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POLITÉCNICO DE COLOMBIA FORMACIÓN CONTINUA DIPLOMADO: DERECHO LABORAL DOCUMENTO DE APOYO CÓDIGO: NO APLICA VERSIÓN: 2 Página 1 de 13 Licencia de maternidad. La licencia de Maternidad es un descanso remunerado de 18 semanas que la ley confiere a la mujer que tiene un hijo, que es pagado por el empleador y reconocido por la EPS. ¿Quién tiene derecho a la licencia de maternidad? La licencia de maternidad está regulada por el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo y aplica tanto para mujeres vinculadas con un contrato de trabajo, como las que están vinculadas con un contrato de prestación de servicios quienes deben afiliarse como independientes. Toda mujer que dé a luz a un hijo, incluso si este fallece, y que sea trabajadora vinculada mediante una relación laboral o que cotice a salud como independiente, es decir, que este derecho lo tienen todas las mujeres que estén afiliadas a una EPS como cotizantes. La licencia de maternidad aplica también para la madre adoptante en las mismas condiciones que la madre biológica, considerando que en este caso la licencia inicia desde el día en que el hijo adoptado le es entregado oficialmente. Requisitos para tener derecho a la licencia de maternidad. Los requisitos aquí señalados son los exigidos por la EPS para reconocer y pagar la licencia, pero en caso de no cumplirse esos requisitos, el empleador debe en todo caso pagar la licencia, pues el contrato de trabajo no se suspende por una licencia de maternidad, y la trabajadora seguirá teniendo derecho al salario pactado. Para que la EPS reconozca y pague la licencia de maternidad, se requiere cumplir una serie de requisitos. Estos requisitos están contemplados en el decreto único 780 de 2016, que fija las condiciones en que la EPS reconoce la licencia de maternidad. POLITÉCNICO DE COLOMBIA FORMACIÓN CONTINUA DIPLOMADO: DERECHO LABORAL DOCUMENTO DE APOYO CÓDIGO: NO APLICA VERSIÓN: 2 Página 1 de 13 Los requisitos que se deben cumplir son básicamente 3: A continuación, abordamos con más detalle cada uno de estos requisitos. 1. La licencia de maternidad requiere ser cotizante al sistema de salud. Para que una trabajadora pueda acceder a la licencia de maternidad, requiere estar afiliada como cotizante a una EPS. Este derecho no favorece a la mujer beneficiaria en salud, ni a quien esté afiliada al régimen subsidiado. La EPS paga la licencia de maternidad si previamente le han pagado cotizaciones. 2. La necesidad de haber cotizado durante el periodo de gestación. El artículo 2.1.13.1 del decreto 780 de 2016 exige que, para pagar la licencia de maternidad, la trabajadora debe haber cotizado durante todo el tiempo de gestación. Si ese no fuere el caso, se puede pagar proporcionalmente de acuerdo con el tiempo cotizado, siempre que la falta de cotización se deba a que se inició a cotizar luego de iniciada la gestación no a que luego haya incurrido en mora o se haya desafiliado. 3. La cotizante debe estar al día con el pago de las cotizaciones. La EPS paga la licencia de maternidad siempre que la afiliada esté al día con el pago de las cotizaciones a la fecha del parto. Al respecto dice la norma antes citada en su tercer inciso: Ser afiliada como cotizante. Haber cotizado durante el periodo de gestación. Estar al día en el pago de las cotizaciones. POLITÉCNICO DE COLOMBIA FORMACIÓN CONTINUA DIPLOMADO: DERECHO LABORAL DOCUMENTO DE APOYO CÓDIGO: NO APLICA VERSIÓN: 2 Página 1 de 13 «En los casos en que, durante el período de gestación de la afiliada, el empleador o la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación.» Es decir que el hecho de haber estado en mora no hace que se pierda la licencia de maternidad, lo importante es que a la fecha del parto haya pagado las cotizaciones en mora y los intereses moratorios respectivos. Se insiste en que el día en que suceda el parto, se debe estar al día, no vale pagar lo adeudado luego de esa fecha. ¿Qué pasa con la licencia de maternidad cuando no se cumplen los requisitos de ley? Los requisitos que hemos expuesto aquí son para que la EPS pague la licencia, de manera que, si no se cumplen esos requisitos, la EPS no pagará la licencia, y luego la pregunta: ¿Qué pasa si la EPS no paga la licencia de maternidad? Eso dependerá del tipo de cotizante o afiliada. Si la afiliada es dependiente, es decir, está vinculada laboralmente con un contrato de trabajo, la licencia debe ser pagada en su totalidad por el empleador, y para ello la trabajadora no debe cumplir ningún requisito. Será suficiente con que a la fecha del parto tenga vigente el contrato de trabajo para que el empleador tenga la obligación de concederle la licencia de maternidad y pagarle lo que corresponda. Si la afiliada es independiente como en el caso de la trabajadora vinculada con un contrato de prestación de servicios, no habrá quien pague la licencia de maternidad que no pague la EPS, puesto que esa obligación no le corresponde a quien la ha contratado. En otras palabras, la trabajadora independiente pierde la licencia de maternidad. POLITÉCNICO DE COLOMBIA FORMACIÓN CONTINUA DIPLOMADO: DERECHO LABORAL DOCUMENTO DE APOYO CÓDIGO: NO APLICA VERSIÓN: 2 Página 1 de 13 En todo caso, la licencia como tal, es decir el descanso, se debe otorgar, puesto que es un derecho que tiene toda madre biológica o adoptante. Documentos que se requieren para el reconocimiento de la licencia de maternidad. Para que el empleador conceda la licencia o el descanso remunerado, la trabajadora debe allegar un certificado médico en el que conste lo siguiente según el artículo 263 del código sustantivo del trabajo: • El estado de embarazo de la trabajadora. • La indicación del día probable del parto. • La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. Recordemos que una cosa es que el empleador conceda la licencia, es decir, autorice a la trabajadora para que no regrese a trabajar, y otra es el pago de la licencia. Duración de la licencia de maternidad. La licencia de maternidad es de 18 semanas completas, pero hay casos especiales en los que cambia la duración de la licencia de maternidad, y que exponemos a continuación. Es importante precisar que la licencia de maternidad se cuenta por días calendario y no por días hábiles. Como la licencia es de 18 semanas y cada semana tiene 7 días, en total son 126 días calendario de licencia o descanso remunerado por maternidad. Licencia de maternidad en partos múltiples. La licencia de maternidad cuando se produce un parto múltiple es de 20 semanas, 2 semanas más que cuando el parto es de un solo bebé. POLITÉCNICO DE COLOMBIA FORMACIÓN CONTINUA DIPLOMADO: DERECHO LABORAL DOCUMENTO DE APOYO CÓDIGO: NO APLICA VERSIÓN: 2 Página 1 de 13 La regla general contemplada por el artículo 236 del código sustantivo del trabajo es que la licencia de maternidad corresponde a 18 semanas, 1 o 2 de las cuales se deben disfrutar antes del parto. Sin embargo, el numeral 5 del referido artículo contempla que en caso de partos múltiples la licencia se incrementará en 2 semanas. «La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las dieciocho (18) semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con parto múltiple, la licencia se ampliará en dos semanas más.» Si el parto ademásde múltiple es prematuro, a las 2 semanas que le corresponden por ser múltiple, se la adicionan las semanas en que se adelantó el parto respecto a la fecha estimada por el médico. Las semanas de licencia adicionadas por el parto múltiple siempre serán 2 sin importar si los nacimientos fueron dos, tres o más, pues la ley no consideró que entre más nacimientos se dieran más serían las semanas adicionadas a la licencia de maternidad; simplemente se limitó a establecer que serían dos semanas adicionales. Licencia de maternidad en partos prematuros. La licencia de maternidad en partos prematuros es superior a la licencia de maternidad normal, que es de 18 semanas. Cuando el parto es prematuro, la licencia de maternidad se extiende por el mismo tiempo en que se haya adelantado el parto. Dice el artículo 236 del código sustantivo del trabajo en la parte pertinente: «La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuáles serán sumadas a las dieciocho (18) semanas que se establecen en la presente ley.» POLITÉCNICO DE COLOMBIA FORMACIÓN CONTINUA DIPLOMADO: DERECHO LABORAL DOCUMENTO DE APOYO CÓDIGO: NO APLICA VERSIÓN: 2 Página 1 de 13 Médicamente se considera que un parto normal sucede después de las 38 semanas de gestación, de manera que, si este se da en la semana 35, por ejemplo, el parto se ha adelantado 2 semanas, semanas que se deben sumar a la licencia de maternidad normal, que es de 18 semanas, y en consecuencia la licencia será de 20 semanas, y si el parto se adelante 3 semanas, la licencia será de 21 semanas, etc. La idea es que la madre esté junto a su bebé el tiempo que este necesita para estar en las condiciones de cualquier niño con nacimiento a tiempo, puesto que en los partos prematuros suele ocurrir que se requiere hacer de mamá «canguro» para conseguir que el bebé termine su desarrollo normal, por lo que es preciso conceder el tiempo necesario para que la madre acompañe al lactante en ese proceso. ¿Cuándo inicia la licencia de maternidad? La licencia de maternidad debe iniciar como mínimo dos semanas antes de la fecha probable del parto como lo dispone el literal c del numeral 3 del artículo 236 del código sustantivo del trabajo: «La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.» Si la trabajadora inicia la licencia de maternidad dos semanas antes el parto, las otras semanas para completar las 18 semanas se disfrutarán luego del parto. El punto es que en total la licencia de maternidad es de 18 semanas. Reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Cuando hablamos del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, hablamos del reconocimiento que hace la EPS de dicha prestación, y el posterior pago que hace a quien corresponda. La EPS reconoce la licencia de maternidad en la medida en que el beneficiario cumpla los requisitos que dispone la ley, y una vez reconocida POLITÉCNICO DE COLOMBIA FORMACIÓN CONTINUA DIPLOMADO: DERECHO LABORAL DOCUMENTO DE APOYO CÓDIGO: NO APLICA VERSIÓN: 2 Página 1 de 13 procede a pagarla a quien corresponda: al trabajador directamente en caso de independientes o el empleador en caso de asalariados, como a continuación se explica. El Obligado a pagar la licencia de maternidad trabajadoras dependientes. En el caso de las trabajadoras dependientes, es decir que están vinculadas por medio de un contrato de trabajo, el pago de la licencia de maternidad debe hacerlo el empleador. Le corresponde al empleador pagar directamente la licencia de maternidad a sus empleadas, y luego repetir o cobrar la licencia a la respectiva EPS. Esto implica que sea el empleador quien debe tramitar y cobrar las licencias de maternidad a la EPS. Al respecto el artículo 121 del decreto 19 de 2012 señala: «El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.» En concordancia con lo anterior señala el inciso 5 del artículo 2.1.13.1 del decreto 780 de 2016 señala que: «El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC.» Es claro que le corresponde al empleador pagar a la empleada la licencia de maternidad, sin que la empleada tenga otra obligación distinta que reportar la novedad al empleador. El obligado pagar la licencia de maternidad en los trabajadores independientes. POLITÉCNICO DE COLOMBIA FORMACIÓN CONTINUA DIPLOMADO: DERECHO LABORAL DOCUMENTO DE APOYO CÓDIGO: NO APLICA VERSIÓN: 2 Página 1 de 13 Tratándose de trabajadores independientes como el que está vinculado con un contrato de prestación de servicios, le corresponde a la trabajadora tramitar ante la EPS tramitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, como en efecto lo señala el decreto 780 de 2016. En estos casos el contratante no tiene ninguna obligación de pagar la licencia a la contratista, de manera que todo está por cuenta de la cotizante. Casos especiales en la licencia de maternidad. La norma contempla casos espaciales que pueden suceder entorno a la licencia de maternidad y que señalamos a continuación. Licencia de maternidad cuando fallece la madre pasa al padre. Cuando la madre fallece en el parto o durante la licencia de maternidad, las semanas de licencia no disfrutadas por la madre pasan al padre. Así lo dispone el artículo 236 del código sustantivo del trabajo, que en la parte que nos interesa señala: «En ese sentido, la licencia materna se extiende al padre en caso de fallecimiento o enfermedad de la madre, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre.» Le ley exige que la licencia debe ser otorgada por el empleador del padre, más no determina quién debe pagarla, pero se supone que debe ser la EPS y en su defecto el empleador. Licencia de maternidad en caso de aborto. En principio la licencia de maternidad se supone viable únicamente para quien da a luz un bebé vivo, pero la ley ha considerado una licencia o descanso remunerado cuando hay aborto, puesto que en tal caso la mujer también necesita de descanso y recuperación. POLITÉCNICO DE COLOMBIA FORMACIÓN CONTINUA DIPLOMADO: DERECHO LABORAL DOCUMENTO DE APOYO CÓDIGO: NO APLICA VERSIÓN: 2 Página 1 de 13 En el caso de aborto el descanso remunerado no se da en las mismas condiciones que cuando el bebé nace vivo, pero sí se contempla un tiempo de descanso remunerado. En efecto, dice el artículo 237 del código sustantivo del trabajo: «Descanso remunerado en caso de aborto. La trabajadora que en el curso del embarazo sufra un aborto o parto prematuro no viable, tiene derecho a una licencia de dos o cuatro semanas, remunerada con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso. Si el parto es viable, se aplica lo establecido en el artículo anterior. Para disfrutar de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico sobre lo siguiente: a). La afirmación de que la trabajadora ha sufrido un aborto o paro prematuro, indicando el día en que haya tenido lugar, y b). La indicación del tiempo de reposo que necesita la trabajadora.» La duración de la licencia dependerá del criterio del médico tratante, licencia que puede ser de2 o 4 semanas. Curioso que la ley no diga de 2 a 4 semanas, sino de 2 o 4 semanas. Aunque el artículo 237 del código sustantivo del trabajo guara silencio respecto a quién debe pagar esta licencia o descanso remunerado, el ministerio del trabajo en múltiples oportunidades ha dicho que le corresponde a la EPS a la que esté afiliada la empleada. Licencia de maternidad en aprendices del Sena. Durante el contrato de aprendizaje se tiene derecho a la licencia de maternidad en caso de que una aprendiz tuviera un parto durante la vigencia del contrato. El derecho al pago de la licencia de maternidad de las aprendices. POLITÉCNICO DE COLOMBIA FORMACIÓN CONTINUA DIPLOMADO: DERECHO LABORAL DOCUMENTO DE APOYO CÓDIGO: NO APLICA VERSIÓN: 2 Página 1 de 13 Cualquier aprendiz, sea del SENA o de una universidad tendrá derecho al reconociendo y pago de la licencia de maternidad por parte de la EPS a la que esté afiliada. Lo anterior es posible en razón a que la empresa patrocinadora debe afiliar al sistema de salud a la aprendiz, y, por tanto, al ser una afiliada cotizante tiene derecho a que se le reconozca la licencia de maternidad y demás prestaciones económicas a cargo de la EPS. Licencia de maternidad de las aprendices se reconoce como independiente. Recordemos que de acuerdo con el artículo 30 de la ley 789 de 2002, los aprendices deben estar afiliados a salud como trabajadores independientes, y las cotizaciones deben ser pagadas en su totalidad por la empresa patrocinadora, de manera que la licencia de maternidad se pagará de acuerdo con las reglas de la licencia de maternidad para los trabajadores independientes. La licencia de maternidad es de obligatorio cumplimiento, por lo tanto, la aprendiz se tomará las 18 semanas de licencia, o las que correspondan para casos particulares como partos múltiples o prematuros, tiempo durante el cual se suspende el contrato de aprendizaje hasta la terminación de la licencia de maternidad. Pago proporcional de la licencia de maternidad. El pago proporcional de la licencia de maternidad procede cuando la madre o trabajadora no ha cotizado durante todo el periodo de gestación. Por regla general la EPS reconoce y paga la licencia de maternidad cuando la trabajadora a cotizado al sistema de salud durante todo el periodo de gestación, pero cuando ese no ha sido el caso, se reconocerá una licencia proporcional al tiempo cotizado. Casos en que procede el pago proporcional de la licencia de maternidad. POLITÉCNICO DE COLOMBIA FORMACIÓN CONTINUA DIPLOMADO: DERECHO LABORAL DOCUMENTO DE APOYO CÓDIGO: NO APLICA VERSIÓN: 2 Página 1 de 13 Pero ese pago proporcional de la licencia de maternidad no procede en todos los casos en que se ha dejado de cotizar durante el periodo de gestación. Al respecto encontramos que el inciso segundo del artículo 2.1.13.1 del decreto 780 de 2016 señala: «Cuando por inicio de la vinculación laboral en el caso de las trabajadoras dependientes y en el caso de las trabajadoras independientes se hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación se reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación.» El pago proporcional de la licencia de maternidad sólo procede en los casos en que la razón para no haber cotizado durante todo el periodo de gestación se debe a que la trabajadora inició la cotización cuando ya estaba embarazada. Es el caso de la trabajadora que inicia a trabajar cuando ya estaba embarazada, o cuando este afilia como trabajadora independiente estando ya en embarazo. Pero no se paga licencia de maternidad proporcional cuando la trabajadora ha cotizado al inicio de la gestación, y deja de pagar varios meses, ya sea en intermedio del periodo de gestación o al final de este. Recordemos que la EPS reconoce la licencia de maternidad, ya sea plena o proporcional, sí y solo si al momento de parto la trabajadora está al día con el pago de las cotizaciones, y eso no es posible si ha dejado de cotizar uno o más meses luego de haberse afiliado, así la afiliación se haya hecho estando en embarazo. Significa lo anterior que, si la trabajadora inicia a cotizar en el mes 4 de gestación, por ejemplo, tendrá que cotizar todos los meses siguientes hasta el momento del parto para tener derecho a la licencia proporcional. Cálculo del pago proporcional de la licencia de maternidad. POLITÉCNICO DE COLOMBIA FORMACIÓN CONTINUA DIPLOMADO: DERECHO LABORAL DOCUMENTO DE APOYO CÓDIGO: NO APLICA VERSIÓN: 2 Página 1 de 13 La norma dice que ser reconocerá «un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación», es decir que se determina el número de días de gestación y el número de días cotizados para determinar la proporción. Si bien la gestación se suele contar por meses o semanas, y las cotizaciones se cuentan por meses, para efectos de la proporción los cálculos se hacen por días, donde el mes cotizado se entiende de 30 días. Supongamos un periodo de gestación de 38 semanas (266 días) y la trabajadora cotizó los últimos 6 meses (180 días). En este caso se aplica una regla de tres donde 266 días de gestación cotizados dan derecho a 18 semanas de licencia (126 días), entonces se debe averiguar cuántos días de licencia se causan por 180 días cotizados. Tendríamos lo siguiente: (180*126) /266 = 85. Pago proporcional de la licencia no equivale a un descanso proporcional. El pago proporcional de la licencia de maternidad aplica para el valor que la EPS reconoce, de manera que ello no implica que el descanso remunerado sea proporcional, pues este en todo caso debe ser pleno. La licencia de maternidad es de 18 semanas, y es el permiso o licencia que el empleador le debe otorgar a la empleada, indistintamente de si la EPS paga la licencia completa, proporcional o no pague nada. En el ejemplo anteriormente propuesto, donde la empleada solo cotiza los últimos 4 meses de embarazo, vemos que la EPS reconocerá una licencia de 85 días, pero el empleador debe otorgar el descanso completo de las 18 semanas o 126 días, debiendo el empleador asumir el pago de los días restantes de licencia. Esta es una de las razones por las que el empleador evita contratar mujeres embarazadas, puesto que tendrá que asumir el pago de la licencia que la EPS no reconoce. POLITÉCNICO DE COLOMBIA FORMACIÓN CONTINUA DIPLOMADO: DERECHO LABORAL DOCUMENTO DE APOYO CÓDIGO: NO APLICA VERSIÓN: 2 Página 1 de 13 Excepción a la regla general en el pago proporcional de la licencia de maternidad. Las anteriores reglas tienen una excepción contemplada en el artículo 2.1.13.2 del decreto 780 de 2016, respecto a la trabajadora independiente que ha cotizado sobre un salario mínimo mensual. En este caso, si no se realizó la cotización durante todo el periodo de gestación el pago de la licencia se hará según las siguientes reglas: • Cuando ha dejado de cotizar hasta por dos períodos procederá el pago completo de la licencia. • Cuando ha dejado de cotizar por más de dos períodos procederá el pago proporcional de la licencia en un monto equivalente al número de días cotizados que correspondan frente al período real de gestación. Para que proceda este tratamiento se deben cumplir dos requisitos: • Ser cotizante independiente. • Tener un ingreso base de cotización igual al salario mínimo. En este caso, la trabajadora independiente puede dejar de cotizar más de un periodo en cualquier momento de la gestación, es decir, al inicio o incluso al final, pues en esos casos se aplica lo que la norma particular dispone, y esta no condiciona el momento de los periodos dejados de cotizar. Lo anterior supone la necesidad de reportar el sistema las novedadesrespectivas en los periodos en que no se pueden pagar las cotizaciones, pues si no se reporta esa novedad, al momento del parto la trabajadora figurará en mora lo que impedirá el reconocimiento de la licencia de maternidad en las condiciones aquí señaladas.
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