UNIDAD 7

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Alumno: Emilia Góngora 
Introducción al Derecho – 1er año - 2021 
 
UNIDAD 7 – EL DERECHO A LA IGUALDAD 
DESIGUALDAD ESTRUCTURAL – Saba 
La igualdad ante la ley está regulada en el art 16 de la CN y en el preámbulo de la CN. 
 Artículo 16.- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros 
personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra 
condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. 
 
Moreno afirmo: “La libertad de los pueblos no consiste en palabras, ni debe existir en los papeles solamente. 
Cualquier déspota puede obligar a sus esclavos a que canten himnos de libertad, y este canto maquinal es muy 
compatible con las cadenas y opresión de los que entonan. Si deseamos que los pueblos sean libres, observemos 
religiosamente el sagrado dogma de la igualdad”. 
 Esto fue expresado en el proyecto de Constitución para las Provincias Unidas del Rio de la Plata en 1812, y en 
otros documentos más. 
 Moreno entendía a la igualdad como un principio opuesto a la opresión y la imposición de cadenas visibles o 
invisibles. La igualdad que él hablaba no contradecía la idea de libertad, sino que, se encontraba estrechamente 
vinculada a ella, la igualdad entendida como inexistencia de opresión, sometimiento o exclusión alude al imperativo 
moral de igual libertad como precondición de la autonomía de las personas. 
 Isaiah Berlin, coincidió con aquella visión de la igualdad que Moreno presentó en su proyecto de decreto un 
siglo y medio antes: “A mí me parece que lo que preocupa a la conciencia de los liberales occidentales no es que crean 
que la libertad que buscan los hombres sea diferente en función de las condiciones sociales y económicas que Estos 
tengan, sino que la minoría que la tiene la haya conseguido explotando a la gran mayoría que no la tiene o, por lo 
menos, despreocupándose de ella. Creen, con razón, que si la libertad individual es un ˙último fin del ser humano, 
nadie puede privar a nadie de ella, y mucho menos aún deben disfrutarla a expensas de otros. Igualdad y libertad, no 
tratar a los demás como yo no quisiera que ellos me trataran a mí, resarcimiento de mi deuda a los únicos que han 
hecho posible mi libertad, mi prosperidad y mi cultura; justicia en su sentido más simple y más universal: estos son los 
fundamentos de la moral liberal.”. “El Triunfo del despotismo es forzar a los esclavos a declararse libres. Puede que 
no sea necesaria la fuerza, puede que los esclavos proclamen su libertad sinceramente; pero por eso no son menos 
esclavos”. 
EL TRATO IGUAL Y EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION 
Empecemos por lo básico. El artículo 16 de nuestra Constitucional Nacional establece que la Nación Argentina 
no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus 
habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la 
base del impuesto y de las cargas públicas. Este artículo se complementa con lo establecido por el Preámbulo cuando 
asegura los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que 
quieran habitar el suelo argentino. Ambas expresiones normativas dan cuenta de un principio de igual libertad para 
todos los habitantes de la Nación, el cual reaparece en el artículo 14 cuando establece que todos los habitantes de la 
Nación gozan de los siguientes derechos (...) y en el artículo 20, al reconocer a nacionales y extranjeros los mismos 
derechos civiles. 
Es claro que el principio de igualdad ante la ley no implica un derecho de los habitantes de nuestro país a que 
el estado no realice ningún tipo de distinción en cuanto a la aplicación de la ley. Las leyes que regulan el ejercicio de 
los derechos, según lo establece el artículo 14 de la Constitución Nacional con los límites que al Congreso le impone el 
artículo 28, siempre establecen tratos diferentes de las personas. La cuestión no radica en dilucidar si el estado puede 
 
 
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o no puede realizar distinciones entre las personas por medio de las leyes que sanciona el Congreso y que reglamenta 
el Poder Ejecutivo. 
La igualdad de trato ante la ley establecida en el artículo 16 de la Constitución Nacional no requiere del estado 
tratar a todas las personas del mismo modo. tratar igual no significa tratar a todos los individuos como si fueran los 
mismo, estableciendo una distinción, que cuesta traducir fielmente al español, entre equality y sameness que sería 
equivalente a algo así como trato igual versus trato idéntico. El estado está· constitucionalmente facultado a tratar a 
las personas de modo diferente, siempre que ese trato diferente se funde un criterio justificado. 
Si bien el principio de igualdad de trato en igualdad de circunstancias parecería proveer de un estándar 
interpretativo del derecho constitucional a la igualdad de trato ante la ley, lamento señalar que la cuestión no 
encuentra solución definitiva y completa en Él. Lo único que parece dejar en claro este criterio de interpretación de la 
norma es que es posible tratar de modo diferente a las personas siempre y cuando se lo haga en forma homogénea, 
uniforme y no arbitraria, pero este principio guía sigue sin decirnos nada respecto de lo que califica a esa distinción 
homogéneamente aplicada como una distinción permitida por el artículo 16. 
Genero 
Las clasificaciones legales realizadas sobre la base del género requieren un estándar más alto de revisión . Eset 
factor usualmente no provee fundamento relevante alguno para un trato diferenciado . " Lo que diferencia al sexo de 
otros criterios no sospechosos , tales como la inteligencia o la discapacidad física ( ... ) es que el sexo no suele guar . 
dar relación con la habilidad para desempeñarse o contribuir con la sociedad . " Es probable que , en lugar de basarse 
en consideraciones significativas , las leyes que distribuyen beneficios o cargas entre los sexos de modo diferente 
reflejen nociones anacrónicas acerca de las capacidades relati vas de hombres y mujeres . Una clasificación basada 
sobre el género no se sostiene a menos que esté relacionada con un interés del gobierno lo suficientemente 
importante. 
La igualdad de trato ante la ley establecida en el art . 16 de la Constitución nacional argentina no requiere que 
el Estado trate a todas las personas del mismo modo . " Tratar igual " no significa " tratar a todos los individuos como 
si fueran idénticos " . Es correcto distinguir aquí entre dos conceptos que muchos autores anglosajones identifican con 
las nociones de equality y sameness , ' que se rían equivalentes a " trato igual " versus " trato idéntico " . El Estado 
tiene la facultad constitucional de tratar a las personas de modo diferente , siempre y cuando se funde sobre un criterio 
justificado . Por supuesto , lo que entendamos por justificado es central en esta cuestión y en el tema que me preocupa 
en este capítulo . Desde 1875 , la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha interpretado con numerosas 
oportunidades que la igualdad de trato ante la ley implica la obligación del Estado de tratar igual a aquellas personas 
que se encuentran en igualdad de circunstancias . 
" Igualdad ante la ley significa " igualdad de trato en igualdad de circunstancias " . Aquí , la circunstancia 
escogida por el Congreso como relevante para hacer una distinción fue la de " haber terminado los estudios 
secundarios ” . Todas las personas que cumplan con dicha condición podrán ejercer su derecho a la educación 
universitaria , mientras que aquellas no lo hagan no podrán acceder a ese nivel superior de formación . Así , la 
distinción no viola la igualdad ante la ley . Atentaría contra ella, desde luego , si negara el acceso a la universidad a 
alguien encuadrado dentro de la clasificación , es decir , a una persona que hubiera completado satisfactoriamente 
sus estudios secundarios . 
En síntesis , el principio de igualdad ante la ley , según la interpretación de la Corte Suprema de Justicia 
argentina , re fleja el principio que alguna doctrina ha denominado " de no discriminación ": se viola la igualdad de 
trato ante la ley siempre que no sea posible superar el test de razonabilidad , que supone que algunas categorías -las 
sospechosas , a priori no pueden superar , como veremos en detalle en el capítulo 2. 
Esta visión de la igualdad ante la ley , que algunos han dado en calificar de individualista -porque analiza la 
situación del individuo independientemente de la situación del grupo que este integra - genera la posibilidad de 
 
 
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hacer distinciones basadas sobre criterios razonables , es decir , aquellos que logran establecer una relación de 
funcionalidad con el fin buscado por la regulación . Esta concepción de la igualdad tiene por objeto impedir que el 
Estado tome decisiones sobre la base de prejuicios e ideas estigmatizantes de las personas y de lugar a tratos 
arbitrarios . Desde esta perspectiva , un artículo como el 16 de la Constitución argentina tendría como finalidad que 
se trate a las personas de modo que lo único relevante sea su capacidad para cumplir con el objeto que busca la 
regulación en cuestión , siempre que dicho objeto sea constitucional . El Estado debe ser ciego a las características 
de nacimiento , fisicas o de otro tipo que resulten irrelevantes para los fines de la actividad que la persona aspira a 
realizar ; por ejemplo , desempeñarse en un empleo . 
Detectar si una categoría es sospechosa o no sospechosa 
Sospechosa: genero, racial, religión, etc. 
Igualdad por No sometimiento: que una de las partes someta a la otra. (Caso de la mujer en la industria minera) 
Igualdad por No discriminación; queremos que el estado tome las decisiones sobre las categorías 
La corte suprema deberá decir pq hace esta distinción. 
 
IGUALDAD ANTE LA LEY: PARTIDO NUEVO TRIUNFO 
Un partido quiso postularse, pero tenia ideologías parecidas al nacismo, entonces se debate si puede o no ejercer 
dentro de Argentina. 
EL nombre y símbolos eran parecidos a los nazis 
Hechos: Una organización se presenta ante el Distrito de CABA para obtener la personería jurídica (presentarse a 
elecciones, con las ideologías, candidatos, etc) de un partido político: Partido Nuevo Triunfo. 
Conflicto: El partido político presentaba una cierta analogía con el “Partido Alemán Nacional Socialista de los 
Trabajadores” de la década del 30´ en Alemania. 
Cuestión a decidir: ¿Posee esta organización un derecho a expresar sus ideas y a gozar de la igualdad en la constitución 
de los partidos políticos? 
Primera Instancia: Le rechaza el pedido del otorgamiento de la personería jurídica. Llegó a esa conclusión a partir de 
que las prácticas y los símbolos utilizados eran comunes con los del régimen que instauró una teoría basada en la 
superioridad racial, todo lo cual resulta agraviante para los derechos humanos más elementales consagrados en el 
orden jurídico nacional e internacional. 
1°) había intentado ser reconocida con el nombre de "Partido Nacional Socialista de los Trabajadores" en clarísima 
analogía con el "Nationalsozialistiche Deutschen Arbeiterpartei"; 
2°) utiliza símbolos tales como la cruz gamada y, luego, el "siete de San Cayetano" y brazaletes y estandartes "...del 
mismo modo en que lo hacían los 'nazistas'". 
A todo ello, agregó que el programa de gobierno con el que la entidad pretende ser reconocida postula "el drástico 
desmantelamiento de la red homosexual, drogadicta y corrupta que hoy infecta a la Argentina" (art. 29, inc. d) y, con 
referencia al castigo de la "vagancia" (art. 27, inc. d) especifica que "el respeto a esta norma será doblemente 
importante en el caso de los extranjeros". 
Cámara Nacional Electoral: Confirma la sentencia de Primera Instancia. 
A partir de estos elementos de juicio, la cámara de apelaciones concluyó que las manifestaciones y actividades de la 
agrupación resultan suficientes para tener por configurados actos concretos de discriminación absolutamente 
 
 
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contrarios al principio de igualdad ante la ley y que, a los fines de su reconocimiento como partido político, no 
encuentran cobijo en el art. 38 de la Constitución Nacional, en los tratados internacionales incorporados a su art. 75, 
inc. 22, ni en las leyes 23.298 de partidos políticos y 23.592, que sanciona los actos discriminatorios. 
Partido Nuevo Triunfo interpone REF ante la CSJN. Toda vez que está en disputa la personería de un partido político, 
entidad a la que la propia Constitución Nacional le asigna la máxima valoración como institución fundamental del 
sistema democrático (art. 38). Expresa que ha habido un flagrante desconocimiento de lo dispuesto por la ley 23.298, 
lo que provoca un caso de extrema gravedad institucional. El recurso es denegado y acceden a la CSJN a través de un 
recurso de queja. 
Argumentos de Partido Nuevo Triunfo: 
Considera que la decisión adoptada por el tribunal es arbitraria, pues interpreta erróneamente normas federales y 
viola derechos constitucionales fragmentando pruebas y hechos de la causa, lo que se traduce en un rechazo a las 
"ideas políticas" de su partido en seria contradicción con los principios de libertad de opinión y expresión que 
salvaguarda la Constitución Nacional. Finalmente alega que al existir una falta de subordinación al estado de derecho 
y a la ley vigente, se lo ha discriminado ideológicamente 
Argumentos de la CSJN 
"Partido Nuevo Triunfo" constituye una organización que promueve un programa inspirado en las mismas ideas 
vinculadas a la inferioridad de ciertas personas por su condición racial, religiosa o por su origen nacional que, en 
Alemania, llevó adelante el Partido Nacional Socialista, bajo el gobierno de Adolf Hitler, debe, entonces, considerarse 
debatida y resuelta en la instancia anterior. 
Que, a fin de abordar esta cuestión, se debe tener particularmente presente que el derecho genérico de las personas 
a ser tratadas de modo igual por la ley no implica una equiparación rígida entre ellas, sino que impone un principio 
genérico igualdad ante la ley de todos los habitantes que no impide la existencia de diferenciaciones legítimas. La 
igualdad establecida en la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o 
privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros 
El derecho constitucional argentino contiene, en especial a partir de la incorporación de diversos tratados 
internacionales sobre derechos humanos, la prohibición expresa de utilizar criterios clasificatorios fundados en 
motivos de "raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, 
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social“ 
El hostigamiento discriminatorio que precedió a la persecución, sometimiento y asesinato en masa de personas que 
pertenecían a ciertas tradiciones nacionales o religiosas, perpetrado por el régimen nazi liderado por Adolf Hitler, se 
ha convertido en un paradigma del tipo de crímenes contra la humanidad cuya prevención y persecución es hoy un 
deber asumido por gran parte de las naciones entre las que se encuentra la República Argentina (la conexión entre los 
juicios de Nüremberg y la evolución posterior del concepto de crimen de lesa humanidad en el derecho internacional 
es mencionada en "Simón", Fallos: 328:2056). Un fin que necesariamente debe alcanzar el Estado es, entonces, 
desalentar y contrarrestar el desarrollo deprácticas que promuevan el odio racial o religioso, y la sujeción o 
eliminación de personas por el hecho de pertenecer a un grupo definido por alguna de las características mencionadas. 
Es por tal razón que no sólo resulta conveniente, sino imperativo, que las autoridades de la República Argentina tomen 
en cuenta este dato a efectos de trazar políticas orientadas a impedir el proselitismo a favor de semejante oferta 
política. Lo contrario implicaría permitir no sólo el elogio de conductas que constituyeron uno de los peores, sino 
incluso consentir la realización de un programa orientado a reproducirlo en alguna medida 
Que, en tal marco jurídico de fuente internacional y su recepción constitucional y legislativa por parte del Estado 
argentino, debe éste velar por su cumplimiento estricto y se obliga a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales 
lo apliquen. De aquí se sigue que no se pueda legitimar como partido político a quienes incurren en apología del odio 
 
 
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e, indirectamente, incitan a la violencia cuando propugnan el "drástico desbaratamiento de la red homosexual, 
drogadicta y corrupta que hoy infecta a la Argentina. Que de conformidad con lo antes señalado, se observa que la 
decisión del tribunal de alzada de negar reconocimiento político a una agrupación que se basa en el desconocimiento 
de los derechos más esenciales de ciertos grupos de personas o de minorías y en la superioridad de una raza, que 
promueven diferencias en razón del color, origen, religión, orientación sexual, etc., por entender que todas estas 
actitudes consideradas en forma conjunta revelan una práctica discriminatoria prohibida, no hace otra cosa que 
respetar estrictamente el mandato de la ley nacional e internacional. Por ello, y de conformidad con lo dictaminado 
por el señor Procurador Fiscal subrogante a fs. 1107, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la 
sentencia 
 
IGUALDAD ANTE LA LEY: SISNERO MIRTA 
Hechos: Sisnero Mirta quería ser colectivera y le denegaban el cargo por ser mujer. 
 Reclamo de Sisnero: Alegó la violación de los derechos la igualdad y a la no discriminación ante la imposibilidad de 
acceder a un puesto de trabajo como chofer en la planta de empleados de las empresas demandadas, pese a haber 
cumplido con todos los requisitos de idoneidad requeridos para dicha labor. Se solicitó el cese de la discriminación por 
razones de género y la incorporación de Mirtha Sisnero como chofer de colectivo, así como el establecimiento de un 
cupo de puestos de trabajo para ser cubiertos exclusivamente por mujeres, hasta tanto la distribución total de 
empleados reflejara una equitativa integración de los géneros en el plantel de choferes de las empresas operadoras 
del servicio. 
La Cámara de Apelaciones Civil y Comercial, Sala V, de la ciudad de Salta, había hecho lugar a la demanda, ordenado 
el cese de la discriminación por razones de género y establecido un cupo del 30% de mujeres en las plantas de choferes. 
Asimismo, había dispuesto que la Autoridad Metropolita de Transporte confeccionara un listado de las postulantes 
mujeres que cumplieran con los requisitos legales vigentes –con Sisnero ubicada en primer lugar- y que, en caso de 
que alguna de las empresas demandas violara lo dispuesto, debería abonarle a la primera mujer de la lista un salario 
igual al correspondiente al chofer de mejor remuneración. 
Llega ante la corte suprema provincial , salta, y se le da la razón al empleador, ya que no se logra probar que Mirtha 
fue discriminada. Ella utilizo como ejemplo que uno de los dueños de la empresa en medios de comunicación dijo que 
las mujeres con manos delicadas debían cocinar empanadas y no manejar, pq además las mujeres al volante son un 
peligro. 
Las pruebas ella las aprobó. 
Ante la apelación de las demandadas, la Corte de Justicia de Salta revocó el pronunciamiento al considerar que la 
pretensión no podía prosperar pues, a su entender, para tener por configurado un caso de discriminación, la señora 
Sisnero debió haber demostrado que contaba con la idoneidad requerida para cubrir el puesto laboral pretendido y 
que, en igualdad de condiciones, las empresas demandadas habían preferido a otro postulante por el mero hecho de 
ser hombre. A su vez, señaló que la mera omisión de responder a las reiteras solicitudes de trabajo de Sisnero era 
insuficiente para tener por configurado un supuesto de discriminación porque las empresas no tenían ningún deber 
constitucional de responderle. Sin perjuicio de ello, tras identificar “síntomas discriminatorios en la sociedad” y 
observar que bastaba con “detenerse en cualquier parada de colectivos para relevar la nula presencia de mujeres 
conduciendo estos móviles”, intimó a las empresas demandadas a presentar ante la Autoridad Metropolitana de 
Transporte los requisitos que éstas exigen para la contratación de choferes y exhortó a los poderes legislativo y 
ejecutivo provinciales a emitir las normas necesarias para modificar los patrones socioculturales de discriminación 
existentes. 
Disconformes con lo resuelto, las actoras interpusieron el recurso extraordinario federal, que fue denegado por el 
superior tribunal local por considerar no sólo que no estaba dirigido contra una sentencia definitiva, sino también que 
 
 
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no existía caso en los términos del art. 116 de la Constitución Nacional, pues no se había demostrado la violación por 
parte de las empresas demandadas del derecho a la igualdad de la amparista ni tampoco respecto de otras mujeres. 
Ante esa decisión, las accionantes interpusieron la queja por recurso extraordinario denegado. 
CSJN: Que la cuestión debatida en autos consiste en determinar si las empresas de servicios de transporte público de 
pasajeros de la ciudad de Salta han vulnerado el derecho constitucional de las mujeres en general, y de la actora en 
particular, a elegir libremente una profesión o empleo yana ser discriminadas en el proceso de selección, en el caso, a 
los fines de acceder a un empleo como conductora de colectivos, 
Argumentos de la CSJN 
se acreditaron diversos hechos conducentes y suficientes para configurar un caso prima facie encuadrable en una 
situación discriminatoria. Así, las diversas pruebas enumeradas en el pto. IV del dictamen de la Procuración General y, 
en particular, las nóminas de empleados incorporadas al expediente y el informe de la Autoridad Metropolitana de 
Transporte, de los que se desprende que en las empresas demandadas no existen mujeres contratadas y que dicha 
práctica se mantuvo aun después de las sucesivas postulaciones y reclamos por parte de Sisnero”. Además, afirmó que 
“las dogmáticas explicaciones esbozadas por las empresas resultan inadmisibles para destruir la presunción de que las 
demandadas han incurrido en conductas y prácticas discriminatorias contra las mujeres en general y contra Sisnero, 
en particular” 
Que cabe recordar que la discriminación no suele manifestarse de forma abierta y claramente identificable; 
Lo más habitual es que la discriminación sea una acción más presunta que patente, y difícil de demostrar ya que 
normalmente el motivo subyacente a la diferencia de trato está en la mente de su autor, y "la información y los 
archivos que podrían servir de elementos de prueba están, la mayor parte de las veces, en manos de la persona a la 
que se dirige el reproche de discriminación" 
En síntesis, si el reclamante puede acreditar la existencia de hechos de los que pueda presumirse su carácter 
discriminatorio, corresponderá al demandado la prueba de su inexistencia. Este principio de reparto de la carga de la 
prueba en materia de discriminación tuvo su origen en la jurisprudencia norteamericana, en el conocido caso "Mc 
Donnell Douglas Corp. vs. Green" 
Por ello, y lo concordementedictaminado por la señora Procuradora General, se hace lugar a la, queja, se declara 
procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia 
 
IGUALDAD ANTE LA LEY: ARENZON 
Arenzon mide 1.48, estudiando en la universidad. Quería ser profesor, y el estándar de estatura para ser profesor es 
1.60 ya que los mismos están vistos con una gran estatura y que tienen cierta autoridad. 
Hechos: El Ministerio de Educación le deniega el título universitario a Arenzon por no contar con la estatura mínima 
requerida (1.60 mts). Arenzon media 1.48 mts. 
 Primera Instancia y Cámara: Ordenan al Ministerio de Educación de la Nación la matriculación del actor en el Instituto 
Nacional Superior de Profesorado doctor Joaquín V. González, en la especialidad de Matemática y Astronomía, pese a 
no contar aquél con la estatura mínima -1,60 m.- exigida por la res. 957/81 del Ministerio antes mencionado, sin 
perjuicio del cumplimiento de las restantes exigencias reglamentarias previstas. 
Argumentos de Primera Instancia y Cámara para ordenar la inscripción: no era razonable excluir al accionante de los 
cursos de capacitación docente por la causal cuestionada y que, si bien es admisible, en principio, una determinada 
exigencia psicofísica para acceder a esa carrera y cursarla, recaudos de tal índole no deben traducirse en pautas 
 
 
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inflexibles, debiéndose alcanzar dicha finalidad por medio de un juicio concreto y ponderado acerca de todos los 
factores personales de los postulantes. 
El Ministerio de Educación interpone REF. Afirma, también, que la sentencia atacada importa la indebida injerencia 
en un campo propio del poder administrador, implicando además una tácita declaración de inconstitucionalidad, 
vedada por el inc. d) del art. 2º de la ley 16.986. 
Argumentos de la CSJN 
Que el tribunal comparte el criterio del a quo y considera que la vía elegida por la actora para asegurar su derecho es 
la que mejor se aviene con las circunstancias del caso. Esto es así por cuanto la ley 16.986 concede la acción de amparo 
contra el acto u omisión de autoridad pública, que en forma actual e inminente lesione, restrinja, altere o amenace, 
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, esos derechos; y es obvio que la decisión cuestionada participa de ese 
carácter, pues la negativa de extender el certificado de aptitud psicofísica, fundamentada únicamente en la estatura 
del actor -1,48 m.- no guarda razonable relación con el objetivo de estudiar el profesorado de matemática y 
astronomía e importa una limitación arbitraria a los derechos de enseñar y aprender, contemplados en el art. 14 de la 
ley fundamental, que excede la facultad reglamentaria de la administración. 
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se confirma la sentencia de fs. 79/81 en lo 
que pudo ser materia de recurso extraordinario. 
 
LA TEORÍA DE LA JUSTICIA FRENTE AL UTILITARISMO 
Las instituciones básicas de la sociedad —sostiene John Rawls— no deben distinguirse simplemente por ser ordenadas 
y eficientes: ellas deben, sobre todo, ser justas. Y si no lo son, entonces, deben ser «reformadas o abolidas». A partir 
de este tipo de criterios (que le llevan a caracterizar a la justicia como la «primera virtud de las instituciones sociales»), 
Rawls orienta buena parte de su trabajo a responder a la pregunta de cuándo podemos decir que una institución 
funciona de un modo justo. 
 Las doctrinas rivales a las que se refiere este autor son el intuicionismo y, sobre todo, el utilitarismo. 
 El intuicionismo tiene dos características principales: 
a) Hay pluralidad de principios de justicia, capaces de entrar en conflicto unos con otros 
b) no contamos con un método objetivo capaz de determinar, en caso de dudas, qué principio escoger entre los 
muchos que existen, o cómo establecer reglas de prioridad entre ellos. Lo único que podemos hacer sopesarlos de 
acuerdo con nuestras intuiciones. 
Rawls objeta al intuicionismo a partir de lo que considera el defecto más obvio de esta postura: 
su incapacidad para proponer un sistema de reglas capaz de jerarquizar nuestras intuiciones (acerca de qué 
principio de justicia adoptar en una situación determinada), para el caso habitual en que se produzcan 
conflictos entre ellas. el intuicionismo no nos ofrece una buena guía para distinguir entre intuiciones correctas 
e incorrectas, ni nos aclara demasiado cómo distinguir una intuición de una mera impresión o palpito. 
Por otro lado, el utilitarismo es definida por Rawls simplemente como aquella postura que considera que un acto es 
correcto cuando maximiza la felicidad general. El utilitarismo posee un método capaz de ordenar diferentes 
alternativas, frente a posibles controversias morales. 
Rawls tiende a rechazar el utilitarismo, en su carácter de concepción «teleológica» o «consecuencialista» —una 
característica, ésta, que no se encuentra necesariamente asociada con el intuicionismo. Rawls, como muchos otros 
liberales, defenderá una concepción no-consecuencialista («deontológica»), esto es, una concepción conforme a la 
 
 
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cual la corrección moral de un acto depende de las cualidades intrínsecas de dicha acción —y no, como ocurre en las 
posiciones «teleológicas», de sus consecuencias, de su capacidad para producir un cierto estado de cosas previamente 
valorado. 
Ignora analizar las consecuencias intrínsecas (si es bueno o malo), como por ejemplo la opresión a las minorías, donde 
las mayorías oprimen a grupo menor. 
A diferencia del intuicionismo, sabemos que tenemos que hacer. 
¿Cuáles podrían ser las razones que expliquen el atractivo generado por el utilitarismo? 
Ante todo, corresponde resaltar el hecho de que el utilitarismo nos sugiere que —en caso de dudas acerca de qué 
política adoptar frente a un determinado conflicto de intereses— evaluemos las distintas alternativas en juego 
considerando los intereses de los distintos individuos que se podrían beneficiar o perjudicar a partir de tales opciones. 
(hay que evaluar todas las alternativas, y ver que está en juego) 
Por otra parte, el utilitarismo resulta atractivo porque no prejuzga sobre los deseos y preferencias de los distintos 
individuos cuya suerte se encuentra en juego: a la hora de elaborar sus propuestas, el utilitarismo (al menos, en alguna 
versión interesante del mismo) sugiere tomar en cuenta las preferencias de cada uno de los posibles afectados, con 
independencia del contenido específico de los particulares reclamos de cada uno de ellos. (contabiliza las preferencias, 
es decir que es igual a la anterior, pero tomando en cuenta las preferencias de la mayoría) 
¿Cuáles podrían ser las razones que expliquen el atractivo generado por el utilitarismo? 
Ante todo, corresponde resaltar el hecho de que el utilitarismo nos sugiere que —en caso de dudas acerca de qué 
política adoptar frente a un determinado conflicto de intereses— evaluemos las distintas alternativas en juego 
considerando los intereses de los distintos individuos que se podrían beneficiar o perjudicar a partir de tales opciones. 
Por otra parte, el utilitarismo resulta atractivo porque no prejuzga sobre los deseos y preferencias de los distintos 
individuos cuya suerte se encuentra en juego: a la hora de elaborar sus propuestas, el utilitarismo (al menos, en alguna 
versión interesante del mismo) sugiere tomar en cuenta las preferencias de cada uno de los posibles afectados, con 
independencia del contenido específico de los particulares reclamos de cada uno de ellos. 
Otra particularidad es su carácter (prima facie) igualitario. Para muchos autores liberales, como Ronald Dworkin, el 
igualitarismo de esta posición representa el dato más interesante de la misma. Este invocado igualitarismo aparece en 
el hecho de que el utilitarismo—en su pretensión de maximizar el bienestar general— tiende a contar como iguales 
las distintas preferencias en juego, frente a un particular conflicto de intereses 
En este sentido, el utilitarismo muestra su estricto compromiso igualitario: no hay nadie cuyas preferencias cuenten 
más que las de los demás cuando de lo que se trata es de reconocer cuál es la preferencia que consigue acaparar 
mayor respaldo social. 
Hasta aquí tenemos, entonces, una serie de argumentos que nos ayudan a ver el utilitarismo como una postura más 
bien irreprochable. Sin embargo, lo cierto es que cada una de las consideraciones presentadas en favor del utilitarismo 
parece tener una contracara poco atractiva, hecho éste que terminará mostrándonos el utilitarismo como mucho 
menos interesante de lo que hasta aquí resultaba. 
 La idea de Rawls, en efecto, es que cierto tipo de cálculos que podríamos considerar aceptables a nivel personal 
deberíamos rechazarlos cuando son trasladados sobre una pluralidad de individuos. 
el utilitarismo tiende a ver la sociedad como un cuerpo, en donde resulta posible sacrificar a unas partes en virtud de 
las restantes. Y dicha operación puede ser tildada como ilegítima porque desconoce (lo que Rawls denomina) la 
independencia y separabilidad entre las personas: el hecho de que cada individuo debe ser respetado como un ser 
autónomo, distinto de, y tan digno como, los demás. 
 
 
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Frente al utilitarismo, Rawls objeta también el presupuesto según el cual el bienestar es el aspecto de la condición 
humana que requiere atención normativa. Y critica esto por dos razones. Por un lado, esta perspectiva implica, 
indebidamente, tomar como relevantes lo que podríamos llamar los «gustos caros» de las personas. 
 Rawls da el ejemplo, entonces, de una persona que se considera satisfecha con una dieta a base de leche, 
pan, y garbanzos, frente a otra que reclama platos exóticos y los vinos más caros. 
Una postura como el utilitarismo del bienestar, deberá ceteris paribus, dotar al último con más recursos que al 
primero, para evitar que aquél obtenga menor satisfacción final que el que se conforma con la dieta más modesta. 
Sin embargo —señala Rawls— ello implicaría considerar a los individuos como meros «portadores pasivos de deseos». 
Lo cierto es, en cambio, que las personas son parcialmente responsables, al menos, de los gustos que tienen: ellas 
forman y cultivan, en parte, sus preferencias. Por ello, resultaría injusto emplear los escasos recursos de la sociedad 
del modo aconsejado por el utilitarismo. 
Rawls critica el utilitarismo por darle cabida a lo que podríamos llamar preferencias o gustos «ofensivos». Con esto 
quiere decir que, en el «conteo» propuesto por el utilitarismo, pueda resultar computado, por ejemplo, el placer que 
una persona obtenga de discriminar a otra, o de dejar menos espacio de libertad a otros. Desde una perspectiva 
igualitaria, diría Rawls, tales preferencias deberían ser condenadas y no, en cambio, «tomadas tal como vienen». 
Dworkin ha realizado una crítica similar frente a este punto. El argumento de Dworkin se basa en la idea de las 
preferencias «externas», esto es, preferencias acerca de la asignación de bienes hacia otras personas. 
La idea es que el utilitarismo deja de mostrarse como una postura igualitaria cuando —en su aspiración por 
mantenerse neutral respecto del contenido de las preferencias de cada uno— permite que ingresen en el «cálculo 
maximizador» preferencias externas —y no, exclusivamente, preferencias personales, esto es, preferencias relativas 
a los bienes que reclamo para mí—. 
Piénsese, por ejemplo, en las preferencias de no sean tratadas en un pie de igualdad en relación con los demás grupos. 
De acuerdo con Dworkin, el único modo en que el utilitarismo puede asegurar el mismo respeto a cada individuo es a 
través de la incorporación de un cuerpo de derechos, capaces de imponerse a reclamos mayoritarios basados en 
preferencias externas como las mencionadas. Los derechos funcionarían como límites destinados a impedir que alguna 
minoría sufra desventajas en la distribución de bienes y oportunidades, en razón de que una mayoría de individuos 
piense que aquellos pocos son merecedores de beneficios menores de los que la mayoría recibe. 
Al considerar las preferencias de cada uno como preferencias «dadas», el utilitarismo se desentiende del hecho de 
que muchas de tales preferencias puedan tener un origen cuestionable. 
Este tipo de críticas al utilitarismo (y su impropia tendencia a tomar las preferencias de cada uno como «dadas») puede 
acompañarse con otras similares, como la siguiente: muchas veces, lo que una persona prefiere puede ser 
contradictorio con aquello que le resultaría más valioso, y ello, no en razón de haberse «adaptado» o «resignado» 
frente a situaciones injustas sino, simplemente, por causas tales como la ausencia de una información empírica 
adecuada. 
EL CONTRACTUALISMO RAWLSIANO 
En líneas generales, podríamos decir que la especial importancia del contractualismo se debe a que nos ayuda a 
responder de un modo interesante dos preguntas básicas de toda teoría moral: a) ¿qué nos demanda la moral?; y b) 
¿por qué debemos obedecer ciertas reglas? 
La primera pregunta, el contractualismo responde: la moral nos exige que cumplamos aquellas obligaciones que nos 
hemos comprometido a cumplir. Y, frente a la segunda pregunta, el contractualismo sostiene que la razón por la Cual 
debemos obedecer ciertas reglas es la de que nos hemos comprometido a ello. 
 
 
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En la «teoría de la justicia» se habla de un contrato muy particular —un contrato hipotético—. Rawls se refiere, 
entonces, a un acuerdo que firmaríamos bajo ciertas condiciones ideales, y en el cual se respeta nuestro carácter de 
seres libres e iguales. 
La igualdad del contrato hipotético se deriva del hecho de que somos relativamente iguales a los demás en cuanto a 
nuestras capacidades físicas, y en cuanto a nuestras vulnerabilidades. 
En una típica crítica aplicable tanto a Rawls como a Locke, Rousseau o Hobbes, muchos objetan al contractualismo 
sosteniendo que no tiene sentido pensar en contratos que en la práctica no han existido. 
La respuesta a esta objeción es que el contrato tiene sentido, fundamentalmente, porque refleja nuestro estatus 
moral igual, la idea de que, desde el punto de vista moral, la suerte de cada uno tiene la misma importancia —la idea 
de que todos contamos por igual. 
El contrato en cuestión, en definitiva, nos sirve para modelar la idea de que ninguna persona se encuentra 
inherentemente subordinada frente a las demás. 
LOS RASGOS DISTINTIVOS DE LA «TEORÍA DE LA JUSTICIA» 
En primer lugar corresponde considerar que dicho contrato tiene como objetivo último el establecimiento de ciertos 
principios básicos de justicia. Los principios defendidos por Rawls aparecen, más bien, como criterios destinados a 
aplicarse en relación con la «estructura básica de la sociedad» 
 En segundo lugar, conviene resaltar que los principios resultantes del contrato rawlsiano vienen a aplicarse a 
sociedades bien ordenadas, en donde reinan las circunstancias de justicia. Una sociedad bien ordenada es aquella que 
está orientada a promover el bien de sus miembros. Una sociedad en donde priman las circunstancias de justicia es 
aquella en la que no existe ni una extrema escasez ni una abundancia de bienes; en donde las personas son más o 
menos iguales entre sí (en cuanto a sus capacidades físicas y mentales) y, también, vulnerables frente a las agresiones 
de los demás (en este sentido, por ejemplo, una sociedad hiperproductiva como la imaginada en la utopía marxista 
aparecería anulando o más bien «superando» las mencionadas circunstancias 
En lo que respecta a la elección de los principios de justicia, las condicionesprocedimentales imparciales conducen, 
de acuerdo a Rawls, a lo que él llama un sistema de «justicia como equidad». En dicho sistema, se considera que los 
principios de justicia imparciales son los que resultarían de una elección realizada por personas libres, racionales y 
autointeresadas (no envidiosas), situadas en una posición de igualdad. Para modelar estas condiciones Rawls recurre 
a la «posición original» que examino a continuación. 
 tenemos que determinar de modo muy preciso cómo vamos a construir esa «posición original» desde la que se van a 
definir los principios de justicia. 
La situación hipotética en la que piensa Rawls tiende a reflejar su intuición conforme a la cual la elección de principios 
morales no debe estar supeditada a nuestras situaciones particulares 
Rawls imagina una discusión llevada a cabo por individuos racionales y autointeresados, que se proponen elegir —por 
unanimidad, y después de deliberar entre ellos— los/principios sociales que habrán de organizar a la sociedad. 
Primero, debe decirse algo más sobre las motivaciones propias de los seres ideales descritos, y segundo, debemos 
decir algo acerca de qué criterio de racionalidad van a emplear, en situaciones de incertidumbre (p. ej., cuando tengan 
dudas acerca de qué concepción de justicia escoger, en el caso de que más de una teoría parezca ofrecer respuestas 
inicialmente plausibles frente a los problemas sociales que procuramos evitar). 
 En tal sentido, Rawls presupone que tales seres imaginarios se encuentran motivados por obtener cierto tipo 
particular de bienes, que él denomina «bienes primarios». Los «bienes primarios» serían aquellos bienes básicos 
indispensables para satisfacer cualquier plan de vida. 
 
 
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«bienes primarios» en los que piensa Rawls son de dos tipos: a) los bienes primarios de tipo social, que son 
directamente distribuidos por las instituciones sociales (como la riqueza, las oportunidades, los derechos); y b) los 
bienes primarios de tipo natural, que no son distribuidos directamente por las instituciones sociales. 
Rawls también dice algo acerca de la regla de racionalidad a ser utilizada por los sujetos de la «posición original», en 
caso de dudas respecto de la elección a la que se enfrentan. Rawls piensa en la llamada «regla maximin». 
 La mencionada regla dice que en tales ocasiones de incertidumbre deben jerarquizarse las distintas alternativas 
conforme a sus peores resultados posibles. En este sentido, deberá adoptarse la alternativa cuyo peor resultado sea 
superior al peor de los resultados de las otras alternativas. 
¿cuáles son los principios de justicia que —según Rawls— resultarían escogidos en dichas circunstancias tan 
peculiares? 
Según Rawls, y como resultado de sus deliberaciones, los sujetos en la «posición original» terminarían 
comprometiéndose con dos principios de justicia básicos. 
1. Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas iguales que sea 
compatible con un esquema semejante de libertades para los demás. tales agentes van a estar interesados en 
que, cualquiera que sea la concepción del bien que terminen adoptando, las instituciones básicas de la 
sociedad no les perjudiquen o discriminen. 
2. Las desigualdades sociales y económicas habrán de ser conformadas de [modo tal que a la vez que: a) se 
espere razonablemente que sean ventajosas para todos, b) se vinculen a empleos y cargos asequibles para 
todos. El principio de diferencia, tal como aparece expuesto, implica una superación de una idea de justicia 
distributiva corriente en sociedades modernas, de acuerdo con la cual lo que cada uno obtiene es justo, si es 
que los beneficios o posiciones en cuestión eran también asequibles para los demás. 
3. Finalmente, cabe agregar que los dos principios de justicia enunciados se encuentran ordenados, de acuerdo 
con Rawls, en un orden de «prioridad lexicográfica». Conforme a esta regla de prioridad, la libertad no puede 
ser limitada (en sociedades que han adquirido un nivel mínimo de desarrollo económico) en favor de la 
obtención de mayores ventajas sociales y económicas, sino sólo en el caso de que entre en conflicto con otras 
libertades básicas. 
una sociedad justa debe tender, en lo posible, a igualar a las personas en sus circunstancias, de modo tal que lo que 
ocurra con sus vidas quede bajo su propia responsabilidad. 
 Sólo para dar algunos ejemplos de lo dicho, podríamos afirmar que es moralmente arbitrario, por caso, el hecho de 
que una persona nazca en el marco de una familia rica o pobre; o dentro de un ambiente cultural estimulante o poco 
estimulante. Del mismo modo, resulta moralmente arbitrario que una persona aparezca dotada con enormes talentos 
y otra con muy pocos; o que alguien carezca de ciertas capacidades básicas; o que un determinado sujeto tenga un 
carácter tal o cual. Hechos como los citados son arbitrarios desde el punto de vista moral, dado que los individuos que 
resultan beneficiados o perjudicados por ellos no han hecho nada para merecer tal suerte o desgracia 
EL COMPROMISO CON LA IGUALDAD 
Como dice Rawls, éstos son hechos que se deben, exclusivamente, a la «lotería natural», a los azares de la naturaleza. 
En cambio, si una persona, igualada a las demás en sus circunstancias, decide vivir en un completo ascetismo o alcanza 
un nivel de vida menor que el promedio porque prefiere el ocio frente al trabajo, luego tales situaciones no son 
consideradas moralmente reprochables, dado que son el mero producto de las elecciones del agente. 
ahora bien, tanto los liberales más igualitarios como los más conservadores coinciden en una primera aproximación a 
este punto: ambos grupos reconocen como obvia la existencia de esta «lotería de la naturaleza » —estos «azares» que 
provocan que las vidas de algunos sean mucho más afortunadas que las de otros—. 
 
 
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Ellos disienten, en cambio, a la hora de considerar el modo en que una sociedad justa debe responder ante tales 
circunstancias. Para los libertarios, no corresponde que la sociedad intervenga para intentar remediar o suprimir 
circunstancias como las mencionadas. Según este pensamiento, no es tarea de una sociedad justa la de tratar de 
remediar hechos como los mencionados. 
 Para Rawls, tiene sentido hacer una evaluación sobre la justicia o injusticia de las instituciones básicas de nuestra 
sociedad: la naturaleza no es justa o injusta con nosotros, lo que es justo o injusto es el modo en que el sistema 
institucional procesa estos hechos de la naturaleza. 
De ahí surge su afirmación de que la «primera virtud» de cualquier sistema institucional ha de ser la de su justicia. 
Según Thomas Nagel, por ejemplo, existen tres fuentes fundamentales de desigualdad, vinculadas a hechos ajenos a 
la voluntad individual: las discriminaciones (de raza y género, fundamentalmente), la clase y los talentos. 
 En cuanto a las discriminaciones mencionadas, podríamos decir que, a pesar de excepciones importantes, parece 
haber un acuerdo sustantivo en que blancos y negros, varones y mujeres, etc., merecen recibir un tratamiento 
igualitario; contemporáneamente, la gran mayoría de nosotros tenderíamos a considerar inaceptable una norma que, 
por ejemplo, sostuviera que blancos y negros no pueden estudiar en la misma universidad o compartir los transportes 
públicos. Tendríamos una reacción similar, según entiendo, frente a una ley que asegurase a los varones sueldos que 
las mujeres son impedidas de conseguir. 
La segunda fuente de desigualdad a la que se refiere Nagel tiene que ver con «las ventajas hereditarias tanto en la 
posesión de recursos como en el acceso a los medios para obtener las calificaciones para las posiciones abiertas a 
competencia». En particular, en este caso, deben considerarse las diferenciasde clase, las cuales son transmitidas a 
los individuos, fundamentalmente, a través de sus familias. Sobre este punto, no hay consenso sobre lo que se debería 
realizar. 
Finalmente, y siguiendo con la presentación de Nagel, se encuentran las diferencias originadas a partir de las 
habilidades diferentes de las personas. 
Para el igualitarismo, y desde el pionero trabajo de John Rawls sobre la teoría de la justicia, los talentos han de ser 
considerados como un mero producto de la «lotería natural»: algunos han sido favorecidos y otros perjudicados en 
esa asignación inicial de recursos internos pero el sistema institucional no debe hacer cargar a los individuos con el 
peso de tal situación.