Problemas Propios de la Estructura de la Norma de Derecho Internacional Privado

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Problemas Propios de la Estructura de la Norma de Derecho Internacional Privado. 
Conflicto de Calificaciones, Reenvío e Incidencia Previa. Las Leyes de Orden Público y la Cláusula de Reserva: sus presupuestos, características y consecuencias. La excepción del Fraude a la Ley en el derecho Internacional Privado. 
Desarrollo
Las normas internacionales no son todas uniformes y las grandes situaciones que se presentan en los factores de conexión, muchos de ellos no son fijos, no son estables como por ejemplo el Principio de la Lex Rei Sitae (Los bienes muebles o inmuebles se van a regir por la ley del lugar donde se encuentren situados), éste es estable, allí no tiene problema porque los factores de conexión no pueden ser cambiados, la situación se plantea cuando un factor de conexión se puede aplicar para que el agente utilice un ordenamiento jurídico positivo diferente al de la lex fori, ésta es la ley que le tiene que ser aplicada, entonces el utiliza un factor de conexión que le va a permitir al agente utilizar un ordenamiento jurídico positivo distinto en detrimento de su lex fori, la ley del lugar que le corresponde ser utilizada ¿Por qué? 
Respuesta: Porque si utiliza su ley no le va a permitir hacer cualquier situación que quiera hacer como por ejemplo resulta que en Venezuela está prohibido el matrimonio entre hijastro y padrastro, entonces que hace este ciudadano utiliza un factor de conexión ¿Cuál es ese? 
Respuesta: El del domicilio, él cambia su domicilio y se va a vivir a la ciudad de New York, después de un año de haber cambiado su domicilio, la ley que le va a corresponder a este agente es la ley de New york, entonces allá si le permite casarse padrastro e hijastro mientras que en Venezuela no se lo permitía, que pasa con este ejemplo que cuando venga a Venezuela y pretenda aplicar un exequátur a esa acta de matrimonio del Estado de New York, pues Venezuela no lo va a aceptar porque cometió lo que se denomina en el DIP como un Fraude a la Ley, y esto sucede ¿Por qué? 
Respuesta: Porque los factores de conexión no son estables algunos que si son fijos como el principio de la Locus regit actum y el principio de La Lex rei sitae ¿Por qué el Principio de la Locus Regit Actum es estable, no puede ser modificado? Respuesta: Porque las solemnidades son de cada uno de los estados, el Principio de la Autonomía de la Voluntad le va permitir a los agentes decir cual es el ordenamiento jurídico que ellos van a utilizar, pero una vez que digan cual es el ordenamiento jurídico que ellos vas a utilizar, ellos no pueden cambiar las exigencias que ese Estado que ha sido seleccionado por ellos le va a determinar para poder realizar cierto acto jurídico. 
Por ejemplo: Vamos a suponer A y B se enamoraron en México pero resulta que ellos deciden casarse en la isla de Aruba entonces según el principio de la Locus Regit Actum, ellos pueden por la autonomía de la voluntad decir el lugar donde se van a casar pero las exigencias del acto es de orden publico del lugar que ellos previamente hayan seleccionado, en el caso ejemplo para contraer matrimonio. Entonces esa facilidad que le permite al agente, que le da derecho al agente de utilizar un ordenamiento jurídico positivo diferente al que le correspondía cuando el que le corresponde le restringe ciertas actividades o ciertos hechos o actos jurídicos que él pretendía realizar, pues simplemente aplica un factor de conexión que le va a permitir la utilización de un ordenamiento jurídico positivo diferente en detrimento a la ley del lugar. 
Por ejemplo: Una persona de 70 años viudo, que ya le ha dado toda la cantidad de dinero que ha querido a sus hijos, los cuales ya son profesionales pero él se enamoro de una chica mucho más joven que él pero se enamoraron y el le quiere dejar todos los bienes que el tiene a su nuevo amor, la ley venezolana no se lo permite porque afectaría la legitima, entonces el dice en Venezuela no me lo permite pero Inglaterra si me lo permite, que hace este ciudadano, aplica un factor de conexión cambia su residencia de Caracas a Londres viven un año allá y allá hace el testamento, él esta aplicando el factor de conexión que le va a permitir utilizar un ordenamiento jurídico diferente pero que si le va a permitir, entonces se va a Inglaterra da el testamento y todos los bienes se los deja a su novia. Pero si bien es cierto que él puede aplicar un factor de conexión como lo es el domicilio, no es menos cierto que hay otro factor de conexión que es el Principio de la Lex Rei Sitae, entonces hay choque de dos factores de conexión donde uno se lo permitió pero el otro no, en el caso ejemplo dado, la Lex Rei Sitae le va a decir usted dejo como herencia de todos sus bienes a la enamorada pero los bienes encontrados en el territorio nacional se rigen por la ley venezolana. Los factores de conexión permiten al agente usar un ordenamiento jurídico positivo diferente al que le corresponde. El deber ser es que este agente actúe siempre de buena fe porque esta se presume y la mala hay que demostrarla. 
El Derecho Internacional Privado va a ser aplicado a normas de derecho particular, entre particulares, de normas de derecho privado y sobre todo en el derecho mercantil. Si se tiene la capacidad adquirida en Venezuela y la persona aplica un factor de conexión, cambio el domicilio, éste no restringe la capacidad, si se tiene 18 años y en Venezuela se le permite contratar, y aplica un factor de conexión, cambio de domicilio y va a contratar en New York donde la mayoridad es de 21 año para contratar, entonces la persona contrata los servicios de un abogado, quien alega el Art. 17 de la LDIP que indica que el cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida, entonces en New York le van a permitir contratar-hacer sus actos jurídicos, igual que se aplicaría la Lex in favore negotii, entonces si va a poder contratar allá aunque la mayoridad es de 21 años porque es de derecho privado, pero resulta que como tiene 18 años, en Venezuela se le permite entrar a todas las discotecas pero en New York no porque son normas de derecho público o de orden público y no normas de derecho privado. Las normas de derecho privado regulan las relaciones de los particulares con el Estado, pero de carácter privado, y de los particulares entre si, mientras que las normas de orden público son las establecidas por el Estado para los particulares pero no pueden ser relajadas. En España es difícil lograr una licencia de conducir de quinto grado ante la cantidad de requisitos a cumplir diferente que en Venezuela, por ello nadie se puede se llevar la licencia de conducir venezolana para allá porque no se la permiten. El DIP afecta a las personas, bienes y actos pero nunca a normas de orden público. 
El Fraude a la ley se va a diferenciar en el derecho internacional privado del fraude a la ley en el derecho interno, que en el derecho interno no hay conflicto de leyes, en derecho interno es la inobservancia maliciosa de un ordenamiento jurídico positivo como por ejemplo: La insolvencia del deudor que aunque no tiene liquidez tiene bienes para pagar, pero como ellos pueden ser objeto de pretensión de sus acreedores, vende los bienes a otras personas y se insolventa, allí hay un fraude a la ley; la persona que declara sus impuestos falsamente dando falsas informaciones para pagar menos, allí a un fraude a la ley en el derecho interno, esta es la inobservancia maliciosa, allí existe el dolo inmediato, pero cuando se habla de Fraude a la ley en el Derecho Internacional privado, es la inobservancia maliciosa de la lex fori mediante la aplicación de un factor de conexión que le permite al agente utilizar un ordenamiento jurídico positivo diferente en detrimento de la ley que debió haber usado (Ejemplo: Las personas que se fueron a New York y se casaron). 
En el fraude a la ley del Derecho Intencional Privado hay conflictos de leyes y se aplica un ordenamiento jurídico positivo diferente que le permite al agente obtener mayores beneficios.
Elementos del Fraude a la Ley
El fraudea la ley tiene tres elementos que son concomitantes, esto indica que si falta uno de ellos no se va a dar el fraude a la ley, tienen que existir todos los elementos, ellos son: 
1. El dolo: La intención de cometer el fraude a la ley.
2. La utilización de un factor de conexión.
3. Que la ley defraudada sea la ley que le corresponde al agente. La ley del lugar ojo no la ley nacional. Porque a partir del año 99 cuando entra en vigencia la LDIP restringe el Art 9 CC:
Artículo 9 CC.- Las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas obligan a los venezolanos, aunque residan o tengan su domicilio en país extranjero.
Según el Art 16 y 17 de la LDIP: Que el estado y la capacidad de las personas se va a regir por la ley de su respectivo domicilio y el domicilio de una persona se conseguía donde estaba su residencia habitual y por lo tanto, en los requisitos del fraude a la ley, no es su ley nacional sino la del lugar donde tiene su residencia habitual. Para que el domicilio produzca efectos de haber transcurrido no menos de un año. Entonces los tres elementos son concomitantes, es decir, tienen que darse los tres elementos 
El fraude a la ley no es así de sencillo o de subjetivo.
 ¿Cuándo aplicamos o desarrollamos la institución o aportamos nosotros, que en determinado acto jurídico se pudo o no haber cometido un fraude a la ley? 
Respuesta: Cuando el agente pretenda utilizar un acto jurídico dictado por un juez extranjero o por una autoridad extranjera y pretenda que esa decisión produzca sus efectos en el territorio nacional (Caso ejemplo planteado), eso es el exequátur. Recordar cuando se habló de la eficacia extraterritorial de las leyes y de las sentencias y la diferencia que había entre la utilización de una ley extranjera por un juez patrio y la decisión traída de un juez extranjero para que produzca los efectos en el territorio nacional. Entonces ¿Qué pasa? Respuesta: Ejemplo del señor que se enamoro y le dejo el testamento a su novia allá en Londres, para que ese testamento produzca efectos en el territorio nacional tiene que traerlo apostillarlo a Venezuela y aplicarle el exequátur, cuando se declare ejecútese de esa sentencia o decisión es cuando va a producir los efectos en Venezuela, pero eso no es tan sencillo, porque se hace como una especie de juicio, siendo el Tribunal Supremo de Justicia el competente en Sala Político Administrativa a excepción , que se trate de decisiones graciosas, donde el Tribunal competente es la Corte de Apelación del lugar donde se pretenda que esa decisión produzca sus efectos, para ello se abre una Litis, va la parte que pretende aplicar el exequátur a esa decisión, pero también los herederos también aportan. Es ahí donde se de muestra que se cometió el fraude a la ley. 
Excepción del Fraude a la ley
Para que se cometiera el fraude a la ley, tienen que estar los tres elementos, hay situaciones, decisiones judiciales extranjeras que pareciera que estuvieran los tres elementos del fraude a la ley, pero cuando en verdad se analiza nos estamos dando cuenta que no están los tres elementos del fraude a la ley.
Ejemplo: Vamos a imaginarnos el mismo caso del padrastro que se casa con la hijastra, pero esta vez no son unos colombianos, esta vez estaba un señor de 40 años que se caso con una señora de 55 años y que tiene una hija de 30 años, ellos se casaron aquí en Venezuela y vivieron muy felices, resulta que después la señora se enferma y está en enfermedad terminal y los médicos les dicen que ya la señora no tiene salvación que le quedan dos o tres años de vida y recomiendan que debe tener un ambiente sano sin tanta contaminación, donde haya paz, tranquilidad y calidad de vida, resulta que ellos deciden irse a vivir a España. Pero en el ínterin antes de que muera la señora, el padrastro y la hijastra se enamoran, la señora muere y tienen ya ocho años en España, donde no hay impedimento para que ellos puedan casarse, se casan un año después de la muerte de la señora, vienen a Venezuela y pretenden aplicarle el exequátur a esa acta de matrimonio, si vemos no hubo dolo, en este caso falta uno de los elementos que es el dolo, si bien es cierto que se fueron a España no se fueron con la intención de aplicar un factor de conexión que le permitiera utilizar un ordenamiento jurídico que si aceptara el matrimonio entre ellos, entonces cuando venga esa acta de matrimonio para Venezuela, un abogado puede demostrar que no están los elementos del fraude a la ley porque no existe el dolo y para que se cometa el fraude a la ley debe haber dolo que es uno de los requisitos indispensable, entonces es allí donde estaríamos en la Excepción del Fraude a la ley.
Ejemplo: Resulta que en Colombia también prohíben el matrimonio entre padrastro e hijastra, resulta que el padrastro se enamora de su hijastra, que viven en Colombia, y se pretende casar con ella, se divorcia de su esposa, ellos son colombianos y viven en Colombia, donde no le permiten casarse, aplican un factor de conexión y se van a New York, donde un año después se casan, después que se casan se vienen a Venezuela y pretenden registrar el acta de matrimonio, aplicarle el exequátur para que produzca efectos en el territorio nacional, cuando van a hacer el exequátur y se abre la litis allí el abogado puede demostrar que si bien es cierto que hubo dolo que hubo la aplicación de un factor de conexión que les permitió utilizar un ordenamiento jurídico positivo distinto que le aceptara el matrimonio entre padrastro e hijastra, no es menos cierto que la ley defraudada no es la venezolana sino que la ley defraudada fue la ley colombiana, por lo tanto, no están los extremos necesarios para que se cometa un fraude a la ley. OJO 
Investigación: 
El exequátur es la autorización por medio del cual, el órgano judicial de un país le da la fuerza ejecutoria a una sentencia extranjera pasada en autoridad de cosa juzgada.
En Venezuela, la LDIP establece que para que se puedan desplegar todos los efectos de la sentencia extranjera, ella debe cumplir con los requisitos señalados en el Artículo 53 de tal norma, ellos son:
1.- Que hayan sido dictadas en materia civil o mercantil o, en general, en materia de relaciones jurídicas privadas;
2.- Que tengan fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la Ley del Estado en el cual han sido pronunciadas;
3.- Que no versen sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles situados en la República o que no se haya arrebatado a Venezuela la jurisdicción exclusiva para conocer del negocio;
4.- Que los tribunales del Estados sentenciador tengan jurisdicción para conocer de la causa, de acuerdo con los principios de jurisdicción consagrados en la legislación venezolana;
5.- Que el demandado haya sido debidamente citado y se le hayan otorgado las garantías procesales en orden a una razonable posibilidad de defensa;
6.- Que no sea incompatibles con una sentencia anterior que tenga autoridad de cosa juzgada; y que no esté pendiente ante los tribunales del país, un juicio sobre el mismo objeto y las mismas partes iniciado con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia extranjera.
El Reenvío 
Cuando se explicó la estructura de la norma en conflicto, ¿Qué habla esta estructura de la norma en conflicto? 
Respuesta: La estructura de la norma en conflicto del DIP dice, a diferencia del derecho interno donde está la formula si es A debe ser B si no es B debe ser C supuesto de hecho- consecuencia jurídica, establece que cuando hay un supuesto de hecho surge un factor de conexión que va a establecer entre dos o más ordenamientos jurídicos positivos llamados a conocer cuál de ellos es el que posiblemente aplique la consecuencia jurídica y ¿Por qué se dice posiblemente aplique la consecuencia jurídica? Respuesta: Porque no necesariamente ese Estado que la ley venezolana o que la ley del lugar estableció que era el estado competente para aplicar su ordenamiento jurídico, puede que cuando llegue allá diga ese Estado yo no soy el competente, el competente es otro Estado, si eso sucede se estaría enpresencia de lo que se denomina un Reenvío. Anteriormente cuando no estaba en vigencia la LDIP, el reenvió se podía hacer de manera indefinida y se clasificaba en grados los cuales eran tantos países u ordenamientos jurídicos que se llamaron a conocer para aplicar su ordenamiento jurídico en determinada controversia menos uno y da el grado, por ejemplo: Participaron cinco Estado por ende el grado del reenvío era de cuarto grado, ya que eran cinco ordenamientos jurídicos positivos llamados a conocer menos uno, muy parecido a lo del grado del parentesco.
Ejemplo: Un venezolano domiciliado en Argentina muere en España cuando estaba de vacaciones, para la ley venezolana la sucesión se abre en el país de nacimiento del causante, entonces la controversia se apertura y la ley de España dice que el llamado a conocer de la sucesión es Venezuela por haber nacido allí y mandan el expediente para Venezuela para que conozca ¿Qué dice Venezuela? Respuesta: No señor por mandato del 993 CC dice que “La sucesión se abre en el momento de muerte y en el lugar del último domicilio del de cujus.” Entonces España envía a Venezuela y Venezuela envía a la Argentina. 
A partir del la entrada en vigencia de la LDIP se acaban los reenvíos indefinidos, y el máximo grado que debe alcanzar un reenvió es hasta segundo grado ¿Por qué? Respuesta: Por mandato del artículo 4 LDIP que dice que: “cuando un ordenamiento jurídico extranjero declara competente la ley de un tercer Estado que, a su vez, se declare competente, va a ser éste el que va a conocer, cuando un ordenamiento jurídico declara competente la ley venezolana va a conocer la ley venezolana, en los otros casos no previstos se va aplicar el ordenamiento jurídico positivo que indique la norma venezolana.
Reenvío
Artículo 4 LDIP: Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho de un tercer Estado que, a su vez, se declare competente, deberá aplicarse el Derecho interno de este tercer Estado.
Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho venezolano, deberá aplicarse este Derecho. 
En los casos no previstos en los dos párrafos anteriores, deberá aplicarse el Derecho interno del Estado que declare competente la norma venezolana de conflicto. 
Análisis: Un Estado extranjero dice que es competente el ordenamiento jurídico de un tercer Estado que a su vez se declare competente, ahí no hay problema, es decir, un Estado extranjero esta diciendo que un tercer Estado es competente y él esta reconociendo que es competente por ende la norma venezolana se queda tranquila. Ahora si un Estado extranjero dice que la competencia es Venezuela, ésta lo acepta sin ningún problema. Ahora cuando se presente otro caso, si se presenta un tercer supuesto, va a ser el que dice la ley venezolana por ende no se va a entrar en discusión.
Ejemplo: El caso de la sucesión planteada en diferentes formas, y entra en conflicto tres o cuatro Estados, sino se da en los dos primeros ¿Cuál va a ser competente? Respuesta: El que dice la norma venezolana, que acorde al Art 993 CC, dice que la sucesión se abre ¿Cuándo? 
Respuesta: En el momento de la muerte y ¿Dónde?
Respuesta: En el último domicilio, y lo que dice la norma venezolana es lo que se va aplicar. En el caso ejemplo respecto a la sucesión va a conocer es Argentina, que es el domicilio.
El venezolano que murió en España domiciliado en Argentina, se caso en Colombia pero se divorcio en Bolivia, en este caso conoce Argentina, pero es factible que los herederos legítimos le interese que sea Venezuela, ésta dice que no va a conocer de eso porque la ley venezolana dice que es el lugar del último domicilio (Donde tiene su residencia habitual, Art 11 de la LDIP: El domicilio de una persona física se encuentra en el territorio del Estado donde tiene su residencia habitual, en concordancia con el Art 16 y 17 ejusdem) del causante, entonces la alternativa que tienen es aplicar el Principio de la Lex Rei Sitae donde los bienes que dejo el de cujus y están en territorio nacional se van a regir por las leyes patria venezolana y no por la de Argentina. Ese ejemplo es de Derecho de Familia. Por ello el Art 4 LDIP acaba con esas situaciones y plantea dos clara pero en los otros supuestos va a conocer el que diga la norma venezolana. 
El venezolano que disponga de bienes en cinco países, cada uno de ellos va a conocer aplicando los Principios del DIP generalmente aceptados, es decir, el Principio de la Lex Rei Sitae. No puede permitir ningún país que los bienes que se encuentren e su territorio se rijan por la ley de otro país (Orden de Prelación Fuentes del DIP)
Si bien es cierto que un principio de la ley es la equidad, la igual, la justicia, dar a cada quien lo que le corresponde, también lo es que los principios a que se refiere el Art 1 de la LDIP es el Principio del Estatuto Personal, el Estatuto real, Autonomía de la voluntad y la Locus Regit Actum, (OJO con esos principios, son prácticamente los mismos factores de conexión pero ya en una forma más abstracta, es decir, más amplia).