Capitulo 4 - Velasquez

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Capitulo 4: De las Fuentes del Derecho Penal 
1. Noción 
La locución fuentes del derecho designa los procesos o medios en cuya virtud las normas jurídicas se convierten 
en derecho positivo con fuerza legítima obligatoria, esto es, con vigencia y eficacia; y que, referidas al derecho 
penal, equivalen a los procesos o medios que posibilitan la conversión en derecho positivo de las normas jurídico-
penales. 
El concepto de “fuente” se puede entender de cuatro maneras distintas: en primer lugar, equivale al origen del 
derecho, las causas que lo han generado; en segundo lugar, designa la manifestación del derecho, su expresión 
concreta y visible del mismo; en tercer lugar, la autoridad de la que emana (entiéndase el legislador). Y, en 
cuarto lugar, el fundamento de validez de las normas jurídicas. 
Clasificación 
Las fuentes del derecho penal objetivo han sido divididas por la doctrina contemporánea de diversas maneras, 
por oposición a las divisiones tradicionales, según criterios vinculados con el sistema constitucional: los diversos 
factores de legitimación de la producción normativa (fuentes de origen político, conforme a la forma de Estado; 
y de origen jurídico, con arreglo a la actividad de los juristas); con base a si surgen o no a partir de una 
producción jurídica preestablecida (legales y extraordinarias: extra ordinem); si la producción normativa se deriva 
de un comportamiento previo, o de disposiciones destinadas a ser observadas como normas jurídicas por los 
destinatarios (fuentes de hecho y fuentes de acto); a partir del origen político o sociocultural (fuentes políticas y 
culturales); de conformidad con los diversos grados de eficacia normativa (fuentes constitucionales, primarias y 
secundarias). 
La primera gran división de las fuentes es aquella que las distingue en de producción y de conocimiento. Las 
primeras equivalen a la voluntad que dicta las reglas jurídicas, los poderes reales que con facultad normativa 
creadora originan, elaboran y establecen el sistema legal. Las segundas, o de conocimiento, es la forma como se 
expresa el derecho penal objetivo en la vida social; por ello se les conoce también como fuentes de 
manifestación, pues se concretan en los documentos que captan la existencia y el contenido de las normas 
jurídicas (los códigos, los textos de las diversas leyes, etc.). Las fuentes de conocimiento pueden clasificarse de 
tres maneras distintas. en directas e indirectas. La única fuente directa y exclusiva del derecho punitivo es el 
proceso legislativo penal; mientras que son indirectas la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. También, se 
suelen dividir en fuentes mediatas e inmediatas. Esta clasificación se encuentra relacionada con la anterior, si se 
tiene en cuenta que éstas son las que tienen por sí mismas fuerza vinculante; mientras aquéllas reciben su 
carácter de una fuente inmediata, en virtud de una remisión efectuada por ésta para colmar sus propias 
insuficiencias, como sucede en el derecho privado con la costumbre en relación con la ley civil. También se 
clasifican en escritas y no escritas. Las consagradas están de forma expresa en la ley como producto del proceso 
legislativo; las otras no lo están, como sucede con la costumbre. La segunda distinción en materia de fuentes es 
aquella que las diferencia en formales y materiales. Las primeras se refieren a la manera como se expresa la 
voluntad imperativa y sancionatoria del Estado, o los modos o maneras en que debe manifestarse el derecho en 
la vida social para que tenga validez general entre todos los destinatarios, y equivalen a las de conocimiento, las 
segundas tienen que ver con el material de donde se extrae el contenido de los preceptos jurídicos, o al conjunto 
de elementos y condiciones de diferente clase que provocan el nacimiento del derecho, asemejándose así a las 
fuentes de producción. 
El problema de las fuentes del derecho en el ámbito penal se encuentra que hay peculiaridades derivadas de las 
sanciones administradas por este y de la importancia de los bienes jurídicos protegidos, lo que obliga a observar 
con rigor las garantías que para el destinatario de las normas se traducen en certeza y seguridad jurídicas. 
2. Las diversas fuentes 
A). La costumbre 
La costumbre es la reiteración invariable de actos con conciencia de exigibilidad que genera carácter vinculante, 
por el aspecto activo al dar lugar al nacimiento de nuevas normas jurídicas o, por el pasivo, cuando originan su 
desaparecimiento. Tiene dos elementos: de carácter subjetivo, la idea según la cual el uso de que se trate es 
obligatorio desde la perspectiva jurídica y debe aplicarse: el animus; el segundo, de índole objetiva, es la práctica 
prolongada de un determinado proceder: el corpus. Tres formas de derecho consuetudinario (sentencia C-224 de 
cinco de mayo de 1994). En primer lugar, el delegante cuando por medio de una norma jurídica no escrita se 
autoriza a determinada instancia para crear un derecho escrito; hay que emplear una discutida división romana, 
praeter legem, es la que regula una materia no disciplinada en la ley y que solo tiene validez jurídica en la 
medida en que la ley reenvíe a los usos para la regulación de determinadas relaciones. Como ejemplos se 
mencionan las constituciones consuetudinarias, o la delegación que hace el primer constituyente o legislador 
originario (el llamado principio de efectividad), o las normas consuetudinarias del derecho internacional público 
que suponen una representación en los Estados particulares. En segundo lugar, el derecho consuetudinario puede 
ser delegado, cuando la ley remite a la costumbre para la solución de determinadas controversias, para completar 
la ley o integrar; de ahí que se le denomine “costumbre integrativa”, o secundum legem. En tercer lugar, derecho 
consuetudinario derogatorio según el cual, cuando hay un conflicto entre una ley y una costumbre que la 
contraría, se da aplicación a esta última; por ello se le denomina contra legem. 
el orden jurídico reconoce de manera expresa la delegante: “La costumbre, siendo general y conforme a la moral 
cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva” (ley 153 de 1887, artículo 13 y sentencia C-224 de 
1994). Está prohibida la derogatoria: “la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley” (Código Civil, 
artículo 8o). la costumbre no se puede confundir con la jurisprudencia que, solo puede asimilarse a la costumbre 
cuando consagra usos y prácticas anteriores, mas no cuando los jueces arbitran y repiten una solución racional, 
puesto que ellos no representan la convicción jurídica de la comunidad circundante; ni, tampoco, son quienes 
practican la regla como vinculante en propias incumbencias, sino que la entienden existente para otro. 
costumbre jurisprudencial, esto es, aquella en cuya virtud las decisiones reiteradas de los tribunales, si 
corresponden a la convicción jurídica general, constituyen derecho consuetudinario vinculante. Los tribunales no 
están sujetos a los criterios mantenidos por ellos mismos o por otros; tanto es así, que “los jueces, en sus 
providencias, solo están sometidos al imperio de la ley” (Constitución, artículo 230). 
B). La jurisprudencia El vocablo “jurisprudencia” tiene tres acepciones en el mundo jurídico: 
se alude al conjunto de pronunciamientos de carácter judicial dictados por órganos judiciales y administrativos y 
designa el agregado de sentencias dictadas en sentido concordante acerca de una determinada materia o punto 
de derecho. en un sistema basado en el principio de legalidad cuya única fuente formal por excelencia es el 
proceso legislativo penal, los pronunciamientos judiciales solo compelen al funcionario de categoría inferior y a las 
partes que intervienen en el proceso, no revisten en absoluto ningún carácter de obligatoriedad, por más que 
algunas decisiones judiciales pretendan todo lo contrario al postular –contra todo el andamiaje constitucional; las 
decisiones de los supremos juecesson “fuente formal” del derecho penal al lado de la ley (Corte Suprema de 
Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de diez de abril de 2013, radicado: 39456; la Corte Constitucional, sin 
embargo, le da al asunto un alcance mucho más restringido: sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011). Este 
organismo posee un poder legislativo negativo, pues tiene la posibilidad de declarar sin vigencia una norma penal 
determinada, aunque no puede crear derecho, sus fallos no producen el derecho penal, pero sí son fuente 
negativa, pues tienen capacidad de derogar lo que es contrario a la Constitución Política. 
C). La doctrina 
La doctrina no es fuente formal del derecho, pero no deja de ser uno de sus engranajes propulsores y la más 
racional de las fuerzas directrices del ordenamiento jurídico; ello explica su papel protagónico, sobre todo de la 
penal, en las organizaciones estatales contemporáneas cuando se trata de impulsar las transformaciones de la 
comunidad jurídica. 
D). El proceso legislativo penal 
 la única y verdadera fuente es el proceso legislativo mismo, del que la ley penal es apenas un resultado. Puede 
definirse la ley como toda prescripción de carácter general formulada por el Estado con la observancia de 
ciertas ritualidades preestablecidas; justamente, tales formalismos constituyen el proceso legislativo. Debe 
distinguirse un concepto de ley formal y otro material: el primero, designa como tal a aquella que presenta la 
forma de la ley, esto es, que es expedida por la legislatura mediante el procedimiento establecido al efecto; el 
segundo, se emplea para señalar toda norma de carácter general sin que importe su origen. El proceso legislativo 
se encuentra regulado en la Constitución Polí[1]tica, artículos 150 a 170, y en el Código de Régimen Político y 
Municipal, artículos 51 y 53; en él intervienen el órgano legislativo y el ejecutivo y, de manera excepcional, el 
jurisdiccional, lo que es consecuencia de la división del poder público en “ramas”. Los pasos por los que se deben 
hacer en materia penal– son los siguientes: 
La iniciativa: 
Es la facultad de presentar proyectos de ley al órgano legislativo que, para el caso, han de versar sobre materias 
estrictamente penales; como norma general, el proceso legislativo penal se puede iniciar en cualquiera de las dos 
cámaras: Senado y Cámara de Representantes. Tienen la iniciativa los miembros del Congreso, el gobierno 
nacional (conformado por el presidente de la república y los ministros), la Corte Constitucional, la Comisión 
Nacional de Disciplina Judicial, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Nacional Electoral, 
el Fiscal general de la nación, el Procurador general de la nación, el Contralor general, el Defensor del pueblo, y 
los ciudadanos, en los casos de iniciativa popular, lo mismo que los diputados y concejales. Los organismos 
citados tienen la iniciativa legislativa circunscrita a las materias relacionadas con las funciones que, de forma 
expresa, les asigna la Carta Fundamental (artículo 156). No todos los sujetos que tienen iniciativa legislativa 
pueden presentar proyectos de ley en materia penal, sobre todo si se tiene en cuenta, como acaba de verse, que 
para algunos de ellos aparece restringida al desarrollo de las funciones específicamente asignadas. Existen casos 
en los que la iniciativa legislativa –no en materias penales– está deferida al gobierno nacional (artículo 154 inciso 
2o). 
La publicación: 
Una vez presentado el proyecto de ley respectivo, este debe ser objeto de publicación oficial por el Congreso, 
con miras a lograr su difusión, de tal manera que no solo los integrantes de las cámaras conozcan su contenido 
sino, también, todos los habitantes del territorio estatal. Es importante la realización de esta etapa, ya que sin su 
cumplimiento el proyecto no puede ser considerado en la comisión respectiva (Constitución Política, artículo 157-
1). Esta exigencia se cumple con la inserción del texto propuesto en la Gaceta del Congreso, que es el órgano 
oficial establecido para llevar a cabo dicho cometido. 
La discusión o deliberación: 
 para que un proyecto de ley se convierta en ley de la república ha de ser sometido a cuatro debates, el primero 
debe realizarse en la comisión permanente de cada cámara. Las decisiones se toman por el sistema de quórum 
que, puede ser de varias clases: en primer lugar, el deliberatorio, es conformado por la cuarta parte de los 
miembros de la respectiva comisión de la Cámara o del Congreso en pleno, según el caso; y el decisorio, 
integrado por la mitad más uno de los componentes de la respectiva corporación o, como dice la Constitución, la 
mayoría de los integrantes, este es el quórum decisorio ordinario. Algunas veces se exige la conformidad de un 
número mayor de miembros de las cámaras, equivalente a las dos terceras partes de ellos, lo que constituye el 
quórum decisorio extraordinario. el quórum decisorio implica que las determinaciones se tomen por mayoría, la 
cual puede ser: relativa, esto es, la mitad más uno de los votos de los asistentes absoluta, o sea, la mitad más 
uno de los miembros de la respectiva corporación o comisión; y calificada o especial, equivalente a las dos 
terceras partes de los votos de los miembros de una y otra cámara. El quórum se refiere a las personas, 
mientras que la mayoría hace alusión al número de votos. 
La aprobación: 
 Como resultado de la discusión o deliberación, los participantes emiten su decisión en torno al rechazo o 
aprobación del proyecto por la mayoría de los votos de los legisladores que se exija en cada caso concreto. un 
proyecto se torna en ley cuando ha “sido aprobado en cada cámara en segundo debate”. Ahora bien, si se acepta 
que toda normatividad penal debe tramitarse como ley estatutaria, con mayor énfasis que otras, afecta derechos 
fundamentales, para poder aprobar, modificar o derogar una ley penal, se requeriría la mayoría absoluta de los 
miembros del Congreso y ello se debería llevar a cabo “dentro de una sola legislatura” (Constitución Política). 
La sanción constitucional: 
 Es el acto por medio del cual el gobierno refrenda y convierte en ley el proyecto aprobado por las cámaras; esta 
función le corresponde al presidente de la república, aunque él puede objetarlo por inconveniencia o 
inconstitucionalidad. 
La publicación o promulgación: 
 Consiste en dar a conocer la ley sancionada, acto que se cumple insertando su texto en el Diario Oficial; la 
promulgación debe ser ordenada por el presidente de la república y, en casos de excepción, por el presidente del 
Congreso cuando aquél se niegue a hacerlo. 
La iniciación de la vigencia: 
Una vez promulgada la ley entra en vigencia, momento en el que se entiende incorporada al ordenamiento 
jurídico nacional que, como regla general, es dos meses después de su promulgación (vacatio legis o vacancia 
legal), salvo dos casos: uno, cuando la misma ley señale el día en que ha de empezar a regir o autoriza al 
gobierno para hacerlo; y, otro, cuando “por causa de guerra u otra inevitable” se suspenden las comunicaciones 
de algún territorio con la capital (Código de Régimen Político y Municipal, artículos 52 y 53). 
Las leyes estatutarias se caracterizan porque sobre ellas se ejerce un control de constitucionalidad especial: es 
de carácter jurisdiccional, porque lo lleva a cabo la Corte Constitucional; es automático, lo ejerce tal organismo 
después de que el Congreso de la República ha aprobado el proyecto de ley correspondiente. es previo, porque se 
efectúa antes de la sanción presidencial; es integral, porque comprende la constitucionalidad de todo el proyecto, 
tanto por su contenido material como por los vicios de procedimiento en su formación. es definitivo, pues una vez 
expedida la ley estatutaria ella no puede ser demandada en el futuro por ningún ciudadano y es participativo, 
porque en él interviene cualquier persona para defender o impugnar la constitucionalidad del proyecto de ley, ycuenta con la injerencia de las tres ramas del poder público (legislativo, jurisdiccional y ejecutivo).