Poder constituyente

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Unidad 2: Poder Constituyente 
Concepto: 
Se puede definir desde dos puntos de vista: teniendo en cuenta su función y su aptitud. En cuanto a su función se refiere 
a la actividad de un órgano con competencia para dictar la constitución o reformarla. Como aptitud es la facultad que 
tiene toda sociedad para organizarse dictando o reformando su ley fundamental. 
Titularidad: 
El titular del poder constituyente es el pueblo y su ejercicio se da a un grupo de representantes elegidos por el mismo. 
Los límites al poder constituyente originario: 
El punto más conflictivo en la teoría del poder constituyente es sus límites. Con el paso del tiempo nadie pone en duda 
el valor legítimo de la voluntad popular para el ejercicio del poder constituyente. 
El poder constituyente derivado siempre se ha entendido que es un poder limitado, porque tiene sus fuentes en la 
constitución y en ella se establece el ámbito y procedimiento dentro del que debe actuar. Lo que resulta más 
complicado es establecer los límites del poder constituyente originario. 
La doctrina se ha dividido en diversas opiniones: la doctrina tradicional entendía que este era un poder sin límites 
positivos por ser la primera manifestación jurídica del estado, aunque si podría tener límites ideológicos relacionados 
con el sistema de creencias por los cuales se dictó la constitución. 
Otros autores entienden que los compromisos asumidos con la comunidad internacional forman el límite para el dictado 
de la primera constitución, principalmente los documentos que definen las reglas de comportamiento en materia 
económica y financiera. De modo tal que más allá de las concepciones internacionales hay un orden mundial que 
establece límites no escritos al poder constituyente. 
Acto constituyente 
Es el hecho o conjunto de hechos histórico políticos que exteriorizan la voluntad constituyente y son necesarios para la 
formación del estado. En el proceso argentino se pueden mencionar los ensayos constitucionales anteriores a la 
constitución y los pactos dados entre 1810 y 1853. 
Estadios en la formación de la sociedad según Sieyes. 
En su libro “¿Qué es el tercer estado?” Sieyes habla de tres etapas en la formación de la sociedad política. 
En la primera etapa hay un conjunto de personas que quieren unirse y aportan sus voluntades individuales formando 
una nación. Se empieza a reconocer derechos a sus integrantes. Luego, los asociados buscan reforzar su unión y cumplir 
con su fin. Discuten las necesidades públicas y como satisfacerlas creando un documento fundamental con las decisiones 
tomadas y en la tercera etapa los asociados aumentan y están más dispersos, entonces se determina lo necesario para 
velar y proveer a las atenciones públicas y eligen a sus representantes. 
En síntesis, en la primera etapa se genera la nación, en la segunda se establece una constitución y en la tercera se elige 
al gobierno. 
Poder Constituyente Racional Normativo, Fundacional y Decisionista. 
El poder constituyente en el sistema racional normativo (propio de los estados derivados de la teoría de Kelsen) es el 
origen del sistema constitucional. Se ejerce de manera objetiva, deriva del pensamiento de la ilustración y busca 
proteger sus propósitos, reconociendo los derechos naturales del hombre. 
Elabora una norma constitucional de una vez y para siempre, en el que se establecen las funciones fundamentales del 
estado y contiene los casos particulares. 
Poder constituyente fundacional o revolucionario: Se relaciona con la teoría de Maurice Hauriou, llamada teoría de la 
institución y de la fundación. Analiza la supra legalidad constitucional de la que surgen los principios fundamentales y en 
la que se fundamenta la supremacía de la CN. Entiende que ésta surge de un poder constituyente superior a los poderes 
constituidos y con un procedimiento determinado que le da un carácter de fundador a través de lo que denomina la 
“operación constituyente”. El poder fundador pertenece a la nación y el procedimiento está a cargo de representantes 
de esta. En tiempos normales el poder legislativo actúa a nombre de la sociedad pero en tiempos de anormalidad es el 
poder fundacional el que actúa en nombre de la nación. Se basa en el realismo jurídico y se vale de procesos históricos y 
toma nota de los cambios alejándose del formalismo jurídico. 
Poder constituyente decisionista: Carl Schmitt entiende que la CN como acto del poder constituyente es una decisión 
política fundamental de su titular, el pueblo. Para que se dé el acto constituyente es necesario la existencia de una 
voluntad política del pueblo con el fin de lograr el establecimiento de la constitución y también su validez. Prevalece más 
la voluntad que la razón, es decir la decisión por sobre la expresión normativa. Uno de sus principales aportes se 
denomina “decisión política fundamental” que sirve para dar legitimidad y fundamento de la norma constitucional. 
Poder constituyente y poderes constituidos 
Los poderes constituidos son los tres poderes del estado (ejecutivo, legislativo y judicial) derivados de la idea de 
Montesquieu de la división de poderes. Esta división se refleja en la constitución nacional argentina y los poderes 
constituidos devienen del poder constituyente puesto que este es quien sanciona la constitución. Si los poderes 
constituidos se extra limitan y salen de la ley fundamental, sus actos serán inconstitucionales. 
Poder constituyente originario y derivado. 
El poder constituyente se clasifica en dos: originario y derivado. El que dicta la primera constitución es el poder 
constituyente originario que se da en la primera etapa. El poder constituyente derivado también llamado instituido o 
reformador, es aquel que posibilita la reforma de la constitución respetando los límites y procedimientos establecidos 
por la constitución originaria, que en nuestra constitución se encuentra en el art 30. 
Cláusulas o contenidos pétreos. 
Dada la formulación de nuestra CN, no existen autores que señalen la existencia de cláusulas pétreas pero si de 
contenidos pétreos. (Debido a que según la disposición de la CN la misma se puede modificar en el todo o en 
CUALQUIERA de sus partes). 
Los contenidos pétreos según Bidart Campos son aquellos que verdaderamente no se pueden modificar,(- hacen a la 
esencia misma del Estado) y ellos serían: la forma de estado democrático, federal, republicano y la confesionalidad del 
estado. Lo prohibido no sería su reforma sino dejarlo sin efecto. 
Renovada discusión 
La discusión en doctrina continúa. Algunos autores entienden que ciertos contenidos están aislados de toda discusión y 
que ninguna mayoría podría modificar, las cuales vinculan a todos los poderes, en especial al legislador, sosteniendo de 
esta forma una concepción material de la democracia, ello implica que además de establecer el quien y el cómo se debe 
decidir. 
Ferrajoli explica que las Constituciones reúnen una serie de límites y obligaciones que establecen que se puede y que no 
se puede dejar de decidir. Aquí cobran relevancia los derechos fundamentales, ellos serán esos límites sustanciales que 
protegen a los ciudadanos y a las minorías de los poderes públicos y de las mayorías políticas sustrayendo la posibilidad 
de tomar o no tomar cualquier decisión sobre estos derechos. El concepto de derecho fundamental no se limita a unos 
derechos de libertad sino también los derechos sociales siendo los primeros límites al poder y los segundos obligaciones. 
Entiende que para que un sistema político sea democrático es necesario que se sustraiga constitucionalmente a la 
mayoría el poder de suprimir o limitar la posibilidad de que las minorías se conviertan a su vez en mayoría. Y ello a 
través de límites y vínculos que establezcan lo que en varias ocasiones he dominado la esfera de lo no decidible. 
Garzón Valdez señala como coto vedado al núcleo de derechos como límite de la democracia o la reglade la mayoría 
que constituyen los límites sustanciales de la mayoría. 
A juicio del autor (AQUINO BRITOS) los derechos fundamentales que no se pueden modificar por ninguna reforma son 
la libertad, la dignidad del hombre, la igualdad etc. Que son el conjunto de derechos protegidos por la declaración 
universal de derechos de 199948 de la ONU y al avanzar sobre la llamada constitucionalización de los derechos humanos 
de manera internacional por tratados internacionales regionales y se fundamenta en la soberanía estatal pasa a ser un 
concepto más amplio que es la soberanía del hombre como parte de una comunidad, parte del régimen internacional. 
El control de constitucionalidad en la reforma constitucional. 
La noción de inconstitucionalidad hace referencia a actos que contradicen los contenidos de la constitución y el poder 
llamado a controlar el grado de constitucionalidad es el judicial. Su decisión declarando la inconstitucionalidad de una 
norma provoca la no aplicación de la misma al caso concreto. 
El problema se plantea cuando lo que se quiere declarar inconstitucional es una reforma de la constitución. En primer 
lugar es necesario establecer si un poder constituido como el judicial puede juzgar al poder constituyente y se deben 
establecer cuáles son los límites para el ejercicio del poder constituyente derivado. 
Estos límites se clasifican en límites extrajurídicos y jurídicos. 
Entre los límites extrajurídicos encontramos los ideológicos (creencias y valores), estructurales (la estructura social) y los 
autónomos o internos, entre ellos encontramos los procesales (que se componen de los formales, es decir el trámite a 
seguir y los temporales que son los plazos establecidos) y los sustanciales (expresos tales como las cláusulas pétreas e 
implícitos como la forma de gobierno). 
Límites jurídicos o positivos tanto externos como internos entre los que encontramos los pactos federales, supremacía 
federal (que limita al poder constituyente de las provincias) y los tratados internacionales tanto de paz como de guerra. 
Los mayores cuestionamientos que se registran, están referidos a los límites formales o procedimentales y los materiales 
o de fondo. En cuanto a los límites formales la constitución dispone que puede reformarse por una convención 
convocada al efecto previa declaración de su necesidad de reforma por el congreso con el voto de al menos 2/3 de sus 
miembros. 
Los defectos de contenido por su parte son más eventuales: para invocarse debe partirse de la suposición de que la 
propia constitución estableció normas de imposible modificación y a pesar de esa prohibición el constituyente avanzó en 
una dirección contraria realizando lo que está prohibido, razón por la cual estas disposiciones podrían ser tachadas de 
inconstitucionales. 
La doctrina al respecto se ha dividido en tres posiciones: las de quienes sostienen la irreversibilidad absoluta de la tarea 
del constituyente. La de quienes entienden que el control constitucional judicial es posible en todos los casos aún 
cuando formalmente no presente defectos y los que entienden que el control judicial solo está limitado a las 
trasgresiones procedimentales o deformes. 
Evolución de la jurisprudencia en nuestro país: 
El tema de los límites al poder constituyente derivado y el control de las reformas constitucionales, ha evolucionado 
jurisprudencialmente a través de varios casos entre de los que podemos mencionar el caso bodegas y viñedos Pulenta 
hermanos y el caso Fayt. 
En el caso bodegas y viñedos Pulenta hermanos la actora que enfrentaba un conflicto con sus empleados quienes 
ejercían el derecho de huelgas. 
BVPH alegaban la inconstitucionalidad del art 14 bis por un inconveniente en el procedimiento de reforma establecidos 
en el reglamento interno de la convención constituyente. La corte desestimó el reclamo pero sentó un precedente 
entendiendo que se podría hacer un control de la reforma constitucional en tanto y en cuando se demostrase la falta de 
concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la condición de las ley, sentando así el 
principio de justiciabilidad de la reforma constitucional que luego se vio reflejado en otro caso llamado Ríos Antonio en 
1993, cuando se obtuvo que de ningún modo los poderes conferidos a la convención constituyente son ilimitados, 
porque aquellos porque aquellos se hayan limitados por los términos de la norma que lo convoca y le atribuye 
competencia. 
Caso Fayt 
Data de 1999, año en el que el doctor Fayt, juez de la corte suprema de la justicia de la nación de más de 75 años de 
edad, planteó la inconstitucionalidad del art 99 inc. 4 tercer párrafo y de la cláusula 11, incorporados en la reforma de 
1994. 
La primera de esas disposiciones establece que todos los magistrados que alcanzan la edad de 75 años requerirán un 
nuevo acuerdo del senado para continuar en ejercicio de sus funciones por 5 años. En tanto la segunda disponía que la 
ciudad de los nombramientos y duración limitadas previstas en el art 99 inc. 4 entraran en vigencia a los 5 años de la 
sanción de la reforma. 
Entendió que la convención constituyente seria extra limitado en sus funciones porque el congreso de la nación al dictar 
la ley de necesidad de reformar no había incluido entre los puntos posibles a reformar el tema de la inmovilidad de los 
jueces. 
La corte asistió de razón a Fayt diciendo que “la convención constituyente se reúne con la finalidad de modificar aquellas 
clausulas constitucionales que el congreso declaro que podían ser reformadas y sobre las que el pueblo de la nación 
tuvo oportunidad de pronunciarse al elegir a los convencionales y no otras, sobre las que no concurren dichos requisitos. 
La doctrina y el fallo 
Para Antonio María Hernández resulta evidente que la corte ha afectado con este fallo la seguridad jurídica porque al 
declarar la nulidad de dos disposiciones de la propia constitución, ha modificado los propios soportes de nuestro 
derecho y puesto en sospecha y control judicial no solo otros puntos de la reforma constitucional de 1994 sino todos los 
ejercicios efectuados o futuros del poder constituyente derivado, entendiendo que por el principio de corrección 
constitucional el producto de una convención constituyente solo puede ser revisado por otra convención constituyente, 
o sea por la misma jerarquía suprema de ejercicio de la soberanía popular. 
Nunca los poderes constituidos deberían juzgar sobre el ejercicio del poder constituyente. 
Validez, vigencia y legitimidad de la constitución. 
Valido: es cuando se ha concebido por el órgano con competencia para dictarlo y con arreglo al procedimiento 
establecido para su producción. 
Vigente: es una norma que tiene cierto grado de acatamiento. 
Legitimo: es un concepto puramente político y es legítima la norma cuando refleja la voluntad de la sociedad. 
El ideal de toda norma constitucional es que sea válida, tenga efectiva vigencia y responda a los requerimientos de la 
sociedad toda, o la gran mayoría de ella. 
Titularidad y ejercicio: (ES LO MISMO QUE EL SEGUNDO PUNTO) 
El titular del poder constituyente será el pueblo que es donde reside la soberanía y éste encomienda a representantes a 
que ejerzan la función en su nombre y representación. 
Inserción del derecho argentino en la teoría constituyente 
En el proceso argentino se ve la teoría constituyente en su historia desde los reiterados ensayos constitucionales que 
precedieron la CN, como los pactos previos pre organizativos donde las provincias definieron el modelo a seguir. El 
poder pre constituyente se lo identifica con el Pacto de San Nicolás de los Arroyos y el poder constituyente originario lo 
ejercieron los constituyentes de 1853 que se completó en 1860. 
El poder constituyente derivado se dio en las reformas constitucionales.