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Material Publicado en: XI Encuentro de Colegios de Abogados sobre Temas de Derecho Agrario. Rosario. 2016. LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN LA SEMILLA Y LAS CREACIONES FITOGENETICAS. EL USO PROPIO DE LA SEMILLA EN LA LEGISLACION ARGENTINA. Por Andrea Lucia Sarnari1 Abordar el estudio jurídico sobre variedades vegetales y las semillas, su propiedad intelectual y su uso, es necesariamente una tarea, para los juristas, compleja. Los avances de la ciencia en materia biotecnológica, muchas veces vertiginoso y revolucionario, acumulan la necesidad de observar y resolver, ya no solo una cuestión jurídica alrededor de los vegetales, sino que también se involucran temas, políticos, económicos, socio-culturales y éticos. Analizaremos en el presente trabajo la legislación vigente en materia de propiedad intelectual en creaciones fitogenéticas y semillas en Argentina, en el marco de los acuerdos internacionales, dada la multiplicidad de intereses, públicos y privados, que rodean a la propiedad intelectual vinculada a ellas y su relación con el derecho del uso propio por parte del agricultor. Tendremos en cuenta los factores que inciden en las decisiones administrativas y jurídicas sobre la interpretación de la norma, entre ellos el poder que han adquirido algunas empresas dedicadas a la biotecnología aplicada al agro, y los efectos que genera la monopolización de conocimientos y desarrollo tecnológico, y que las mismas normativas intentan que no suceda. El desarrollo de este trabajo esta dado en un contexto nacional donde un actor central de la industria biotecnológica, ha optado de manera unilateral, como medio de protección de su derecho de propiedad intelectual, ya no por el esquema vigente del derecho del obtentor, ni siquiera la ley de patentes, sino una alternativa privada, contractual, con fuertes presiones comerciales y políticas. Cuando nos referimos a la protección de la propiedad intelectual en variedades vegetales o semillas, diferenciamos dos cuestiones dentro de la protección legal, por un lado la innovación en materia de variedades vegetales y por el otro de innovaciones biotecnológicas, referida a las incorporaciones de construcciones genéticas a una determinada especie o variedad2. En el primer caso la regulación y protección estará dada por la ley de Semillas, en el segundo por la Ley de Patentes. 1 Abogada. Miembro del Instituto de Derecho Agrario del Colegio de Abogados de Rosario-Miembro de la Comisión Nacional de Semillas. 2 Rafael Correa. Director del Centro Interdisciplinarios de Derecho Industrial y Económico de la Universidad de Buenos Aires (CEIDIE). Encuentro ley de semillas en la Biblioteca Nacional. Toctumi Ediciones.2014. Este análisis y entendimiento sobre la protección a la propiedad intelectual en las Semillas en Argentina, lo observaremos desde dos ópticas diferentes: por un lado quienes propenden a una protección cada vez más amplia y estricta de la propiedad intelectual en vegetales proveniente de la industria semillera y biotecnológica, que podemos observar en declaraciones públicas y judiciales3; y por el otro lado el sector que observa la protección de la propiedad intelectual resguardando el derecho del fitomejorador, el agricultor, la biodiversidad, los recursos genéticos y la soberanía alimentaria4. La protección biotecnológica y la propiedad intelectual en vegetales. Los modos o sistemas de protección de la propiedad intelectual en las obtenciones vegetales, reconocidos por el Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADIPC) firmado en la Ronda Uruguay del GATT de 1994 y aprobado en Argentina por ley Nº 24.425, son dos: El sistema del Derecho del Obtentor, donde la protección recae esencialmente sobre una variedad y se limita al material de reproducción o multiplicación con fines comerciales, quedando afuera de su ámbito de protección el producto (como si lo hace el sistema de patentes). A través de este sistema de protección se reconoce al agricultor la potestad de reserva y siembra de la semilla obtenida de su cosecha, para uso propio o para su uso o venta como materia prima o alimento, reconocido como el derecho del agricultor; el sistema de protección que estamos desarrollando a su vez reconoce la excepción del fitomejorador, mediante la cual no necesitará autorización del obtentor para una posterior mejora o creación de otra variedad, cuestión diferenciadora del sistema de patentes en que solo existe esta excepción para el caso de uso experimental para investigación sin fines comerciales. El otro sistema consiste en el de Derecho de Patentes de Invención, que establece una protección a los vegetales similar a la de los inventos. El ADIPC en su artículo 27.3 establece que las patentes podrán obtenerse por todas las invenciones, siempre que se reúnan los requisitos de novedad, actividad inventiva y aplicación industrial, y podrán recaer sobre productos o procedimientos, en todos los campos de la tecnología. Este artículo sostiene asimismo que los miembros podrán excluir las plantas de la pantentabilidad, 3 “Monsanto Technology LLC c/ Instituto Nacional de la Propiedad Industrial s/ Denegatoria de Patente”. Cámara Civil y Comercial Federal. Sala III. Consultado en http://www.rubinzalonline.com.ar/fallo/14449/ en fecha 10-8-2016. 4 Aldo Pedro Casella. “Derechos del Obtentor y del Agricultor: la cuestión en Argentina a la luz de los Convenios Internacionales y del Derecho Comparado”. IV Encuentro de Colegios de Abogados sobre TEMAS DE DERECHO AGRARIO. Año 2002. http://www.rubinzalonline.com.ar/fallo/14449/ pero en este caso deberán protegerlos mediante un sistema sui generis o mediante una combinación de ambos. En Argentina la Ley de Patentes no permite el patentamiento de plantas, tampoco los procedimientos esencialmente biológicos para su reproducción5. Así lo establece el art. 6 en su inciso g de la Ley 24.481, por el cual “no se considerarán invenciones a los efectos de esta ley, toda clase de materia viva y sustancias preexistentes en su naturaleza”.6 La misma norma expresa en su artículo 7 que “no son patentables… la totalidad del material biológico o genético existente en la naturaleza o su réplica, en los procesos biológicos implícitos en la reproducción animal, vegetal y humana, incluidos los procesos genéticos relativos al material capaz de conducir su propia duplicación en condiciones normales y libres tal como ocurre en la naturaleza”7. El decreto reglamentario de la ley, viene a aclarar la norma con un artículo explícito, “No se considerará materia patentable, según lo establecido en los art. 7 y 8 de la Ley, a las plantas y los animales y los procedimientos esencialmente biológicos para su reproducción”8. En el caso argentino la Doble protección, esto seria por un sistema sui generis como el del Derecho del obtentor y la ley de patentes, no está permitido por la adhesión que nuestro país realiza al Convenio UPOV 78, ratificado por ley 24376 del año 1994. El artículo segundo de Convenio sostiene, sobre las formas de protección, “que cada Estado de la Unión puede reconocer el derecho del obtentor previsto en el presente convenio mediante la concesión de un título de protección particular o de una patente. No obstante todo Estado de la Unión, cuya legislación nacional admita la protección de ambas formas, deberá aplicar solamente una de ellas a un mismo género o una misma especie botánica”9. Argentina prevé en su legislación la protección a través de la ley de semillas mediante el sistema del derecho del obtentor. El Convenio UPOV 78 establece a través de su articulado los alcances del derecho del obtentor y sostiene que “el derecho concedido al obtentor tendrá como efecto someter asu autorización previa o la producción con fines comerciales o la puesta en venta o la comercialización del material de reproducción o de multiplicación vegetativa. El material de multiplicación vegetativa abarca las plantas enteras de la variedad…no será necesaria la autorización del obtentor para emplear la 5 Salvador Bergel. “Requisitos y Excepciones a la patentabilidad. Invenciones Biotecnológicas”. Derecho de Patentes. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires 1999. 6 Ley 24481. Art.6 7 Ley 24481. Art. 7 8 Decreto Reglamentario 590/95 de la Ley 24481. Art. 4 9 Acta UPOV 78. Art 2 variedad como origen inicial de variación con vistas a la creación de otras variedades, ni para la comercialización de éstas…”10. Los alcances establecidos en UPOV 78 se encuentran consagrados además en nuestra Ley de Semillas en su art 27 que establece “No lesiona el derecho de propiedad sobre un cultivar quien entrega a cualquier título semilla del mismo mediando autorización del propietario, o quien reserva y siembra semilla para su propio uso, o usa o vende como materia prima o alimento el producto obtenido del cultivo de tal creación fitogenética”11. Desde un tiempo a esta parte, un período bastante prolongado, la industria semillera viene reclamando más protección y control sobre el uso de la semilla, en un cuestionamiento sostenido al uso propio realizado por el productor. Argumenta la industria semillera, que el uso propio, volver a utilizar la semilla obtenida por el productor, viola los derechos de propiedad intelectual sobre la variedad cultivada, pretendiendo para su compensación el cobro de regalías sobre la semilla reservada para uso propio. Este reclamo tiene su centro argumentativo establecido en que mediante el sistema de uso propio se promueve la proliferación del mercado ilegal de semillas denominado “bolsa blanca”. Estos sectores frecuentemente sostienen que los titulares poseen una patente sobre la variedad, siendo que el derecho del obtentor consagrado en nuestra legislación, le otorga al titular la exclusividad de producir y vender el material de reproducción o multiplicación de la variedad12. Estamos en presencia de dos cuestiones que merecen regulaciones legales diferentes y que han generado discusiones entre sectores, por la confusión que genera mezclar temas que son de distinto abordaje. En efecto, por un lado tenemos el debate sobre la protección de la propiedad intelectual mediante uno u otro sistema, y como se compensa económicamente el desarrollo tecnológico y por otro lado va del control de comercio de semillas, que requiere de un control más estricto y con mayor intervención del Estado, a través del organismo competente para ello (INASE). En este sentido, la legislación actual que protege la propiedad intelectual de la semilla establece que “el derecho del obtentor le otorga al titular la exclusividad de producir y vender el material de reproducción o multiplicación de la variedad”, he aquí dos cuestiones en las que encontramos respuesta a lo planteado precedentemente, por un lado entonces, el producto cosechado no integra el derecho del obtentor bajo la protección de la propiedad intelectual, pues no se vende como materia de reproducción sino como materia prima o grano; por otro lado, el derecho de la propiedad intelectual que protege al obtentor, encuentra su límite en el uso propio, ya que en este caso el 10 Acta UPOV 78. Art 5 11 Ley 20247. Art. 27 12 Aldo Casella. Periódico La Tierra. 1 de Marzo de 2004. Federación Agraria Argentina productor se reserva para su uso la semilla, pero de ninguna manera existe venta o transferencia a terceros de material de reproducción. El Derecho del Obtentor en el marco de su regulación en la LEY de SEMILLAS. El uso propio en la legislación Argentina, posicionamientos. La Ley 20247, Ley de Semillas y Creaciones Fitogenéticas, sancionada en el año 1973 y posteriormente reglamentada por el decreto 2183/91, redactado para adecuar la norma a UPOV 78, tiene como objeto y se propone regular la creación, multiplicación y comercialización de la semilla, la protección de la propiedad de los cultivares para los creadores, y garantizar la mejor semilla con identidad y calidad al productor que use de ella. El Derecho del Agricultor a reservar semilla para su uso propio está garantizado en el art 27 de la Ley de Semillas sosteniendo que no lesiona el derecho de propiedad sobre un cultivar quien reserva y siembra semilla para su propio uso. Hemos dicho que las variedades vegetales en nuestro sistema se protegen a partir del sistema del derecho del obtentor que podemos definir como el derecho de propiedad intelectual, manifestado como la facultad que le otorga la ley de excluir a terceros de la realización de ciertos actos que la misma determina, o someterlos a su autorización13. Queda por fuera de esa protección la semilla que reserva el productor para su siembra (aquí no se vende ni entrega como material de reproducción) y queda excluida también la venta o entrega como materia prima (el grano) con el mismo argumento esgrimido anteriormente. De la misma manera este derecho del obtentor encuentra su límite cuando la utilización de la variedad protegida se utiliza para el desarrollo de nuevas variedades, consagrada en la ley como la excepción del fitomejorador. Queda excluido en esta protección el semillero o multiplicador que ha realizado un contrato de licenciamiento para producir semillas y comercializarlas como material de reproducción, que en dicho caso deberá reconocer la propiedad intelectual de su obtentor pagando la regalía correspondiente y obteniendo su autorización para realizarlo. En cuanto al derecho al uso propio, consideramos que limitándolo o quitándolo, convierte a la semilla para el agricultor en un insumo que anualmente deberá volver a adquirir y en su caso pagar por su uso. De este modo será un insumo de producción imprescindible de adquirir por fuera de su explotación agrícola o compensar por su uso a quien claramente ha tenido, al igual que el productor, una injerencia en su selección y mejoramiento de la variedad, por ello la importancia de su consagración legislativa. 13 Correa, C. citado en “Patentamiento y regalías en semillas. Un país que resigna Soberanía” ED. Federación Agraria Argentina. 2005. La intervención del Estado y los procesos de control. Custodiar el cumplimiento del objeto de Ley de Semillas consistente en regular la creación, multiplicación y comercialización de la semilla, la protección de la propiedad de los cultivares para los creadores, y garantizar la mejor semilla con identidad y calidad al productor que use de ella, requiere de un permanente control de los procesos y la comercialización por parte del Estado, a través del INASE (Instituto Nacional de Semillas). El control del comercio de semillas, viene siendo una deuda del Estado en su intervención virtuosa, entendiendo que no es inocente ni casual que así sea, sino que la presión de las grandes empresas biotecnológicas/semilleras, de carácter transnacional, la ejercen para avanzar no solo sobre la patentabilidad de vegetales sino también sobre el comercio y sobre el uso propio del agricultor y logrando en muchos casos sus resultados y desviando el foco de control de los organismos estatales. En este sentido, se ha generado una confusión en el debate de la protección de la propiedad intelectual, cuya violación pareciera radicar en el uso propio del agricultor, cuando en verdad se configura en la comercialización ilegal de semillas. Ahora bien, en el afán de controlar el comercio de semillas, e incluso el de granos, las empresas han ejercido el poder que poseen para lograrla intervención del Estado en pos de sus intereses. De este modo en el año 2003, lejos de controlarse el comercio de semillas se dictó la Resolución 52 por la SAGPyA, requiriendo de los productores a informar la cantidad y variedad de semillas utilizadas o que se van a utilizar en siembra de soja, trigo y algodón, bajo las sanciones establecidas en el art. 38 de la Ley de Semillas (20247). Luego en el año 2007 el INASE vuelve a dictar una resolución (80/07) con el fin de contar con información sobre la utilización, destino y manejo de semilla sembrada de soja y trigo, creando un registro a tales fines y obligando al productor a efectuar declaración jurada a tales fines. Esta resolución es modificada por la Resolución INASE 187 del año 2015 con la finalidad de mejorar el control de la Resolución 80/07 y actualizar el Registro de Usuarios creado por dicha norma. Este sistema de control sobre el productor, y sobre el uso propio de semillas de soja y trigo, deberá ser tomado como efectivo para lograr de parte del Estado conocimiento sobre la realidad y definir luego políticas públicas que sigan garantizando el derecho. En la realidad no hace más que seguir confundiendo la opinión pública entre el uso propio de la semilla (derecho del agricultor establecido en la legislación) y la violación de los derechos de los obtentores en la comercialización ilegal de semilla, que se configura en otro eslabón de la cadena de producción de semillas, entre quienes justamente “comercializan” de manera ilegal (la denominada bolsa blanca). Es indispensable para resguardar los derechos del obtentor, y propender a la mejora tecnológica, centrar el control en el comercio de semillas, y no sobre el uso propio del que refiere el art. 27 de la Ley de Semillas y Creaciones Fitogenéticas, generando una carga permanente para el agricultor de justificar su derecho. El sistema de control privado sobre la cadena comercial. Abuso de Posición Dominante. Los intereses que rodean la semilla y el grano de Soja. El encuadre legal argentino, que parece ser insuficiente para cierta industria biotecnológica y semillera a generado algunos procesos que hoy afectan la cadena comercial desde la semilla hasta el grano. En los últimos años se ha dado una modalidad contractual, en la que se establece el cobro de los derechos de patentes sobre una tecnología incorporada en la semilla de soja, pero no sobre la semilla, sino sobre el grano obtenido en la cosecha. Encontramos aquí el debate sobre el Agotamiento del Derecho, principio universalmente aplicado a los derechos intelectuales por el cual el poder del titular del derecho se agota en la “primer venta” (esto es en la bolsa de semilla). El sistema comenzó siendo un acuerdo entre el productor que utilizaba dicha semilla y la empresa propietaria de la “licencia”, luego el control era complejo y se avanzó sobre la cadena comercial para lograr su cobro efectivo en el momento de liquidación del producto con destino de exportación. De este modo se firmaron acuerdos entre la empresa “poseedora de la patente”14 el productor, acopiador/cooperativas y exportadoras. Esta modalidad contractual, excede, viola lo regulado por el derecho del obtentor, incluso el de protección de las patentes, y se convierte a su vez, por las características de la operatoria, en un abuso de la posición dominante de una empresa, en el mercado de comercialización del producto. Sucede en el caso, que la empresa desarrolladora de biotecnología vegetal, pretende el patentamiento sobre vegetales, ejerce presión por eliminar el uso propio de semillas, o convertirlo en oneroso, y toma un camino de regulación privada (contractual) para imponer condiciones desde la compra de la semilla hasta la venta del producto cosechado. De esta manera, la empresa biotecnológica se convierte en un “socio” de la cosecha del agricultor que cultiva una variedad con su tecnología desarrollada; al decir de Carlos Correa “las patentes crean un monopolio legal que, en general, provoca un aumento de los precios como consecuencia de la falta de competencia para un producto/proceso determinado”15. Pareciera que desde siempre la semilla era sólo un grano de semilla, pero a partir de los desarrollos biotecnológicos y los métodos implementados, se ha convertido en un grano, con genes y tecnología fácilmente detectable mediantes sistemas impuestos por la misma Compañía que desarrolla la tecnología incorporada. Identificando el tipo de grano, con que tecnología o genes cuenta ese grano, se puede tener un seguimiento de trazabilidad, desde su creación, siembra y trayecto de comercialización. 14 Al momento del trabajo no se conoce con exactitud el patentamiento de la tecnología que integran los contratos. 15 Carlos Correa. Derechos de Soberanía y de Propiedad Intelectual sobre los Recursos Genéticos. Redes. 1995. Vol. 2. Pág. 63. Con estos acuerdos se cierra la libertad de comercialización de la cosecha determinando cuales operadores del comercio son los autorizados por el dueño de la tecnología para recibir, acopiar el grano y finalmente comercializarlo. Simultáneamente la empresa firma contratos de control y cobro de tecnología con los acopiadores e intermediarios en el comercio, y finalmente con los exportadores, que no pueden recibir mercadería sin antes haber realizado los controles y el cobro en nombre de la Licenciataria. Los controles a los que referimos, son los denominados análisis de detección de tecnología dentro del grano. El Ministerio de Agroindustria dictó Resolución 140/2016, exigiendo que los sistemas, procedimientos o métodos de control cuenten con autorización previa del Organismo. Estas conductas comerciales constituyen prácticas restrictivas de la competencia comercial, de modo que constituyen un perjuicio al interés general, y configuran Posición Dominante en el Mercado por parte de quien detenta los medios para hacerlo. Conclusiones El tema que nos ocupó en este trabajo estuvo signado por los diferentes intereses que afectan a los actores de la cadena comercial y uso de semillas en argentina, relacionado específicamente con la propiedad intelectual sobre vegetales. Si bien hemos visto como se afectan algunos derechos o se consagran en la legislación vigente, también hemos analizado un tema de actualidad que se verifica a través de la modalidad contractual que se ha comenzado a utilizar en los negocios jurídicos de compra, uso y venta de cierta semilla (soja) que afecta intereses en toda la cadena y que pretende sortear la intervención del Estado en su implementación de políticas públicas en la siembra, acopio y exportación de granos. Intentamos dar claridad al régimen legal vigente y propender a una mayor y mejor protección de la propiedad intelectual de los obtentores vegetales, sin afectar derechos adquiridos y esenciales, en la producción y comercialización de granos y alimentos argentinos. Entendemos que la doble protección de la propiedad intelectual en el caso argentino no se configura, pues por un lado se protegen procedimientos biotecnológicos (Ley de patentes) y por otro se protegen las variedades vegetales (ley de semillas). Ahora bien la interferencia que en los hechos, según lo que hemos expuesto, de algún sector biotecnológico, de propender al cobro de cánones o regalías por el uso de tecnología patentada interfiere de tal modo en la comercialización de la cadena agrícola, que vuelve inefectiva la protección del sistema DOV que contiene la Ley de Semillas, convirtiendo en ilusorio el derecho del agricultor al uso propio. La protección intelectual debe ser un instrumento que garantice el desarrollo biotecnológico, los recursos genéticos, la biodiversidad, la soberanía alimentaria y la diversificación productiva, sin importar menoscabo en el derecho del usuario final, el agricultor,quien tiene el deber de propender al desarrollo productivo nacional y de los recursos fitogenéticos en el marco de la conservación de los recursos naturales. Para ello, será necesario propender a un sistema legal que permita delimitar los alcances y el agotamiento de los derechos entre el sistema de patentes ( para los desarrollos biotecnológicos) y el sistema DOV, garantizador de los derechos de los obtentores y semilleros, contemplando la biotecnología y sus alcances, con especial resguardo en los derechos de los agricultores quienes desarrollan la actividad productiva y el interés general de la ciudadanía en cuanto a la preservación de sus recursos naturales y la soberanía alimentaria.
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