Colombo, Leonora - La eficacia de los organismos de control en la democracia delegativa

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La eficacia de los organismos de control en la
democracia delegativa. Aproximación al problema del
control sobre la administración desde la teoría de la
democracia
por LEONORA COLOMBO
5 de Junio de 2014
www.infojus.gov.ar
Id SAIJ: DACF140344
I- Introducción. El problema de la eficacia de los organismos de control.
Una de las herramientas institucionales que suelen utilizarse para garantizar la legalidad de la actividad de la
administración pública y de sus funcionarios consiste en la creación de organismos públicos cuya misión
específica es efectuar este control.
Así, suele sostenerse que la existencia de estos organismos cumple diversas funciones en la erradicación de la
corrupción: preventiva (por ejemplo, a través de la implementación de controles ex ante sobre los actos de
relevancia económica), de detección de hechos irregulares cometidos o en curso (a través de controles
sistemáticos y planificados sobre áreas o procesos específicos, tales como las auditorías, o mediante las
investigaciones sobre hechos puntuales originadas en denuncias de diversas fuentes). Finalmente, los
organismos administrativos de control deberían propender a lograr el castigo de los funcionarios responsables
de actos irregulares, a través del impulso de sanciones políticas, disciplinarias o penales. En nuestro país
existen diversos organismos cuya misión específica consiste en controlar el funcionamiento de la administración
pública nacional. Así, la Auditoría General de la Nación y la Sindicatura General de la Nación son los órganos
rectores de los sistemas de control externo e interno respectivamente instituidos por la Ley de Administración
Financiera N° 24.156 (en adelante LAF); la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, integrante del Ministerio
Público tiene como misión específica la investigación de las irregularidades administrativas que tengan lugar en
la administración pública nacional, y la Oficina Anticorrupción, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación tiene funciones de prevención y asesoramiento en materia de políticas contra la
corrupción así como de investigación de hechos de corrupción.
A primera vista, este variopinto panorama institucional debería indicar al observador ingenuo que, en Argentina,
existen los dispositivos institucionales adecuados para controlar en forma eficaz y razonable la actividad de la
Administración. Así, existen órganos de control interno (SIGEN, UAIs, y OA) y de control externo (AGN y FIA),
órganos que dependen del parlamento (AGN), otros que dependen del Poder Ejecutivo (SIGEN, UAIs y OA) y
otros que integran el "órgano extrapoder" denominado Ministerio Público, órganos que ejercen un control
centralizado y otros que se imbrican con cada jurisdicción o entidad de la administración conformando una
verdadera "red de control"; órganos cuyas autoridades son designadas por los poderes políticos y otros cuyos
responsables deben ser seleccionados mediante estricto concurso; órganos con competencias para efectuar
recomendaciones a los poderes políticos, otros que pueden realizar denuncias penales o impulsar sumarios
disciplinarios, otros que pueden constituirse en querella en los procesos penales y otros que pueden velar por el
impulso de la acción pública en dichos procesos y/o en los procedimientos administrativo-disciplinarios.
Sin embargo, el funcionamiento de estos organismos en materia de prevención, detección y sanción de la
corrupción dista de ser satisfactorio. En efecto, no constituye una afirmación original ni novedosa la de que
nuestro país sufre de un fenómeno estructural de corrupción que abarca a todos los poderes del Estado e
involucra a todos los niveles de la jerarquía administrativa. Esta situación, por otra parte, es pública y notoria y
ocupa en forma creciente al debate público.
Frente a este escenario, el objetivo de este trabajo consiste en intentar reflexionar sobre ciertos aspectos
puntuales del fenómeno de la corrupción generalizada y del rol de los organismos de control en ese contexto.
La primera pregunta se relaciona con la eficacia de los organismos de control. ¿Por qué, dado que estos
organismos existen, tienen normas que los regulan, cuentan con recursos físicos y materiales y desarrollan una
cuantiosa actividad que se refleja en la emisión de cientos de informes por año, su eficacia en el control de la
corrupción parece ser tan baja? Esta pregunta nos lleva a otras: ¿La falta de eficacia es un problema de estos
organismos o es un problema endémico del sector público? En otras palabras, ¿Es concebible la existencia de
organismos administrativos que desarrollen una labor eficaz en la lucha contra la corrupción o todos - sean
cuales sean las competencias que la ley les otorga y/o su ubicación institucional - están condenados al fracaso?
En segundo lugar, intentaremos aproximarnos a un problema que es, sin duda, el que desvela en mayor medida
a los convencidos demócratas y republicanos que intentan enfrentar el flagelo de la corrupción: ¿Por qué la
existencia - indudable- de corrupción en las más altas esferas del gobierno, la proliferación de escándalos y la
existencia de deficiencias en los servicios públicos directamente vinculadas con el desvío de fondos estatales
que han provocado decenas de muertos no generan una reacción de indignación popular que haga funcionar el
mecanismo de la rendición de cuentas y ayude a controlar la proliferación de este nefasto fenómeno? Ambas
cuestiones conducen, en última instancia a una misma pregunta: ¿por qué las conductas corruptas gozan de
impunidad, tanto política como administrativa y/o judicial? A nuestro entender, estos interrogantes, que hacen
referencia a fenómenos estructurales, requieren explicaciones también estructurales. En efecto, creemos que el
germen del problema no se encuentra en la moral individual de los funcionarios y/o gobernantes - explicación
que no por frecuente deja de ser simplista y que se agota en la afirmación de que estamos en manos de una
banda de maleantes dispuestos a cualquier tropelía, sin analizar por qué estos diabólicos personajes parecen
proliferar en los gobiernos de distinto signo político ni, sobre todo, cuál es la raíz de la fenomenal impunidad de
que gozan. Tampoco creemos que el problema de la falta de efectividad de los organismos de control pueda
desentrañarse desde el análisis aislado del funcionamiento y/o de la normativa de alguno de ellos
exclusivamente. En efecto, este análisis es imprescindible pero no nos brindará explicaciones causales del
fenómeno sino descriptivas. Así, podremos entender, por ejemplo, que los más de doscientos informes anuales
que ha realizado la AGN durante 2012 han tenido un bajísimo impacto en la lucha contra la corrupción, pero no
entenderemos por qué esto es así, o por qué el organismo tiene las competencias que tiene - y no tiene las que
no tiene.
Creemos que es más fructífero en términos teóricos intentar analizar el fenómeno estructural de la ineficacia de
los controles sobre la administración intentando comprender cuál es el lugar y la función de este control en la
democracia, y qué características adquiere en el particular tipo de democracia que existe en Argentina. En
consecuencia, intentaremos abordar los interrogantes que hemos planteado utilizando algunos de los conceptos
desarrollados por el politólogo argentino GUILLERMO O'DONNELL (1) para caracterizar a las "democracias
delegativas". En nuestra opinión, el análisis de O´DONNELL brinda una potente y clara descripción del modo del
ejercicio del poder en Argentina, descripción que brinda algunas explicaciones causales al fenómeno de la falta
de eficacia de los mecanismos institucionales de control en nuestro país.
II - Democracias delegativas y accountability.
Desde los años '80, a partir de la instauración de regímenes democráticos en América Latina y más tarde en el
este de Europa, la teoría política ha trabajado frecuentemente con un concepto: las viejas democracias (las
europeas y la de Estados Unidos) son democracias "institucionalizadas","maduras" o "consolidadas", en tanto
que las jóvenes democracias son "poco institucionalizadas", "inmaduras" o "en vías de consolidación". Esta
imagen del crecimiento orgánico de las democracias supone que todos los regímenes democráticos tienen una
vía de desarrollo que termina en el mismo lugar: el modelo de las democracias representativas existente en
Europa y Estados Unidos. Los regímenes que no tienen las características de éstos estarían "moviéndose" en
ese sentido. Esto dio lugar al auge de los estudios sobre transiciones a la democracia (2) y más tarde a los de
consolidación de las democracias (3). Pero siempre se siguió sosteniendo que el período de crecimiento de las
democracias era transitorio, inestable, y que debía llevar a otro estadio distinto de madurez de la democracia
representativa.
Contra esta visión organicista de las democracias, O'DONNELL hace algunas afirmaciones que invitan a la
reflexión y abren nuevos campos de análisis para la teoría democrática. Sus afirmaciones pueden reducirse a lo
siguiente: a) La poliarquía (o sea el régimen político que denominamos comúnmente democracia) es el
resultado histórico de la confluencia de tres corrientes de pensamiento y de teoría política que son, en varios
puntos, incompatibles entre sí: las corrientes republicana, liberal y democrática; b) Las nuevas poliarquías se
diferencian de las viejas en que contienen una distinta proporción de esos tres componentes; c) Nada indica que
las nuevas poliarquías se transformen en viejas poliarquías por un proceso natural de desarrollo; y d) Las
nuevas poliarquías pueden ser muy estables en el tiempo, se encuentran institucionalizadas, pero esta
institucionalización es distinta a la de las viejas poliarquías representativas (4).
O´DONNELL sostiene que nuevas y viejas democracias se diferencian en que, si bien ambas contienen los
componentes liberal, republicano y democrático stricto sensu, el peso relativo de cada uno de ellos es distinto.
El componente liberal se caracteriza por una fuerte distinción entre lo público y lo privado, la visión individualista
de la defensa de los derechos de las personas frente a la autoridad del Estado y la consagración de las
libertades civiles y políticas modernas. El segundo componente de la poliarquía es el republicano. Esta tradición
filosófica y política también defiende una fuerte distinción entre lo público y lo privado, propicia el gobierno de
hombres virtuosos y propugna el encauzamiento del ejercicio del poder dentro del imperio de la ley como
columna vertebral del régimen político. En tercer lugar, el componente democrático hace un aporte central a la
poliarquía, al instaurar la regla de la mayoría: el demos, el conjunto de ciudadanos, es soberano y tiene poder
absoluto para decidir en todos los aspectos de la vida colectiva. En este sentido, la democracia, a diferencia del
liberalismo y el republicanismo, no defiende la distinción entre la esfera pública y la privada, ni la existencia de
derechos inviolables por el gobierno. Tampoco la existencia de minorías que deban ser protegidas de las
decisiones mayoritarias. Por ultimo, para la concepción democrática "pura", la ley es la voluntad de la mayoría y
puede ser modificada por esta cuando lo considere pertinente, sin limitación alguna.
Democracias representativas y delegativas.
O'DONNELL sostiene que estos tres componentes coexisten con distinto peso específico en viejas y nuevas
poliarquías. Las viejas poliarquías, que él denomina representativas, tienen fuertes componentes liberal y
republicano. La diferencia entre lo público y lo privado que estas corrientes defienden es la base de la idea de
representación: los ciudadanos que viven en la esfera de lo privado son representados por los gobernantes que
desarrollan sus actividades en el mundo de lo público, quienes deben rendir cuentas de los actos que cumplen
en virtud de esa representación. Es más, la idea misma de representación se basa en el concepto liberal de
contrato entre ciudadanos y gobernantes. Asimismo, el principio del imperio de la ley como garantía de los
derechos de los particulares y de la sujeción estricta del gobierno al rule of law ocupa un lugar central en estas
democracias. El poder se entiende como esencialmente limitado y sujeto a estrictas reglas en su ejercicio.
En consecuencia, en las democracias representativas la accountability (o rendición de cuentas) es un elemento
central del régimen político. La accountability tiene dos dimensiones: una vertical (la rendición de cuentas de los
gobernantes a los gobernados que se realiza al momento de las elecciones) y otra horizontal (la existencia de
agencias independientes dentro del gobierno que controlen el cumplimiento de las leyes y que los gobernantes
persigan los intereses públicos y no intereses privados o personales suyos o de terceros).
Por el contrario, las nuevas poliarquías tienen un fuerte componente democrático y débiles componentes liberal
y republicano. Esto genera que la idea básica de representación sea reemplazada por la de delegación. En las
democracias delegativas el demos inviste al gobernante con el poder y la misión de perseguir los intereses
públicos en la forma en que lo entienda adecuado. La idea del contrato de representación de distintos intereses
es reemplazada por otra distinta: el gobernante electo por la mayoría encarna e interpreta los intereses de la
nación. Su voluntad define el interés público y lo lleva a cabo de la manera que cree más conveniente. En
consecuencia, el gobernante - quien por definición actúa en pos del interés del demos - tiene una muy baja
obligación de rendir cuentas de sus acciones.
Es importante señalar que la diferencia entre la democracia representativa y la democracia delegativa no radica
en la virtud de los gobernantes. Los gobernantes "delegativos" no son canallas empecinados en avasallar los
principios de la representación; en la mayor parte de los casos creen genuinamente estar gobernando en interés
de la nación. La diferencia se funda en dos concepciones totalmente distintas del poder y de su ejercicio. Para la
democracia representativa el poder debe ser por esencia acotado (componente liberal), ejercerse en estricto
cumplimiento de la ley y con muy bajo grado de discrecionalidad (componente republicano) y en el marco de
una clara diferencia entre intereses públicos y privados (ambos). Además, el poder se otorga en el marco del
contrato de mandato en torno a políticas determinadas y ese mandato debe ser respetado por el gobernante
(componente representativo).
Por el contrario, en los regímenes delegativos:
a) La mayoría elige a un líder que, por su superior entendimiento de los intereses colectivos se transforma en el
enunciador e interprete de los mismos.
b) En consecuencia, no hay idea de mandato respecto a políticas específicas puesto que el gobernante es
electo para definir qué políticas son las más apropiadas al bien de la mayoría.
c) Los controles internos o externos al gobierno que limitan o cuestionan las decisiones del gobernante son
vistos como interferencias u obstáculos en la consecución del supremo interés colectivo.
d) No hay una clara distinción entre intereses públicos y particulares. Existe una expectativa general respecto a
que quienes gobiernan se beneficien en su patrimonio personal y otorguen beneficios a familiares, allegados,
amigos o partidarios. Si bien en un nivel formal estas conductas son reprochadas, existe un amplio
convencimiento respecto a que "ese es el modo en que funciona el mundo". Si el líder se desempeña
satisfactoriamente en su misión de definir el bien público, estos "pecadillos" le son perdonados y raras veces
cuestionados.
e) La legitimidad que se desprende de haber obtenido una mayoría del voto popular autoriza al gobernante a
desoír, ignorar o incluso eliminar a las agencias no electas que pretenden cuestionar, criticar o castigar las
conductas de los funcionarios electos. El gobernante electo tiene la suprema responsabilidad por resolver los
acuciantes problemasde la nación y esa tarea no puede ser obstaculizada por los "formalismos" de los
organismos técnicos de control.
f) Las democracias delegativas surgen a partir de graves crisis económicas y políticas que aquejan al país y
brindan el marco para el surgimiento del líder salvador. La existencia y persistencia de la crisis es central para la
supervivencia de las democracias delegativas, puesto que es de allí de donde el líder extrae parte de su
legitimidad. En consecuencia, "los presidentes de las democracias delegativas han nacido de las crisis y en un
sentido siguen viviendo de ellas. Incluso cuando la sensación de la crisis ha disminuido, intentan
constantemente reavivarla, con la severa advertencia de que si se abandona el camino que proponen ella
resurgirá, seguramente agudizada. El lenguaje de la crisis - la pasada y la que se dice que vendrá si se
abandona el camino emprendido - es una constante de estos discursos, sobre la que se basa la proclamada
necesidad de contar con poderes extraordinarios, así como la hostilidad a los "estorbos" que plantean las
instituciones de control y de accountability" (5) Como consecuencia de lo expuesto, en las democracias
delegativas se cumple con la dimensión vertical de la accountability (rendición de cuentas al momento de las
elecciones) pero la dimensión horizontal es extremadamente débil, producto de la tensión estructural e
intrínseca que existe entre la concepción del poder que subyace al régimen y la existencia de controles
intragubernamentales efectivos.
A modo de síntesis.
A modo de conclusión podemos resaltar los siguientes puntos:
a) En las democracias delegativas existe una tensión innata entre la concepción del poder instalada socialmente
y la existencia de mecanismos de control de la Administración independientes y efectivos. Esto implica que los
gobernantes electos intentan sistemáticamente cooptar, anular o reducir las competencias de los organismos de
control, si es que estos existen formalmente.
b) En consecuencia, la existencia y buen funcionamiento de los organismos de control constituye un proceso
conflictivo, donde se observan avances y retrocesos. Las competencias y los límites del accionar de estas
agencias siempre son cuestionados.
c) La existencia de un aceptable sistema de agencias de control no abarca a una institución analizada en
particular sino a un conjunto interconectado de agencias: sistema judicial (en todas sus instancias), controles
internos y externos a la administración, controles legislativos de tipo político (juicios políticos, mociones de
censura, etc). Por ejemplo, de poco sirve que existan agencias administrativas que denuncian ilícitos si éstos no
son luego castigados en los tribunales o por el parlamento. Al mismo tiempo, si esas denuncias administrativas
no tienen tratamiento en el poder legislativo o el judicial, la agencia administrativa se torna extremadamente
vulnerable a las presiones tendientes a acallar las denuncias.
d) Finalmente, es fundamental analizar a los sistemas de control en función de la cantidad, calidad y oportunidad
de la información pública que producen. Las agencias de control deben tener como misión la publicidad y la
amplia difusión de sus informes y hallazgos. No es suficiente con la afirmación formal del carácter público de la
información producida, además es necesario que esta información circule efectivamente, sea ampliamente
accesible y comprensible para un ciudadano "común", no especialista en gestión pública. La última justificación
de la existencia de los sistemas de control se encuentra en esta función de producción de información pública
veraz y accesible y este aspecto no puede ser dejado de lado a la hora de evaluar su funcionamiento. Esto
obliga a analizar la información en base a los criterios de relevancia, oportunidad, accesibilidad para el lego y
accesibilidad física.
III - La situación de los organismos de control en Argentina La actuación de los organismos de control de la
administración pública parece tener un debilísimo impacto en la prevención y sanción de los actos de
corrupción. Esto demuestra el bajo nivel de accountability horizontal que existe en nuestra democracia. Es de
destacar que el fracaso del control interinstitucional en nuestro país no es exclusivamente atribuible a los
organismos administrativos de control; como hemos señalado más arriba, la rendición de cuentas requiere la
actuación concatenada de diversos órganos, incluido necesariamente el poder judicial. En este trabajo nos
concentraremos en los organismos administrativos de control y no abordaremos la profunda problemática de la
independencia y eficacia de los tribunales encargados de castigar los hechos de corrupción. Señalaremos tan
sólo que, conforme a un estudio realizado sobre diversas causas de corrupción, son pocos los casos que llegan
a los tribunales, y de éstos son menos aún los que - luego de un lapso promedio de once años por causa -
llegan a una condena (6).
Los principales organismos de control son la Auditoría General de la Nación - órgano de asistencia técnica del
Congreso -, la Sindicatura General de la Nación y las Unidades de Auditoría Interna - que conforman el "sistema
de control interno" regulado por la Ley 24.156, la Oficina Anticorrupción y la Fiscalía de Investigaciones
Administrativas dependiente del Ministerio Público. El marco jurídico y las principales debilidades de estos
organismos han sido recientemente relevados en el Informe correspondiente a la Cuarta Ronda de Evaluación
del Mecanismo de Seguimiento de la Convención Interamericana contra la Corrupción (MESICIC)(7).
No abordaremos en este trabajo el análisis pormenorizado de las debilidades intrínsecas de cada organismo. A
modo de apretadísima síntesis repasaremos algunos de los principales problemas que afectan su
funcionamiento.
La Auditoría General de la Nación (AGN) fue creada por la Ley 24.156; dos años más tarde fue incluida en el 
art. 85 de la Constitución reformada. Sin embargo, continúa rigiéndose por la primigenia regulación legal, pese a
que la misma es en muchos aspectos incompatible con las disposiciones constitucionales (8). Las principales
debilidades que afectan la eficacia de la labor del organismo son: a) Falta de independencia respecto al partido
de gobierno. Pese a que en el espíritu del art. 85 CN la AGN debe ser conducida por la oposición, en la práctica
el Colegio está compuesto por siete miembros con similares facultades, cuatro de los cuales - la mayoría -
fueron propuestos por el partido de gobierno. Esto hace que la fuerza política que ocupa el Poder Ejecutivo esté
en condiciones de formar la voluntad del órgano de control; b) Carencia de facultades para efectuar controles ex
ante o concomitantes. Al momento de la sanción de la Ley 24.156 el órgano de control externo fue privado de
las facultades de control previo con que contaba el Tribunal de Cuentas de la Nación. Esto provoca que, como
se señaló durante le debate parlamentario de la LAF, la Auditoría esté condenada a realizar "autopsias legales"
sobre los expedientes que han afectado el patrimonio de la Nación (9); c) Carencia de facultades para solicitar la
suspensión de los efectos de actos lesivos, efectuar denuncias penales, impulsar las acciones de recupero de
perjuicio patrimonial o las acciones administrativas para la determinación de responsabilidad disciplinaria de los
funcionarios. Bajo el régimen actual la AGN sólo efectúa "recomendaciones" al Poder Ejecutivo, y a lo sumo
comunica sus informes a los restantes organismos de control. Si las observaciones son desoídas el organismo
no cuenta con ninguna herramienta para tornarlas eficaces; d) Carencia de competencias para obtener la
información necesaria para realizar las auditorías frente a la resistencia de los funcionarios responsables. La
AGN no cuenta ni con la facultad de imponer multas con que contaba el TCN, ni con la de solicitar
allanamientos, secuestros u otras medidas cautelares a la justicia. En la práctica, la falta de colaboración con la
auditoríano trae aparejada ninguna sanción para los funcionarios responsables.
La Sindicatura General de la Nación y las UAIs conforman el sistema de control interno del Poder Ejecutivo. Su
principal problema es la falta total de independencia respecto al Poder Ejecutivo. En efecto, el Síndico General
es designado y removido discrecionalmente por el Presidente de la Nación, y los Auditores Internos, si bien
dependen "técnicamente" de la SIGEN, dependen jerárquicamente de las máximas autoridades de los
organismos y entidades a los que deben controlar. Ninguno de ellos tiene estabilidad; su permanencia en el
cargo depende de la buena voluntad de aquéllos funcionaros sometidos a su control (10).
Adicionalmente, ni la SIGEN ni las UAI publican sus informes, pese a que el art. 107 inciso c) de la LAF dispone
que el primer organismo debe informar a la ciudadanía (11). En suma, los organismos que conforman el sistema
de control interno del Poder Ejecutivo carecen totalmente de eficacia en la tarea de prevención y sanción de la
corrupción.
La Oficina Anticorrupción fue creada en el año 1999 por una modificación de la Ley de Ministerios. El organismo
tiene la misión de prevenir e investigar hechos de corrupción. Su principal debilidad, al igual que en el caso de
los organismos de control interno, radica en que depende en forma directa del Ministro de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación, por lo cual carece de independencia frente a las máximas autoridades del Poder
Ejecutivo; toda su actividad debe desarrollarse en el espacio de libertad que los altos funcionarios
gubernamentales le otorguen pero que, como es evidente, no incluirá el empoderamiento para analizar la
conducta de estos mismos funcionarios. Adicionalmente, la OA había desarrollado durante los últimos años una
interesante tarea en términos de detección de conflictos de intereses; la modificación a la Ley de Ética Pública
aprobada por Ley 26.857 (12) pone en serio riesgo la posibilidad de continuar este trabajo.
La Fiscalía de Investigaciones Administrativas es el más antiguo de los organismos de control existentes, ya
que, si bien su marco jurídico ha variado a lo largo de los años, su creación se remonta al año 1962. Es un
órgano que, formalmente, goza de total independencia frente al Poder Ejecutivo puesto que se encuentra en la
órbita del "órgano extrapoder" Ministerio Público y su titular es designado por concurso público y abierto. En los
últimos años esta independencia se ha visto mermada por la vacancia de varios de sus cargos de conducción -
que se encuentran cubiertos en forma interina por funcionarios designados por la Procuración General y sujetos
a su buena voluntad para la continuidad en el cargo - al tiempo que varias de sus competencias fueron puestas
en discusión a raíz de la emisión de la Resolución 147/08 del Procurador General - en ese momento el Dr. Righi,
alineado claramente con el partido de gobierno. La Resolución intentó limitar la facultad de la FIA para asumir la
acción penal en los casos judiciales que no se habían iniciado por su denuncia y para intervenir en cualquier
causa en materia de medidas cautelares, medidas de prueba o cualquier otro acto procesal anterior al
desistimiento definitivo de la acción por parte del fiscal de grado. Luego de diversos fallos adversos a la FIA
(13), la primera de estas pretensiones fue rechazada por la Corte Suprema en la causa "Moreno, Guillermo"(14),
donde el alto tribunal afirmó que el organismo podía intervenir con las mismas facultades en las causas iniciadas
por su denuncia o en las que tuviesen otro origen.
Paralelamente, y pese a la facultad reconocida en el art. 49 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el art.
3 del Reglamento de Investigaciones Administrativas (Decreto 467/99), la Procuración del Tesoro de la Nación
también ha sostenido una interpretación sumamente restrictiva de las facultades de la FIA, negándole la
competencia para intervenir en aquéllas actuaciones que no se hubieren iniciado por su denuncia (15). IV - Los
organismos de control en la democracia delegativa La breve enumeración efectuada de las debilidades que
afectan a los distintos organismos nos permite percibir que el lugar del control se ha convertido, en nuestro
sistema político, en una arena plagada de tensiones estructurales. En efecto, el poder opone una sutil pero
tenaz resistencia a la actividad de los organismos de control. No es esta una lucha descarada ni abierta; por el
contrario, lo que los gobernantes de la democracia delegativa pretenden no es hacer desaparecer a los
organismos de control, sino regular su actividad de tal modo de tornarla totalmente inocua.
Así, la lucha por la eficacia de los organismos se desarrolla "en los márgenes", o en los detalles que regulan la
competencia y la interrelación entre ellos, o entre ellos y el Poder Judicial. Por ejemplo, al sancionarse la Ley
24.156 el sistema de control externo perdió las cuestionadas facultades "jurisdiccionales" con que contaba el
Tribunal de Cuentas, así como las de lograr la colaboración compulsiva de los funcionarios reacios. Al mismo
tiempo, el diseño de su órgano de conducción conduce a que, en un Congreso que cuenta con mayoría
oficialista, la AGN sea dirigida por funcionarios propuestos por ese mismo partido. Por otra parte, el organismo
cuenta con facultades para realizar investigaciones ex post, pero no tiene ninguna competencia para impulsar la
corrección de las irregularidades o la sanción a los responsables. En cuanto al sistema de control interno, desde
su propia génesis está condenado a la intrascendencia: ¿puede pretenderse que los inferiores jerárquicos
controlen eficazmente a los funcionarios superiores de los que depende el mantenimiento de sus fuentes de
trabajo? En consecuencia, si bien la Ley 24.156 crea un sistema de control que es en apariencia
extremadamente ambicioso, en la práctica ninguna de sus ramas (interna y externa) es eficaz para detectar la
corrupción y promover su sanción.
La OA y la FIA no se encuentran en mejor situación: la dependencia institucional de la OA y el modo de
designación de sus autoridades implica que sólo sea eficaz para controlar o a los funcionarios de los escalones
medios y bajos de la jerarquía administrativa, o a los de los gobiernos anteriores. Pero si la corrupción
estructural tiene su núcleo en los altos niveles de gobierno, no cuenta con ninguna competencia para controlar,
prevenir o sancionar este fenómeno. Por otra parte, la insidiosa modificación de la Ley de Etica Pública que ha
coartado la posibilidad de analizar conflictos de intereses es una muestra más de cómo, en voz baja y sin
grandes enunciados - e incluso de manera engañosa - el poder recorta, coarta y neutraliza la actividad de los
organismos de control. En cuanto a la FIA, el conflicto desatado a partir del 2008 en torno a sus competencias
es un excelente ejemplo de la lucha larvada por minimizar los efectos de la actuación de los organismos de
control que caracteriza a las democracias delegativas: así, el organismo continúa existiendo aparentemente
inmodificado, pero ha sido vaciado de buena parte de sus contenidos. Es este un mecanismo de evasión del
control más perverso y al mismo tiempo mucho más efectivo que el ataque frontal o la eliminación de los
organismos. En efecto, si éste fuese el caso, podría generarse una reacción adversa en la opinión pública - tal
como parece haber pasado con el declamado proyecto de la "democratización de la Justicia". En lugar de esto,
la estrategia de la neutralización de los organismos es mucho más aviesa: los organismos de control existen y
funcionan habitualmente, manteniendo una apariencia de control que no hace otra cosa que legitimar las
acciones gubernamentales ("después de todo, si hubiese irregularidades seguramente los organismos de control
harían algo al respecto").
La funcionalidad de los organismos de control a un régimen que en realidad carece de todo control sustantivo y
eficaz es muchas veces fomentada por los propios organismos que,aún conociendo perfectamente sus propias
debilidades y limitaciones, deben, como toda burocracia, justificar su propia existencia y reproducción. Así, son
los propios organismos los que construyen el relato de la apariencia del control: cantidad de informes producido
por año, recursos humanos y materiales dedicados a las actividades de control, publicaciones varias,
recomendaciones, proyectos, etc. Sólo un minucioso análisis de los complejos procedimientos que llevan a cabo
los distintos organismos, y una evaluación fría de sus efectos concretos en la prevención de la corrupción y la
responsabilización de los funcionarios que han actuado en forma irregular, permite percibir que toda esta
actividad es, en su mayor parte, inconducente.
Enmarcar este conflicto del control dentro del análisis de la democracia delegativa nos permite extraer valiosas
conclusiones. En primer lugar, las deficiencias en el ejercicio del control no pueden atribuirse a la inoperancia,
negligencia o mala fe de los auditores. En segundo lugar, tampoco pueden atribuirse a la mala fe o la vileza de
los gobernantes. De hecho, el proceso de neutralización de los organismos de control se remonta, al menos, a
la sanción de la Ley 24.156, momento en el cual el nuevo régimen tuvo el apoyo de las dos fuerzas
mayoritarias. Desde ese momento, se han sucedido gobiernos de distinto tinte político e ideológico; sin
embargo, todos han tenido la misma actitud frente a los organismos y la misma demanda: "laissez faire, laissez
passer".
La tercera conclusión es la más problemática: si la inoperancia de los organismos de control no surge de ellos
mismos o de un error en su diseño institucional, sino que es el directo resultado del modo en que se ejerce el
poder en nuestro país, la eficacia de los organismos no se incrementa por la voluntad de los propios auditores.
Por otra parte, es difícil concebir que sea el propio sistema político el que adopte las medidas para dotar a los
organismos de condiciones institucionales que les permitan desarrollar su tarea en forma eficaz - y que luego
aplique las normas en este sentido (auténtica independencia respecto al partido de gobierno de todos los
funcionarios con misiones de control, estabilidad y protección en el ejercicio de los cargos, libertad de decisión
para elegir qué materias y a qué funcionarios investigar, acceso irrestricto a toda la actividad gubernamental y
facultades para realizar e impulsar acciones judiciales y administrativas).
En suma, no debe esperarse que la lucha contra la corrupción sea liderada - o incluso seriamente impulsada -
por los organismos de control de la administración. Tampoco ha de suponerse por su propia existencia que
colaboren sustancialmente en esta misión. Lo que el análisis de la democracia delegativa nos indica es que la
única posibilidad de control sustantivo del ejercicio del poder debe surgir desde fuera del poder. Sin embargo, no
es suficiente la existencia de ciertas organizaciones del tercer sector o referentes políticos o sociales que
denuncien la acción del gobierno: no habrá control eficaz del poder en tanto y en cuanto nuestra sociedad siga
entendiendo que los caracteres de la democracia delegativa son los propios de un gobierno legítimo, y en
particular, mientras siga siendo comúnmente aceptada la falta de distinción clara entre res publica y res privada,
indistinción que el léxico popular ha definido con meridiana franqueza: "roban pero hacen". En suma, sólo
cuando la sociedad demande cuentas a sus gobernantes y eleve los estándares de la accountability el poder
dejará de gozar de la total impunidad que hoy lo ampara.
Notas al pie:
1)O'DONNELL, GUILLERMO, Accountability Horizontal. Revista Agora Nº 8, verano de 1998; Otra
Institucionalización. Revista Agora Nº 5, invierno de 1996; Teoría democrática y política comparada. Revista
Desarrollo Económico Nº 156, enero - marzo de 2000; Democracia Delegativa. En Contrapuntos, Editorial
Paidos, Buenos Aires, 1997, Revisando la democracia delegativa (2010), en www.escenariosalternativos.org.
2)Ver, por ejemplo, AAVV, Los límites de la democracia. Volumen II, Cuarta Parte. Consejo Latinoamiericano de
Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1985; LINZ, JUAN, La quiebra de las democracias. Alianza Editorial, Buenos
Aires, 1991; Transiciones a la democracia, en Revista Española de Investigaciones Sociológicas N° 51,
Julio-Septiembre de 1990, disponible en www.reis.cis.es.
3)Ver, por ejemplo, el informe La democracia en América Latina. Hacia una democracia de ciudadanas y
ciudadanos. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, 2004; PRZEWORSKI, ADAM ET AL,
Democracia Sustentable. Editorial Paidós, Buenos Aires, 1998.
4)Cabe destacar que en sus últimos trabajos O´DONNELL se inclina por la postura opuesta sosteniendo que las
democracias delegativas son refractarias a la institucionalización. (Ver O´DONNELL, GUILLERMO, "Revisando
la....". Op. Cit.). Consideramos más adecuada la postura original del trabajo "Otra Institucionalización", donde se
ponía el acento, justamente, en la capacidad de estos regímenes de lograr un grado de institucionalización
relevante pero de contenido diferente al existente en las democracias representativas.
5)O´DONNELL, GUILLERMO, op. cit. "Revisando la democracia delegativa".
6)Un estudio llevado a cabo por la Oficina de Coordinación y Seguimiento en Materia de Delitos contra la
Administración Pública de la Procuración General de la Nación (OCDAP), la Asociación Civil por la Igualdad y la
Justicia (ACIJ) y el Centro de Investigación y Prevención de la Criminalidad Económica (CIPCE) con el objetivo
de analizar las causas de la gran cantidad de expedientes que finalizan con la declaración de prescripción de la
acción penal por el paso del tiempo, señala que el tiempo promedio que insume el trámite de una causa judicial
por corrupción en Argentina es de más de once años. Los autores del informe atribuyen esta injustificada
dilación a varios factores, entre los que pueden señalarse la actitud de las defensas de los imputados, que en
muchos casos asumen como única estrategia la interposición de recursos con efectos dilatorios para luego
solicitar la declaración de la prescripción por violación del principio de plazo razonable. El informe sostiene que
estos procedimientos obstruccionistas no son adecuadamente corregidos ni mensurados por los jueces. A esto
se suman, como factores que impiden el normal desarrollo de los procesos, la carencia de recursos, la falta de
especialización de los operadores y la complejidad de los casos. Ver el informe completo "Los procesos
judiciales en materia de corrupción. Los tiempos del proceso. Estado de situación". Disponible en
www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_arg_proc.pdf.
7) Informe disponible en http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic4_inf.htm.
8) Para un análisis de las incongruencias entre el art. 85 CN y la Ley 24.156 ver BARRA, RODOLFO, Tratado de
Derecho Administrativo, tomo 4, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 1° edición, Buenos Aires, 2010, pág. 719 y ss;
y DESPOUY, LEANDRO, Auditoría General de la Nación. Comentario al art. 85. Separata a SABSAY, DANIEL
(dir) y MANILI, PABLO (coord) Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial. Ed. Hammurabi, Buenos Aires. Disponible en
http://www.hammurabi.com.ar/IMAGENES/00_obras_actual/SeparataOK.pdf. 9) Ver la exposición del Diputado
CRUCHAGA en la sesión del 20 de noviembre de 1991, Diario de Sesiones, pág. 4552.
10) La falta de independencia de los auditores internos fue analizada en la causa "Padin, Carlos, c/ Universidad
Nacional de la Patagonia San Juan Bosco s/ Ordinario". La sentencia de primera instancia fue dictada por el
Juzgado Federal de Comodoro Rivadavia el 29 de septiembre de 2006 y la de la Camara Federal de
Apelaciones de Comodoro Rivadavia es del 21/08/08. Ambas se encuentran publicadas en Revista Rap N° 368,
con comentario de GUSTAVO SILVA TAMAYO. Los jueces intervinientes declararon la inconstitucionalidad de las
normasque establecen que los auditores internos son funcionarios extraescalafonarios privados de estabilidad.
11) Esta cuestión también fue analizada por la justicia en la causa "Morales, Gerardo Rubén c/ SIGEN s/
Decreto 378/05", Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, sentencia del 2 de agosto
de 2011. En una decisión que no compartimos, los jueces intervinientes consideraron razonable que la SIGEN
no publicara sus informes arguyendo que se encuentra regulada solamente por las normas de publicidad de la
información contenidas en el Decreto 1172/03.
12) Esta norma equipara las declaraciones juradas que deben presentarse ante la OA con las declaraciones
impositivas que los contribuyentes obligados deben presentar ante la Administración Federal de Ingresos
Públicos (ver art. 4 de la Ley). En consecuencia, y según la opinión de numerosos expertos, la información que
se brindará a partir de la vigencia del nuevo régimen será sustancialmente menor a la que exigía anteriormente
la OA (por ejemplo, no se incluirían los bienes de conyuge, conviviente e hijos puesto que los mismos no
integran las declaraciones impositivas del contribuyente/funcionario). Es de señalar que el nuevo régimen se
encuentra en vías de ser reglamentado y sus efectos recién podrán ser plenamente apreciados una vez que se
haya puesto en práctica.
13)Por ejemplo, la recaída en "Albistur, Enrique Raúl", Sentencia del 27/04/2010, publicada en La Ley 2010-C,
669 14)Sentencia del 8 de mayo de 2012, Expte. M.534.XLVI 15)PTN, Dictámenes 243:412, 246:593 entre otros.