las que el primer uso es modo suficiente (art. 1892). El interesado 
deberá probar que ejerció una servidumbre positiva en forma continua 
durante el plazo legal. El artículo 1891 prevé que este tipo de servi-
dumbre se ejerce "por actos posesorios concretos y determinados". 
Por ende, si se demuestran estos actos posesorios concretos y deter- . 
minados (v. gr.: el titular de un inmueble ingresó al inmueble vecino· 
durante 20 años a sacar agua y cortar flores), y que quien los realizó 
lo hizo comportándose como si existiera la servidumbre, no se advierten 
motivos para desecharlo. Es claro que cabe prescindir de aquellos 
actos de mera tolerancia y buena vecindad, que no pueden servir de 
sostén a la adquisición de un derecho real. 
En el mismo sentido, puede surgir la duda con la prescripción 
breve, ya que el artículo 1902 se refiere a derechos reales que se 
ejercen por la posesión, aunque aquí también se podría equiparar al 
caso de las servidumbres positivas (arts. 1891/1892). Esta prescripción 
podría ser útil para sanear los defectos del título otorgado por quien 
no estuviese legitimado (arg~ art. 2119). 
b.2) Testamento 
Las hipótesis más comunes de constitución de un.a servidumbre 
por testamento se dan en los casos en que el testador, propietario de 
dos inmuebles, dispone legar cada uno de ellos a dos personas distintas 
disponiendo que uno de los predios quedará gravado por una servi-
dumbre a favor del otro o a favor de la persona del beneficiario, o 
160 
SERVIDUMBRE 
bien cuando el testador dueño de un solo inmueble dispone que al 
momento de su muerte, su predio quedará gravado por una servidumbre 
a favor de otro predio vecino, cuyo titular será el legatario beneficiario. 
Esta disposición deberá ser respetada por sus herederos, siempre y 
cuando no afecte su legítima, tratándose de herederos forzosos. 
La disposición debe ser la expresión directa de la voluntad del 
testador y bastarse a sí misma; no puede ser dejada al arbitrio de un 
tercero (art. 2465). La ley vigente al momento de la muerte del testador 
rige el contenido y la validez o nulidad del testamento (art. 2466), y · 
la vigente al tiempo de testar, su forma (art. 2472). 
c) Prohibición de servidumbre judicial 
Dispone el artículo 2169 que "En ningún caso el juez puede cons-
tituir una servidumbre o imponer su constitución". Es consecuencia 
de la regla general del artículo 1896, que impide al juez imponer o 
constituir derechos reales. Por ende, no está permitido que el juez 
imponga una servidumbre. Aquí la norma es categórica ya que dice 
· "en ningún caso':. 
Las únicas servidumbres coactivas son las que la ley prevé expre-
samente. El Código se diferencia de otros regímenes, como el italiano, 
que admiten la servidumbre judicial e incluso la administrativa. 
Durante la vigencia del Código derogado, sostuvieron algunos au-
tores que las servidumbres forzosas que imponía la ley se constituían, 
en definitiva, por sentencia judicial, ya que si el titular. del fundo 
sirviente se oponía, el beneficiado no tenía otro camino que acudir a 
la justicia. Esta norma parece descartar tal interpretación, pues el j.uez 
al dictar sentencia no impone una servidumbre, sino que hace respetar 
lo que la ley establece. 
Claro que es una línea muy tenue, ya que de alguna manera hay 
que admitir que en el caso de las servidumbres forzosas, si el obligado 
se resiste, el juez lo obligará a hacerlo al dictar sentencia. 
d) Presunción de onerosidad 
Según el artículo 2170, "En caso de duda, la constitución de la 
servidumbre se presume onerosa". La servidumbre puede, o no, ser 
161 
CLAUDIO KIPER . 
onerosa, pero esto último se presume. Se establece una presunción 
que puede evitar conflictos entre los interesados. . 
La servidumbre implica una afectación a la libertad del derecho 
de doroinio, que se presume exento de cargas. Si esta libertad se res-
tring~, cabe suponer que es a cambio d1:; un precio en dinero; es lo 
que sugiere el sentido cómún, o lo que suele ocurrir en la generalidad 
de los casos. Por tal motivo, este artículo sienta esta presunción de 
onerosidad. Cabe inferir que la presunción es iuris tantum, y que pesará 
sobre el titular del fundo dominante la prueba de lo contrario. 
No distingue esta norma si se constituye por contrato o por dis-
posición de última voluntad, como sí lo hacía el artículo 2074 del 
Proyecto de 1998. El Código ha optado por suponer que en todos los 
casos la servidumbre debe ser onerosa, especialmente si la situación 
es dudosa, o no es clara. 
Al ser un contrato oneroso, en todo aquello que no esté previsto 
se aplican supletoriamente las normas previstas para la compraventa 
(art. 1124), en tanto sean compatibles (v. gr.: obligación de pagar el 
precio). 
VI. Modalidades 
La servidumbre, como suele ocurrir con muchos derechos y actos 
jurídicos, puede ser sometida a modalidades. Lo confirma el artícu-
lo 2171, al establecer qué "La servidumbre puede sujetarse a cualquier 
modalidad". Las modalidades de los actos jurídicos están reguladas 
por los artículos 343/357. 
Las servidumbres pueden someterse a un plazo o condición que 
limiten su duración. Sin embargo, tratándose de servidumbres reales, 
si no se ha convenido un límite temporal, ellas son consideradas per-
~etuas (art. 2165), mientras que si fueran servidumbres personales, y 
tampoco existiere un pacto acerca de la duración del gravamen, se 
extienden hasta la muerte del beneficiario, y no más al,lá de 50 años 
si el ·titular fuere una persona jurídica, estando prohibida toda estipu-
lación en contrario. 
La condiciónpuede ser suspensiva o resolutoria, lo que no ofrece 
mucha dificultad. <;!aro que si la servidumbre queda diferida al cum-
162 
._,.· 
.~: 
SERVIDUMBRE 
plimiento de una condición, no puede hablarse estrictamente de la 
adquisición del derecho real, pues hasta que no se haga el primer uso 
de ella no habrá "modo suficiente", mientras que si la servidumbre 
nace con la condición de resolverse, será t-emporaria, a no ser que la 
· condición fracase, en cuyo caso se volveni perpetua. 
Si se pactara que la servidumbre será constituida a beneficio de 
un inmueble futuro o que sólo se va a adquirir, la doctrina interpreta 
que no es un objeto futuro sino que debe ser reputada bajo condición 
suspensiva, es decir que nacerá cuando la condición se cumpla y se 
haga el primer uso de ella. 
Es posible que esté sujeto a condición el derecho del constituyente, 
en cuyo caso la suerte de la servidumbre está atada a la verificación 
del evento. Así, por ejemplo, si el titular del dominio revocable cons-
tituye una servidumbre, ésta se extingue al verificarse el evento reso-
lutorio (ver arts. 1967 y 1969). 
El criterio es distinto que en materia de usufructo, donde por regla 
se desecha la condición suspensiva (ver art. 2136). 
Las servidumbres también pueden constituirse con cargo, es decir 
con una obligación accesoria que se le imponga a quien recibe la 
liberalidad. Tal cargo valdrá, en realidad, corno obligación de hacer, 
y eventualmente su incumplimiento. podrá resolver la servidumbre si 
así se hubiese establecido en el título constitutivo, pero en ese caso 
será necesaria la sentencia del juez que así lo declare. Un ejemplo 
válido sería el del testador que constituya una servidumbre de vista 
sobre su fundo a favor del beneficiario del legado (titular del fundo 
dominante), imponiéndole la obligación de decorar las aberturas del 
fundo sirviente para ejercerla. 
VIl. Transmisibilidad 
Como ya se señaló, la servidumbre real no puede ser transmitida 
a un tercero con independencia del inmueble dominante o del sirviente; 
es inherente a éstos (art. 2165). La servidumbre personal, si es trans-
mitido el fundo dominante, se extingue, ya que no es inherente al 
inmueble dominante (art. 2165). 
Prevé el artículo 2172, en su segundo párrafo, que "La servidumbre 
163 
1 I 
r 
Cl.AUDIO KlPER 
personal es intransmisible por causa de muerte, sin perjuicio de lo 
dispuesto para la servidumbre a favor de varias personas con derecho 
de acrecer". 
Cuando muere el titular del fund::> dominante, sus her~deros recibe'! 
el dominio del inmueble con la ventaja de la servidumbre, si ésta es 
real. En cambio, si la servidumbre es personal, la utilidad no se trans-
mite con el inmueble, dado que la servidumbre se extingue con la 
muerte del titular (arts. 2165, 2172, 2182, inc. c). 
Si fuesen varios los titulares, y uno de ellos muere, la servidumbre 
subsiste para los restantes sin derecho de acrecer, a menos que se 
hubiere pactado lo contrario en el título. 
La novedad es que el Código actual permite pactar el derecho de 
acrecer en el caso de la servidumbre personal constituida a favor de 
varios titulares. Por lo demás, se mantiene el sistema del Código an-
terior. 
VIll. Derechos y obligaciones del titular dominante 
a) Constitución de derechos personales 
El titular de una servidt;tmbre activa, esto es, enfocada desde el 
fundo dominante, sólo está habilitado para constituir derechos perso-
nales respecto de la utilidad que le brinda la servidumbre. Establece 
el artículo 2173 que "El titular de una servidumbre puede constituir 
sobre ella derechos personales con relación a la utilidad que le es 
conferida, sin eximirse de su responsabilidad frente al propietario. No 
puede constituir derechos reales". La facultad de otorgar derechos per-
sonales sobre la utilidad es una norma novedosa del Código, no prevista 
en el Código derogado. 
En el Proyecto de Código de 1998 el título sólo mencionaba los 
derechos, y había otro separado para las obligaciones. Aquí, en el 
. Capítulo 2 del Título XI se los unificó. 
Esta norma se refiere a los derechos del titular de la servidumbre, 
desde el lado del fundo dominante (servidumbre activa). Cabe recordar 
que el titular puede ser el dueño u otro, como el usufructuario. 
El Código sólq . permite la constitución de derechos personales 
164 
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SERVIDUMBRE 
con relación a la utilidad obtenida. Así, por ejemplo, el usufructuario 
titular de una servidumbre que obtiene agua o flores del inmueble 
vecino, luego podría celebrar contratos sobre ese beneficio. Incluso, 
por ejemplo, una servidumbre de vista podría ser explotada comer-
cialmente. 
Si el que celebra derechos personales sobre la utilidad fuera, por 
ejemplo, el usufructuario, aclara la norma que es "sin eximirse de 
su responsabilidad frente al propietario", lo cual es obvio ya que los 
derechos personales son relativos (art. 1021). 
Hay que tener en cuenta que la constitución de derechos personales 
es válida en la medida en que no se agrave la situación del fundo 
sirviente (arts. 2175 y 2181). Estos derechos se extinguen cuando fi-
nalice la servidumbre (art. 2183). 
En cambio, está vedada la posibilidad de constituir derechos reales 
sobre la utilidad o ventaja. Ocurre que los derechos reales recaen, en 
principio y salvo disposición legal, sobre cosas, y la utilidad no lo es. 
Obviamente, el dueño del inmueble dominante puede constituir otros 
derechos reales sobre el inmueble (v. gr.: hipoteca); esta norma se 
refiere a la utilidad. 
Más aún, la servidumbre en sí misma tampoco puede ser objeto 
de derechos reales, ya que es "inherente" al dominio sobre el inmueble. 
Por eso, los de garantía no son viables ya que no se puede ejecutar 
la servidumbre separadamente del inmueble (arts. 2172 y 2178). A 
mayor abundamiento, el artículo 2131 señala quiénes son los legiti-
mados para constituir usufructo, y allí no figura -como es lógico- el 
mero titular de una servidumbre. 
b) Extensión de la servidumbre 
El alcance de la servidumbre se rige, como principio, por los tér-
minos del título constitutivo de origen. Sin perjuicio de ello, aclara 
el artículo 2174 que "La servidumbre comprende la facultad de ejercer 
todas las servidumbres accesorias indispensables para el ejercicio de 
la principal, pero no aquellas que sólo hacen más cómodo su ejercicio". 
Esta norma establece la posibilidad de ejercer servidumbres accesorias, 
cuando son indispensables. 
165 
CLAUDIO KlPER 
Este artículo 2174 se refiere a la ampliación de los derechos del 
titular del fundo dominante a las servidumbres accesorias. Así, por 
ejemplo, en una servidumbre de sacar agua es necesario el paso para 
poder llegar &l lugar en el que se encuentra el agua. 
El artículo 3ólo concede al propietario del fundo. dominante la fa-
cultad de ejercer las servidumbres accesorias que revistan el carácter 
de "indispensables" para el uso de la servidumbre principal, y le niega 
el ejercicio de aquellas servidumbres no indispensables cuyo contenido 
sólo lo tornarían más cómodo. 
Esta solución no sólo debe ser aplicable a las servidumbres cons-
tituidas por título sino que debe hacerse extensiva a las restantes ser-
vidumbres, cualquiera hubiera sido el modo de constitución. Esta fa-
cultad existe aun cuando nada diga el título, ya que surge de la ley. 
Ello, claro está, sin perjuicio del derecho de los contratantes de esta-
blecer una extensión mayor aún que la prevista en esta norma. Si las 
partes se ponen de acuerdo, pueden establecer que la servidumbre se 
extienda a otras accesorias que no sean indispensables y que sólo 
procuren una mayor comodidad. En cambio, el título no podría dis-
minuir la facultad que otorga esta norma, dado que se desnaturalizaría 
el ejercicio de la servidumbre. 
Teniendo en cuenta que .estas servidumbres accesorias pueden no 
haber sido objeto de algún contrato, ya que las impone la ley, si se 
extingue la servidumbre .principal desaparecen las