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CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES CON LEYES COMPLEMENTARIAS C OMENTADO Y ANOTADO CON JURISPRUDENCIA TOMO V (ARTS. 600 A 773) MARCELO J. LÓPEZ MESA Director RAMIRO ROSALES CUELLO Coordinador © Marcelo J. López Mesa y Ramiro Rosales Cuello , 2014 © de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2014 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Impreso en la Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. Printed in Argentina All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. Tirada: 400 ejemplares ISBN 978-987-03-2688-5 (Tomo V) ISBN 978-987-03-2688-5 (Obra completa) SAP 41662897 ARGENTINA López Mesa, Marcelo J. Código procesal civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires / Marcelo J. López Mesa; coordinado por Ramiro Rosales Cuello; dirigido por Marcelo J. López Mesa. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2014. v. 5, 1088 p. ; 24x17 cm. ISBN 978-987-03-2688-5 (Tomo V) ISBN 978-987-03-2688-5 (Obra completa) 1. Derecho Procesal. I. Rosales Cuello, Ramiro, coord. II. López Mesa, Marcelo J., dir. CDD 347.05 LIBRO IV - PROCESOS ESPECIALES TÍTULO I - INTERDICTOS Y ACCIONES POSESORIAS. DENUNCIA DE DAÑO TEMIDO.REPARACIONES URGENTES CAPÍTULO I - INTERDICTOS Por Marcelo J. López Mesa(1) Clases Art. 600 — Los interdictos sólo podrán intentarse: 1º) Para adquirir la posesión. 2º) Para retener la posesión o tenencia. 3º) Para recobrar la posesión o tenencia. 4º) Para impedir una obra nueva. ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL 1. Acciones posesorias e interdictos: objetivo. Las acciones posesorias y los interdictos tienen por fin evitar la violencia, no sólo referida a la que comete el que ataca la posesión, sino también el que la defiende. Se trata en definitiva, de que las disputas por la posesión de un bien no lleguen a las manos. Y es claro que la ocupación clandestina también puede derivar en violencia, lo que también es aplicable al abuso de confianza. Finalmente, hasta el lenguaje común (cuya importancia no puede desconocerse en el Derecho) otorga al término "despojo" un sentido amplio. Así decimos que un jugador de cartas astuto "despojó" a su rival, sin referirnos a que haya existido violencia(2) . 2. Interdictos. a) El interdicto es un remedio policial, urgente, breve por naturaleza, sumarísimo y hasta podría decirse de carácter extraordinario para lograr soluciones rápidas en casos en que está en juego, de alguna manera, la javascript:void(0) javascript:void(0) posesión de un bien, es decir, que se trata de una tutela específica contra la turbación o despojo(3) , a la que no puede acumulársele otras acciones que tienen un procedimiento bien definido y muy distinto del establecido para el interdicto(4) . b) Los interdictos constituyen medidas policiales instituidas para que nadie zanje sus conflictos por propia mano y no sea desposeído o perturbado en su posesión al margen de las vías legales(5) . El objeto de los interdictos en líneas generales tiende a proteger el hecho de la mera tenencia de las cosas, o en su caso la posesión actual, habiendo sido instituidos para evitar que nadie zanje sus conflictos por propia mano(6) . c) Para la procedencia de acciones destinadas a recobrar la posesión, constituye requisito indispensable que aquel que la promueve, haya estado en la posesión o tenencia de la cosa demandada y que haya sido despojado de ella total o parcialmente con violencia o clandestinidad, sin que sea necesario la concurrencia de ambas, es decir, bastando una u otra el despojo implica desposesión, o sea, exclusión absoluta a través de un acto contrario a la voluntad del poseedor, la clandestinidad por su parte puede entenderse como aquellos recaudos fácticos que el despojante toma con el fin de ocultar su ocupación para que el despojado no pueda oponerse, es decir, que importa un proceder artero, disimulado, o culto(7) . d) Los interdictos son medidas policiales en las que no se discute el derecho a la posesión o a la tenencia, debiendo protegerse el estado de cosas existentes hasta tanto la justicia se pronuncie en definitiva sobre la relación sustancial(8) . En los juicios de interdictos son inoperantes las alegaciones acerca del dominio y los títulos que puedan acreditarlo, ya que el objeto de la litis tiende a restablecer la situación de hecho existente antes de suceder el despojo, de modo que para nada interesa discurrir acerca del título correspondiente al inmueble motivo del pleito(9) . El interdicto comporta un remedio esencialmente policial, urgente y sumario, relativo a situaciones de hecho, impropio para discernir el derecho basado en relaciones contractuales (art. 2492 del Cód. Civil), pues está puntualmente destinado a la protección del hecho material de la tenencia o posesión, con o sin derecho, confiriéndose para prevenir la violencia y la clandestinidad(10) . e) Las órdenes de autoridades judiciales no importan, como norma de principio, actos de turbación de la posesión que autoricen la medida prevista por el art. 607 del CPC. En consecuencia la promoción de un interdicto de retener no puede impedir el cumplimiento de una sentencia de desalojo regularmente dictada y que causa ejecutoria(11) . En principio, no resulta procedente el interdicto para detener el cumplimiento de un acto emanado del Poder Judicial, pues éste supone el regular ejercicio de un derecho(12) . f) En los supuestos de interdictos no puede ponderarse el valor total del inmueble que lo motiva, sino en todo caso fijar la cuantía retributiva en concordancia con el valor económico del interés lesionado cuya protección jurisdiccional se requiere(13) . javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) 3. Condominio y defensas posesorias. El condómino tiene las acciones posesorias para defender su derecho contra los otros que pretendan excluirlo del condominio, surgiendo estas acciones de la circunstancia de ser el condómino poseedor de la cosa, y desde luego posee la acción reivindicatoria contra los otros que le nieguen su derecho(14) . 4. Interdictos: improcedencia. El ámbito interdictal no es el idóneo para debatir violaciones a las reglamentaciones internas aceptadas por los copropietarios del complejo edilicio de la actora y no ha de haber resolución sobre su cumplimiento o no en el marco procesal instrumentado para la defensa expeditiva de la posesión o de la tenencia(15) . 5. Recursos. La estructura de los procesos sumarios y sumarísimos se ideó en función de la celeridad, pero sin menoscabo de la defensa en juicio, limitándose los recursos a los supuestos mencionados en los arts. 494 y 496 inc. 4º CPCC. No obstante, el principio de irrecurribilidad en los supuestos no mencionados en esas normas debe ceder en los casos excepcionales en que se resuelvan cuestiones que produzcan un agravio insusceptible de ser reparado. De ahí que se haya declarado que la limitación recursiva carece de operatividad cuando se encuentra implicada —directa o indirectamente— la defensa en juicio y siendo ésta una garantía de rango constitucional, excede la restricción que pudiere surgir del ordenamiento adjetivo(16) . 6. Honorarios de abogadose interdictos. En los supuestos de interdictos, no puede ponderarse el valor total del inmueble que lo motiva, sino en todo caso, fijar la cuantía retributiva en concordancia con el valor económico del interés lesionado cuya protección jurisdiccional se requiere. De allí entonces, que en el caso de un interdicto que tiende a proteger el derecho de retención de una acreedor, debe considerarse al efecto regulatorio, sólo el importe del crédito y no el valor del inmueble, fundándose tal criterio en la realidad económica litigiosa(17) . COMENTARIO El tema de los interdictos es uno de los más oscuros y menos conocidos del derecho privado, al punto que son muy pocos los operadores jurídicos que tienen alguna claridad conceptual acerca de la diferencia que existe entre acciones posesorias, acciones reales e interdictos, así como sobre la funcionalidad de cada figura. Ni qué hablar si a ese esquema se suma el juicio de desalojo, ya la confusión es completa y no es raro que se pretenda, a través de un desalojo, sacar de un predio a un poseedor, lo que es un dislate(18) . En nuestro desempeño como abogado primero y como Juez de Cámara después hemos visto pocos escritos vinculados con la defensa de la posesión; pero, de los pocos que hemos visto, casi ninguno exhibía solvencia en el dominio del tema y muchos de ellos —si no la gran mayoría — han terminado siendo javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) rechazados, justamente por falta de claridad en la pretensión o de diligencia en la prueba requerida para prosperar. Es un tema serio y así lo abordaremos. Como primera medida, diremos que el artículo que aquí comentamos establece un catálogo cerrado de interdictos: los interdictos a disposición del justiciable son los que se encuentran en él enumerados y nada más que esos. No hay libre albedrío o imaginación frondosa que sea admisible en materia de protección posesoria. La expresión "Los interdictos sólo podrán intentarse" que emplea la norma es inequívoca sobre el carácter taxativo de la enumeración que la sigue. Ello implica que no hay interdictos innominados en el derecho argentino y la creación pretoriana no es admitida en el proceso interdictal: los interdictos son solamente aquellos que el legislador establece como tales y para las situaciones previstas por él y no otras. La protección posesoria por medio del derecho es el acicate que entrega el Estado a los particulares para que no hagan uso de la justicia por propia mano para defender su posesión. Así, si el despojo de la propiedad se hubiese consumado, aunque medie un escaso intervalo de tiempo entre la desposesión y la tentativa de recuperación, el derecho veda el recurso al uso de la propia fuerza del propietario desposeído, debiendo éste recurrir necesariamente a las autoridades judiciales para hacer valer sus derechos. Es que, la posesión —incluso viciosa y aun violenta —, está protegida, para evitar las escaladas de violencia que estos episodios de toma de propiedades suelen provocar. Por medio de los interdictos se impide el desorden social que resultaría del intento, por parte del turbado en la posesión o tenencia, de hacerse justicia por propia mano(19) . El querido maestro Jorge Crespi, a quien debemos mucho de lo que sabemos sobre el Poder Judicial por nuestro paso por su inolvidable Juzgado Civil 24 de La Plata, ya desaparecido y reemplazado por un juzgado contencioso-administrativo, escribió en esta línea en un voto suyo que el interdicto de retener es una institución de orden público, tendiente a prevenir la violencia y el atentado de hacerse justicia por sí mismo, más que una acción, es un remedio urgente y sumario dado a quien se encuentra en posesión o tenencia de un inmueble, con o sin derecho a ello, cualquiera sea el tiempo de su duración y origen, contra aquel que por sí y ante sí la turba con violencia o clandestinidad(20) . El estado de derecho ha recortado la esfera de violencia privada admisible para los particulares, aunque es necesario decirlo, paralelamente no les ha garantizado efectivamente la defensa de su propiedad, habiendo proliferado últimamente usurpaciones e intrusiones de toda clase, muchas veces por parte de extranjeros ilegales y otras por simples vivillos del país, en las viviendas y locales. Hoy día javascript:void(0) javascript:void(0) dejar desocupado un local o sin custodia una vivienda es sinónimo de usurpación casi segura, a vista y paciencia de las autoridades. Y los trámites judiciales para restablecer el orden resquebrajado y los derechos vulnerados por los usurpadores tardan largos años, lo que implica un premio a quienes se apropian de viviendas ajenas sin derecho. Sostenemos que el derecho argentino debe ser profundamente reformado en esta temática, estableciéndose un sistema de protección posesoria simplificado, que en plazos no mayores a los diez días corridos logre el desalojo efectivo de los intrusos, sin permitir que éstos utilicen a menores inocentes como escudos humanos contra el desalojo, como hacen cada vez más desvergonzadamente. Sentado ello, sería bueno esclarecer la relación que existe entre las defensas de la posesión que concede el Código Civil y las que recepta el ordenamiento procesal. Cabe afirmar, a volapluma, que nuestro ordenamiento de fondo organiza la defensa de la posesión sobre la base de dos categorías de acciones: a) las conservatorias , tendientes a mantener una posesión objeto de turbación (v.gr. acción policial de manutención en la tenencia, art. 2469 Cód. Civil; acción posesoria de manutención en la tenencia, arts. 2487, 2495 y 2496 Cód. Civil); y b) las recuperatorias , que tienen por objeto recobrar una posesión ya perdida (acción policial de despojo, art. 2490 Cód. Civil y acción posesoria de recobrar, art. 2487 Cód. Civil). También recepta el Código Civil las acciones de obra nueva y de daño temido, como actos turbatorios de la posesión (arts. 2498 y 2499). A este elenco de defensas sustanciales se yuxtapone un rosario de interdictos procesales, contemplados en los arts. 606 y sigtes. CPCC y sus correlativos provinciales. La duda que surge inmediatamente es si los interdictos constituyen remedios posesorios independientes o si son, básicamente, la reglamentación procesal de las defensas posesorias sustanciales. Maestros del derecho como Julio Dassen y Raymundo Salvat sostuvieron enfáticamente la autonomía de los interdictos respecto de las acciones de fondo, postulando la total prescindencia de las disposiciones del Código Civil respecto de los ordenamientos procesales(21) , en posición que compartimos, en general. Por nuestra parte, pensamos que la protección de la posesión tiene diversos mecanismos previstos para hacerse efectiva. Así, existen mecanismos sustanciales regulados por el Código Civil y mecanismos procesales, denominados normalmente interdictos, contemplados en los códigos procesales provinciales y de la Nación. De tal modo, como regla general, los interdictos no son la regulación procesal de las acciones posesorias sustantivas, sino que ambos son herramientas javascript:void(0) distintas, diversificadas para responder al problema de la turbación en el goce del derecho de posesión. Por caso, existen interdictos que canalizan protecciones que no dan las defensas posesorias sustanciales, con lo que se evidencia la duplicidad de herramientas. Claro que, excepcionalmente, existen dos casos de interdictos que son la regulación procesal de una herramienta sustancial, tales los interdictos de retener y de recobrar. Verdaderamente comparando las regulaciones procesales originales y el Código de Vélez original, había ancho paño para esta tesis, ya que la legitimación activa y pasiva, los requisitos y hasta los efectos de las acciones eran diferentes de las de los interdictos, en la mayor parte de los casos. Evidentemente, a la luz de las regulaciones originalessostenemos la diversidad y autonomía de interdictos y acciones posesorias sustanciales. El problema es que luego la regulación de ambos ordenamientos cambió, aproximándose bastante el estatuto de unos y otras, al punto de hacer dudar sobre si subsiste dicha independencia. La actual regulación procesal de los interdictos ha hecho prácticamente desaparecer las diferencias que antiguamente existían entre ellos y las defensas de fondo. La Prof. Marina Mariani de Vidal ha sostenido al respecto que los interdictos de retener y de recobrar han venido a resultar, aunque involuntariamente, por obra de la sanción casi simultánea de las leyes 17.454 y 17.711, la regulación procesal de la acción policial de manutención del art. 2469 y de la acción de despojo del art. 2490, respectivamente(22) . Y no es descaminada la opinión. Creemos, por nuestra parte, sí, que ha existido cierta falta de conexión entre los esfuerzos reformistas del código de fondo y de forma, pero seguimos pensando que los interdictos son herramientas procesales independientes y que no son meros reglamentos de las figuras contempladas por el Código Civil. Varias razones nos hacen encolumnar en esta senda: 1) Los interdictos receptados en las normas procesales patrias preexisten a las defensas posesorias sustanciales, siendo ellos parte de nuestro acervo jurídico más antiguo y respetable; ello, simplemente además porque el "Proyecto Domínguez" preexistió al de Código Civil. 2) Es más, las Leyes de Partidas, receptaban un rudimento de interdicto de recobrar en las leyes 10 y 12, título 10 de la Partida VII y no es dable olvidar que estas Leyes fueron el derecho del país hasta la sanción del Código Civil, como lo pusiera de resalto Vélez en su célebre polémica con Alberdi(23) . 3) Y si bien la Novísima Recopilación de 1805 nunca rigió en el país —porque fue comunicada a las Reales Audiencias del Virreinato del Río de la Plata luego de la Revolución de Mayo— , pero era conocida y leída por jueces y juristas patrios, ella también había receptado dicho germen de interdicto de recobrar, que luego javascript:void(0) javascript:void(0) sería complementado con un verdadero interdicto de retener (art. 710) en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, también conocida y leída en el país antes de la sanción del Código de Vélez. 4) Incluso dejando de lado ello, el venerable Código sancionado por ley 17.454 y en el que se reconoce la mano diestra del querido maestro Carlos Colombo, se redactó y entró en vigencia antes que la ley 17.771 diera una pátina de mal barniz al Código Civil e instaurara algunas extrañas soluciones en él. 5) El régimen de los interdictos deriva del ejercicio de los poderes de policía, reservado a las legislaciones locales por el art. 104 de la Const. Nac., teniendo por finalidad el restablecimiento de una situación de hecho, posesión o tenencia, injustificadamente modificada o en vías de serlo(24) . 6) Algunas características propias de las acciones posesorias no coinciden o no se corresponden del todo con las normas procesales. 7) Subsisten todavía —bien que escasas y sutiles— algunas diferencias de regulación entre ambos cuerpos: a) para la procedencia del interdicto de retener basta la amenaza (art. 610, inc. 2º, CPCC), en tanto el Código Civil exige la efectiva concreción de la turbación; b) los interdictos se refieren a la violencia y a la clandestinidad, sin mencionar al abuso de confianza, no correspondiendo la regulación al concepto amplio de despojo que plasma el ordenamiento de fondo; c) las acciones del Código Civil prescriben y los interdictos caducan; d) las acciones del Código Civil protegen al poseedor, los interdictos también al tenedor. No siendo ésta una obra específica de derechos reales nos limitaremos a marcar el criterio que sostenemos, prohijando la independencia de ambas figuras. En especial porque adoptar la teoría unitaria implicaría recortar el ámbito de protección de la posesión, al exigir a quien los promueve la prueba de una posesión jurídica previa(25) . Consideramos que la posesión y la tenencia deben ser protegidas con firmeza por el derecho; ello, máxime desde hace unos años en que bandas de facinerosos se han enseñoreado de las calles, provocando todo género de desmanes contra la propiedad de los buenos y pacíficos ciudadanos, usurpando viviendas, ocupando lotes de terreno que tienen un propietario que no los ocupa o los ha dejado vacíos por un tiempo. Coincidimos así con el parecer de Serantes Peña y Palma: "Los interdictos son remedios distintos de las acciones posesorias legisladas en el Código Civil. No constituyen, tal como están tratados en el Código Procesal, la reglamentación procesal de las acciones posesorias. Son remedios distintos... comprensivos de situaciones no contempladas en aquéllas"(26) . javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) Cuanto más medidas de protección haya de la propiedad, la posesión y la tenencia, mejor, y como no coinciden ambas figuras del todo, sostenemos enfáticamente su autonomía y dualidad conceptual, de modo que los interesados en promoverlas tengan una herramienta más y no una menos. Sentado ello, diremos que "los interdictos constituyen un juicio directísimo porque su objeto requiere tutela urgente por existir una lesión que compromete seriamente la paz jurídica, unida a una flagrancia fáctica o comprobación de un estado de hecho. Como medio tendiente a evitar las vías de hecho, constituye el punto de mayor aproximación entre el proceso civil y el proceso penal en lo que se refiere a lo que debiera ser la fase instructoria y, sobre todo, a los poderes del juez, que aquí sí han de ser reforzados y ejercidos al máximo. Integran con la acción meramente declarativa el sistema de protección, porque ésta tutela contra la arbitraria atribución de derechos; los interdictos contra el arbitrario ataque de hecho, que perturba o despoja, sin perjuicio, naturalmente, de las demás acciones que tienden a la reparación cuando la atribución de derechos se consuma por actos distintos a las meras manifestaciones" (27). Los interdictos se conceden a poseedores de la cosa o a tenedores de ella (cfr. arts. 607, 610, 614, 619 CPCC). Cabe en este punto trazar una línea directriz para distinguir tenedores de detentadores, pues estos últimos no son legitimados activos en los interdictos. Un detentador es aquel que ocupó un inmueble mediando el consentimiento voluntario de su propietario, ya sea por contrato o simple aquiescencia; se trata de una relación de hospitalidad que no habilita al ocupante o detentador a iniciar un interdicto. En un fallo se sostuvo atinadamente que la distinción doctrinaria entre tenencia y detentación, posee fuerza legal, tanto en el sistema original del Código (art. 2186, Cód. Civil) como en la reforma de la ley 17.711, ya que el art. 2490 Cód. Civil también la consagra y le asigna diferentes efectos. La tenencia implica la existencia de un interés propio (comodato, locación) o ajeno (mandato, representación o depósito); la detentación, en cambio, consiste en una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad(28) . Y se agregó allí que la distinción entre tenencia y detentación tiene efectos trascendentes, dado que en nuestro sistema legal, actualmente vigente, no cualquier situación de hecho o vinculación entre una persona y una cosa, otorga derecho a las defensas posesorias(29) . Un ejemplo de este tipo de relación es el del concubino o concubina del propietario del inmueble fallecido que ingresó al inmueble con él y con su consentimiento, lo que hace que no pueda ser calificado de intruso(30) , pero no está legitimado para promover un interdicto en procura de tutela de su detentación. En este sentido, acertadamente ha expuesto el maestro Colombo que "quien ocupa transitoriamente, sin derecho alguno y sólo por un acto de tolerancia del javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0)titular, un inmueble o parte de él, no puede invocar la protección de los interdictos"(31) . En cuanto a la legitimación pasiva, depende el caso es la legitimación: en el interdicto de retener, el art. 611 CPCC confiere legitimación pasiva a quien el actor denunciare que lo perturba en la posesión o tenencia, sus sucesores o copartícipes. En cuanto al interdicto de recobrar, la demanda se dirigirá contra el autor denunciado, sus sucesores, copartícipes o beneficiarios del despojo (art. 615 CPCC). En tanto, en lo tocante al interdicto de obra nueva, el legitimado pasivamente es el dueño de la obra nueva y, si fuere desconocido, el director o encargado de ella (art. 619 CPCC). Cabe consignar, llegado este punto, que el vocablo "interdictos" reúne a un conjunto heterogéneo de medidas de acción directa, destinadas a evitar batallas campales protagonizadas por grupos rivales que buscan objetivos encontrados, en relación a un bien. Dentro de ese concepto se han cobijado a los interdictos propiamente dichos, que son los de recobrar y retener y, también se han refugiado allí otros dos "interdictos" que de tales sólo tienen el nombre: el llamado "interdicto de adquirir" y el de obra nueva, que vistos con detenimiento y analizados sus perfiles y efectos no son propiamente interdictos. Salvedad al margen, debe quedar claro que en los interdictos no se ventila, no se debate, el derecho de propiedad ni están ellos pensados para proteger el derecho de poseer —excepción hecha del llamado interdicto de adquirir receptado por el art. 607 CPCC —, sino la posesión en sí misma; por ello, toda prueba sobre el derecho a poseer o sobre el derecho de propiedad es superflua en los interdictos y debe ser considerada improcedente. Un interdicto sólo debe ser promovido para adquirir, retener o recobrar la posesión, o impedir una obra nueva; cualquier otro objeto desborda su esencia. Ellos amparan el hecho material de la posesión, y procuran evitar la autotutela del perturbado. Los interdictos son procesos de trámite urgente; ellos constituyen procesos de cognición limitada, en los que no influye que la posesión sea viciosa o no lo sea, o fuera anual o no. En el decisorio a dictarse en los interdictos no se resuelve sobre el derecho a la posesión del actor o del demandado: el pronunciamiento se limita a decidir sobre la ilegitimidad de la turbación. Dicho de otro modo, en vez de analizarse en ellos "la película" de la posesión y su posterior turbación o despojo, lo que el juez debe analizar exclusivamente es "la foto" de la turbación o del despojo. Esta característica de ser una defensa casi de hecho o de cognición jurídica muy limitada hace que ellos estén sometidos a un plazo de caducidad muy javascript:void(0) estricto, que se explica por la esencia misma del instituto: si alguien que es turbado o despojado permanece un año en idas y vueltas sin promoverlos, es porque no necesita su protección o se ha mostrado jurídicamente torpe para ser beneficiado con ella. Y el derecho no protege a los torpes. Por ende, la acción interdictal caduca cuando no ha sido ejercida durante un año y como es un plazo de caducidad, ni se interrumpe ni se suspende. El juez competente para entender en ellos es el del lugar donde se halla la cosa sometida a despojo, turbación u obra nueva. En cuanto a los recursos con que puede atacarse al decisorio dictado en un interdicto, es dable aseverar que tal decisorio es cuestionable por conducto de los recursos de apelación y nulidad, concediéndose el primero en relación y al solo efecto devolutivo, en general. Como excepción al principio cabe señalar al interdicto de obra nueva, en que la sentencia que ordena la destrucción de la obra es apelable, debiendo ser concedido el recurso con efecto suspensivo. Capítulo II - Interdicto de adquirir - Por Marcelo J. López Mesa(1) Procedencia Art. 601 — Para que proceda el interdicto de adquirir se requerirá: 1) Que se presente título suficiente para adquirir la posesión con arreglo a derecho. 2) Que nadie tenga título de dueño o de usufructuario o posea los bienes que constituyen el objeto del interdicto. Si otro también tuviere título o poseyere el bien, la cuestión deberá sustanciarse en juicio ordinario. Cuando alguien ejerciere la tenencia de los bienes, la demanda deberá dirigirse contra él y se sustanciará por el trámite del juicio sumarísimo. ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL 1. Interdicto de adquirir. a) El interdicto de adquirir tiene por fin suplir la voluntad y acción del causante que, por cualquier modo hubiere transmitido el título de propiedad del bien y no pudiere o no quisiere hacer la tradición del mismo para que complete la adquisición del dominio por parte de su sucesor. Como todos los interdictos, es un instituto de índole policial destinado a evitar que alguien haga justicia por mano propia, su procedencia queda condicionada a que la acción vaya javascript:void(0) dirigida contra el actual detentador de la cosa y a que éste no invoque, verosímilmente, un derecho a esa detentación que deba ser discutido en el marco de la acción propia de la relación jurídica que le sirve de título(2) . b) El denominado interdicto de adquirir la posesión no configura un verdadero interdicto por cuanto no se dirige a proteger la posesión o la tenencia sino, por el contrario, a obtener la posesión o la tenencia que nunca se tuvo, de ahí que el actor deba acreditar tal derecho(3) . c) El interdicto de adquirir constituye un remedio sumarísimo que procede únicamente en casos que resultan claros y no en aquellos en que media ambigüedad en las relaciones jurídicas, no resultando viable dentro de su ámbito, obtener decisión alguna acerca de la cuestión posesoria. Es así que si otro poseyere el bien no procede este interdicto, debiendo el pretensor acudir a la vía del juicio ordinario(4) . d) La viabilidad del interdicto de adquirir requiere que nadie tenga título de dueño o de usufructuario o posea los bienes cuya posesión se trata de adquirir(5) . 2. Improcedencia. a) Si a tenor de los efectos de demanda y contestación se da aquí un conflicto entre el ius ad possessionem (invocado por la parte actora) y el ius ad possessionis (o, al menos, el factus possessionis , alegado por la parte demandada), la cuestión litigiosa excede el objeto del singular y poco realizable "interdicto de adquirir"(6) . b) Se encuentra fuera de la órbita del interdicto de adquirir, el conflicto nacido en el seno de una asociación civil, promovido por dos grupos de intereses que sostienen y pretenden igual (y encontrado) derecho a la conducción de la misma y como consecuencia al uso del local, muebles, libros, etc. En tal circunstancia, la resolución de la contienda corresponde a la jurisdicción legalmente otorgada a la Dirección Provincial de Personas Jurídicas(7) . c) El interdicto de adquirir la posesión no puede ser admitido en todos aquellos casos en que tienda a obtener la restitución de cosas entregadas por el propietario —en el caso, el actor afirma ser propietario de un inmueble por haber aceptado la compraventa efectuada por su madre a su favor, y el demandado es el padre de aquél y posee el bien porque allí se encuentra la sede de una sociedad familiar— o poseedor de ellas a un tercero(8) . d) Correspondiendo sustanciar el interdicto de adquirir por el trámite del juicio sumarísimo (art. 601 CPC, último párr.), deviene aplicable la regla de recurribilidad restringida que consagran los arts. 321, in fine , 322 y 496, inc. 4º, del CPC. De allí entonces que la decisión que concluye que no procede la vía del juicio sumarísimo, e indica que la cuestión es propia de un juicio de conocimiento, no es recurrible(9) . 3. Tipo de proceso. Una vez que el demandado asintió el objeto del juicio y ejerció constitucionalmente la defensa, es inadmisible su pretensión de cambio de procedimiento al trámite ya impreso. No cabe aceptar la modificacióncontrariando los actos procesales precedentes, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces(10) . javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) COMENTARIO 1. El "interdicto" de adquirir El denominado "interdicto de adquirir" no es, hablando con propiedad, un verdadero interdicto. Éstos están llamados a proteger un estado de cosas actual, mientras que el llamado "interdicto de adquirir", es una herramienta atípica, pensada para tutelar una suerte de ius ad rem. Esto es, que quien promueve este particular interdicto solicita se le entregue una posesión o tenencia que nunca tuvo, a pesar de ostentar y acreditar un título suficiente para adquirirlas. Es también un interdicto extraño, peculiar o sui generis por otro aspecto que lo diferencia radicalmente de los interdictos tradicionales: en él, a diferencia del interdicto de retener o del de recobrar, arquetipos de los interdictos propiis verbis debe probarse el derecho a la posesión o tenencia y no la tenencia o posesión en sí, cuya obtención es lo que solicita el accionante. La constatación sobre la peculiaridad —por llamarla de alguna manera— del interdicto que aquí analizamos fue hecha por el maestro Lafaille, quien sostuvo originalmente que tal remedio procesal no era propiamente un interdicto, por cuanto él trata de llegar a la posesión y no de mantenerla o de recobrarla, calificando el gran maestro citado de oscuras a las nomas que regulaban el instituto en las normas procesales previas a la ley 17.454 (11) . 2. Perfiles del interdicto de adquirir Para promover el interdicto de adquirir se requiere reunir algunos presupuestos: 1) contar con título suficiente para adquirir la posesión o la tenencia , requisito que puede satisfacerse presentando un testamento, un título de propiedad, una escritura de usufructo, etc.; 2) no debe presentarse oposición a la posesión o la tenencia de la cosa , porque si la hay de quien dice ser el propietario, usufructuario o tenedor de ella, resulta improcedente el interdicto. Más aún, de acuerdo al supuesto de oposición que sea la cuestión excedería el trámite interdictal y debería resolverse en el seno de un proceso ordinario. https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iB28F797BCB1DDF18FFDA6AADC950F027 https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iB28F797BCB1DDF18FFDA6AADC950F027 Respecto del título que se requiere, coincidimos que aquí la expresión título no es sinónima de título perfecto, sino de un título suficiente, válido, por lo que no se requiere una prueba acabada de él, siendo apta a este efecto una certificación notarial de él(12) . Bien se ha resuelto en esta línea que el título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa y no la posesión misma, de tal modo que el que tiene un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión, sino que debe demandarla por las vías legales. Esas vías son de distinto origen y surgen unas de la ley de fondo y las otras de las normas procesales, como sería en el caso del interdicto; pero ya se trate de las unas o de las otras, ellas nacen de los actos jurídicos susceptibles de transmitir la posesión: compraventa, permuta, donación —para mantenernos en el terreno contractual— y, por consiguiente, entran en la categoría de acciones personales(13) . La finalidad del interdicto es distinta a la de otras figuras que se engloban bajo el mismo rótulo. Mediante el interdicto de adquirir no se busca proteger la posesión o la tenencia, sino que lo que se busca —justamente— es obtenerla, ser puesto en una posesión o tenencia que no se había tenido antes. La legitimación activa está en cabeza de quien tiene un título a la posesión o a la tenencia, es decir, un derecho a la posesión o a la tenencia y no la posesión misma o la tenencia en sí. En este interdicto, el juez suple al tradens en la transmisión de la tenencia o posesión de la cosa, es por ende un medio sustitutivo de la tradición. En esta línea se ha resuelto que tiene la legitimación necesaria para intentar el interdicto de adquirir la persona que invoca su título de propiedad, por cuanto alega un derecho propio y exclusivo, con independencia del que pueda asistir al consorcio de propietarios, lo que hace inadmisible la defensa de falta de acción(14) . En cuanto a su naturaleza o esencia jurídica, el interdicto de adquirir constituye la vía procedimental para tomar o adquirir la tenencia o la posesión, sin que sea necesaria la previa tradición. 3. Aplicación práctica El interdicto de adquirir ha tenido en la historia una menguada importancia práctica, destacando los autores que tuvo su importancia dentro del derecho sucesorio español, a fin de que el heredero pudiera entrar en posesión de los bienes del difunto. Él era el medio otorgado a quienes ostentasen título de herederos a fin de obtener la posesión de los bienes integrantes del acervo sucesorio, ya que durante el lapso transcurrido entre la muerte del causante y la aceptación de la herencia ésta se reputaba yacente(15) . Se trata de una situación que en nuestro país no se presenta en materia de herencia forzosa, ya que los herederos forzosos suceden al causante de pleno javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) derecho y sin intervalo de tiempo en el instante de su fallecimiento (art. 3410 Cód. Civil). Pensando un poco, es posible que los supuestos de utilización práctica más claros que presente este "interdicto" sean los que plasman los arts. 3412 y 3413 del Código Civil. Conforme el primero de ellos, los otros parientes —los que no son herederos forzosos — llamados por la ley a la sucesión no pueden tomar la posesión de la herencia, sin pedirla a los jueces y justificar su título a la sucesión. Y de acuerdo al art. 3413 Cód. Civil, los que fuesen instituidos en un testamento sin vicio alguno, deben igualmente pedir a los jueces la posesión hereditaria, exhibiendo el testamento en que fuesen instituidos. Toda contradicción a su derecho debe ser juzgada sumariamente. Si se reflexiona un poco, este interdicto puede ser el canal procesal de tales mandas; pero sí es verdad que, fuera de ellas, no es sencillo encontrar supuestos de aplicación para él. Y tal vez no los haya, al menos, supuestos que sean algo más que ejemplos de escuela, que no es del caso mencionar aquí, pues se trata de una obra de interés práctico y de esencia procesal. Yendo más allá de lo que planteamos nosotros incluso, la Dra. Mariani de Vidal ha postulado —en idea que han repetido decenas de procesalistas, sin pensarla mucho — que las exigencias del inc. 2º del art. 607 CPCC Nación —601 CPCC Buenos Aires— dejan sin posibilidades de aplicación al interdicto de adquirir. Nos parece una audacia tal afirmación. Es más, creemos que los arts. 3412 y 3413 del Cód. Civil representan un supuesto de aplicación de la norma —bien que de empleo no corriente — que demuestra la desproporción de la aseveración de la carencia de aplicabilidad práctica de la figura. Si se reflexiona un poco, en el caso de ambas normas, pueden darse los presupuestos de aplicación del art. 601 CPCC: los herederos intestados no forzosos y los herederos testamentarios que piden al juez que los ponga en posesión de la herencia, presentan con su escrito liminar un título suficiente para adquirir la posesión, título que no es otro que los instrumentos acreditantes del parentesco en el primer caso y el testamento en el segundo. Si se tratara de un derecho de habitación, se presentará el título suficiente para adquirir la tenencia del bien, supuestos estos en los que quedaría satisfecho el primer requisito, que sienta el inc. 1º de la manda que analizamos aquí. En cuanto al segundoinciso, según el caso, perfectamente puede darse el requisito del inc. 2º y que nadie tenga título de dueño o usufructuario de la cosa que constituye el objeto del interdicto, si no existiesen herederos forzosos, o si éstos fueran indignos o hubieran sido desheredados. Es más, aunque alguien tuviera dicho título y no se dieran causales de exclusión hereditaria, dado que la declaratoria de herederos se dicta en cuanto ha lugar por derecho, bien podría decirse que el requisito debiera tenerse por cumplido igualmente, si el legitimado no se hubiera presentado al juicio sucesorio. Para que se dé el tercer requisito, no debieran existir herederos forzosos, pues si no, éstos serían poseedores de la misma cosa, al haber continuado la posesión del causante en el mismo instante de su muerte. Es decir, que en caso de que no existan herederos forzosos y sí otros encuadrables en los arts. 3412 o 3413, Cód. Civil, sería éste el ejemplo de aplicación del interdicto de adquirir(16) , que desmiente la categórica afirmación de la falta de todo supuesto de aplicación práctica del interdicto de adquirir. Nos apresuramos a conceder que no son precisamente supuestos equiparables a la acción de amparo en cuanto a su vigencia práctica, pero sólo quisimos tornar manifiesto que es un exceso la afirmación corriente entre procesalistas —y aun entre algunos civilistas— de que el interdicto de adquirir no tiene supuestos de aplicación posibles. Es más, una afirmación tan categórica implica no haber consultado los repertorios, pues existen en ellos algunos casos de procedencia de tal interdicto. Uno de ellos puntualmente merece referirse. En ese caso el anterior propietario de un departamento había autorizado al encargado de casas de renta a ocupar la unidad que luego vendiera, declarando un importante fallo capitalino que llevaba la firma de la maestra Margarita Argúas y de Antonio Collazo, que tal ocupación era inoponible al nuevo adquirente, por más que haya conocido, al tiempo de la compra, el verdadero estado en que se encontraba el departamento en cuanto a la ocupación se refiere, declarando la procedencia del interdicto de adquirir para tutelar los derechos del adquirente a quien no se había hecho tradición de la cosa(17) . Para no tener ámbito de aplicación —como afirman inadvertidamente la mayoría de los autores— ya hemos dado tres ejemplos claros de procedencia, lo que es bastante y desmiente tan categórica, como audaz, aseveración. Procedimiento Art. 602 — Promovido el interdicto, el juez examinará el título y requerirá informes sobre las condiciones de dominio y gravámenes del bien. Si lo hallare suficiente otorgará la posesión, sin perjuicio de mejor derecho, y dispondrá la inscripción del título, si correspondiere. COMENTARIO Para analizar el procedimiento a seguir en el interdicto de adquirir, es dable destacar inicialmente que este interdicto es, en esencia, un juicio voluntario, que sólo es procedente si no se presenta oposición de terceros que aleguen derechos a la posesión o a la tenencia de la cosa que se pretende poseer. javascript:void(0) javascript:void(0) Esta figura tiene la finalidad de sustituir a un tradens inexistente o reticente. Cuando procede el interdicto el juez, a través de la sentencia que dicta, sustituye o reemplaza al tradens y posibilita que el inexistente. Sentado ello, cabe indicar que la norma que comentamos no precisa nada acerca del trámite específico de este interdicto. Dada la índole de la temática, nos inclinamos por considerar que debe dársele a éste el trámite de otros interdictos, esto es, que debe tramitar por la vía sumarísima, que es la más compatible con la esencia y la urgencia de la vía interdictal. La sentencia del interdicto de adquirir tiene un punto de contacto con la que se dicta en el juicio de mensura, ambos procesos voluntarios: la sentencia que se pronuncia en ambos es en cuanto ha lugar por derecho o sin perjuicio del mejor derecho e terceros, lo que es consustancial al proceso voluntario, que en esencia implica una petición unilateral al juez, que no genera un procedimiento adversarial, y que se corresponde con un efecto reducido o acotado: la fiscalización judicial de un trámite a los efectos de preconstituir prueba que luego no pueda ser tachada de irregular o anodina. De ello se deriva también que la sentencia no tenga efectos erga omnes , es decir, que no pueda ser ejecutada o hacerse efectiva contra un ocupante que no ha sido parte en el interdicto o no ha sido traído a él. Además, si no ha habido una oposición inicial en estas temáticas, ella pueda hacerse valer luego del dictado del pronunciamiento, de acuerdo a lo establecido por el art. 616 CPCC. Es más, los efectos del interdicto de adquirir pueden ser enervados sin dificultad por conducto de la acción real que corresponda. El procedimiento a aplicarse al interdicto de adquirir será diferente si un tercero se encuentra en posesión o tenencia de la cosa, que pretende adquirirse. Si no existe tal tercero poseedor el trámite es por demás sencillo: se está en presencia de un proceso voluntario típico, donde la intervención del juez se reduce a un control de legalidad y forma de los instrumentos y probanzas presentadas las que, de hallarlas el magistrado en debida forma, disparan el dictado del decisorio favorable a la pretensión del presentante, la que se dictará en cuanto ha lugar por derecho. Es el supuesto contemplado por el primer párrafo de la norma anotada. La ortodoxia indica que el juez debe concretarse a una triple labor: a) analizar formalmente el título presentado; b) requerir informe sobre las condiciones de dominio de la cosa al registro respectivo; y c) ordenar la inscripción de aquél, si el título no estuviera inscripto y fuera procedente. Alguna doctrina ha postulado que se trata de un trámite superfluo si no existe contradictor que ostente la tenencia o posesión del bien; nuestra experiencia judicial nos indica que difícilmente ello será así, dado que este tipo de comprobaciones está orientada a aventar el peligro de una estafa procesal o de la existencia de colusiones o fraudes, en perjuicio de los legítimos derechos de terceros que no sepan de su existencia. La intervención del magistrado, aun en los procesos voluntarios, debe ser una intervención proactiva, diligente, avizora, en vez de una mera formalidad, el cumplimiento de ritos porque sí o la complicidad velada con aseveraciones o actuaciones judiciales que contrarían una lógica mínima. Creemos que, exista o no el poseedor del bien, tales comprobaciones deben realizarse necesariamente, como deben realizarse mínimas comprobaciones en cualquier proceso voluntario, pues el ámbito de éstos no puede equivaler al informalismo llevado a su máxima expresión, a un terreno de carencia de toda sagacidad judicial, de mínimas comprobaciones y máximas conjeturas. Igualmente, es dable destacar que, si existiere un tercero en posesión o tenencia de la cosa, la situación varía sustancialmente, ya que dejamos de estar en presencia de un proceso voluntario, pasando al campo adversarial y debiendo cambiar de procedimiento, para amoldar el simple trámite de un interdicto no adversarial a un terreno en que habrán de dirimirse derechos entre dos sujetos enfrentados por una pretensión posesoria. Igualmente, si la cosa objeto del interdicto es objeto de posesión o tenencia por un tercero debe formularse una distinción: a) Si el tercero también tuviere título o poseyere el bien, la cuestión deberá sustanciarse en juicio ordinario. El caso podría darse, por ejemplo, si el actor presentara como título una sentencia interlocutoria aprobando un acta de subasta y asignando derechos sobre el inmueble a su persona, mientras la accionada, poseedora efectiva del inmueble, esgrime un boleto de compraventa o la existencia de prescripción veinteañal en su favor. En tal caso, entendemos que no existe otra posibilidadque tramitar la oposición de derechos por medio del proceso ordinario, al haberse derogado el procedimiento sumario, lo que hace que el juez no pueda disponer el trámite por un proceso distinto al señalado en la norma ni por uno que ya no rige, lo que es obvio. b) Si el tercero ejerciera la tenencia de la cosa, la demanda contra él se sustanciará por el trámite del juicio sumarísimo. Se justifica la diferencia ya que el tenedor, al representar la posesión de otro, no tiene defensas personales que oponer, con lo que no se justificaría el trámite ordinario, con sus largos tiempos y mayores formalidades. Este supuesto es el del tenedor, que se niega a entregar el inmueble a su dueño, afirmando ignorar si tiene o no derecho a la posesión de la cosa; la comprobación por el juez del derecho del actor del interdicto no resulta excesivamente compleja, por lo que no se justifica un trámite más dilatado que el sumarísimo, en el curso del cual o quedará rápidamente acreditado el derecho del peticionante o deberá rechazarse su petición. c) Si el título que presenta el actor para adquirir la posesión o la tenencia deriva del que invoca el oponente para resistirla , la causa tramitará también por el trámite sumarísimo, al haber sido eliminada la otra opción, por la derogación del trámite sumario, que elimina una de las opciones, quitando al juez la facultad de elección que antes le otorgaba la norma. En cuanto a la recurribilidad de la sentencia dictada en el interdicto, tratándose de un juicio voluntario, resulta apelable el decisorio solamente si el juez deniega la posesión o tenencia que se persigue. En cambio, si el juicio se hubiera ordinarizado, al mediar oposición de un tercero interesado, el decisorio sería recurrible por cualquiera de las partes, difiriendo el tipo de concesión del recurso y su forma según el tipo de proceso por el que tramitara el asunto. Anotación de litis Art. 603 — Presentada la demanda, si el derecho fuere verosímil, podrá decretarse la anotación de litis en el Registro de la Propiedad. COMENTARIO El comentario de esta norma debe partir de una aclaración inicial: la norma tiene sentido solamente si el interdicto de adquirir se ha ordinarizado, ante la oposición de un tercero interesado, ya que es kakfiano pensar en hipótesis de un juicio voluntario que amerite una anotación de litis. Sin embargo, Falcón plantea que pueden existir supuestos de juicios voluntarios que ameriten disponer la medida, sin hacer precisiones al respecto(18) . Verdaderamente no creemos que sea de aplicación tal idea. Dos motivos nos encolumnan en tal posición: en primer lugar, estando en el seno de un proceso voluntario, no habría propiamente una "litis", ya que no existe oposición de intereses ni adversarios, con lo que no estaría presente la finalidad de la anotación de litis, que es llamar la atención de terceros acerca de la existencia de un conflicto, que en un proceso voluntario, todavía no está plasmado efectivamente. En segundo lugar, la experiencia judicial que hemos tenido durante largos años de tribunales y foro nos indica que este tipo de peticiones están destinadas al fracaso, pues a la magistratura le resulta inconcebible una petición cautelar en un proceso voluntario, la que sería vista o como una tentativa de esconder algún problema serio en el título o como una pretensión desmedida. Ergo, sostenemos que la norma sólo es invocable si ha existido oposición a la pretensión actora, de parte de un poseedor o tenedor de la cosa, no siendo alegable la norma en caso de proceso voluntario. javascript:void(0) Por otra parte, solamente un loco o un querulante nato reclamaría a un juez en un proceso voluntario una anotación de litis, cuando puede obtener directamente una sentencia favorable y/o, según el caso, la pronta inscripción del título en el registro. Una petición cautelar así dispararía los peores temores del juez que tuviese que resolverla y no sería extraño que éste nunca encuentre verosimilitud suficiente — concepto que es una especie de mantra inasible que suele repetirse en tribunales para conceder o denegar las peticiones cautelares sin dar mayor sustancialidad al tema — para conceder la medida en tales casos. Si se piensa un poco, los jueces en las pretensiones cautelares ordinarias, corrientes o comunes, se ven tironeados por una doble exigencia: dar una fundamentación suficiente para no conceder cautelas infundadas y, a su vez, no excederse en la fundamentación, invadiendo el terreno de las sustancialidades plenas, que puede significar adelantar opinión sobre la forma en que se ve el juicio, de lo que los litigantes podrían entender cómo será resuelto el fondo, lo que podría implicar un prejuzgamiento y una causal de apartamiento del magistrado. Por ende, los jueces normalmente son recoletos en cuanto a la apreciación y fundamentación de las cautelas, las que suelen concederse o administrarse cum grano salis (como los granos de sal), según una gráfica expresión grata a ese magnífico Tribunal Supremo que tiene España, donde aprendiéramos mucho durante nuestra inolvidable y enriquecedora estancia como pasante allí. Reiteramos, nuestra experiencia judicial nos indica que una pretensión cautelar en el seno de un interdicto que tramita como juicio voluntario, estaría normalmente destinada al fracaso; ello, salvo que se tratara de algún caso verdaderamente de excepción de los que, en todo nuestro recorrido judicial, en varios cargos (empleado judicial, secretario de Cámara, relator de un Tribunal Superior de Provincia y Juez y Presidente de una Cámara de Apelaciones), ejercidos en distintas provincias argentinas (Buenos Aires, Neuquén y Chubut) y nuestra experiencia como pasante en una Real Audiencia Provincial española (Salamanca) y en dos Salas civiles del Tribunal Supremo de España, no hemos visto nunca. Y tampoco hemos leído algo así en los repertorios argentinos y españoles. No pareciera muy probable que nos topemos con algo tan particular en el futuro. Dejando ello a un lado, es dable dejar aclarado que si bien la norma no lo dice, resulta obvio que para la anotación de litis deben cumplirse los extremos de hecho que se requieren para disponer una medida cautelar. También podría dictarse otro tipo de medida cautelar distinta de la anotación de litis, ya que el hecho de que se mencione expresamente ésta no significa un obstáculo o valladar para el dictado de otra, que las circunstancias del proceso ordinario o sumarísimo por el que tramite el caso una vez que se ha plasmado la oposición de posesiones o derecho, mutando la esencia del interdicto, inicialmente voluntario. Así podría, por caso, disponerse una prohibición de innovar, dirigida a preservar la igualdad de las partes mientras tramita el proceso(19) e impedir que alguna de javascript:void(0) ellas, normalmente la que se halla en posesión del bien, entronice a terceros en una situación de privilegio o intente desbaratar los derechos de su contradictor, tornándolos ilusorios o de inviable cumplimiento, al modificar el estado posesorio de la cosa. Capítulo III - Interdicto de retener - Por Marcelo J. López Mesa(1) Procedencia Art. 604 — Para que proceda el interdicto de retener se requerirá: 1. Que quien lo intentare se encuentre en la actual posesión o tenencia de una cosa, mueble o inmueble. 2. Que alguien amenazare perturbarle o lo perturbase en ellas mediante actos materiales. ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL 1. Interdicto de retener: objeto. a) El objeto del interdicto de retener es proteger el hecho de la mera tenencia de las cosas, bastando que el simple tenedor de un bien se encuentre amenazado o perturbado por actos materiales para que prospere el interdicto(2) . b) El interdicto de retener tiene por objeto el amparo de quien es poseedor o tenedor de un bien mueble o inmueble contra los actos materiales que lo inquieten, perturben o simplemente amenacen.No procede cuando el demandado no pretende turbar en el ejercicio de la posesión o tenencia o privarlo de ellas. Tal turbación debe provenir de hechos materiales y ejercerse sobre la cosa directamente no siendo suficiente la simple turbación de derecho, sea judicial o extrajudicial(3) . c) La función del interdicto de retener consiste en restablecer el orden alterado por vías de hecho ilícitas; por ello, no corresponde aplicar al caso lo que las partes hubieran pactado respecto a la compra del bien, toda vez que ésa es una cuestión totalmente ajena a la que se trata de dilucidar(4) . d) El interdicto de retener es un procedimiento sumarísimo cuyo objeto es tutelar al poseedor actual o tenedor contra la perturbación o amenaza de perturbación javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) con actos materiales que "importen hacerse justicia por sí mismo" respecto del bien de que se trata, sea inmueble o mueble(5) . 2. Interdicto de retener: naturaleza. a) El interdicto de retener es una institución de orden público, tendiente a prevenir la violencia y el atentado de hacerse justicia por sí mismo, más que una acción, es un remedio urgente y sumario dado a quien se encuentra en posesión o tenencia de un inmueble, con o sin derecho a ello, cualquiera sea el tiempo de su duración y origen, contra aquél que por sí y ante sí la turba con violencia o clandestinidad(6) . b) El interdicto de retener es un procedimiento sumarísimo cuyo objeto es tutelar al poseedor actual o tenedor contra la perturbación o amenaza de perturbación con actos materiales que "importen hacerse justicia por sí mismo" respecto del bien de que se trata, sea inmueble o mueble(7) . c) Las órdenes de autoridades judiciales no importan, como norma de principio, actos de turbación de la posesión que autoricen la medida prevista por el art. 607 del CPCC. En consecuencia la promoción de un interdicto de retener no puede impedir el cumplimiento de una sentencia de desalojo regularmente dictada y que causa ejecutoria(8) . 3. Interdicto de retener: causa. La perturbación que justifica la procedencia del interdicto de retener debe consistir en verdaderos actos posesorios actuales o inminentes realizados por el demandado sobre la cosa del actor, efectuados con intención de desconocer su posesión o tenencia(9) . 4. Interdicto de retener: prueba. El objeto de los interdictos en líneas generales tiende a proteger el hecho de la mera tenencia de las cosas, o en su caso la posesión actual, habiendo sido instituidos para evitar que nadie zanje sus conflictos por propia mano. Basta que el simple tenedor de un bien mueble o inmueble se encuentre amenazado o perturbado, por actos materiales, en la tenencia del mismo, para que prospere el interdicto de retener (art. 604, Cód. Procesal). En tal caso, la prueba sólo puede versar sobre el hecho de la tenencia invocada, así como respecto de la verificación de los actos de perturbación atribuidos al demandado (art. 606, Cód. cit.)(10) . 5. Interdicto de retener: procedencia. a) Basta que el poseedor o el simple tenedor de un bien mueble o inmueble se encuentre amenazado o perturbado, por actos materiales, en la posesión o tenencia del mismo, para que prospere el interdicto de retener. En tal caso, la prueba sólo puede versar sobre el hecho de la posesión o tenencia invocada, así como respecto de la verificación de los actos de perturbación atribuidos al demandado (art. 606, Cód. Procesal)(11) . b) Para que proceda el interdicto de retener, se requiere que quien lo intentare se encuentre en la actual posesión o tenencia de un bien mueble o inmueble y que alguien amenazare perturbarle o lo perturbase en ellas mediante actos materiales(12) . c) En el interdicto de retener la controversia debe circunscribirse al hecho de la posesión o a su ausencia respecto del promotor, y a la existencia o inexistencia de los actos de turbación atribuidos a los demandados. Consecuentemente, la javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) determinación del derecho a la posesión no entra en el ámbito del interdicto de retener, juicio de trámite sumarísimo, en donde se trata de mantener el orden y prevenir el uso de la violencia, y para lo cual basta acreditar el hecho de la posesión(13) . 6. Interdicto de retener: turbación. a) Aquellos actos de terceros que ocasionen molestias o perjuicios a la persona del poseedor o tenedor sólo autorizan a este último a reclamar la cesación de tales molestias o las indemnizaciones que correspondan, pero no a iniciar un interdicto de retener, que sólo es procedente cuando la perturbación implica la pretensión sobre la cosa misma(14) . b) El interdicto de retener se confiere contra quien provoca la turbación con violencia o clandestinidad, no correspondiendo alegación alguna relacionada con el derecho posesorio. Es decir, sólo está en discusión el hecho de la posesión o tenencia y la existencia de actos turbatorios que se atribuyan al demandado (art. 606 del CPCC). Queda pues marginado del objeto limitado del interdicto de retener la cuestión referida al ius possidendi . Es decir, que no cabe discutir el derecho de poseer, porque un título válido no da sino un derecho de la cosa y no la posesión misma(15) . c) Las tareas de mensura efectuadas en el predio, sin consentimiento del actor, a efectos de confeccionar un plano a utilizar en un juicio de usucapión tramitable por el demandado constituye un acto típico de turbación de la posesión, cumplimentándose de tal modo el segundo requisito impuesto por el art. 604 del CPC (16) . 7. Interdicto de retener: alcance y limitaciones. Dentro de los alcances limitados del interdicto de retener, sólo se decide acerca de la posesión o tenencia como situación de hecho ius possessionis , y no sobre el mejor título que las partes han podido tener respecto de la misma ius possidendi (17) . 8. Interdicto de retener: improcedencia. a) En principio, no resulta procedente el interdicto para detener el cumplimiento de un acto emanado del Poder Judicial, pues éste supone el regular ejercicio de un derecho(18) . b) En principio no procede el interdicto de retener respecto de actos de poderes públicos y respecto de los emanados del Poder Judicial, salvo en el caso excepcional en que el trámite que precede a las resoluciones haya sido irregular, por no haber sido citado el tenedor o poseedor, o no habérsele dado oportunidad de defenderse(19) . c) Las órdenes de autoridades judiciales no importan, como norma de principio, actos de turbación de la posesión que autoricen la medida prevista por el art. 607 del CPCC. En consecuencia, la promoción de un interdicto de retener no puede impedir el cumplimiento de una sentencia de desalojo regularmente dictada y que causa ejecutoria(20) . d) La promoción de un juicio regular no constituye acto turbatorio de la posesión, ni el interdicto importa un remedio preventivo ni un postrer recurso para evitar o dejar sin efecto sentencias condenatorias firmes o para rever lo ya javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) juzgado. En consecuencia, la sentencia dictada en un juicio de desalojo tramitado regularmente no configura un acto de turbación de la posesión(21) . 9. Interdicto y prueba. Al analizarse los actos posesorios conforme al art. 2384 CCI, debe destacarse la ambigüedad que resulte de la prueba en esta defensa de carácter policial, para prevenir la violencia o hacerse justicia por mano propia, por lo cual si el actor no acredita acabadamente los hechos que invoca debe triunfar el demandado(22) . 10. Interdicto y desalojo. a) La iniciación de un juicio de desalojo no puede constituir un ataque al elemento intencional de la posesión, ni importa un acto perturbadoren cuanto se trata del ejercicio de un derecho, y dado que la intervención de una autoridad judicial supone la posibilidad de deducir allí las defensas pertinentes, sin que sea dable después oponer a sus decisiones otros recursos que los que autoriza la ley. De reverso y excepcionalmente se ha admitido el interdicto frente a la orden de desalojo cuando la decisión judicial sea producto de un proceso irregular con grave lesión al legítimo ejercicio del derecho de defensa en juicio (art. 18 C.N.)(23) . b) El interdicto comporta un remedio esencialmente policial, urgente y sumario, relativo a situaciones de hecho, impropio para discernir el derecho basado en relaciones contractuales, pues está puntualmente destinado a la protección del hecho material de la tenencia o posesión, con o sin derecho, confiriéndose para prevenir la violencia y la clandestinidad(24) . c) El proceso de desalojo reglado por el CPCC da cauce a una acción personal cuyo objeto es lograr la restitución de la tenencia de un inmueble de quien la detenta y tiene una obligación exigible de restituirla o entregarla(25) . En tal situación, el reducido marco procesal del desalojo se ve desbordado por aquellas cuestiones en que deba debatirse el derecho a la posesión del bien, cuestión que debe ser objeto de dilucidación en procesos más complejos, que permiten indagaciones más profundas y dilatadas, las que no se compadecen con el procedimiento del desalojo. Al estar discutida la posesión del inmueble no existe el deber cierto y exigible de restituir que el ordenamiento procesal contempla como un requisito esencial de procedencia del desalojo(26) . 11. Aspectos procesales relacionados. a) Las decisiones recaídas en un interdicto de retener no tienen carácter definitivo en los términos del art. 278 del Código Procesal Civil y Comercial, desde que no impiden el ejercicio de las correspondientes acciones reales, por lo que tampoco tiene tal carácter, a los fines de la admisibilidad del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, la resolución de la Cámara que declaró mal concedida la apelación interpuesta contra la resolución de primera instancia que decretó la caducidad de la instancia(27) . b) Si la empresa poseedora de las fracciones de terreno no tuvo debida participación en el proceso de cesación de comodato gratuito, la existencia de cosa juzgada no le es válidamente oponible y, por ello, el interdicto de retener la posesión encuentra debido sustento (arts. 604, 606 y concs. del CPCB)(28) . javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) 1 2. Honorarios. a) En los supuestos de interdictos no puede ponderarse el valor total del inmueble que lo motiva, sino en todo caso fijar la cuantía retributiva en concordancia con el valor económico del interés lesionado cuya protección jurisdiccional se requiere(29) . b) Si la pretensión actora prosperó respecto de determinadas dependencias del inmueble de marras, pues sólo con relación a ellas pesa para la demandada la orden de abstenerse de realizar actos turbatorios o molestos, no resulta ni lógico ni congruente con el objeto litigioso, recalar, a los fines regulatorios, en el valor total del inmueble, sobremanera cuando la propia actora reconoce la existencia de ámbitos exclusivos reservados por la locadora(30) . c) Tratándose de un interdicto de retener la posesión o tenencia, resulta razonable, al par que prudente, establecer el monto del juicio a los fines regulatorios, en concordancia con el valor económico del interés lesionado cuya protección jurisdiccional se requiere(31) . COMENTARIO 1. Generalidades El interdicto de retener es uno de los interdictos arquetípicos o modelo, el que presenta todos los caracteres de su género. Hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre este interdicto en un voto de nuestra autoría, en el que dejamos sentadas algunas importantes premisas, que reflejan nuestra forma de ver esta figura y que merecen tenerse presentes, ellas son: 1) El interdicto de retener está previsto para dar protección judicial al poseedor o tenedor de un bien mueble o inmueble frente a la existencia de actos materiales que importen una turbación potencial o efectiva al ejercicio de la posesión o de la tenencia(32) . 2) El interdicto es un remedio policial, urgente, breve por naturaleza, sumarísimo y hasta podría decirse de carácter extraordinario para lograr soluciones rápidas en casos en que está en juego, de alguna manera, la posesión de un bien, es decir, que se trata de una tutela específica contra la turbación o despojo(33) . El objeto de los interdictos en líneas generales tiende a proteger el hecho de la mera tenencia de las cosas, o en su caso la posesión actual, habiendo sido instituidos para evitar que nadie zanje sus conflictos por propia mano. A través del interdicto de retener se reclama el amparo judicial frente a la alegada existencia de actos materiales que importan una turbación al ejercicio de la posesión o tenencia(34) . javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) 3) Por ende, el objeto de la prueba en un interdicto es el hecho en sí de la posesión y el despojo con violencia y clandestinidad, por lo tanto resulta ajeno determinar si el actor es propietario del inmueble en cuestión, pues este proceso tiene por finalidad reponer las cosas al estado en que se encontraban, impidiendo que cada cual se hiciera justicia por su propia mano, con la consiguiente alteración del orden público y escarnio del derecho(35) . 4) Dentro de los alcances limitados del interdicto de retener, sólo se decide acerca de la posesión o tenencia como situación de hecho ius possessionis y no sobre el mejor título que las partes han podido tener respecto de la misma ius possidendi (36) . 5) Exceden el objeto del interdicto, tanto las cuestiones relativas a la eficacia, ineficacia o alcance del título acompañado por la accionante, como las razones que pueda o no tener la demandada para fundar su actitud y retener la posesión o la tenencia de la cosa. 6) Tratándose de un interdicto de recobrar, lo propio respecto de los de retener y obra nueva, la no anualidad de los hechos en que se fundan —despojo o exclusión de la posesión o tenencia o turbación en su ejercicio —, es uno de los presupuestos fácticos de admisibilidad de la acción, el que debe ser verificado por el órgano jurisdiccional, conjuntamente con los otros requisitos: la posesión o tenencia actual y el despojo o exclusión de éstos; en tal situación, la no anualidad del hecho turbatorio invocado integra la carga probatoria del actor(37) . 7) El interdicto de retener no es otra cosa que un simple remedio de carácter policial tendiente a prevenir la violencia o el atentado de hacerse justicia por mano propia, y constituye una protección cuya finalidad es amparar al poseedor actual por el solo hecho de serla frente al que pretenda turbarlo o privarlo del ejercicio de la posesión. 8) Resulta ajena a la esencia del interdicto de retener, la dilucidación de las relaciones de derecho que pudieran vincular a las partes. En los interdictos son inoperantes las alegaciones acerca del dominio y los títulos que puedan acreditarlo, ya que el objeto de la litis tiende a restablecer la situación de hecho existente antes de suceder el despojo, de modo que nada relevante suma para la resolución de la causa el debate acerca del título correspondiente al inmueble motivo del pleito. 9) El limitado alcance cognoscitivo de la vía interdictal hace que, como los restantes medios de protección posesoria, deba circunscribirse a la defensa del hecho de la posesión, con independencia del derecho en que ésta se sustente o la extensión de los respectivos títulos que pretendieran hacer valer las partes(38) . 10) El interdicto de retener deducido por quieninvocó ser propietario del inmueble debe ser desestimado, si el hecho de la posesión no ha sido debidamente introducido en la etapa procesal oportuna, lo que impide directamente valorar la prueba existente, pues es requisito esencial para la procedencia de la acción haber acreditado la posesión al momento de los hechos turbatorios(39) . javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) Cabe agregar algunos elementos a esta gráfica descripción que hicimos en el voto: 2. Presupuestos de acogibilidad del interdicto Los requisitos legales de procedencia de la figura son dos: a) que el accionante se halle en la posesión o tenencia actual de la cosa o bien inmueble o mueble; y b) que alguien amenazare perturbarlo o lo perturbare efectivamente su posesión o su tenencia a través de actos materiales ilegítimos. 3. Legitimación activa Son legitimados activos del interdicto de retener el poseedor actual, el mero tenedor, el locatario, el comodatario, el usufructuario, y el locador de obra, mientras tenga la obra bajo su guarda. En vez no tienen esta legitimación los detentadores, que están en el uso y goce de la cosa por cortesía u hospitalidad del propietario o poseedor. Por ello, bien se ha dicho que "el concubinato no puede engendrar un derecho a la tenencia sobre el inmueble que habita la concubina, quien sólo inviste la calidad de huésped del dueño de casa"(40) . 4. Legitimación pasiva La acción canalizada por medio del interdicto puede ser dirigida contra todo aquel a quien se afirme que realiza actos materiales de perturbación de la posesión, o de la tenencia, a aquel que amenace con perturbarlas y contra sus sucesores o copartícipes. Cuando el interdicto prospera, la orden de cesar la perturbación y, en su caso, la disposición de medidas para evitarlas, debe ser librada no sólo contra quien fuera individualizado como el autor de los actos de perturbación, sino que también procederá en contra de quienes han sido sus colaboradores y copartícipes(41) . 5. Actos materiales contra los que protege el interdicto javascript:void(0) javascript:void(0) Los eventos contra los que se otorga el interdicto son aquellos hechos que hagan patente o descubran la intención de menoscabar los derechos del poseedor o tenedor del bien o de excluirlo del uso y goce de la cosa. El concepto de hechos turbatorios debe ser interpretado con criterio amplio y de acuerdo a las circunstancias del caso. Los repertorios muestran un amplio abanico de perturbaciones, entre las que cabe mencionar: el retiro de tranqueras, la destrucción de alambrados o cercos, la construcción de alambrados o cercos(42) ; la introducción de hacienda en un potrero, la mensura de un lote, etcétera. Como elemento aglutinante de los hechos turbatorios, ellos deben consistir en una pretensión a la posesión o a la tenencia, pero de los cuales no resulte una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor, porque si así fuera no procedería el interdicto de retener sino el de recobrar. Otro elemento que no debe concurrir, para que sea procedente el interdicto es la intención dañosa o animus nocendi , pues cuando el hecho turbatorio ha sido realizado con el único objetivo de causar un daño, no proceden los interdictos sino las acciones indemnizatorias(43) . Debe tratarse de hechos materiales. La doctrina y jurisprudencia, al igual que el legislador, hablan de "actos materiales", pero si se piensa que el art. 944 Cód. Civil establece que "son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos", hablar de actos materiales para referirse a las perturbaciones entraría en conflicto con esa norma. Mejor, más preciso, es referirse a hechos materiales o hechos turbatorios. Esos hechos turbatorios deben ser necesariamente materiales, porque nuestro régimen jurídico, a diferencia de otros como el sistema francés, no admiten la perturbación de derecho ni protegen ante ella a través de este tipo de medidas(44) . Debe tratarse de hechos que tengan la intención de menoscabar la posesión del actor y no de actos de mera hostilidad hacia su persona. El interdicto de retener está previsto para impedir actos turbatorios hacia la posesión, no actos de hostilidad o desafío hacia la persona del poseedor. Con base en esta idea se dijo agudamente en un fallo que los supuestos insultos, amenazas e improperios que los emplazados habrían proferido contra el presunto propietario del inmueble, no configuran el acto de turbación requerido para que proceda el interdicto de retener la posesión(45) . El interdicto es también improcedente para la discusión de actos de ejecución de un contrato: v.gr., un locatario que ve desbaratados los derechos que se le acordaran en el contrato de locación por actos del locador o colaboradores suyos no puede recurrir a esta herramienta para que se le garantice el pleno ejercicio de su tenencia. javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) Tampoco procede el interdicto, como principio general, contra actos administrativos o judiciales, salvo que ellos fueran patentemente arbitrarios. En cuanto a los requisitos del interdicto de retener, hemos dicho: a) Es requisito esencial para la procedencia del interdicto de retener, que el actor invoque y pruebe su condición de poseedor del inmueble al momento de los hechos turbatorios(46) . b) No invocada idóneamente la posesión por el actor, el interdicto no puede prosperar, cualquiera que sea la prueba que contuviera; en un litigio judicial no tienen tanta trascendencia los hechos como las afirmaciones procesales de dichos hechos y su acreditación. Por ello los hechos no afirmados no ingresan a la litis y los no probados tampoco pueden tener virtualidad en ella(47) . Se trata de dos cargas distintas y sucesivas: la carga de la afirmación de los hechos y la de su prueba. Ambas deben ser cumplidas a cabalidad en el proceso, por cuanto el cumplimiento de una sola de ellas tiene iguales efectos que el incumplimiento de ambas. Un hecho no afirmado en tiempo oportuno es un hecho que no ingresa a la litis a la manera de una afirmación procesalmente relevante; y técnicamente el objeto de prueba son las afirmaciones de parte y no los hechos en sí. Y un hecho afirmado y no probado carece de incidencia en la suerte de la contienda, salvo que se trate de un hecho notorio y de público conocimiento(48) . c) Si la actora no ha afirmado idóneamente su carácter de poseedora del inmueble ni ha invocado su legitimación como poseedora sino como propietaria del establecimiento, el interdicto no puede prosperar. Es que, el interdicto legitima al poseedor y no al propietario para iniciarlo(49) . d) El trámite abreviado de los interdictos no autoriza a prescindir de etapas esenciales del procedimiento que obsten a la posibilidad del dictado válido de la sentencia(50) . e) Interdicto o no, las dos fases del proceso (postulatoria y probatoria) se encuentran igualmente en vigor y deben ser satisfechas, en medida aceptable, so riesgo de que el reclamo colapse en caso contrario(51) . Procedimiento Art. 605 — La demanda se dirigirá contra quien el actor denunciare que lo perturba en la posesión o tenencia, sus sucesores o copartícipes, y tramitará por las reglas del proceso sumarísimo. ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) 1. Legitimación activa. Basta que el poseedor o el simple tenedor de un bien mueble o inmueble se encuentre amenazado o perturbado, por actos materiales, en la posesión o tenencia del mismo, para que prospere el interdicto de retener (art. 604, Código Procesal). Por lo tanto, aun cuando pudiera llegar a entenderse que la actora no probó su
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