DER PRIVADO 1 - melina florentin

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	CÁTEDRA: DR. ROBBIANO
	
	FECHA DE EMISIÓN: 2DO CUATRIMESTRE 2013
APUNTES NO OFICIALES
 
	derecho internacional privado
	Este apunte se encuentra constituido por una recopilación lo más resumida y práctica posible de cada uno de los temas tratados a lo largo de la cursada. Dentro de la primera parte, se desarrolla la parte general de la materia, mientras que en la segunda y tercera se analiza la parte especial. Se sustenta de los libros específicamente recomendados por la cátedra, plasmándose todo ello de la forma más entendible posible para una mayor comprensión del estudiante. SE RECOMIENDA NO RESUMIR DEMASIADO ESTE APUNTE.
 
LEER ANTES DE COMENZAR A ESTUDIAR
	BIBLIOGRAFÍA PRINCIPAL
	BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA 
	
- Berta Kaller de ORCHANSKY
	- Sara L. de CÁRDENAS 
- Liliana Etel de RAPALLINI 
Comentarios y recomendaciones para el estudiante:
1) Definitivamente esta cátedra es una de las mejores que he tenido a lo largo de la carrera y, al menos en nuestra cursada, han tenido siempre buenos ánimos para ayudarnos a sobrellevarla de la mejor manera, explicando con excelencia muchos de los temas. Principalmente destaco al profesor Alejandro Núñez, así que darle especial importancia a sus clases, pues son las de mayor relevancia a la hora de rendir.
2) Recomiendo asistir a todas las clases, puesto que no se suele evaluar nada que no se haya hablado expresamente en clase.
3) Pese a que normalmente se cree que es la materia más difícil de la carrera, si se la lleva adecuadamente al día no va a haber mayores complicaciones para su aprobación. De hecho, la considero más fácil que Concursos y Quiebras.
4) Esta cátedra tiene la modalidad de tener 3 parciales, en vez de 2. Denle especial importancia al primer parcial, porque el aprobarlo con una nota superior a 7 va a posibilitar que los siguientes 2 parciales puedan sacarse un 4 en ambos, o un 2 y un 8 (puesto que el segundo y tercer parcial se promedian entre sí, dado que en realidad consiste en un único segundo parcial dividido en dos partes)
5) Lo principalmente importante de los exámenes de la presente cátedra es su PARTE PRÁCTICA, que es eliminatoria en caso de que se haya resuelto mal. Una vez resuelta satisfactoriamente la parte práctica, la teórica no reviste mayores dificultades por su simpleza, si se ha estudiado correctamente.
6) En el segundo y tercer parcial se van a volver a observar temas ya vistos a lo largo de la carrera, pero dentro del ámbito internacional, lo cual es muy interesante. Se tendrá el “gusto” de volver a ver Concursos y Quiebras, Títulos Circulatorios, Sucesiones, Sociedades Comerciales, Contratación Internacional, Adopción Internacional, Matrimonio, Divorcio, Derecho Penal, etc..
7) A diferencia del resto de los apuntes, éste no está hecho en base a los libros y complementado con desgravaciones de las clases, sino a la inversa: está compuesto principalmente por las desgravaciones de las clases y complementado con los libros recomendados por la cátedra. Por ende, recomiendo una lectura previa al tema que van a dar en el día, para saber sobre qué se va a hablar.
8) Si el alumno desea, por alguna razón, ampliar el presente apunte (de todas formas, para mi gusto es autosuficiente) pueden comprar el Manual de Orchansky, el libro recomendado por la cátedra.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(PRIMER PARCIAL)
CONTENIDOS DE LA UNIDAD N° 1
CONCEPTO
Cuando todos los elementos de una relación jurídico-privada son nacionales se está en presencia de una relación jurídico-privada nacional que afecta exclusivamente a una sociedad, y que se rige por el derecho privado elaborado por ésta. Pero las vinculaciones entre sociedades distintas y de los hombres que las forman producen innumerables fenómenos de interpenetración.
Debido a dichos fenómenos, se dice que a una relación jurídico-privada se incorpora un elemento extranjero, y esa presencia de dicho elemento que emana de una relación creada con una sociedad extranjera, transforma a la relación jurídico-privada en internacional. Este hecho social que surgió en base a este tipo de relaciones ha dado origen al Derecho Internacional Privado.
En definitiva, el Derecho Internacional Privado (DIP) es aquel que regula relaciones privadas entre particulares que poseen un elemento extraño al derecho local, y que sin importar el origen de esa relación (ya sea civil, comercial, etc.) plantea una problemática: la de determinar la ley aplicable que regulará la relación y la jurisdicción competente para la resolución de conflictos.
De este concepto surgen los elementos que son necesarios para que una relación jurídica sea considerada de Derecho Internacional Público:
· La relación jurídica debe ser una relación ius privatista (relación entre particulares), pues la relación entre personas públicas pertenece al ámbito del derecho internacional público, a excepción de aquellas relaciones en las que un Estado participa desprendido de su imperium.
· Debe haber un elemento extraño al derecho local, el cual puede aparecer en forma ostensible (se ve a simple vista) o en forma oculta, en aquellos supuestos en que el interlocutor o abogado debe analizar y determinar específicamente si estamos en presencia de una relación ius privatista internacional o no, porque ese elemento extraño no aparece a simple vista (ej: en materia societaria, art. 124 de la ley 19.550)
· Esa relación jurídica debe traer aparejada una problemática: la de determinar, en primer lugar, la ley aplicable que regulará la relación jurídica y, en segundo lugar, la jurisdicción.
Sin embargo, no resulta siempre tan fácil determinar si estamos en presencia de una relación privada nacional o internacional, por lo que hay que atenerse siempre previamente a las normas de Derecho Internacional Privado pertenecientes a cada ordenamiento positivo de cada país. 
A modo de ejemplo, en el Derecho Internacional Privado Argentino, la capacidad de las personas físicas se rige por la ley de su respectivo domicilio, sean las personas nacionales o extranjeras. Esto provoca que si un argentino domiciliado en Argentina vende un bien a un español domiciliado también en Argentina, esta relación es nacional según nuestra normativa, a pesar de que pareciera ser de índole internacional por la nacionalidad del español.
CONTENIDO
Según Biocca, el DIP comprende las materias que conciernen a los derechos de la persona considerada en si misma: familia, sucesiones, bienes y contratos, actos de comercio, sociedades, quiebras, letras de cambio, cheques, transporte terrestre, marítimo y aéreo, reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, extradición, delitos, impuestos, derechos intelectuales, etc. La polémica se centra únicamente sobre la inclusión o no del Derecho penal y el procesal. 
Sin embargo, la necesidad de los pueblos de protegerse del avance de la delincuencia que se internacionaliza es el origen o una de las causas más visibles de la formación del Derecho penal internacional, el cual comprende el conjunto de normas jurídicas cuyo fin es determinar el alcance espacial de eficacia o aplicación de la ley penal nacional o extranjera, ya sea que estas normas se encuentren en la legislación interna o en los tratados internacionales.
OBJETO
El objeto del DIP fue cambiando con el paso del tiempo de la mano de diversas escuelas doctrinarias cuyo análisis será profundizado más adelante. Cada una de estas escuelas definió, según su postura, cual es el objeto de estudio del DIP.
a) Para la doctrina continental europea (o Escuela Italiana) el objeto de estudio era: en primer lugar, la nacionalidad, en segundo lugar la condición jurídica de los extranjeros, y en tercer término el conflicto de leyes.
La razón de esta postura reside en su empleo de la nacionalidad como punto de conexión en las normas indirectas. Sin embargo, entre nosotros no tiene cabida esta doctrina porque el art. 20 de nuestra CN equipara los extranjeros a los ciudadanos nacionalesen el goce de los derechos civiles y porque el punto de conexión utilizado generalmente por el DIP Argentino es el domicilio y no la nacionalidad (art. 6 y 7 del Código Civil)
Ejemplo: Si una persona era italiana, para todas sus relaciones que fuera a hacer en otro país se le debía aplicar la ley italiana, la de su nacionalidad, pues se dice que transportaba por el mundo su derecho aplicable. El segundo objeto del DIP era qué trato se le debía dar al italiano que se encontraba en un país extranjero (condición jurídica de los extranjeros), y por último, al producirse una colisión entre la ley italiana y la extranjera, se decía que el último objeto de estudio era el conflicto de leyes.
b) Para la Escuela Anglosajona, el objeto del DIP se desenvuelve en torno a 2 cuestiones en el siguiente orden: 1) el conflicto de jurisdicción; 2) el conflicto de leyes. Esto es así porque en Londres tenían otro sistema distinto al derecho romano que no es escrito como el de ellos, pues el principio del derecho británico es la oralidad. 
Como consecuencia, los fallos o sentencias de los jueces son creadores de derecho, y es por eso que en el derecho anglosajón, el conflicto de leyes está en segundo lugar, siendo más importante el conflicto de jurisdicción que establece la ley aplicable.
c) Por último, la Escuela Germana sostenía que el problema de conflicto de leyes es el único objeto de estudio que integra el Derecho Internacional Privado. Ya no se habla aquí de nacionalidad, sino de que la ley regulatoria se basa por el domicilio de las personas. Esto es así porque según esta postura, el conflicto de jurisdicciones es también un conflicto de leyes, puesto que la jurisdicción competente que entienda en el caso es fijada por la ley.
Como consecuencia de las reseñas que han dejado estas escuelas, en el DIP actualmente existen 2 sistemas de leyes aplicables en el mundo: países que se basan por la nacionalidad (ej: Italia) y países que se basan por el sistema del domicilio (ej: Alemania, Argentina, Uruguay, etc.). Estos dos sistemas nacieron entre 1850 y 1860, de la mano de la escuela italiana por un lado, y la germana por el otro.
Nosotros, según la cátedra, adherimos al sistema del domicilio pero, a diferencia de los germanos, hemos agregado un objeto más, que es el conflicto de jurisdicción en segundo lugar. 
En nuestro país, los conflictos de leyes que se suscitan son internacionales por la presencia de una relación con uno o más elementos extranjeros conectados con otro u otros sistemas legales, y la solución nos la proporciona el DIP Argentino contenido en las leyes internas (ej: normas indirectas del Código Civil) o en los Tratados Internacionales.
Cabe preguntarse qué clase de leyes son susceptibles de entrar en conflicto. Las leyes civiles y comerciales son las únicas que desencadenan los conflictos de los cuales se ocupa el DIP. Las leyes penales, procesales, administrativas, laborales y fiscales no suscitan auténticos conflictos de DIP porque en tales materias impera (con rarísimas excepciones) el criterio de territorialidad.
FINALIDAD
En cuanto a su finalidad, a través de la consecución de su objeto, el DIP persigue un fin que le otorga especial jerarquía, que es la de otorgar seguridad jurídica a las relaciones ius privatistas.
NATURALEZA JURÍDICA DEL DIP
Según Orchansky, en la determinación de la naturaleza del DIP se enfrenta la postura nacionalista con la internacionalista…
NACIONALISTA: Para los partidarios de esta postura, el Derecho Internacional Privado pertenece al orden jurídico nacional. Es una rama del derecho interno de cada país y emana exclusivamente de la voluntad del Estado. Así, para la posición nacionalista, las normas del DIP constituyen normas de derecho interno. Si bien existen normas resolutorias de conflictos en los Tratados Internacionales, éstos se “nacionalizan” después de su aprobación y ratificación por el Estado.
INTERNACIONALISTA: Por su parte, la concepción internacionalista ubica al DIP dentro del orden jurídico internacional y sostiene que los Estados están obligados, en virtud de la comunidad jurídica existente entre ellos, a adoptar sistemas resolutorios de conflictos que garanticen el respeto al elemento extranjero.
Según esta posición, la existencia misma de las normas nacionales de DIP prueba que cada legislador local ha obedecido al imperativo emanado del orden internacional: el de dictar un sistema de DIP que asegure la coexistencia y satisfaga la necesidad de coordinar el propio ordenamiento jurídico con el de los demás Estados.
Sin embargo, la cátedra sostiene que en forma resumida se puede decir que la naturaleza jurídica del Derecho Internacional Privado se compone de normas directas e indirectas, tanto de derecho público como de derecho privado.
 
CONTENIDOS DE LA UNIDAD N° 2
NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: 
NORMAS DIRECTAS E INDIRECTAS
En cualquier plexo normativo del mundo existen 2 tipos de normas: las directas y las indirectas. Las directas son aquellas que te dan directamente la solución al caso concreto y se encuentran contenidas en las leyes de forma (Cód. de Procedimiento, Ley de Concursos y Quiebras, etc.) y de fondo (Código Civil, Código Penal, etc.), mientras que las normas indirectas son aquellas que te remiten a buscar la solución a otro lado, encontrándose inmersas en las leyes de fondo exclusivamente.
Ejemplo de norma indirecta: “La capacidad se rige por la ley del domicilio”. Por lo tanto, si un individuo de 19 años domiciliado en un país X (cuya capacidad de derecho es adquirida, por ejemplo, a los 21 años) y viene a Argentina a celebrar un contrato de locación, la norma indirecta no nos da la resolución al problema, sino que nos remite a la ley reguladora de la capacidad del país X. Consecuentemente, aunque aquí la capacidad se adquiere a los 18 y él tenga 19, dicho individuo es considerado incapaz también en Argentina.
Las normas de Derecho Internacional Privado (las llamadas normas indirectas), que son las que interesan en esta materia, poseen una estructura similar a las restantes normas jurídicas (normas directas), pero también ciertas cuestiones que las distinguen. Pero un paralelo entre ambos tipos de normas permite observar que ambas poseen un TIPO LEGAL y una CONSECUENCIA JURÍDICA.
a) TIPO LEGAL: Es la parte de la norma que plantea el hecho a tratar, pues contiene la tipificación de ciertos hechos o conductas. Es decir que plantea un supuesto fáctico o de hecho que anteriormente no estaba regulado, pero cuando ese supuesto fáctico acaeció pasó a regularse como forma de prevenir su repetición (ej: antes no se regulaba el homicidio simple como tal, hasta que fue necesario por la producción del hecho). Una vez regulado, el supuesto fáctico pasa a denominarse TIPO LEGAL, porque pasa a estar contenido en la normativa.
b) CONSECUENCIA JURÍDICA: Es la parte de la norma que expresa los efectos jurídicos que la producción de esos hechos o conductas tipificados desencadenan.
Ejemplo de norma DIRECTA: El Código Penal dispone: “Será reprimido con prisión de un mes a un año el que hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por delito”. En este caso, la apología del crimen (tipo legal) acarrea una consecuencia jurídica (prisión de un mes a un año), por lo que: “…el que hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por delito” es el tipo legal, y “Será reprimido con prisión de un mes a un año…” es la consecuencia jurídica.
Pero a la hora a diferenciar a la norma directa de la indirecta, lo primero que podemos observar y debemos distinguir es que la norma directa trae contenida a su vez la solución al tipo legal en su consecuencia jurídica, sin remitir a otra normativa para la resolución del tipo legal. Es decir que nos plantea un tipo legal y una consecuencia jurídica que en forma directa resuelve el conflicto.
Por su parte, el tipo legal de una norma indirecta de Derecho Internacional Privado contiene una situación jurídica que requiere ser precisada (la capacidad,los efectos de un contrato, el derecho de sucesión, etc.), y su consecuencia jurídica no reglamenta directamente la solución respectiva, a diferencia de la norma directa, sino que remite a un ordenamiento que es el que regulará y resolverá dicha situación (así, puede remitir a la ley del domicilio, a la ley del lugar de cumplimiento, etc.)
Ejemplo de norma INDIRECTA: Si decimos que “La sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante”, tenemos que tener en claro que “La sucesión…” es el tipo legal, y “…se rige por la ley del último domicilio del causante” es la consecuencia jurídica. Vemos así que la propia norma no nos da una solución directa, sino que nos remite a la ley que eventualmente solucionará la situación jurídica respectiva, y esta manera de actuar de la norma del DIP es la que le confiere el carácter de norma indirecta.
Para señalar el derecho aplicable al caso que resolverá el tema, la norma indirecta emplea un medio técnico llamado PUNTO DE CONEXIÓN para remitirnos allí. En el ejemplo anterior, el punto de conexión es el “…último domicilio del causante”, por lo que para resolver el conflicto debemos dirigirnos previamente a la ley que lo regula (hay que tener bien presente que el punto de conexión SIEMPRE se encuentra dentro de la consecuencia jurídica de la norma indirecta, y que no existen puntos de conexión en las normas directas)
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS
En esta materia existe un principio general que establece que los casos de derecho internacional privado sólo se resuelven con normas indirectas, y nunca con normas directas, pues aquellos casos que se resuelvan con este último tipo de normas son considerados nacionales. No obstante, este principio admite excepciones muy puntuales, entre ellas la del art. 4 de la Ley de Concursos y Quiebras, el cual resuelve a través de una norma directa un caso de derecho internacional privado.
Según Orchansky, las normas indirectas, dependiendo de la cantidad de puntos de conexión que contengan, pueden ser normas indirectas simples o múltiples. Las múltiples son aquellas que emplean varios puntos de conexión, que pueden actuar en forma subsidiaria, alternativa o acumulativa según el caso.
Sin embargo, la cátedra las clasifica de una forma más sencilla en normas indirectas acumulativas y no acumulativas. El primer grupo se subdivide en normas indirectas simples, subsidiarias y alternativas, mientras que el segundo se subdivide en iguales y desiguales. 
Las normas pueden ser entonces:
1) DIRECTAS
2) INDIRECTAS
a. NO ACUMULATIVAS
1. SIMPLES (con un solo punto de conexión)
2. CONDICIONALES
a. ALTERNATIVAS
b. SUBSIDIARIAS
b. ACUMULATIVAS
1. IGUALES
2. DESIGUALES
NORMAS INDIRECTAS NO ACUMULATIVAS
1. NORMA INDIRECTA SIMPLE: Siempre contiene un tipo legal, una consecuencia jurídica y un único punto de conexión, que es lo que la diferencia del resto de las clasificaciones. Pero puede ocurrir que la norma indirecta tenga 2 puntos de conexión, con lo cual dejaría automáticamente de ser simple. Dependiendo de cómo se encuentren plasmados en el texto normativo, pueden provocar que la norma sea indirecta condicional alternativa o indirecta condicional subsidiaria. 
Los puntos de conexión en estos casos deben ser unidos por un “Y” o por un “O”. El primer supuesto provoca que la norma siempre sea indirecta condicional alternativa porque está dando la posibilidad de elegir uno u otro punto de conexión a voluntad, pero en el segundo supuesto, dependiendo de cómo se haya escrito la norma, puede ser alternativa o subsidiaria.
2. NORMA INDIRECTA CONDICIONAL ALTERNATIVA: Se da en aquellos casos en que los puntos de conexión tienen una igualdad jerárquica, es decir, que a elección del interlocutor o abogado se puede utilizar uno u el otro para la resolución del conflicto internacional (ej: La capacidad se rige por la ley del domicilio y/o por la ley de la nacionalidad)
3. NORMA INDIRECTA CONDICIONAL SUBSIDIARIA: Por otro lado, esta se configura cuando los puntos de conexión no tienen igualdad jerárquica, sino que uno es subsidiario del otro. Es decir que son plasmados con un orden jerárquico, en el sentido de que sólo se podrá utilizar el segundo punto de conexión contenido en la norma cuando por alguna razón no puede utilizarse el primero (ej: La capacidad se rige por la ley del domicilio, o en su defecto, por la ley de la nacionalidad)
Vemos entonces, a modo de concluir, que la unión de ambos puntos de conexión con la letra “y” no da lugar a dudas porque siempre se configura la norma indirecta alternativa. Por otro lado, cuando se implementa la “o” a secas (sin nada más) también es alternativa, pero cuando se establece “o en su defecto”, “o en caso de desconocimiento”, etc., pasa a ser subsidiaria.
NORMAS INDIRECTAS ACUMULATIVAS
Por su parte, ya habíamos dicho que las normas pueden ser acumulativas o no acumulativas. En los tipos de no acumulativas que acabamos de ver, el juez aplica el derecho en forma directa. Por otro lado, las normas acumulativas surgen cuando hay un condicionamiento en la norma al punto de conexión.
Pero ¿qué es lo que se acumula y lo que no se acumula? es el derecho extranjero con respecto al derecho nacional del juez que entiende en la causa. A modo de explicar, en las indirectas simples sólo se aplica un derecho porque hay un punto de conexión, en las indirectas alternativas se aplica sólo el derecho relativo al punto de conexión que se eligió, y en las indirectas subsidiarias se aplica únicamente el derecho que correspondiese.
Se ve en esos supuestos que no se acumula el derecho, sino que se aplica uno sólo, por eso son normas no acumulativas. Pero en las normas acumulativas, el derecho extranjero al cual el punto de conexión nos remite confronta al derecho nacional del juez que entiende en la causa, mejorándolo o limitándolo. Aquí los puntos de conexión aplican varios derechos a un solo caso.
Así, si ese derecho extranjero que viene a resolver el caso mejora o iguala las garantías o beneficios que otorga el derecho nacional aplicable, estamos en presencia de una acumulativa igual, pero cuando las limita estamos en presencia de una acumulativa desigual. Este trabajo del juez de analizar los 2 derechos es lo que en realidad se llama acumulación.
Ejemplo de norma acumulativa igual: “El monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario”. Vemos que si el alimentante se domicilia en otro país, el derecho extranjero confronta con el nacional y sólo será aplicable si mejora los beneficios del alimentado (mejora los beneficios de la ley nacional)
Ejemplo de norma acumulativa desigual: “La obra literaria y artística extranjera disfruta del plazo de protección de su país de origen, siempre que no fuese más largo que el de la República”. Aquí vemos que también hay una confrontación entre el derecho local y el extranjero, siempre siendo aplicable el derecho extranjero cuando ofrezca menos beneficios que la ley argentina, es decir que la condiciona o limita.
CLASIFICACIÓN DE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN
1) REALES: Son aquellos que contemplan a los bienes muebles o inmuebles (ej: lugar de situación de una cosa mueble o inmueble)
2) PERSONALES: Se refieren a las personas, sean físicas o jurídicas (ej: domicilio, nacionalidad, residencia)
3) RELATIVO A LOS ACTOS: Son los relativos a los sucesos entre personas físicas o personas jurídicas (ej: lugar de celebración de un contrato, lugar de perpetración de un delito)
Desde otro punto de vista, se clasifican según su mutabilidad en fijos y mutables…
1) FIJOS: Son los que se refieren a hechos pasados y no pueden ser modificados (ej: lugar de celebración de un contrato, último domicilio del causante, etc.)
2) MUTABLES: Son los que varían según los sucesos y requieren una localización temporal (ej: domicilio)
CODIFICACIÓN EN LATINOAMERICA
El primer antecedente de codificación en Latinoamérica lo ubicamos en 1840, específicamente en Perú, cuando se desarrolló el primer Congreso. Tal Congreso algunos dijeron quefue un éxito, puesto que asistieron casi todos los países de latinoamericanos, pero cuando llegó el momento de suscribir los protocolos, ningún país se presentó, sólo Perú. Es decir que los demás países deliberaron y votaron, pero nunca se llegó firmar acuerdo alguno.
MONTEVIDEO DE 1889: 
El segundo antecedente surge con el otro segundo Congreso más importante de Latinoamérica, que fue el llevado a cabo en Uruguay-Montevideo. Específicamente, este Congreso se desarrolló en el año 1889, en el cual se suscribe el famoso Tratado de Montevideo. Éste Tratado multilateral versó sobre diversos temas jurídicos de índole civil, comercial, etc., y esos tratados vinculan a determinados países de Latinoamérica entre sí.
Como consecuencia, vinculó en materia civil y comercial a Argentina con Uruguay, Paraguay, Bolivia y Perú. Por lo tanto, si una persona domiciliada en Argentina suscribe un contrato con una persona domiciliada en Uruguay luego del año 1889, (pero antes de 1940) no es aplicable el Código Civil o Comercial de nuestro país ni el de Uruguay, sino que es aplicable el Tratado de Montevideo, de 1889, el cual nos remitirá a la normativa que finalmente será aplicable al caso.
MONTEVIDEO DE 1940: 
El tercer antecedente se da en 1940, fecha en la que se produce otro Congreso importante celebrado también en Uruguay-Montevideo. Es el de Tratado de Montevideo del 1940, que sólo vincula a Argentina con Paraguay y Uruguay (en ninguno de los tratados estamos vinculados con Brasil)
¿Cómo se aplican uno u otro tratado? Conforme a la fecha del caso a tratar. Si ocurrió en 1897 será aplicable el Tratado de Montevideo de 1889, y si ocurrió en 1950 será aplicable el Tratado de Montevideo de 1940, salvo que sean casos no regulados por este último tratado o casos que se produzcan entre países que no están vinculados por éste último, pero si por el de 1889. En ambos supuestos, es aplicable el Tratado de Montevideo de 1889.
En el mismo período de 1940, existió otro Congreso que se tradujo en el Código de Bustamante Alsina, que no fue ratificado por Argentina, debido a que ese código siguió el sistema de ley aplicable basado en la nacionalidad, mientras que nosotros seguimos el sistema del domicilio.
Finalmente, si seguimos con el proceso de codificación del DIP, en 1994 se formó el Mercosur (el cual sí nos vincula a Brasil) y todos los protocolos conexos al tratado madre, que es el Tratado de Asunción. Podemos decir que allí termina la codificación en Latinoamérica, por el momento.
Paralelamente a esto, también en Latinoamérica, en 1910 se empezaron a crear las CIDIP (Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado). Argentina ratificó casi todas, pero la más importante es la CIDIP 2, la cual englobó 8 protocolos, siendo específicamente el más importante de estos el que tiene que ver con rogatorias y exhortos (puesto que de allí surge lo relativo a cooperación, reconocimiento de sentencias extranjeras y validación de documentos)
MÉTODOS DE CODIFICACIÓN: ARMONÍA Y UNIFICACIÓN
En el mundo existe una pluralidad de puntos de conexión, pues cada país tiene los propios en su normativa, y eso hace que la solución de conflictos en cada uno de ellos sea distinta según los puntos de conexión que estén contemplados. Por lo tanto, se busca una forma regulatoria que lleve a la uniformidad en las decisiones, y ese método se logra por medio de la armonización legislativa o la uniformidad legislativa, pero ¿qué es lo que armonizamos y qué es lo uniformamos?
Supongamos que en Argentina se sigue adoptando la mayoría de edad a los 21 años, mientras que Italia adopta la mayoría de edad a los 18. Se sabe que el punto de conexión que contempla Italia para regular la capacidad es el de la nacionalidad, mientras que el nuestro es el del domicilio. A partir de este supuesto, veremos cómo actúa la armonización y la uniformidad legislativa…
ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA: 
Si ambos Estados quisieren armonizar esta cuestión relativa a la capacidad, eso consistirá en uniformar el punto de conexión. Es decir que, en ambos Estados, el punto de conexión de la norma indirecta va a quedar uniformada en el lugar del domicilio o en la nacionalidad (uno de los 2) frente a conflictos relativos a la capacidad entre ellos.
En otras palabras, la regulación jurídica interna de la capacidad se deja de lado (la mayoría de edad en Italia se sigue obteniendo a los 18 y la de Argentina a los 21), pero lo que se armoniza es el punto de conexión de la norma indirecta. La armonización se logra a través de la celebración de tratados bilaterales o multilaterales (ej: Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940)
UNIFORMIDAD LEGISLATIVA: 
En este caso, ya no se están uniformando los puntos de conexión, sino que lo que se unifica es el derecho sustancial de los países. Siguiendo con el supuesto anterior, por medio de un tratado internacional entre Argentina e Italia podría producirse que la adquisición de la mayoría de edad en ambos países sea a los 18 años, o a los 21, o a la edad que en aquel convenio se estipule. Es decir que todos los efectos y consecuencias que genere ese instituto van a ser igual en los 2 países.
La unificación legislativa también se logra mediante tratados internacionales, pero hay que tener en claro que en estos tratados de uniformidad legislativa no existen normas indirectas, puesto que las propias normas son las que brindan la solución al conflicto. No ocurre lo mismo en los tratados de armonización legislativa, puesto que estos sí pueden contener normas indirectas.
MANCINI – SAVIGNY - STORY
Estos autores fueron los que marcaron los primeros pasos del DIP en cada uno de sus países. Ellos veían que el ser humano, por el simple hecho de trasladarse, realizaba actos jurídicos en lugares distintos a su lugar de pertenencia, los cuales consideraban que debían ser regulados por una ley. Pero la pregunta era ¿qué ley debía regularlos? ¿La del Estado al que la persona pertenece o la ley del lugar en el que el acto era realizado? Y por último ¿qué es lo que determina si es una o la otra?
Surge de esta manera la figura del TERRITORIALISMO y del EXTRATERRITORIALISMO. Los países territorialistas son aquellos Estados que no aceptan la aplicación de un derecho extranjero en su territorio, por lo que no reconocen efectos en su territorio de sentencias dictadas en países extranjeros, como sucede con Japón. Y los extraterritorialistas son aquellos que no sólo aceptan el derecho extranjero, sino que reconocen los efectos de las sentencias extranjeras (ej: Argentina)
MANCINI (1790-1846)
Italia, antes de conformarse como tal, estaba dividida en Estados, y cada habitante que pertenecía a estos lugares tenía un “sentido de pertenencia” que estaba dado por las características de su propia cultura. No había una identidad en cuanto a la Nación, sino que ellos sentían pertenecer a un lugar por su cultura y se vinculaban en ese lugar mediante el derecho, su propio idioma, su propia religión, etc.
Es por ello que para Mancini, la idea de Nación propiamente dicha no era importante, puesto que lo que hoy es la Nación italiana, en aquellos tiempos estaba dividida. Lo que importaba para Mancini era ese sentido de pertenencia de la persona con el lugar donde había nacido, y a eso él lo llamo nacionalidad. Es decir que ese sentido de pertenencia o nacionalidad no se daba por la Nación, sino por el lugar de convivencia (nosotros, por otro lado, en la actualidad nos consideramos argentinos porque estamos en la Nación Argentina)
Para Italia en aquella época, los elementos del Estado eran la nacionalidad, la libertad (posibilidad de dictar su propia normativa), y la soberanía. Esto es importante saberlo para analizar la teoría de Mancini, que divide al derecho en dos partes, la necesaria y la voluntaria.
La parte necesaria del derecho son aquellas leyes que conforman el plexo normativo del Estado que las partes no pueden desconocer ni dejar de lado, por lo tanto, el individuo la transporta consigo a cualquier lugar del mundo donde vaya, para regularlo (ej: sucesiones, matrimonio,divorcio, etc.). La voluntaria es aquella parte del derecho que el particular va a poder optar por aplicarla o aplicar otra ley (ej: autonomía de la voluntad en la celebración de un contrato comercial)
¿Cómo se relaciona la división bipartita del derecho según Mancini con los elementos del Estado italiano? Si dijimos que la parte necesaria es la que el individuo lleva durante toda su vida en todas las relaciones y actos jurídicos que desarrolle, estando vinculada con su nacionalidad, podemos decir que la parte necesaria del derecho se relaciona con la nacionalidad (es decir que será la ley nacional de la persona la que se aplique en todos aquellos actos que hagan a la parte necesaria del derecho)
Por su parte, la parte voluntaria va directamente vinculada con el elemento libertad, y es lo que hoy conocemos como autonomía de la voluntad de las partes. Pero ¿qué ocurre con el último elemento del Estado, la soberanía? Aunque Mancini no lo sabía en su momento, esta soberanía es lo que hoy conocemos como ORDEN PÚBLICO, puesto que la idea de soberanía englobaba a todas aquellas cuestiones reservadas para el Estado (como dictar las leyes políticas, económicas y sociales) Pero, en concreto, Mancini nunca habló del orden público, pues es una figura que aun no existía.
En consecuencia, cuando debería aplicarse un derecho extranjero a una relación basada en la libertad (por estar regulada por la parte voluntaria del derecho), pero éste colisiona con la soberanía del Estado (actual orden público), ese derecho extranjero no podría ser aplicado. 
FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (1779-1861)
Plantea que todo el derecho continental europeo es similar, porque emana de 2 grandes ramas troncales: del derecho cristiano y del derecho romano. En base a esa similitud que él veía en estos derechos, poco le importaba la idea de la nacionalidad (al contrario de Mancini) y la aplicación del aquellos según la nacionalidad, porque en definitiva su esencia es la misma.
Esta circunstancia provoca que su fuente de interés, a diferencia de Mancini, sea el determinar el asiento jurídico de las relaciones jurídicas, a fin de someterlas al derecho más favorable. Como consecuencia, frente a una relación jurídica determinada se debe aplicar el derecho más conveniente o que más la favorezca, sin importar que sea nacional o extranjero, porque el derecho continental europeo tiene la misma base y, por ende, es similar.
Dicho de otra manera, establece que debe determinarse para cada relación jurídica el dominio del Derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial de esa relación jurídica, sea ese derecho nacional o extranjero, apoyándose en los pilares del Derecho Romano y el Cristianismo.
Esta regla de Savigny es llamada REGLA DE SOLUCIÓN (o solutio). Obviamente que si el derecho extranjero que pretende aplicarse no pertenece al derecho continental europeo, no será aplicado, configurándose de esta manera uno de los límites a la aplicación del derecho extranjero que serán explicados más adelante.
Según su regla de solución, las relaciones jurídicas se rigen de la siguiente manera:
· El instituto jurídico PERSONA, así como el de su capacidad jurídica y de obrar se encuentra sometido al derecho del domicilio, porque éste es el asiento jurídico de la persona. 
· Las COSAS, sin distinguir entre muebles e inmuebles, se rigen por la ley del lugar de su situación, con la única excepción de las cosas muebles que pueden movilizarse, en cuyo caso se rigen por la ley del domicilio de su dueño.
· Las OBLIGACIONES deben estar sometidas a la ley del lugar del cumplimiento, y admite el papel preponderante que la voluntad expresa o tácita puede desempeñar en la determinación de esta ley, haciendo uso de una serie de presunciones para los casos en que las partes no hayan fijado ni expresa ni tácitamente la ley del lugar de ejecución.
· Las SUCESIONES se rigen por la ley del último domicilio del causante. El sistema de la unidad se funda principalmente en la universalidad jurídica del patrimonio y en la voluntad presunta del causante.
· El asiento jurídico del MATRIMONIO (y divorcio) se encuentra en el domicilio del marido en el momento de la celebración, y las relaciones de FILIACIÓN en el domicilio actual del padre.
Según los principios enunciados hasta ahora, el juez de un Estado debe aplicar el derecho local vigente en el lugar del asiento de cada relación jurídica, sin distinguir si este derecho es el de su país o el de un Estado extranjero. Pero existen excepciones muy importantes cuya determinación rigurosa es la parte más difícil de problema.
En presencia de estas excepciones el juez debe aplicar exclusivamente el derecho nacional, aunque el principio exigiera la aplicación del derecho extranjero. Savigny trata por primera vez el orden público internacional como límite a la aplicación del derecho extranjero normalmente competente.
No lo hace bajo esa denominación, sino como excepciones a la comunidad de derecho, y estas excepciones son de 3 clases:
· Leyes de una naturaleza positiva rigurosamente obligatorias: Savigny clasifica a las leyes en permisivas e imperativas. Las primeras nunca constituyen excepciones a la comunidad de derecho y podían ser dejadas de lado por la voluntad de las partes, pero hay ciertas normas imperativas (no todas) que constituyen una excepción por tener por base un motivo moral, como la que prohíbe la poligamia, o un motivo de interés general, como las que restringen la adquisición de la propiedad inmueble a los judíos.
Este tipo de normas imperativas él las llamo como leyes rigurosamente obligatorias, que constituyeron un límite a la aplicación de la ley extranjera. Pero las leyes imperativas que no eran rigurosamente obligatorias, si bien no constituyen un límite a la aplicación del derecho extranjero, no podían ser dejadas de lado por la voluntad (a diferencia de las permisivas)
Como consecuencia, en los países en que existen estas disposiciones rigurosamente obligatorias, deben los jueces rehusar su protección, por ejemplo, al matrimonio polígamo contraído en el extranjero o la adquisición de propiedad a los judíos nacionales de otros Estados. Esto es lo que hoy conocemos como ORDEN PÚBLICO (pero como vimos, en ese tiempo tal instituto aun no existía)
· Instituciones de un Estado extranjero no reconocidas por el local: Ejemplos de esta segunda excepción lo constituyen la muerte civil y la esclavitud. 
Estima Savigny que estas 2 excepciones tienen un carácter de anomalía común en virtud del cual escapan a esta comunidad de derecho, pero debe esperarse que como consecuencia del natural desarrollo del Derecho entre los diferentes pueblos, el número de estos casos excepcionales tenderá constantemente a disminuir, lo cual por cierto y desgraciadamente no se ha cumplido.
· Derecho extranjero no continental europeo: Lo mismo ocurre cuando el derecho extranjero que pretende ser reconocido, en virtud del asiento jurídico, proviene de un Estado no sometido al derecho continental europeo. 
Esto es obvio pues si se recuerda, para Savigny, el justificativo de aplicar un derecho distinto al de la nacionalidad es que ésta no importaba, en tanto todos los países del derecho continental europeo se sustentan de la misma base y esencia (derecho cristiano y romano), pero no sucede lo mismo con los países que no pertenecen al derecho continental europeo.
JOSEPH STORY (1779-1845)
En los Estados Unidos la autonomía legislativa de los Estados federados provocó conflictos entre sus leyes desde el momento de la independencia, y esa circunstancia originó una bibliografía y una jurisprudencia abundantes. 
Joseph Story, juez de la Suprema Corte de New York, sostenía que se debe aplicar derecho extranjero a partir del principio de las comitas gentium (es decir, por cortesía internacional) y a partir de ese principio desarrolló una teoría económica neoliberal. 
A diferencia de Savigny (que no hace una real distinción entre bienes muebles e inmuebles), Story hace una división. Por un lado, dice que los inmuebles deben regirse por la ley del situs(lugar de donde están situados), pero luego se enfoca mucho más respecto de los bienes muebles (sobre todo a las mercaderías) y les da una importancia mayor que a los inmuebles.
Sostenía de esta manera que las mercaderías deben regirse por la ley del domicilio del propietario. Pero ¿cuál era la finalidad de disponerse algo así? La respuesta es fácil: en esos tiempos todas las empresas navieras de transporte tenían domicilio en Estados Unidos. Por consecuencia, las mercaderías que estos transportaban por el mundo para ser repartidas estaban protegidas por la ley de Estados Unidos, por ser la ley del domicilio de su propietario. 
CONTENIDOS DE LA UNIDAD N° 4
ORIGEN DEL DIP: LA GLOSA DE ACCURSIO
En el año 1223, aproximadamente, Acursio efectuó el primer comentario (glosa) a la Ley Romana, más precisamente a la Constitución de Graciano Valentino, mediante la cual se imponía la religión católica a todos los súbditos que estuviesen bajo el imperio. La glosa se identifica con el nombre de CUNCTOS POPULOS.
Dicho glosador, en su célebre Glosa, da nacimiento a la extraterritorialidad del derecho, planteando que el derecho de una ciudad-Estado debía reconocerse en otros Estados, lo cual otorgaría certeza y seguridad a las relaciones jurídicas extraterritoriales.
Allí, Accursio plantea lo siguiente: Si un ciudadano de Bolonia es demandado en Módena, ¿el juez debe aplicar el estatuto de Bolonia o de Módena? Así, basado en la Lex Cunctos Populos, Accursio dice que si las leyes romanas alcanzan sólo a los ciudadanos romanos, el estatuto de Módena sólo alcanza a los ciudadanos de Módena, razón por la cual el ciudadano de Bolonia no debe ser juzgado por su estatuto al que no está sometido, sino por el de Bolonia pero en Módena.
La razón radica en que el estatuto no obliga sino a los súbditos y por lo tanto, quienes están sujetos a un estatuto distinto deben ser juzgados por él. Por primera vez se afirma la personalidad de un estatuto y su carácter extraterritorial. El reconocimiento de la extraterritorialidad del estatuto personal en la Glosa de Acursio señala el nacimiento del Derecho Internacional Privado.
ESCUELAS HISTÓRICAS
Se denominan doctrinas estatutarias al conjunto de reglas elaboradas durante los siglos XIII a XVIII por juristas pertenecientes a distintos países, destinados a resolver los conflictos que se suscitaban entre los estatutos, leyes, costumbres o fuentes de las ciudades, municipios o provincias pertenecientes, generalmente, a una misma unidad política.
Luego de los juristas “glosadores” (como Acursio) surgieron los “postglosadores”, los cuales serán analizados juntamente con las escuelas estatutarias que representaron. En razón del lugar y la época en que fueron formuladas se distinguen 4 escuelas:
LA ESCUELA ESTATUTARIA ITALIANA 
(desde el siglo XIII al XV)
Junto a Accursio, el DIP se originó en la Lombardía durante el siglo XIII. No es fruto del azar ni del ingenio de los juristas, sino consecuencia de una serie de circunstancias políticas y económicas que provocaron la reacción contra el territorialismo material y la búsqueda de soluciones adecuadas. 3 fueron las circunstancias principales que coincidieron para Lombardía fuera la cuna del DIP:
1) La autonomía legislativa de las ciudades lombardas: La cual les posibilitó el dictado de estatutos para regular materias jurídico-privadas, mientras que el Derecho Común conservó vigencia supletoria. Las discrepancias legislativas del Derecho Común con los estatutos de las ciudades entre sí plantearon numerosos conflictos que no podían resolverse mediante la aplicación estricta de la lex fori, por las perturbaciones que traía el tráfico comercial.
2) El intenso tráfico comercial: Pues las ciudades de Lombardía mantenían un comercio intenso por mar y por tierra con países remotos. Este tráfico vinculo a los súbditos de una ciudad con los de otras, pero estas relaciones intercomunales no estaban reguladas por los estatutos de las ciudades. 
Esto traía el inconveniente de que frente a pleito entre 2 personas sujetas a estatutos diferentes no se supiera qué estatuto debía aplicarse para dirimir la cuestión. Pareciera que sólo el Derecho Común podía responder porque poseía vigencia supletoria, pero el Derecho Romano no contenía soluciones para tales problemas.
3) El renacimiento del estudio del Derecho Romano: Este renacimiento se realizó de la mano de los juristas llamados glosadores, mientras que los comentaristas posteriores se llamaron postglosadores, siendo los principales exponentes de la presente escuela los siguientes:
BÁRTOLO DE SASSOFERRATO (EXTRATERRITORIALISTA / 1314-1357)
Es el más importante de los postglosadores y el principal exponente de la Escuela Italiana. Los aspectos fundamentales de su obra, en relación a los conflictos de leyes, pueden sintetizarse así:
Calificó a los estatutos en personales y reales. Los primeros son los que tienen por objeto principalmente a las personas que se encuentran en el territorio que se rige por el estatuto y, subsidiariamente, a los bienes situados allí, mientras que los reales son los que tienen por objeto principalmente a los bienes y subsidiariamente a las personas.
Los estatutos personales pueden ser territoriales o extraterritoriales, mientras que, por otra parte, los estatutos reales son siempre territoriales. Es preciso distinguir los efectos de los estatutos dentro y fuera de la ciudad para la cual han sido dictados:
1) Dentro de la ciudad:
· Los estatutos reales se imponen a todas cosas y personas que se encuentran
· Los estatutos personales sólo producen efectos sobre los súbditos (y no sobre los extranjeros)
2) Fuera de la ciudad:
· Los estatutos reales carecen de efectos extraterritoriales (sólo tienen aplicación en la ciudad)
· Los estatutos personales casi siempre son territorialistas y carecen de extraterritorialidad, pero hay excepciones, teniendo en cuenta de qué tipo de estatuto se trata.
Los estatutos pueden ser entonces…
· PERMISIVOS (casi siempre territoriales)
· PROHIBITIVOS
· Favorables (Extraterritoriales)
· Odiosos (Territoriales)
La distinción entre estatutos permisivos y prohibitivos se basa entonces en la circunstancia de que concedan facultades o las prohíban. La subdistinción entre estatutos favorables y odiosos se basa en la intención de la prohibición:
· Favorables: Los estatutos son prohibitivos favorables cuando la prohibición de realizar un determinado acto es impuesta para la protección y amparo de las personas (como la que declara nulas las donaciones entre esposos o prohíbe testar a los menores de 25 años)
· Odiosos: En cambio, son prohibitivos odiosos cuando está inspirada en odio a alguna clase de personas y son perjudiciales para ellas (como la que excluye a las hijas de la sucesión de sus padres)
En cuanto a los estatutos personales permisivos, como generalmente derogan al Derecho Común con disposiciones excepcionales o de favor, debidas a la benevolencia del legislador, deben reducir sus efectos a los límites territoriales de la ciudad (ej: el estatuto que faculta al hijo de familia alien a juris a testar, o el que permite instituir heredero a un hijo adulterino)
Fuera de la ciudad no se puede hacer uso de semejantes facultades, y los efectos de tales testamentos solo recaen sobre bienes situados en esa ciudad. Pero cuando estos estatutos permisivos no derogan el Derecho Común, pueden ser considerados como extraterritoriales.
Bártolo hizo muchos más aportes, pero los únicos explicados en la cátedra fueron éstos y, por ende, los demás no fueron evaluados.
LA ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA
(siglo XVI)
Todavía existía el feudalismo, por lo que existía una lucha entre la monarquía y los señores feudales. La monarquía tendía a defender el extraterritorialismo, mientras que los señores feudalismos apoyaban el territorialismo.
En esta lucha apasionada entre fuerzas antagónicas también participaron los juristas, y 2 figuras se destacan: Charles Dumoulin representando a la monarquía y la extraterritorialidad, y Bertrand D’Argentré representando al feudalismo y la territorialidad,quienes elaboraron soluciones a los conflictos de leyes de acuerdo a sus propios intereses.
CHARLES DUMOULIN (EXTRATERRITORIALISTA / 1500-1566)
De manera similar a las soluciones utilizadas por los estatutarios italianos, conserva de éstos últimos la clasificación tradicional de los estatutos en personales y reales, pero procura ampliar considerablemente el número de los primeros, que son los que gozan de extraterritorialidad.
El estatuto personal tiene efecto extraterritorial o no, según los casos: 
· En términos generales, si el estatuto removía una incapacidad (con relación al Derecho Romano) o si era un estatuto permisivo, la persona gozaba de capacidad en todas partes, por lo que eran estatutos extraterritoriales.
· En cambio, si el estatuto imponía una incapacidad, caso de un estatuto prohibitivo, la persona era incapaz en todas partes para disponer de los bienes situados en la ciudad donde regía dicho estatuto prohibitivo, pero esa incapacidad no le impedía disponer de los bienes situados en otra ciudad, conforme a cuyos estatutos era capaz. Es decir que estos eran estatutos territoriales.
A los muebles les asigna un situs ficticio y los reputa situados en el domicilio del propietario, cualquiera sea el lugar donde verdaderamente están, por esta razón los muebles se rigen por la ley del domicilio del propietario.
Y la forma de los actos se rige, según él, por la regla locus regit actum (el acto se rige por la ley del lugar en el cual se celebró), la cual se aplica de manera general a los contratos, testamentos o cualquier otra clase de negocios jurídicos.
Pero en donde Dumoulin revela originalidad y contribuye al avance del DIP es en su formulación de la teoría de la autonomía de la voluntad acerca de la ley que ha de regir el contenido de las convenciones. De esta manera, la designación de un estatuto u otro aplicable al fondo de los contratos no es una cuestión jurídica, sino una cuestión de hecho relacionada con investigar su contenido y determinar cuál fue la voluntad de las partes.
Esta voluntad puede ser expresa (aquí la investigación no ofrece dificultades), tácita o presunta. Si es tácita por no estar expresada o encontrarse implícita, el juez debe determinarla interpretando las circunstancias del acto, y si es presunta (por no encontrarse expresa ni poder inferirse de las circunstancias) el juez deberá aplicar el estatuto que las partes presumiblemente hubieran elegido.
Respecto de los delitos, entiende que el extranjero debe ser juzgado según las leyes penales del país donde delinquió, a no ser que la pena prevista sea mucho más grave que la que impone el Derecho Común, en cuyo caso prevalecerá éste.
BERTRAND D’ ARGENTRÉ (TERRITORIALISTA / 1519-1590)
En su glosa se encuentra la disertación “De los estatutos personales y reales” en donde expuso una teoría completa sobre la colisión de las leyes, con un evidente enfoque territorialista. Sostuvo que el territorialismo material estricto debía gobernar a las personas, las cosas y los actos, pero la presión de las circunstancias le obligó a admitir una categoría de estatutos que gozaban de extraterritorialidad. De esta manera, clasificó los estatutos en personales, reales y mixtos.
Son territoriales…
1) Los estatutos reales puros, es decir, los que versan únicamente sobre bienes inmuebles
2) Los estatutos mixtos:
a) Que tienen por objeto los inmuebles, pero indirectamente afectan a las personas (como las leyes sucesorias que establecen un mayorazgo o el reparto igualitario entre los herederos)
b) Los que se refieren directamente a las personas, pero en relación a los actos de disposición sobre inmuebles (como el estatuto que prohíbe las donaciones de inmuebles entre esposos)
c) Los que regulan el estado de las personas, pero influyen en su capacidad para adquirir inmuebles (como el estatuto que rige la legitimación de los hijos, en cuanto origina derechos sucesorios)
d) Los que modifican o restringen la capacidad de las personas de una manera particular (como el estatuto que excluye a las hijas de la sucesión)
Se advierte que los estatutos reales y mixtos sólo se refieren a bienes inmuebles; pues los bienes muebles considerados en sí mismos, y la sucesión mobiliaria se rigen por la ley del domicilio del propietario, según la tesis tradicional seguida en Francia.
Pero la presión de las circunstancias le obligó a admitir una categoría excepcional de estatutos que gozaban de extraterritorialidad: los estatutos personales que reunieron una doble calidad de puros y generales…
· Reunieron calidad de puros por significar total desvinculación con los bienes inmuebles porque, de lo contrario, el estatuto se transformaba en mixto, y por lo tanto, en territorial.
· Reunieron calidad de general, es decir, que establecieron una capacidad o incapacidad general para los actos de la vida civil y no para un acto en particular.
Ejemplos: el estatuto que señalaba la mayoría de edad en 20 años en Bretaña y en 25 años en París; el que prohibía a la mujer casada contratar; el que establecía una incapacidad, y el que declaraba nulos los actos celebrados por personas sujetas a una representación necesaria.
LA ESCUELA ESTATUTARIA FLAMENCO-HOLANDESA 
(desde el siglo XVII a XVIII)
Las provincias flamenco-holandesas, liberadas de la dominación extranjera, acogieron favorablemente la doctrina de D’Argentré (territorialista) redujéndose al mínimo el número de los estatutos personales (porque como ya vimos, casi siempre son extraterritoriales), y sólo admitieron la extraterritorialidad de los estatutos personales puros y generales.
El hecho de que esta escuela sea esencialmente territorialista dificultaba todo lo que tiene que ver con el comercio, lo cual actuó como catalizador positivo y surgió una nueva escuela cuyos principales representantes fueron Pablo Voet (1619-1677), su hijo Juan Voet (1647-1714) y Ulrico Huber (1636-1694)
En la presente escuela flamenco-holandesa se enunciaron 3 axiomas:
1) La ley de cada Estado sólo tiene vigencia dentro de sus límites territoriales y obliga a todos los súbditos
2) Súbditos son todos los que se encuentran dentro del territorio, ya sea en forma permanente o transitoria
3) Excepcionalmente, las autoridades del Estado pueden admitir la aplicación extraterritorial de una ley extranjera, si ella no afecta el poder del Estado o los derechos de sus súbditos Se solía llamar esto como una aplicación de derecho extranjero por cortesía internacional, o más precisamente COMITAS GENTIUM.
El último axioma constituye el aporte más significativo, y la teoría de las comitas gentium (cortesía internacional) fue sometida a diversas interpretaciones:
1) Una primera interpretación le atribuye a las comitas gentium un fundamento práctico y se traduce en un acto de benevolencia del juez. Los motivos egoístas en que se inspira le confieren al magistrado facultades arbitrarias y caprichosas en la aplicación o rechazo del derecho extranjero.
2) Otra interpretación subraya las expresiones utilizadas por los estatutarios holandeses para justificar la extraterritorialidad del derecho extranjero. Dentro de esta corriente, no es el capricho del soberano, sino el interés común de los pueblos el que justifica la extraterritorialidad.
LA ESCUELA ANGLOAMERICANA 
Esta escuela es esencialmente territorialista. Sus máximos exponentes fueron Story, Dicey, Beale y Lorenzen (todos norteamericanos menos Dicey, que era inglés)
DICEY
La teoría de la cortesía constituyó durante mucho tiempo el fundamento de la extraterritorialidad, pero paulatinamente cedió terreno a otra teoría, conocida por el nombre de teoría de los vested rights, cuya traducción literal equivale a la teoría de los derechos revestidos. Dicey básicamente pensaba lo mismo que Story pero aplicándolo en Inglaterra. Tal es así que él mismo reconoció haber consultado la obra de Story y otros autores ingleses.
El principio de la territorialidad estricta, según la cual cada Tribunal debe aplicar exclusivamente su propia ley, constituye el punto de partida obligado de todo sistema conflictual basado enel Common Law (teoría ya vista con Story). 
El problema de la jurisdicción internacional debe resolverse de acuerdo al principio de que el soberano de un país tiene, por medio de sus Cortes, jurisdicción y puede juzgar pura y exclusivamente acerca de los derechos de toda materia respecto de la cual puede dictar una sentencia eficaz, y nunca respecto de las que no puede. Por ello es que la jurisdicción marca la ley competente, y la primera cuestión que debe resolver el juez es el de su propia competencia. 
La eficacia y el reconocimiento de los derechos subjetivos “debidamente adquiridos” bajo el imperio de una ley extranjera supone la intervención de las concepciones jurídicas inglesas que deciden si el derecho ha sido válidamente adquirido, si no tropieza con las excepciones de fraude a la ley, orden público y satisface además otras exigencias de las leyes inglesas. En síntesis, el derecho objetivo es territorial y los derechos subjetivos son extraterritoriales.
Pero la principal crítica a este sistema es que, en definitiva, el derecho que el demandante procura hacer reconocer en Inglaterra pareciera ser un derecho nacido de la ley inglesa y no de una ley extranjera, ya que su “legitimidad” depende fundamentalmente de las concepciones jurídicas inglesas.
JOSE A. BEALE
La teoría de los vested rights fue receptada en los Estados Unidos por el profesor José A. Beale y, según él, la cuestión de los conflictos de leyes se refiere al reconocimiento y a los efectos de los derechos creados en el extranjero. Sus ideas principales son las siguientes:
Dice que todo derecho nace de una ley, pues ésta contiene la previsión legal de que si un determinado acontecimiento se produce, nacerá un derecho válido a favor de una determinada persona. Por su parte, la ley competente es la ley del territorio, la que tiene vigencia exclusiva y excluyente dentro de los límites territoriales, debiendo ser única, ya que es imposible que un mismo acontecimiento desencadene consecuencias contradictorias. 
Cuando un derecho ha nacido bajo el imperio de una ley competente su existencia debe ser reconocida en todas partes. 
Conforme a las reglas sobre competencia aceptadas, los derechos legítimamente adquiridos gozan de reconocimiento extraterritorial, pero ello no significa que necesariamente produzcan efectos jurídicos. Los efectos de un derecho dependen de una ley, y esa ley sólo es la ley del territorio del Estado, la cual fuera de sus límites territoriales no posee vigencia.
Como consecuencia, la ley extranjera y los derechos nacidos bajo su imperio deben ser considerados como un hecho desconocido, pero que puede ser probado. De ese modo los derechos subjetivos válidamente adquiridos en el extranjero son reconocidos y producen efectos porque se opera su re-creación gracias a las reglas nacionales de DIP.
Por otro lado, Beale rechaza totalmente la teoría de las comitas gentium, dado que en lo que concierne a estas cuestiones, la palabra “cortesía” no tiene ningún sentido. Los jueces no pueden aplicar o dejar de aplicar una parte de la ley local, según deseen satisfacer a otro país o bien usar represalias contra él. Los jueces deben, pues, resolver los conflictos de leyes siempre de la misma manera, es decir, conforme al derecho local del país al cual pertenecen.
LORENZEN
Coincide con Beale en su afirmación inicial de que el Estado no debe reconocer la vigencia de ninguna ley extranjera dentro de su territorio. Pero va más lejos: tampoco debe reconocer los derechos adquiridos al amparo de una ley extranjera. Sólo la ley local y los derechos adquiridos al amparo de ella poseen existencia jurídica dentro de las fronteras.
Pero este principio tan radical no afecta a las relaciones jurídicas internacionales, porque si bien el juez les aplica el derecho local para regularlas, no se trata del derecho local correspondiente a las relaciones jurídicas nacionales, sino un derecho especial, creado específicamente por el juez para ellas, similar en todo a la ley extranjera, cuya aplicación directa está vedada. Así es que Lorenzen habla de la teoría de la incorporación judicial (según la cual las sentencias judiciales crean derecho)
En otras palabras, cuando el juez juzga un caso con elementos extranjeros, debe crear una norma idéntica a la extranjera, que sería la normalmente competente para regirla. De ese modo, la relación jurídica privada internacional goza del beneficio de ser regulada por el derecho adecuado a sus necesidades (aun cuando ese derecho sea extranjero) y el Estado por su parte, respeta el dogma de la territorialidad estricta del derecho, pues no aplica ley extranjera, sino su calco nacional.
CONTENIDOS DE LA UNIDAD N° 7
INTRODUCCIÓN
La norma indirecta puede tener aspectos positivos o negativos, y ambos tienen su importancia en cuanto a la aplicación directa o indirecta del derecho extranjero:
Aspecto positivo: Cuando un caso de derecho internacional privado plantea aspectos positivos en la norma indirecta, el juez no puede aplicar directamente el derecho extranjero, sino que antes de hacerlo debe resolver previamente una cuestión. Una vez resuelto ello, recién allí puede aplicarlo.
Estas cuestiones pueden versar en la tipología o en la consecuencia jurídica:
Los aspectos positivos que tienen que ver con la tipología se denominan cuestión previa y teoría de las calificaciones, y el juez no podrá aplicar el derecho extranjero hasta resolver alguna de estas 2 cuestiones. Si por ejemplo la norma indirecta es “La capacidad se rige por el domicilio de la persona”, el aspecto positivo de la tipología es la capacidad. Por otro lado, los aspectos positivos que tienen que ver con la consecuencia jurídica se denominan reenvío. Aquí el aspecto positivo de la consecuencia jurídica sería el domicilio.
CONFLICTO DE LAS CALIFICACIONES
Esta teoría pertenece al aspecto positivo del tipo legal de la norma indirecta, conjuntamente con la cuestión previa (y ambos institutos tienen ciertas similitudes). No obstante, todos los aspectos positivos y negativos (excepto el fraude) son institutos del derecho sustantivo, es decir que se resuelven aplicando normas de fondo. El fraude a la ley no, porque es un remedio procesal.
CONCEPTO
Cuando nos preguntamos qué significa calificar, según esta teoría, algunos doctrinarios sostienen que consiste en definir. Pero la cátedra adhiere a una definición más amplia, considerando que calificar es determinar la naturaleza jurídica del tipo legal, la consecuencia jurídica y el derecho extranjero al cual remite el punto de conexión de la norma indirecta.
Orchansky, por su parte, dispone que calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicación dentro del cuadro de categorías perteneciente a un ordenamiento jurídico.
TEORÍAS CALIFICADORAS
Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas nacionales de DIP, y porque cada ordenamiento jurídico posee un cuadro de categorías propio. Aunque se lograra la uniformidad o la coincidencia de las normas de DIP, los conflictos subsistirían en razón de las distintas calificaciones que a una misma relación jurídica le atribuye cada legislación privada nacional (es decir, lo que para nosotros significa CONTRATO, quizás no lo sea para todos los demás países)
Ejemplos de conflictos de calificaciones: Para destacar la importancia práctica del problema de las calificaciones, ofrecemos los siguientes ejemplos extraídos de la jurisprudencia comparada:
1. Los bienes que deja una persona que muere sin herederos y sin haber otorgado testamento pertenecen al Estado. Pero a veces este derecho se considera como un auténtico derecho hereditario (en el derecho alemán y en el italiano); otras, como un derecho casi feudal de retorno a la corona (en el derecho inglés anterior a 1926); o bien un derecho a los bienes vacantes fundado en la soberanía del Estado (derecho ingles moderno, art. 3588 del Código Civil Argentino)
2. La prescripción liberatoria es considerada una institución de naturaleza procesal en el derecho angloamericano; y una instituciónde derecho sustancial en el derecho alemán y en el nuestro.
En base a esta gran problemática internacional, se han propuesto una serie de soluciones para resolver el conflicto de las calificaciones. En consecuencia, existen 5 teorías calificadoras, 3 de ellas son denominadas teorías normológicas, y las otras 2 son denominadas teorías abstractas. Las teorías normológicas son aquellas que utilizan el derecho de fondo local (Lex Fori) o extranjero (Lex Causae) para calificar, y a partir de uno u otro derecho califican. Por otro lado, las otras 2 teorías no utilizan derecho de fondo para calificar.
TEORÍAS NORMOLÓGICAS
Las teorías normológicas son aquellas que utilizan el derecho de fondo local (Teoría Lex Fori) o extranjero (Teoría Lex Causae) para calificar, y a partir de uno u otro derecho califican y determinan la naturaleza jurídica del instituto. Las 3 teorías calificadoras normológicas son las siguientes:
1) Teoría lex fori: Los partidarios de la calificación según la lex fori afirman que la relación jurídico-privada debe ser calificada de acuerdo al cuadro de categorías que ofrece el sistema jurídico del Estado al cual pertenece el juez que entiende en la causa. Los argumentos jurídicos esgrimidos se fundan en la soberanía y en la autolimitación de la voluntad del Estado
Por su parte, los argumentos prácticos de estos partidarios reside en la imposibilidad natural de proceder de otro modo, puesto que si se pretendiera calificar de acuerdo a la lex causae se caería en un círculo vicioso: ¿cómo precisar la ley competente sin fijar antes la calificación? La calificación es una operación previa y de ella depende la elección de la norma indirecta, que a su vez designa la lex causae. 
Por necesidad lógica, la relación debe ser calificada en una categoría del sistema jurídico nacional, o sea en una categoría perteneciente a la lex fori. Este sistema admite 2 excepciones en que debe calificarse según la lex causae:
· La primera excepción se da cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien, pues la ley soberana es la ley que regula el lugar en el que se encuentra el bien, a efectos de brindar seguridad jurídica a las transacciones de bienes.
· La segunda tiene que ver con el dominio de la autonomía de la voluntad. La calificación de una relación contractual debe ser hecha de conformidad a la ley elegida por las partes.
En definitiva, estamos en presencia de la teoría lex fori cuando el juez que entiende en la causa aplica su propio derecho para calificar. Esta teoría es tildada de “territorialista” porque se entiende que fue dictada por el legislador nacional para que sea aplicada por sus propios jueces.
Ejemplo dado en clase: Si tenemos una norma indirecta que dice que “Los contratos se rigen por la ley del lugar de cumplimiento” y el lugar de cumplimiento de un contrato celebrado en Argentina es Chile, se dice que si se inicia una acción en Argentina, el juez argentino califica bajo la teoría lex fori si aplica nuestro Código Civil para calificar la tipología (determina la naturaleza jurídica del aspecto positivo del tipo legal con su propio derecho, es decir, determina qué se entiende por CONTRATO en Argentina) 
2) Teoría lex causae: Por el contrario, estamos en presencia de la teoría lex causae cuando el juez que entiende en la causa aplica el derecho extranjero al cual remite el punto de conexión de la norma indirecta para calificar. Quienes son partidarios de esta teoría sostienen que cada regla legal debe tomar su calificación del sistema jurídico al que pertenece (que es el del país al cual nos remite el punto de conexión de la norma indirecta)
Estos doctrinarios no están de acuerdo en calificar según la lex fori puesto que consideran que se estaría calificando una relación nacida en el extranjero conforme a las concepciones del sistema jurídico local del juez que lleva adelante la causa.
Ejemplo dado en clase: Siguiendo el supuesto anterior, se dice que el juez argentino califica bajo la teoría lex causae si aplica la normativa chilena (a la cual remite el punto de conexión de la norma indirecta) en vez de nuestro Código Civil, para calificar la tipología, determinando qué se entiende por CONTRATO en Chile.
Obviamente que los abogados de las partes intentarán que se aplique el derecho que más le convenga a su cliente, sea la ley local o la extranjera. Pero hay que tener en claro que es el juez que entiende en la causa quien finalmente tomará la decisión de adherir a la teoría lex fori o a la teoría lex causare a través de su sentencia, y una vez que haya elegido no habrá vuelta atrás, sin perjuicio de que su sentencia pueda ser eventualmente apelada. 
3) Teoría de la coordinación: Esta teoría coordina a la lex causae con la lex fori. La calificación de los términos de la norma de DIP se efectúa por la lex fori y la calificación del derecho sustancial se realiza por la lex causae.
Así, primero el juez califica a la norma indirecta con su propio derecho, para luego verificar si lo que establece su derecho local es similar a lo que dispone el derecho extranjero al cual nos remite el punto de conexión.
Ejemplo dado en clase: Siguiendo el supuesto en estudio, el juez argentino determina qué entendemos por CONTRATO mediante el Código Civil, y luego verifica si lo que para Argentina es un CONTRATO lo es también para Chile. Una vez hecho esto, si surgieran discrepancias entre ambas normativas, el juez deberá elegir alguno de los 2 derechos dictando sentencia.
TEORÍAS AUTÁRQUICAS O ABSTRACTAS
Como vimos, tanto la teoría que recomienda calificar según la lex fori, como la que confiere la calificación a la lex causae, “nacionalizan” la relación extranacional, puesto que la ubican en el cuadro de categorías de un derecho nacional, ya sea el propio o el extranjero.
El inconveniente es que “nacionalizar” una relación jurídico privada internacional supone forzar su auténtico contenido hasta adaptarlo a un molde nacional, el cual a veces es perjudicial porque el cuadro nacional puede carecer de categoría apropiada para la relación (por ignorar la institución)
Estas razones indujeron a varios autores a intentar un nuevo sistema, surgiendo de esta manera las otras 2 teorías que faltan desarrollar, las teorías abstractas o autárquicas, las cuales no utilizan derecho de fondo para calificar. Son las denominadas teoría apriorística y teoría empírica.
1) Teoría autárquica apriorística: Según Rabel, las calificaciones se resuelven comparando las distintas legislaciones buscando la concepción funcional mediante la ratio iuris (razonamiento del derecho) de la norma de colisión. Es decir que las calificaciones deben elaborarse sobre la base del derecho privado comparado.
Es decir que las categorías jurídicas deben interpretarse, para una mayor correspondencia con las categorías de los otros ordenamientos, mediante la comparación entre los distintos institutos de los diversos sistemas jurídicos, que deberá tener en cuenta no sólo las palabras usadas y la escritura, sino principalmente la función para determinar las analogías existentes entre soluciones dadas a un mismo problema.
A modo de explicar, Rabel parte de aquel principio savigniano diciendo que el derecho continental europeo emana de 2 grandes ramas troncales: el derecho romano y el derecho cristiano. Entonces, la forma en que se regula la capacidad (por ejemplo) en uno de los países pertenecientes a tal derecho continental, es muy similar a la del resto.
Como consecuencia, en virtud del método deductivo e inductivo, partía de una premisa general de lo que es la capacidad (siguiendo con el ejemplo) en el derecho continental europeo, y ello lo aplicaba a todos los países donde se producía el hecho jurídico. Pero fue una teoría de difícil aplicación y que no tuvo reconocimiento judicial. 
2) Teoría autárquica empírica: Lea Meriggi acepta en principio la conclusión de Rabel, en el sentido de que se debe calificar sin utilizar el derecho. Pero partiendo de esa base, sostiene que no sólo los institutos son conocidos por emanar de esas 2ramas troncales, sino que éstos pertenecen a categorías distintas.
Según ella, calificar es buscar la definición-tipo que responde a la concepción universal de ese fenómeno determinado, y se la descubrirá en parte recurriendo al Derecho comparado. Pero discrepa de Rabel cuando observa que una sola definición tipo no es posible, pues puede ocurrir que una misma relación sea definida en una legislación como una cuestión de forma y en otra como una cuestión de capacidad, sin que sea posible ubicarla en una u otra.
Entonces, ante la imposibilidad de armar una definición tipo mediante el derecho comparado, sostiene que se deben jerarquizar las calificaciones en 2 categorías: Personales (referidas al estado y capacidad de las personas, las relaciones de derecho de familia, derecho sucesorio y la dominación) y territoriales (lex fori, lex loci actus, lex rei sitae). De esta manera, debe calificarse primero conforme la ley personal y después por la territorial.
Pero la crítica a esta teoría es que establecer un orden de categorías y jerarquizar los distintos institutos, dentro de ellas, es otorgarle una valoración a la normativa que la misma no establece. La norma es ajena de cualquier valoración axiológica (dentro de una misma norma no se puede decir que un instituto regulado allí es más o menos importante que otro, pues todos son iguales)
CALIFICACIÓN POR FUNCIÓN
Cuando calificamos, más que definir lo que estamos haciendo es comparar 2 cosas (opuestas o similares): por un lado la naturaleza jurídica que se le da a un instituto en el derecho extranjero en cuestión, y la naturaleza que se le da a éste en la ley del juez que entiende en la causa. Pero no se puede comparar un instituto extranjero con uno nacional, si en el territorio nacional no existe.
A modo de ejemplo, el instituto de la CÁFALA es un instituto desconocido de nuestro derecho, pero no en el derecho musulmán, pues allí se regula. Esto provoca que el juez deba informarse acerca de cuál es el supuesto fáctico que aquel instituto regula y cuál es el derecho protegido. Pero ya no lo hará según la lex fori, sino según la normativa extranjera lex causae.
Siguiendo el ejemplo, el juez deberá analizar y entender que la CÁFALA es un instituto propio del derecho musulmán. Una persona otorga en CÁFALA a su hijo varón a otra persona, para que le explique las artes de su progreso y crecimiento, para que lo eduque, y éste chico le va a otorgar una obediencia debida al igual que le había otorgado a su padre.
Una vez observado esto, se lo puede asimilar entonces al instituto de la adopción, en base a la función que ésta cumple en el territorio musulmán. Esto es una calificación por función.
CUESTIÓN PREVIA
La cuestión previa es un tema procesal incidental que el juez debe resolver, debiendo tener conexidad a la cuestión principal, y ser resuelto antes que ésta última.
En otras palabras, la cuestión previa surge cuando la solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones denominadas previas, preliminares o incidentales, por deberse resolver con antelación a la principal. Esto implica tener que determinar cuál es el derecho aplicable a la misma cuestión previa, pues de su resolución depende cómo se resuelve la cuestión principal, dada la conexidad que existe entre ambas.
A raíz de esta problemática surgieron 4 teorías acerca de cómo se debe resolver la cuestión previa:
1) Se debe aplicar a la cuestión previa el derecho sustancial que rige a la misma.
2) Se debe aplicar a la cuestión previa la norma indirecta aplicable a la misma.
3) Se debe aplicar a la cuestión previa el derecho sustancial que rige para la cuestión principal.
4) Se debe aplicar a la cuestión previa la norma indirecta aplicable a la principal.
Quedará a criterio del juez aplicar alguno de los 4 derechos, según sea más conforme o conveniente a la naturaleza jurídica de la relación jurídica.
La cuestión previa es una figura estrictamente procesal y tramita por vía incidental. Aparece antes o durante la tramitación de la cuestión principal. Nunca se puede plantear una cuestión previa luego de una sentencia, pero sí antes, conjunta o posteriormente a la demanda. Se debe resolver antes porque puede llegar a cambiar el sentido de la sentencia. Puede solicitarlo cualquiera de las partes o quien tenga intereses en la causa.
Algunos ejemplos de casos de cuestión previa son los siguientes:
1) Según algunas legislaciones, la adopción no es válida si el adoptante, al tiempo de efectuarla, tenía descendientes legítimos.
Si se plantea como cuestión principal la validez de una adopción, puede suscitarse como cuestión previa la legitimidad de un descendiente del adoptante. Las reglas del DIP que puede utilizar el juez son: o las pertenecientes al ordenamiento local (norma directa o indirecta fori) o las pertenecientes al ordenamiento jurídico extranjero, cuyo derecho privado rige la cuestión principal (norma directa o indirecta causae)
2) Un caso muy trascendental explicado por la cátedra es el caso “Ponnoucannamalle c/ Nadimoutoupolle” resuelto en 1931 por la Corte de Casación francesa. Con motivo de un juicio sucesorio se planteó la cuestión previa de la legitimidad de una adopción. 
Nadimoutoupolle era una familia de origen inglés que se fue a vivir a la India. El padre de familia tenía varios hijos legítimos, pero igualmente decide adoptar un hijo allí (Soccalingam). La ley francesa, por su parte, prohibía la adopción cuando el adoptante tenía hijos legítimos. En cambio el derecho hindú, conforme al cual se efectuó la adopción, no contenía una prohibición similar.
El hijo adoptivo se casa con una hindú y tuvo un hijo legítimo, pero Soccalingam muere y, con posterioridad, su padre adoptivo (Nadimoutopolle) realiza un testamento bajo la normativa hindú, desheredando a su nieto adoptivo (hijo de Soccalingam), y luego muere también. A los bienes situados en Cochinchina, y que integraban el patrimonio del causante, les era aplicable la ley francesa.
El nieto adoptivo, representado por su madre, solicita la impugnación del testamento diciendo que su hijo era heredero de su abuelo adoptivo en representación de su padre Soccalingam
Pero le rechazan la demanda, diciendo que como el proceso sucesorio se abrió en la Conchichina bajo el derecho francés, éste derecho regulatorio de la cuestión principal prohibía la adopción cuando el adoptante tenía hijos legítimos. Es decir que si bien la adopción es válida conforme a las disposiciones de la ley hindú, no resulta válida para el derecho francés y, por ende, tampoco tuvo legitimidad para heredar.
La cuestión previa, que era resolver la legitimidad del nieto adoptivo, se resolvió entonces no conforme al derecho de la cuestión previa, sino que se resolvió con el derecho sustancial de la cuestión principal. La opinión de la justicia francesa es que la disminución de la legítima de sus descendientes por parte del nieto adoptivo, cuando la legislación francesa vedaba la adopción existiendo hijos legítimos, afectaba el orden público francés.
Esto nos lleva a reflexionar en el sentido de que aplicar indiscriminadamente la noción del orden público conlleva a soluciones erróneas en el ámbito internacional, dejándose de lado los principios de equidad y justicia.
SOLUCIONES PROPUESTAS
La doctrina alemana se pronuncia a favor de que, frente a casos de cuestión previa, se aplique la norma indirecta causae, solución que puede ser formulada así: Para la solución de una cuestión previa deben aplicarse las reglas indirectas contenidas en el ordenamiento jurídico cuyo derecho privado RIGE LA CUESTIÓN PRINCIPAL.
El fundamento y la justificación de la solución conforme a la norma indirecta causae pueden sintetizarse en el propósito de lograr la armonía de las decisiones entre los tribunales nacionales y extranjeros.
Critica: 
La armonía internacional de la sentencia, principal argumento de la solución “norma indirecta causae” provoca una grave desarmonía interna. En efecto, una misma cuestión (como la validez de un matrimonio) puede discutirse como cuestión previa