Derecho Internacional Privado Problemas en la aplicación de la norma de conflicto

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Fabián Alejandro Serrano - Miguel Funes Tymkiw - Sebastián Chamorro 
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Unidad 4 
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Calificar es definir, dar un significado unívoco a los términos utilizados en la norma. 
El problema de la calificación es determinar el ordenamiento jurídico que nos dará la definición de los 
términos usados en la norma indirecta, y qué persona será la encargada o competente de elegir el 
significado de una expresión multívoca. 
Toda norma indirecta será definida por el ordenamiento del que forma parte, pero el verdadero problema 
consiste en saber a qué ordenamiento normativo acudiremos como último refugio, ya que será el definido 
de las términos empleados en la norma indirecta. 
La “Calificación” es definir los términos establecidos en la norma. Por ejemplo, definir ¿Qué es 
matrimonio?, para nosotros en Argentina, es un acto jurídico por el cual dos personas independientemente 
del sexo se unen; pero en Paraguay es diferente, ya que ellos no aceptan al matrimonio igualitario, atento a 
esto contra su Orden Público, es considerado una deshonra. 
Otra situación se presenta por ejemplo, con el matrimonio a distancia (art. 2623) donde en nuestro país 
esto está regulado, mientras que en otros, como en Canadá, esto no está permitido. En Argentina por 
ejemplo, el lugar del casamiento es el lugar donde se presta el consentimiento, ¿Qué ordenamiento jurídico 
aplicamos? De esto se trata el problema de las calificaciones, quien define qué derecho aplicamos. Es en el 
Caso “La viuda de Maltesa” con el que se sienta jurisprudencia para iniciar este tipo de planteos. 
La doctrina nos provee de tres Teorías que intentan resolver el problema de las Calificaciones. 
 
Profe: Cuando hablamos de la norma indirecta, el primer problema que se nos va plantear en 
el DIPr es ¿Qué ordenamiento jurídico va definir los términos de esa norma? ¿Por qué se 
plantea esto en nuestra materia? Porque tenemos en vista varios ordenamientos jurídicos, cada 
ordenamiento jurídico define a la norma de manera diferente. 
Goldschmidt dice que “Hay norma indirecta en numerosos ordenamientos y por ende, cada 
ordenamiento puede calificarlo de manera diferente”. Con calificar se refiere a definir o darle 
un sentido univoco a los términos que contiene una norma. 
Ejemplo de manual: “diversión”, el distinto significado que tiene para cada una de las 
personas dependiendo de la edad. 
Cuando están en puja varios ordenamientos jurídicos, ahí sí se nos va a complicar quién va ser 
el que va a determinar, el que va decir, cuál va a ser la expresión de determinada norma. 
El que va a determinar es el juez pero se van a presentar diferentes teorías: lex civile foris, lex 
civile causae, y las teorías autárquicas. Cuando nosotros hablamos de “calificaciones” vamos 
a ver que en el Tratado de Montevideo hablaban de calificaciones sin darse cuenta. 
 
 
 
 
a. Teoría Lex Civilis Fori (ley del fuero – ley del juez). 
Esta teoría sostiene que hay que aplicar la Ley del Juez, este resuelve el caso que se le presenta con su 
ordenamiento jurídico, el juez resuelve con su Código. Hay que tener en cuenta que no es lo mismo el 
derecho definidor, que el derecho regulador. Goldschmidt lo ejemplifica diciendo, que cuando el profesor 
se despide de los alumnos y le dice “que tengan un buen fin de semana alumnos”, para éste es un buen fin 
de semana es leer un libro, mientras que para los alumnos, puede ser ir a bailar, salir a practicar algún 
deporte. El problema en otro ejemplo, se presenta de la siguiente manera en Grecia el matrimonio religioso 
es válido, en nuestro país no lo es, por ende es inaceptable ese matrimonio en nuestro derecho, éste es el 
UNIDAD 4 
I. CALIFICACIONES 
 
1. Concepto. Planteo del problema de las calificaciones en el DIPr 
“PROBLEMAS DE APLCACIÓN DE LA 
NORMA DE CONFLICTO” 
Problemas de aplicación de la norma de conflicto (I) 
2. Técnicas posibles de solución 
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problema de eta Teoría de la Lex Fori, el juez no podrá aplicar el derecho argentino a una figura inexistente 
(se aplica cuando no está determinado el punto de conexión). 
Crítica: este divorcio entre dos ambos derechos, es contradictorio; es abusiva, y niega al derecho extranjero, 
porque el juez de la causa puede ser cualquiera, siempre que sea un juez internacional, debe aplicar el 
derecho correspondiente, si no lo hace se coarta el derecho extranjero, y se niega la posibilidad de 
aplicarlo. El juez competente no tiene por qué aplicar solo su derecho, sino que puede aplicar otras. 
 
Profe: Cuando decimos la lex civile foris, es la más fácil y en realidad estamos diciendo que 
los partidarios de esta teoría dicen: el que va a definir los términos de la norma indirecta y el 
que le va a dar un significado univoco es el juez del foro. El juez que es competente para 
atender el caso, es decir el juez del foro va ser el encargado de definir los términos de esa 
norma indirecta. 
HAY AUTORES QUE DECIAN QUE ESTA TEORIA ES INSUFICIENTE PORQUE ES 
UN DERECHO DEFINIDOR Y DEJABAN AFUERA LA REGLAMENTACION. Entonces, 
se tiene en cuenta el derecho definidor y no la reglamentación. 
 
b. Teoría Lex Civile Causae (Ley Civil que sirve de Causa): 
Ésta teoría quiere fusionar el derecho definidor con el derecho reglamentario. A este efecto la doctrina 
distingue entre la definición de los puntos de conexión y la de los términos contenidos en el tipo legal. 
La definición de los Puntos de Conexión incumbe al derecho civil del juez (L. Fori) pero una vez determinado 
gracias a los puntos de conexión, el derecho aplicable al problema, o sea la “Causa” de la norma, éste no 
sólo lo reglamenta sino que previamente también lo define. Es decir que se usa únicamente el derecho del 
juez para dar el punto de conexión que lo llevará a encontrar el derecho aplicable, el que va a dar la 
definición y la reglamentación. 
Crítica: es incompleta, porque no aclara cómo se hará la primera calificación, y si no podemos determinar 
previamente la lex fori aplicable la teoría no es viable. 
 
Profe: En la lex civile causae los puntos de conexión son aquellos hechos subyacentes que 
nos van ayudar reglamentar el sector social para poder resolver nuestro caso. Entonces, 
decimos que son aquellos hechos, ej: lugar de domicilio, lugar de celebración, lugar de 
ejecución del contrato, etc. Y esto nos ayuda a saber cuál va a ser el derecho aplicable. La lex 
civile causae nos permite saber cuál va ser el derecho que va definir los términos de la norma 
indirecta para esta teoría. 
 
c. Teorías analógicas eclécticas (Combina dos doctrinas anteriores) 
En atención a las diversas fases de cada caso: Distingue la calificación del tipo legal de la norma de colisión 
llamada calificación primaria y que le aplica el derecho civil del juez; y la de aquella parte del derecho civil, 
la cual resulta aplicable en virtud de la norma de colisión, llamada calificación secundaria y a la que se le 
debe aplicar las de derecho civil aplicable. 
En vista de diferentes grupos de casos: Se refiere a grupos tomando en cuenta la clasificación de las normas 
indirectas en atención al tipo legal, la clasificación en cuanto a los efectos jurídicos y las condiciones para 
que se produzcan. Se clasifican con arreglo a la lex civilis fori y tanto los efectos como condiciones (en forma 
conjunta), en virtud de la lex civilis causae. 
Critica: Desintegra el problema unitario. 
 
d.Teoría Autárquica: 
Sostiene que hay que aplicar a cada Punto de Conexión un derecho diferente. En atención a su autonomía 
ésta ciencia reclama principios propios. Proclama la necesidad de que las normas indirectas tengan sus 
propias definiciones. La terminología del DIPr no puede depender del D Civil, ni Procesal, ni de la teoría 
general del derecho. Cabe aclarar que esta teoría dogmática es de tendencia empírica, tendencia 
apriorística. 
Críticas: dice Goldschmidth que en vez de brindar soluciones es un mero método. No aclaran si la 
comparación debe fundarse en todos los derechos del mundo o solo en los afectados al litigio. 
 
Profe: Las leyes autárquicas dicen: que los términos de la norma indirecta no da ni la lex 
foris, ni la lex causae sino que cada norma indirecta tiene que tener su propia definición y 
logramos tener esa definición a través del derecho comparado. 
 
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La cuestión previa o también denominada Incidental, es cuando un aspecto es condición de otro. Las 
cuestiones previas deberán resolverse antes que las principales. 
Goldschmidt señala que el problema principal lo forma el objeto de la pretensión de las partes, resultando 
previos todos aquellos que sean obstáculos, impedimento, o estén conectados con aquel y requieran 
solución previa (que sean condición de otros). 
Drezyn de Klor sostiene que, es posible encontrar que en un caso jusprivatista internacional existan diversos 
aspectos conectados entre sí. Cuando uno de esos aspectos es lógicamente condición del otro, al primero 
se lo denomina cuestión previa. 
Dicho en otros términos, puede suceder que en una determinada hipótesis jurídica una de las condiciones 
predicadas por la norma involucre otra relación legal distinta. También puede presentarse que la existencia 
de una cierta relación de Derecho Privado evite la creación válida de otra relación legal. Por ejemplo, para 
decidir sobre la vocación sucesoria del cónyuge supérstite, la validez del matrimonio con el causante es 
lógicamente una cuestión previa. En los litigios sucesorios se presenta con frecuencia la necesidad de 
regular cuestiones previas, pues antes de adjudicar la herencia debe resolverse como cuestión preliminar 
cuál es la ley aplicable al matrimonio del causante, a la filiación adoptiva, biológica o por fertilización 
humana asistida. Esto se entiende pues solo heredará el cónyuge supérstite si el matrimonio fue válido, y 
heredará el hijo si quien alega serlo efectivamente lo es. 
 
Profe: Goldschimdt al hablar sobre cuestiones conexas o concatenadas, es necesario saber qué 
derecho se va aplicar. Y por eso aparece dentro de las causas y hechos subyacentes lo que se 
denomina “el problema de la cuestión previa”. 
Cuando hablamos de cuestión previa, decimos que algunas situaciones previas son condición 
de otras por ej: la validez de nuestro matrimonio como así también el régimen de la adopción 
deben existir para que se pueda dar el régimen de la sucesión. 
Las cuestiones previas nos permite saber qué cuestiones son principales y cuáles son 
accesorias porque depende de la cuestión se tome como principal y depende del derecho al 
que se somete como principal. 
Y también va a depender de las teorías para que sean consideras cuestiones previas 
principales o accesorias. 
 
 
 
Se habla de cuestión previa en sentido técnico cuando concurren los siguientes elementos: 
a) La norma de conflicto del foro designa como aplicable a la cuestión principal de un Derecho 
Extranjero. 
b) Para dar respuesta a esa cuestión jurídica es necesario responder antes a otra cuestión jurídica. Es 
preciso determinar la ley aplicable a esta cuestión previa, porque constituye un supuesto de 
Derecho Internacional privado que podría haberse presentado como cuestión principal. 
c) Para dar respuesta a esa cuestión previa, las normas de conflicto del foro se remiten a un 
ordenamiento distinto de aquel al que se remiten las normas de conflicto del Derecho extranjero 
que rige la cuestión principal, de manera que el resultado de aplicar un ordenamiento u otro 
diferente. 
 
 
 
Hay básicamente dos soluciones que dan respuesta a la pregunta generada en virtud de la cuestión previa. 
¿Cuál es el Derecho que se aplica para regularla? Las teorías desarrolladas son: la teoría de la equivalencia y 
la teoría de la jerarquización. 
 
Teoría de la equivalencia: A través de esta teoría se considera que ambas cuestiones están en pie de 
igualdad; solo se diferencian por una cuestión terminológica. No se reconoce jerarquía entre ellas, por lo 
que deben ser resueltas de manera independiente. De esta premisa se desprende que para la cuestión 
II. CUESTIÓN PREVIA 
1. Concepto. Delimitación del problema 
2. 
2. Condiciones de existencia de la cuestión previa 
3. 
3. Alternativas de solución 
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previa, el juez consulta las normas del DIPr del foro que determinan el Derecho nacional que resulta 
aplicable. Procede así con relación a la cuestión principal. Por lo tanto, el resultado es que ambos aspectos 
de la relación jurídica pueden resultar regulados por el mismo o diferente Derecho, de acuerdo a las normas 
indirectas que rijan cada supuesto. A modo de ejemplo, tomando la hipótesis de la validez del matrimonio 
como condición de la sucesión, la cuestión principal es la sucesión, en tanto que la cuestión previa es la 
validez del matrimonio. Con relación a la cuestión principal, según el Derecho argentino la sucesión se rige 
por el Derecho del domicilio del causante al tiempo del fallecimiento (art. 2644). Por su parte, el art. 2622 
establece que la validez del matrimonio se regula de acuerdo a la ley del lugar de celebración. Como 
resultado de la aplicación de la teoría de la equivalencia, las normas que regulan la cuestión previa y la 
cuestión principal tienen diferentes puntos de conexión, los que pueden no localizarse en el mismo Estado. 
 
Profe: Teoría de la equivalencia: no divide entre cuestiones principales o previas, dice que 
todas las cuestiones que se presentes unidas a otras o se presenten separadas todas se rigen por 
un mismo derecho y ese derecho va ser lo que las normas del derecho internacional privado 
digan. 
 
Teoría de la jerarquización: A diferencia de la anterior, esta teoría asume como punto de partida que 
ambas cuestiones están vinculadas, por lo que no pueden ser resueltas de manera independiente. La teoría 
de la jerarquización se divide en dos vertientes que postulan diferentes criterios para encontrar la solución: 
a) Teoría de la jerarquización con imperio del Derecho Privado: Esta corriente teórica resuelve la cuestión 
principal consultando el DIPr del foro, el cual determina el Derecho que resulta aplicable. Dada la estrecha 
vinculación con la cuestión previa, a esta última corresponde aplicarle el mismo Derecho material que rige 
la cuestión principal, que es aquel que señala el punto de conexión de la norma indirecta. 
b) Teoría de la jerarquización con imperio del Derecho Internacional Privado: Esta postura entiende que si 
bien entre ambas cuestiones existe vinculación, esta no es tan estrecha como considera el otro enfoque. 
Por lo tanto, la cuestión principal debe resolverse consultando las normas de conflicto del foro, las cuales 
determinan el Derecho aplicable. En tanto que para resolver lacuestión previa hay que consultar las 
normas indirectas del Estado cuyo Derecho resulta aplicable a la cuestión principal. 
 
Profe: Teoría de la Jerarquización: está a su vez tiene dos vertientes, una es la ideal y la otra 
la procesal. Los partidarios de esta teoría lo que hacen es jerarquizar las cuestiones 
concatenadas, hay diferentes cuestiones y la jerarquizan (principales – accesorias). 
Pero para la vertiente de la jerarquización ideal que es la condicionante prima sobre la 
condicionada. Ej: la validez del matrimonio y la validez de la adopción es la cuestión 
principal, la vocación sucesoria vendría a ser la cuestión accesoria. 
Hay otra vertiente de la jerarquización procesal: la petición principal de esta teoría es la 
petición de la demanda y las cuestiones que rodeen a la demandas son accesorias. Ej: si el 
objeto de la demanda es la vocación del sucesorio y las demás cuestiones del matrimonio y la 
adopción van a estar regida por ese mismo derecho, es decir, el que se aplica al objeto de la 
demanda. 
De las dos vertientes la más justa es la procesal. 
 
 
 
 
 
 
Antonio Boggiano definió al conflicto móvil como “la mutación del elemento de la situación fáctica 
problemática subyacente al punto de conexión de la norma de conflicto”. 
Dartín señala en su doctrina que habrá conflicto móvil cuando por el cambio de un elemento de conexión, 
esto es, nacionalidad, domicilio o situación de un bien mueble, es sometida sucesivamente a dos sistemas 
jurídicos diferentes. Por ejemplo: una mujer suiza contrae matrimonio con un colombiano en España, y fijan 
su domicilio en Holanda. 
Según la terminología introducida por Dartin hay conflicto móvil cuando por el cambio de un elemento de la 
conexión domicilio, nacionalidad, situación del bien mueble, es sucesivamente sometida a dos sistemas 
jurídicos diferentes. El problema del conflicto móvil presupone que la regla de conflicto admite la movilidad 
del factor de conexión decidiendo, por ejemplo, que la capacidad se rige por la ley del domicilio. Pero 
existen ciertas reglas de conflicto que fijan el factor de conexión en un momento del tiempo: El régimen 
III. LA ALTERACIÓN FÁCTICA DE LA CONEXIÓN 
1. Conflicto móvil. Concepto. Criterios de solución. 
 
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patrimonial del matrimonio y las relaciones de los cónyuges respecto a los bienes se rigen por la ley del 
primer domicilio conyugal. El cambio de domicilio no altera la competencia para regir las relaciones de los 
cónyuges en cuanto a los bienes adquiridos antes o después del cambio. 
En el ejemplo, se está frente a cuatro legislaciones, la de los cónyuges respectivamente, la del país donde se 
ha celebrado el matrimonio y la del domicilio que ha elegido. 
En palabras de Goldschmidt, los puntos de conexión requieren, para su completa precisión, una 
determinación temporal. El problema de la determinación temporal es denominado a veces “problemas del 
cambio de estatuto”. Cada punto de conexión debe tener en cuenta el momento crítico de la controversia. 
Otro de los problemas suscitados por los puntos de conexión consiste en encontrar el Derecho competente 
para proporcionar sus definiciones (calificaciones). 
 
 
 
Las características positivas del tipo legal de la norma indirecta: la causa y los hechos subyacentes de los 
puntos de conexión, desencadenan la realización de la consecuencia jurídica, siempre que no haya fraude a 
la ley. El fraude recae sobre la segunda característica positiva del tipo legal: los hechos subyacentes a los 
puntos de conexión y consiste en su “manipuleo fraudulento”, en el intento de los interesados de vivir en 
un país con la legislación de otro, lo cual les permite lo que aquel les prohíbe. 
Fraude a la ley: Puede ser definido como la alteración maliciosa y voluntaria del punto de conexión 
establecido por la norma de conflicto, con el fin de evadir el derecho coactivo aplicable al caso . Si se 
determina la existencia de fraude, la sanción es la no aplicación del derecho seleccionado maliciosamente, 
esto es en virtud de la manipulación realizada, y debe restablecerse la vigencia del derecho evadido. 
El fraude opera sobre todo con respecto a los actos jurídicos, puesto que es evidente que, si bien el 
legislador asocia al acto jurídico una consecuencia sin tener en cuenta la voluntad de los protagonistas, esta 
puede organizar los hechos de modo tal que se desencadene la consecuencia deseada. Por ejemplo, el 
fraude consistiría en que las partes, previamente a la celebración, se buscaran el país cuya legislación les 
convendría, para luego celebrar el contrato en ese país y obtener mediante esa maniobra su aplicación. 
Otro ejemplo de manipuleo frecuente es el domicilio. La maniobra fraudulenta consiste en que, por 
ejemplo, la persona previamente se informa sobre el derecho que más le place que se aplique a su 
sucesión, y que luego allí establezca su domicilio hasta el día de su muerte. 
El fraude a la ley aplicable consiste en que los protagonistas transforman, en la norma indirecta, los puntos 
de conexión que el legislador no concibió como negocio jurídico, en negocio jurídico. 
 
Profe: Esto afecta a la segunda característica positiva del tipo legal: los hechos subyacentes de 
los puntos de conexión. Necesitamos de los hechos subyacentes para que se desencadene la 
consecuencia jurídica para saber qué derecho va a ser el que va reglamentar la inexistencia del 
fraude. 
¿Qué es el fraude? Hay fraude cuando las partes voluntaria y maliciosamente alteran los 
hechos (puntos de conexión). Alteran el domicilio, el lugar de celebración del contrato y 
ejecución, etc. Esa alteración es para vivir en un país con la ley de otro. 
El fraude a la ley es la violación oblicua y no la violación directa. Ej: Sé que el día que yo me 
muera se va aplicar el último domicilio que tenga, y el último es Francia (va depender del 
DIPr, en el derecho sucesorio, qué derecho se va aplicar a una persona con nacionalidad 
Argentina) hasta eso no hay fraude. Mi padre era un mal tipo y como no quería dejarme nada 
de herencia (el 66% de mis bienes según ley argentina) entonces, se va a otro país donde la 
ley lo beneficie (20%) y todos los demás bienes. 
 
 
 
El fraude no se identifica con el hecho psíquico de la intención fraudulenta, sino con la conducta exterior. 
Los indicios más importantes son: 
- La expansión espacial: porque no tiene ninguna razón de actuar en el país donde lo hace. 
- La contracción temporal: porque llevan a cabo actos en un lapso mucho más corto que lo normal. 
Para la Dra. Dreyzin de Klor los requisitos son: 
1) Utilización voluntaria de las reglas de conflicto; 
2) Intención de eludir una ley; 
3) Una ley violada. 
 
2. El fraude a la ley 
 
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3. Elementos constitutivos del fraude a la ley en el DIPr 
 
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Distintos tipos de fraude a la ley: los fraudes a la ley se pueden clasificar según la relación temporal entre la 
maniobra fraudulenta y su propósito: 
a) El fraude retrospectivo se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el 
pasado con total sinceridad. 
b) El fraude simultáneo falsea los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias 
inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. 
c) El fraude a la expectativa manipula los hechos, no porque le actosincero por el momento 
produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en lo porvenir 
puedan darse tales secuelas que, por ello, previsora y eventualmente, resuelve apartar. 
 
Delimitación de figuras afines. 
Es muy complicado encontrar en la jurisprudencia argentina conflictos en los que aparezca esta figura del 
fraude a la ley en la arena internacional, fundamentalmente por la gran dificultad de probar el elemento 
intencional, y sin dicho elemento no es posible hablar de fraude. A la hora de querer ilustrar esta figura se 
acude inevitablemente al caso "Mandl, F. S/ sucesión". En el conflicto planteado se invoca la aplicación de la 
teoría sobre el fraude a la ley extranjera si bien se resuelve por la vulneración del orden público. 
Es importante señalar que no todas las normas de conflicto son aptas para el juego del fraude. Este 
funciona únicamente en los casos en que el punto de conexión es plausible de modificarse, no siendo 
posible tampoco en relación a aquellas en que atendiendo al juego de la autonomía de la voluntad se 
permite a las partes la elección de la ley aplicable, sobre todo en materia de contratación internacional. 
 
 
 
Art 2598 CCyC establece que “Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran 
derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin 
de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.” 
La existencia del fraude a la ley produce el efecto de su propia ineficacia. La norma indirecta resulta 
inaplicable a los hechos artificialmente creados. Todo ellos como consecuencia de que el acto fraudulento 
no tiene protección legal bajo el amparo del derecho elegido y debe aplicarse la ley imperativa que se 
pretendió excluir con la actuación. 
Los efectos del fraude legal se relacionan con su sanción, que consiste en tener por no efectuada la 
maniobra y así aplicar el Derecho que se pretendió evadir, negando todas las consecuencias derivadas de la 
elección fraudulenta. El país cuyo Derecho ha sido evadido, aplicará la sanción por tal conducta maliciosa. 
Los efectos que se producen en el país a cuyo Derecho se acoge el fraudulento, difieren en la medida que se 
considere la excepción como un concepto autónomo o como una especie dentro del orden público. 
Con respecto a los terceros países, los efectos dependen del fundamento y el fin que se le asigne a este 
instituto. Si le reconocen autonomía, deben sancionarlo y aplicar la ley imperativa eludida. Antes bien, si 
asimilan el problema del fraude a la ley con el orden público, los terceros países procurarán restablecer el 
imperio de la ley violada que armonice con la propia noción del orden público. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Concepto: Es cuando un país debe aplicar una Ley Extranjera, teniendo en cuenta las remisiones que 
hacen sus normas a la Ley de ese país. 
El reenvío normal es el internacional, porque también hay reenvío interno, donde primero se caracteriza 
por referirse al DIPr de un país al DIPr de otro. 
El “Reenvío”, consiste en saber si la norma Indirecta nos dice qué debemos aplicar: 
 El DIPr extranjero y su derecho interno, o 
 Solamente su Derecho Interno. 
4. Efectos del fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado 
 
 
8. 
Problemas de aplicación de la norma de conflicto (II) 
1. Concepto. Presupuestos para que se produzca el reenvío. Clases 
 
 
9. 
I. REENVÍO: CANTIDAD DE DERECHO EXTRANJERO APLICABLE 
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Entonces, el reenvío nos mandará a aplicar el Derecho Privado Extranjero solamente, o todo su derecho. 
 
Presupuestos para que se produzca el reenvío 
Para que exista reenvío deben configurarse tres condiciones: 
A. Distintos ordenamientos legales con normas de DIPr. Las normas de DIPr son la porción del 
ordenamiento legal de un Estado que contempla la internacionalidad de las situaciones jusprivatistas 
internacionales, ya sea brindando una solución directa o remitiendo al Derecho que finalmente 
resolverá la cuestión. Por lo tanto, el reenvío es posible siempre que existan diferentes ordenamientos 
legales con normas de DIPr indirectas, de modo tal que pueda efectuarse la remisión normativa de 
uno a otro. 
B. Diferentes puntos de conexión. Es también necesario que los diversos sistemas nacionales de DIPr 
contemplen diferentes puntos de conexión para las mismas materias. Por ejemplo, para el caso del 
Derecho aplicable a la sucesión por causa de muerte Argentina consagra el último domicilio del 
causante, lo cual puede remitir al ordenamiento legal de otro Estado. Si ese país, a su vez, contempla 
cualquier otro punto de conexión diferente (ejemplo: nacionalidad del causante), puede dar lugar al 
reenvío hacia un tercer país, y así sucesivamente. 
C. Teoría de la referencia máxima. Cuando la norma de conflicto remite a un sistema legal foráneo, surge 
el interrogante sobre qué cantidad de aquel ordenamiento extranjero resulta aplicable. Respecto de 
este último, debemos reseñar las respuestas que intentaron dar al problema del Reenvío, 
desarrollándose tres posiciones doctrinarias. 
Hay tres teorías que tratan de resolver esto: 
1) Teoría de la Referencia mínima: sostiene que el DIPr del juez indica solo qué Derecho Privdo 
extranjero aplicar, con exclusión del DIPr Extranjero. Aplica el Derecho Material extranjero. Ej: un 
causante muere con último domicilio en Madrid. El juez Argentino aplica el derecho español sin 
consultar el DIPr de aquel país. (Argentina aplica derecho interno español, excluye el DIPr español). 
2) Teoría de la Referencia media: el DIPr del juez indica como aplicable, en primer lugar, el DIPr 
extranjero y el de sus normas de exportación (son las que indican como aplicable el propio derecho 
civil del juez). Si por el contrario, el DIPr Extranjero indica aplicable el DIPr propio, lo abandonamos 
y buscamos en nuestro propio DIPr un punto de conexión que nos resulte afortunado. 
3. Teoría de la Referencia máxima: en este impuesto se sostiene que se aplica todo el DIPr 
extranjero, tanto sus normas de importación, como de exportación. 
 
Es decir que el DIPr del juez indica como aplicable el DIPr Extranjero y luego el derecho que aquel indique. 
Nuestro CCyC en su Art. 2596, recepta la TEORIA DE LA REFERENCIA MAXIMA.- 
Art 2596. “Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es 
aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho 
argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino. 
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el 
derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.” 
Hay que tener en cuenta que en el Reenvío, se manda la aplicación de un Derecho de otro país, no se 
manda el caso al otro país para que sea resuelto, traigo el derecho extranjero para aplicarlo acá. 
Estamos ante un juego normativo, donde el juez aplica el derecho extranjero. 
El Reenvío tiene un límite, y está dado por la Autonomía de la Voluntad de las Partes. 
 
 
Clases de Reenvío: Distintos grados de reenvío 
1) Aceptación en sentido estricto: es cuando el DIPr extranjero por contener una norma indirecta de 
exportación, declare aplicable su propio DIPr. Ej: El juez Argentino, resuelve sobre la sucesión de 
un español muerto con ultimo domicilio en Madrid; 
2) Reenvío lisa y llanamente de Primer grado: el DIPr extranjero declare aplicable el Dcho Civil del 
Juez Argentino (devolución) Ej: Un Juez argentino resuelve la “Sucesión” de un muerto argentino 
domiciliadoen Roma (Italia). DIPr argentino: la sucesión se rige por la ley del domicilio del 
causante. Se envía. El DIPr Italiano quien aplica la “nacionalidad del causante”, por lo que reenvía 
nuevamente al Derecho Civil Argentino. 
3) Reenvío de segundo grado: el DIPr extranjero declara aplicable un tercer derecho civil (envío). Ej: 
juez Argentina Resuelve sobre la herencia de un alemán muerto con último domicilio en Madrid, 
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(DIPr. Argentina, DIPr Español, Derecho Civil Alemán) ya que el DIPr alemán a imagen y semejanza 
del español, somete igualmente la sucesión al derecho nacional del causante. 
4) Reenvío doble: este supuesto no contiene un nuevo género de casos, es igual al segundo caso lo 
que si destaca es una nueva solución de él: El DIPr extranjero declare aplicable el DIPr Argentina, y 
este al tocarle el turno por segunda vez, indica como aplicable el Derecho Civil Extranjero, al que la 
primera vez no lo utilizo porque lo bloqueaba el DIPr Extranjero (DIPr Argentina; DIPr Español, DIPr 
Argentina, Derecho Civil Español). 
 
 
 
El reenvío ha sido objeto de diversas posiciones mereciendo desde una suerte de rechazo visceral hasta una 
aceptación fervorosa. A nuestro entender, debe considerarse un instrumento de armonización entre los 
Derechos que colaboran en la obtención de la respuesta jurídica. Se trata de una herramienta que coadyuva 
al respeto de la unidad del ordenamiento jurídico extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto 
del juez del foro. Principalmente se ha dicho que favorece la armonía internacional de las soluciones. 
El argumento que actualmente tiene más aceptación pasa por consignar que el reenvío funcional o reenvío 
corrector de la localización es una herramienta que debe emplearse para mejorar las soluciones 
proporcionadas por las normas de conflicto y para proporcionar soluciones más justas (Calvo Caravaca: 
Carrascosa González). Dado que el fundamento de la norma indirecta es el principio de proximidad, se 
entiende que la norma pretenda la aplicación del Derecho del Estado que presenta los vínculos más 
estrechos con la situación privada internacional, empero no todas las reglas respetan este principio. 
Ciertamente, el reenvío no es una solución integral, ni general, tampoco es un mecanismo automático, es 
solamente un instrumento al servicio de una mejor aplicación de las normas de conflicto y así lo entendió el 
legislador nacional cuando incorpora una norma en el sistema argentino que lo recepta con limitaciones. Se 
sostiene que "el reenvío es un mecanismo al servicio de los conflictos de leyes del siglo XXI que sirve para 
corregir los defectos de ciertas normas de conflicto elaboradas en la Edad Media" (P. Courbe). 
Lo que importa es precisar en qué casos resulta conveniente admitirlo y en qué casos es mejor negar su 
intervención. Bajo este prisma, es importante la interpretación sistemática y teleológica que propicia el 
nuevo Código a tenor del art. 2 que textualmente expresa: La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta 
sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre Derechos 
Humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. 
 
 
 
 
 
ART. 2595.-Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable: 
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que 
ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley 
invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino; 
b) si existen varios sistemas jurídicos co-vigentes con competencia territorial o personal, o se suceden 
diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del 
Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que 
presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate; 
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas 
relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando 
realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos. 
 
 
 
 
 
 
Análisis del art. 2595 del Nuevo CCyC: Sustituye al art. 13 del Código Civil. 
Antes de la reforma se podía hablar del Derecho Extranjero en dos partes, antes iba a ser imposible aplicar 
el Nuevo CCyC, como luego veremos. 
2. Argumentos favorables al reenvío. Críticas 
 
 
10. 
3. Remisión de la norma de conflicto al derecho de un Estado en el que existen varios 
sistemas legislativos (sistemas plurilegislativos). Caracterización 
 
 
11. 
II. EL DERECHO EXTRANJERO: NATURALEZA 
1. Teorías sobre la naturaleza del Derecho extranjero 
 
 
12. 
 Fabián Alejandro Serrano - Miguel Funes Tymkiw - Sebastián Chamorro 
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Unidad 4 
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
 
 
a) Derecho extranjero como un hecho: 
Significaba que iba a ser aplicado solamente cuando fuese invocado, alegado y probado por las partes. 
El Derecho Extranjero se consideraba como un “hecho”, se requería que las partes demuestren la forma la 
celebración y el derecho por el cual rigieron para que éste se aplique. 
ART. 13 de Código Civil de Vélez rechazaba la aplicación de oficio del derecho extranjero por parte del juez 
El nuevo CCyC nos dice que hay que ir a otros principios generales del derecho extranjero para resolver el 
caso, y si no llegamos, debemos recién recurrir a nuestro derecho interno. 
Antes, siempre y cuando lo solicitaban y probaban se aplicaba el derecho extranjero, porque se lo 
consideraba como un hecho, y por ende, solo se aplicaba si las partes o invocaban y lo aprobaban. 
 
Medios de Prueba: En cuanto a los medios de prueba, que se pueden utilizar para probar el derecho 
extranjero, puede utilizarse cualquier medio, entre otros: Jurisprudencia; Opiniones doctrinales; Opiniones 
de embajadores; Opiniones de Cónsules; Opiniones de Ministro de Relaciones Interiores. 
Algunos tribunales sostuvieron que las opiniones de los Cónsules, vertidas en un caso sobre matrimonio, no 
eran válidas, ya que no se había transcripto la Legislación, y solo contaba con la opinión del Cónsul, siendo 
que antes, como hoy, había libertad probatoria. Entro caso, sobre un testamento, se había rechazado la 
opinión de un Cónsul, porque no había sido transcripto la norma donde trataba el testamento. 
 
b) Derecho extranjero como un Derecho 
Artículo 2595 del CCyC, y sus tres incisos, pone fin a los criterios heterogéneos, por que fija la obligación de 
los Jueces del Foro, el deber de entender al derecho extranjero “como hecho notorio”, en cuanto a la 
calidad, todo esto no quiere decir que los jueces deben conocer todos los derechos, o sino que, se basa en 
el principio de que hoy en día es fácil conocer cualquier derecho extranjero (en otras palabras, es de fácil 
conocimiento, cualquier derecho extranjero). 
 
c) El Derecho extranjero como "hecho notorio": teoría del uso jurídico. Características. 
Hoy se aplica la “teoría del uso jurídico”, donde se establece que le juez debe respetar el derecho 
extranjero, y debe llegar a una solución más justa, en el caso en que deba dirimir. 
El nuevo CCyC, obliga al juez de imitar lo que haría el juezextranjero a la hora de resolver un similar caso en 
su país, debe imitarlo de la mejor manera, como lo hubiera hecho el juez extranjero. 
2595.-Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable: 
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al 
que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley 
invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino; 
El juez tiene la obligación de aplicar el derecho extranjero “de oficio”, establece su contenido y lo interpreta 
como lo haría el juez extranjero a la hora de resolver el caso. Tiene la “obligación”, de aplicar el derecho 
extranjero de oficio. 
Este inciso, toma la Teoría del uso jurídico, el juez debe conocer el derecho extranjero, debe leer el derecho 
de otro país, no se puede escudar en que no lo conoce; no es necesario que lo sepa, pero es fácil que lo 
sepa hoy en día. Las partes, igualmente, pueden invocar y probar el derecho extranjero. 
Los jueces, dejaran de lado el derecho extranjero y aplicaran la Lex Fori, cuando no se pueda establecer el 
derecho extranjero que debe ser aplicado para resolver el caso. Esto lo pueden hacer subsidiariamente, en 
última instancia cuando ya no tengan posibilidades de aplicar el derecho extranjero, cuando agoten todas 
las etapas y no haya justicia en el derecho extranjero, deberán aplicar la ley argentina.- 
 
 
 
 
 
Artículo 2595 inc. b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o 
personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las 
reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el 
sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se 
trate; 
2. Remisión de la norma de conflicto al derecho de un Estado en el que existen 
varios sistemas legislativos (sistemas plurilegislativos). Caracterización. 
 
 
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Unidad 4 
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
 
Este inciso trata el problema o la resolución a través de los jueces del foro, cuando deben aplicar varios 
ordenamientos, varios sistemas jurídicos, donde este puede aplicar todos o algunos de ellos solamente. El 
juez deberá ir resolviendo estos problemas, en cuanto se le vayan presentando todos los ordenamientos 
jurídicos. 
Se deberán sentar las reglas del Estado que nos digan cual es el derecho aplicable y quien resolverá el caso, 
se aplica entonces, las reglas del Estado que establecen ese derecho extranjero aplicable al caso. Estamos 
hablando de derechos, aparecen muchos y se debe aplicar uno como regla; teniendo en cuenta las reglas de 
ese Estado que resulta aplicable. Todo esto dentro de la Teoría del uso jurídico, respetando el elemento 
extranjero. 
Si no hay reglas claras dentro del derecho extranjero aplicable, se debe recurrir a la búsqueda de una 
legislación más acorde, que tenga relación con el vínculo jurídico. 
En conclusión: 
1. Se debe aplicar las reglas del Estado, al que ese derecho elegido pertenece. 
2.Cuál es el derecho extranjero que más vinculación tenga con la relación jurídica, en el caso de que fracase 
el primer punto. 
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a 
diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser 
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades 
perseguidas por cada uno de ellos. 
Este inciso trata sobre las diferentes normas materiales que son reenviadas por la norma indirecta que son 
aplicables al caso, a resolver un solo caso. Este es el método de adaptación, donde busca la armonización y 
en caso de no hacerlo, se alejara del principio de justicia.- 
El juez lo que hace es desmenuzar el caso y plantea a cada fragmento un ordenamiento jurídico 
posiblemente aplicable, y lo resuelve para llegar a una solución más justa por medio de la armonización. 
 
 
 
 
 
 
El Orden Público puede ser definido como: el conjunto de principios inalienables que prohíben la aplicación 
del Derecho Extranjero cuando contraríe a las leyes o espíritu de nuestra legislación, o ponga en peligro la 
moral y las buenas costumbres. 
Es la vía clásica para excluir la aplicación del derecho extranjero al proceso, cuando el derecho foráneo sea 
incompatible con los principios y valores fundamentales de la comunidad y del estado. Es un remedio de 
carácter excepcional. Tiene efectos negativo y positivo, el primero produce la inaplicabilidad de la ley 
extranjera mientras que el segundo produce la aplicabilidad del derecho nacional. 
Articulo 2600 CCCN “Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando 
conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el 
ordenamiento jurídico argentino.” 
La norma no establece una solución legal, sin embargo, en virtud que el CCCN prioriza soluciones 
respetando la internacionalidad del caso, debe darse una solución prescindiendo del derecho nacional y 
aplicar otra regla próxima del derecho aplicable u otra fuente en un tratado internacional que ordene la 
materia en cuestión, dejándose acudir como última solución al derecho nacional. 
El orden público tiene como finalidad ser un límite general que va a establecer que cuando una norma 
extranjera es incompatible no sea aplicada. Es un remedio legal, que es la excepción a la aplicación del 
derecho extranjero. 
Tratados de Montevideo: las leyes de los demás Estados, jamás serán aplicadas contra las instituciones 
políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso. 
 
El concepto de orden público supone dos circunstancias: 
1) Una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente 
sus respectivos derechos. 
2) El reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar derecho extranjero. 
 
Naturaleza jurídica del orden público. 
III. ORDEN PÚBLICO: EXCLUSIÓN DE LA LEY MATERIAL EXTRANJERA 
1. Concepto. Caracteres. 
 
 
14. 
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Al Orden Público se lo puede considerar como: 
1. Conjunto Disposiciones: considera al orden público como de aplicación apriorística. Primero debe 
aplicarse nuestro Derecho Interno, nuestros principios orientadores, luego el Derecho Extranjero. 
Para esta teoría no debería existir el Derecho Extranjero. Goldschmidt nos da un excelente ejemplo 
sobre ello: según la leyenda el profeta Omar cuando ordenó incendiar la biblioteca de Alejandría, 
sus generales le pidieron una explicación de su orden, Omar contestó: “una de dos: ¿O los libros 
coinciden con el Corán, entonces sobran; o ellos discrepan con el Corán, entonces son nocivos?”. 
En resumen, siempre aplicamos el Derecho Propio, diga lo que diga el Derecho Extranjero, no hay 
casi posibilidades que se aplique el Derecho Extranjero. 
2. Conjunto de Principios, Considera al Orden Público de aplicación a posteriori. Ve al orden público 
como el conjunto de principios fundamentales y no de disposiciones; se analiza y se aplica, luego 
se ve si es contrario al Orden Público. 
Primero, vemos que derecho debemos aplicar por medio del DIPr; segundo, ver cómosoluciona el 
caso del Derecho Extranjero; y tercero, a posteriori vamos a estudiarlo y tratar de compatibilizarlo 
con nuestro propio derecho. Si no compatibiliza con nuestro derecho, recién lo desechamos. 
El orden público marca la excepción de la aplicación del Derecho Extranjero, porque afecta nuestro 
Orden Público, no compatibiliza con él. 
 
La cláusula de Reserva, opera cuando el Orden Público es entendido como un conjunto de 
principios y con aplicación a posteriori. Puede estar en forma: 
a) Expresa: es lo que se expresa en la cláusula y se entenderá como un principio aplicable a priori. 
b) Tácita: no resuelve si será a posteriori o a priori. 
 
 
 
El orden público es la vía clásica para excluir la aplicación del Derecho extranjero al proceso, cuando el 
Derecho foráneo sea incompatible con los principios y valores fundamentales de la comunidad y el Estado. 
La cláusula o excepción de orden público es la excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto 
en cuya virtud se descarta la aplicación del Derecho extranjero que resulta contrario a los principios 
fundamentales del Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto -lex fori- que garantizan la 
cohesión jurídica de la sociedad de dicho país. 
La excepción de orden público resulta aplicable cuando el Derecho extranjero vulnere en el caso concreto la 
estructura jurídica básica del Derecho nacional, que es lo mismo que decir que haya una vulneración de los 
principios fundamentales sobre los que se asienta el Derecho argentino. 
Boggiano enseña que, en cuanto a los principios declarados en la Constitución Nacional, pueden resultar 
excluyentes de soluciones foráneas que los desvirtúen. Vemos así, la influencia del principio de defensa en 
juicio sobre la distribución irrazonable de la carga de la prueba. 
Si una aplicación de un derecho extranjero afectase un principio constitucional argentino, infringiría la 
cláusula de reserva del DIPr argentino 
El orden público campea entre dos de los sectores del DIPr, a saber: el Derecho aplicable y el 
reconocimiento de sentencias, si bien su alcance como excepción se ha visto atemperada pues la 
incorporación de los Tratados de DDHH con rango constitucional favorecen una concepción universal de 
orden público que en el Derecho de Familia resulta altamente beneficiosa a los protagonistas desde la 
mirada axiológica que impregna el instituto. 
 
 
 
El orden público se erige en una excepción a la aplicación de las normas extranjeras, ya que cuando el 
examen de compatibilidad entre la norma foránea y los principios y valores del ordenamiento argentino 
muestra que ambos Derechos se repelen, se excluye la aplicación del Derecho extranjero. Es decir que 
constituye una excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto, en cuya virtud se descarta la 
aplicación del Derecho extranjero por no pasar el test al que se somete en función de no vulnerar los 
principios fundamentales del ordenamiento argentino. 
Sin embargo, este instituto no es la única barrera a la aplicación de Derecho extranjero. Codificaciones 
modernas prevén reglas diferenciadas concernientes al orden público y a la aplicación de disposiciones 
2. Los principios constitucionales en la configuración del orden público 
 
 
15. 
3. Efectos de la excepción de orden público 
 
 
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imperativas, así como también una cláusula de excepción a la aplicación del Derecho extranjero en razón de 
la conexidad del caso con otro ordenamiento. En esta línea se enrola el nuevo CCyC. 
Los arts. 2597 y el art. 2599. Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente 
imperativas o de aplicación inmediata del Derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la 
autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del Derecho extranjero elegido por las normas de conflicto 
o por las partes. Cuando resulta aplicable un Derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones 
internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de 
disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y 
manifiestamente preponderantes con el caso. 
La aplicación de Orden Público produce siempre un efecto doble: 
 Efectos Negativos: eliminación del derecho extranjero nocivo o violatorios a nuestros principios. 
 Efectos Positivos: sustituye el derecho extranjero por derecho saludable; cuando la ley local 
impone aplicación de la lex fori. 
Para Goldschmidt no es correcto hablar de efectos positivos o negativos, puesto que siempre se dan los 
dos. Lo que debe analizarse es el resultado, que puede ser positivo o negativo. Ejemplo, si lo nocivo del 
derecho extranjero es la reglamentación de una incapacidad y el derecho local lo sustituye por una 
capacidad, el efecto es positivo; si lo nocivo es la reglamentación de una capacidad y el derecho local lo 
sustituye por una incapacidad el efecto es negativo. 
 
 
 
Lo primero que debemos considerar es que, la norma de policía presenta la estructura de una norma de 
conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar 
para el derecho extranjero ni para la autonomía de las partes. 
Estas normas materiales coactivas se aplican a ciertos casos internacionales por conexiones especiales que 
extienden su campo de aplicación. Son aplicables con exclusión de las normas de conflicto. 
Éstas normas de policía son especiales en el sistema normativo del DIPr, desplazan por ello a las normas de 
conflicto generales y, por tanto, excluyen absolutamente la posibilidad, incluso, de la aplicación del derecho 
extranjero en el aspecto que rigen. Son normas excluyentes de toda otra regulación. ¿Cuál es la razón que 
inspira tal exclusivismo?; la defensa de la organización política, social, familiar o económica del país. 
La medida y alcance de este proteccionismo es cuestión muy delicada de política legislativa. Las normas de 
policía, obviamente, deberán estar adecuadas a los principios, garantías y normas constitucionales. 
Las normas de policía autolimitan el ámbito de aplicación del derecho material del juez (lex fori). La 
finalidad de la norma de policía exclusiva es proteger determinados intereses mediante la aplicación de la 
lex fori común. La finalidad de la norma de conflicto es dar una justa solución uniforme al caso 
multinacional. 
 
 
 
 
Es la circunstancia del caso que nos permite determinar el derecho aplicable. Es la característica positiva de 
la consecuencia jurídica. Goldschmidt lo define como el medio técnico de la descripción abstracta del 
derecho aplicable. 
Se clasifican en: Personales (nacionalidad – domicilio – residencia); Reales ( Art 2644, 2663 – 2667 CCyC); 
Conductistas, en los que encontramos a: la autonomía de la voluntad; Lugar de celebración del contrato; 
Lugar de ejecución del contrato; Lugar de perpetración de un acto ilícito. 
 
 
 
Cuando uno de los protagonistas del caso posee: 
 
a) Nacionalidad: 
Es el vínculo de pertenencia, es la relación entre una persona y un territorio. Una persona es nacional de un 
territorio por haber nacido allí o haber adquirido nacionalidad en la forma que allí se reglamenta. Mancini 
introduce el principio de la nacionalidad en el Derecho Privado sosteniendo que cada legislador confecciona 
4. Orden público y normas de policía o de aplicación inmediata 
 
 
17. 
IV. PUNTOS DE CONEXIÓN 
1. Puntos de Conexión “Personales” 
 
 
18. 
 Fabián Alejandro Serrano - Miguel Funes Tymkiw - Sebastián Chamorro13 
 
Unidad 4 
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las leyes a imagen y semejanza de sus nacionales, por ende cada individuo debe ser tratado en cualquier 
lugar en el que esté, conforme a estas leyes. 
El primero en receptar como punto de conexión fue el Código Francés de Napoleón. La mayor parte de los 
países de Europa Continental adoptan la nacionalidad como en Punto Conexión. En nuestro derecho, el 
Código de Comercio utilizó a la nacionalidad como punto de conexión, luego la corriente cambió al 
domicilio, gracias a las influencias de Savigny, que fueron seguidas por Vélez Sarsfield cuando redactó el 
código civil. 
La Nacionalidad es la relación de las personas el Estado y el Territorio, es el vínculo político – jurídico del 
Estado y sus súbditos. Cabe aclarar que el concepto varía de acuerdo a los Estados, ya que algunos adoptan 
a la nacionalidad desde el nacimiento, por naturalización, por herencia de sangre, o bien, por matrimonio; 
tal es el caso de la pareja de chinos que tiene un hijo en Argentina, donde acá se sostiene que toda persona 
que nace en Argentina, tiene nacionalidad argentina, en China por la herencia de sangre, se lo considera 
como un nacional de China también. Lo que define a la nacionalidad, es el domicilio. 
Al elegir el sistema del domicilio Vélez (que se aparta de la corriente dominante y de su propio pensamiento 
expresado en el código de Comercio) tuvo en cuenta sin duda la realidad de nuestro país, como país de 
inmigración. En este sentido no habría podido implantarse otro sistema en la República, sin comprometer la 
existencia misma de la Nación. 
Lo dicho precedentemente no significa que la nacionalidad sea ignorada en el derecho argentino, aunque 
como punto de conexión solo tiene significado excepcional. Por lo tanto en cuanto a las personas jurídicas 
no la admite de ninguna manera. En cuanto a las personas físicas se encuentra la excepción en las formas 
testamentarias 
En los tratados de Montevideo la Nacionalidad nunca es de Punto de Conexión. 
 
b) Domicilio: 
Es la residencia habitual y permanente de una persona, con la intención de permanecer allí. 
El “Domicilio” como punto de Conexión es receptado por el Derecho Argentino, por el Derecho Anglosajón, 
también por el Tratado de Montevideo. Rige el domicilio todo lo referido a la capacidad, la existencia de la 
vida humana, el matrimonio en todos sus aspectos (Salvo: Celebración), el ejercicio de la responsabilidad 
parental, filiación, derecho sucesorio, adopción, fecundación in vitro, casos concretos de los contratos. Para 
que exista se deben tener en cuenta dos requisitos: 1.-residencia efectiva; 2.- animus. 
 
Tipos de Domicilio: 
 Domicilio Real: es el asiento principal de su residencia y sus negocios. 
 Domicilio Legal: el lugar donde la ley presume que la persona reside para el ejercicio de sus 
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. 
 Domicilio especial: es el elegido por las partes en los contratos para la ejecución de sus 
obligaciones. 
 
Artículo 2613.- Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho internacional 
privado la persona humana tiene: 
a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él. 
b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo 
prolongado. 
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio 
conocido, se considera que la tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia. 
Artículo 2614.- Domicilio de las personas menores de edad.- El domicilio de las personas menores de edad 
se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y 
sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas 
donde tienen su residencia habitual. 
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido 
sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen 
trasladados o retenidos ilícitamente. 
Artículo 2615.- Domicilio de otras personas incapaces.- el domicilio de las personas sujetas a curatela u otro 
instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual. 
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Unidad 4 
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
 
Artículo 77.- Cambio de domicilio.- El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede 
ser coartada por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica 
instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en 
ella. 
Artículo 2616.- capacidad.- la capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio. 
 
Domicilio Diplomático: los funcionarios del servicio exterior y que desempeñan funciones en el exterior 
conservan su domicilio legal en la República. 
 
País al que una persona presta su servicio: se suele decir que en este supuesto se aplica la ley fori (ley del 
juez). En realidad la lex fori no es la ley del país en el cual la autoridad actúa, sino que es la ley del país al 
que la autoridad consagra sus servicios. 
 
c) Residencia. 
Es el lugar en el cual vive una persona. Es el punto de conexión subsidiario del domicilio. Tanto el domicilio 
como la residencia establecen una relación entre una persona y un lugar, pero se diferencia por la 
habitualidad, permanencia, exteriorización (se reputa conocido por tercero) del domicilio. 
Los tratados de Montevideo desconocen la residencia como punto de conexión principal. 
El DIPr usa igualmente la residencia como punto de conexión condicional subsidiario, quien no tenga 
domicilio es tratado en virtud de la ley de su residencia (art. 90 inc. 5). 
El DIPr interno coincide con los tratados al considerar la residencia un domicilio fingido, pero tampoco en 
aquel puede la ficción alterar la realidad, o sea, que en el DIPr a diferencia de los tratados, aparece la 
residencia como punto de conexión principal, en efecto los derechos personales entre cónyuges se rige por 
el derecho de su residencia Argentina (art. 3 de la ley matrimonial). 
T.M.D. Civil de 1889: las condiciones para que la residencia constituya domicilio se rigen por la ley del lugar 
de su residencia. 
T.M.D. Civil de 1940: en su artículo 5 inc. 4 el domicilio de la persona física se determina en última instancia 
por la simple residencia. 
El DIP interno también lo utiliza (art. 62 de la Ley 23.515 que habla del domicilio efectivo en cuanto al 
matrimonio; en caso de duda, la de última residencia). 
 
 
 
Habrá cuando el negocio jurídico, que es objeto del litigio, deba recaer sobre un bien sito en el extranjero o 
estar matriculado allí. Acá nos referimos al lugar de situación del inmueble o de la cosa mueble. 
En los tratados de Montevideo es el punto de conexión para encontrar el derecho aplicable a la 
constitución, modificación y cancelación de derechos reales. 
El DIPr interno somete al derecho de la situación, la constitución, la modificación y la cancelación de 
derechos reales sobre inmuebles argentinos. 
 
Artículo 2667. “Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles: Los derechos reales sobre inmuebles 
se rigen por la ley del lugar de su situación. 
Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la 
República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en 
instrumentos públicos y se presenten legalizados”.El derecho real sobre el bien inmueble se constituye según el derecho del lugar de situación que abarca en 
el derecho argentino al dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, superficie, 
usufructo, uso, habitación, servidumbre y los derechos reales de garantía. También, el lugar de situación del 
inmueble determina el contenido, los modos de adquisición, registración, publicidad, alcance y extinción. 
La segunda parte de la norma contempla el supuesto de que por medio de un contrato celebrado en el 
extranjero se transfieran derechos reales sobre inmuebles situados en la República. 
Artículo 2668. “Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables: Los derechos reales sobre 
bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro”. 
El Código consagra el derecho aplicable a los bienes registrables al del Estado del registro. Están 
comprendidos en esta categoría los automotores, aeronaves, barcos, buques, aerodeslizadores, caballos de 
carrera, ganado y bienes muebles sometidos a leasing, entre otros. Esa previsión evita el problema del 
2. Puntos de Conexión “Reales” 
 
 
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conflicto móvil, porque aunque se trata de bienes que son susceptibles de traslado de un país a otro, la 
radicación petrifica el derecho aplicable en el Estado del registro. 
Art. 2669. “Derechos reales sobre muebles de situación permanente. Cambio de situación: Los derechos 
reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, se 
rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los que se plantea la 
adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos. 
El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente constituidos bajo 
el imperio de la ley anterior”. 
La disposición emplea el criterio de conexión en el lugar de locación material de los bienes muebles con 
situación permanente. Es un concepto fáctico que no presenta dificultad alguna porque al mantener una 
situación, no se presenta conflicto móvil con relación a la ley aplicable. Ahora bien, la relación jurídica real 
una vez constituida se mantiene aquilatada con el derecho vigente al momento de celebrarse, por lo tanto 
se mantiene el criterio de la ley del lugar de situación. 
En la parte final se contempla el supuesto de desplazamiento del bien y en virtud de que la conexión 
jurídica real es regulada por el derecho donde se encontraba el bien al momento del acto, esa relación se 
mantiene ante el traslado. La norma entonces, fija la localización del lugar de situación cuando no se 
presenta intención de transportarlos y la conserva pese al desplazamiento. 
Artículo 2670. “Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente: Los derechos reales 
sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de uso personal, esté o no en su 
domicilio, como también los que tiene para ser vendidos o transportados a otro lugar, se rigen por el 
derecho del domicilio del dueño. Si se controvierte o desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho del 
lugar de situación”. 
El primer supuesto de la norma contempla los muebles que el propietario lleva consigo: se trata de 
elementos personales que generalmente no representan gran valor económico siendo su característica, 
precisamente, que son llevados siempre consigo. El segundo supuesto examina la situación jurídica real de 
los bienes que están destinados a ser vendidos o que deberán ser transportados de un lugar a otro. 
Generalmente esta situación revela que se trata de bienes que están en tránsito o que ya tienen un destino 
cierto o eventual de ser trasladados al extranjero. Ante estos supuestos, el Código brinda una solución 
sencilla, que se rigen por el derecho del domicilio de su dueño. 
 
 
 
Contiene el derecho de ellas de darse sus propias leyes. En el DIPr constituye punto de conexión. Esta 
facultad puede tener mayor o menor amplitud. 
Hablamos sobre la “Autonomía de la Voluntad”, dentro del marco del DIPr, donde las partes son iguales y 
tienen que ver con la libertad o la voluntad de cada una de estas partes, donde pueden decidir por sí 
mismas qué comprar, dónde comprar, lo mismo con las ventas, lo mismo con las transacciones comerciales 
o jurídicas, etc. Todo lo que una parte quiere, puede hacerlo, siempre y cuando no atenten sus actos con la 
moral, las buenas costumbres y el orden público, cuando atente contra algo de esto, no podrá ser aprobado 
el acto, se considera irrealizable. 
Como sabemos tenemos dos tipos de Orden Público, el Nacional y el Internacional, la Autonomía de la 
Voluntad pertenece al “Orden Público Nacional”. 
Hoy, con nuestro CCCyC podemos dividir a nuestros contratos en dos tipos: 1º Contratos de Consumo, y 2º 
Contratos de No Consumo, donde solamente en este último “Contratos de No Consumo”, las partes pueden 
pactar haciendo uso de la Autonomía de la Voluntad. 
Esta facultad de pactar libremente, convenir libremente sus pautas haciendo uso de la Autonomía de la 
Voluntad, puede ser dirigida a la elección del juez competente, para entender en los problemas que se 
puedan suscitar como también en el derecho aplicable al caso. 
 
Hay dos tipos de Autonomía de la Voluntad: 
La Autonomía de la Voluntad Conflictual (de elección de la norma), este tipo de autonomía posee dos 
variantes: 
a) Está circunscripta a una Autonomía impropia, porque es indirecta, donde las partes alteran en el 
buen sentido de la palabra, en el Punto de Conexión para someterse a un derecho determinado. 
Por ejemplo, una de las partes vive en Paraguay y otro de las partes en Argentina y el de Paraguay 
conviene con el argentino que se celebre el contrato en Paraguay, donde la legislación es más 
3. Puntos de Conexión “conductistas”: Autonomía de la Voluntad 
 
 
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 Fabián Alejandro Serrano - Miguel Funes Tymkiw - Sebastián Chamorro 
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 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
 
conveniente para ambos, donde si surge algún problema, es de aplicación la ley paraguaya. 
Podemos mencionar otro ejemplo, donde dos argentinos deciden celebrar el contrato en las Islas 
Canarias, donde la legislación es más flexible a su favor en el hipotético caso de que surja algún 
problema entre ellas, donde aplican esa legislación y no la que le correspondería aplicar, que es la 
argentina. Otro supuesto es el de dos personas de Paraguay que deciden celebrar su matrimonio 
en Argentina, donde se permita contraer matrimonio entre dos personas del mismo sexo, ya que 
en su país no está legislado, y no se acepta. 
b) Otra de las variantes que presenta, también impropia e indirecta como la anterior, se presenta 
cuando se pacta en el contrato la justicia que va a entender, los jueces que van a entender en la 
causa si surge problema. Generalmente lo realizan por medio de una cláusula donde las partes 
“prorrogan al juez” que entenderá en la causa, en casos de conflicto. 
En caso de que surja un problema entre las partes y deba intervenir el juez que estos decidieron, 
este juez intervendrá y aplicará el derecho local, su derecho. Entonces, interviene el juez pactado y 
aplica su Derecho Privado. El interrogante que se plantea acá es: ¿Qué normas aplicará el juez? 
¿Directas o indirectas?, si las partes nada pactaron sobre ello, el juez que interviene en el caso, es 
quien deberá deducir esto, mediante la interpretaciónde si se aplica también su derecho, o si no lo 
hará. 
 
La Autonomía de la Voluntad Material (de creación de la norma), nos encontramos aquí con dos grados 
diferentes. 
a) Autonomía de la Voluntad de “Primer Grado” o “Universal” (universal, porque no se someten a 
ninguna legislación en particular). Es la que utilizan los Organismos Internacionales, donde las 
partes no se quieren someter a ninguna legislación específica y por ende redactan un contrato para 
que el mismo no se pueda calificar. El Derecho es el Contrato. En estos contratos las partes 
convienen la sanción de su incumplimiento, la pena, las indemnizaciones, entre otras cláusulas, 
con tal de que no resulte aplicable ninguna legislación, y se rijan pura y enteramente por lo 
dispuesto en el contrato, para que no intervenga ningún juez o árbitro en la cuestión. Igualmente 
interviene un juez o un árbitro para hacer operativa al contrato cuando una de las partes incumple 
alguna de las cláusulas del contrato. 
Siempre que haya una de las partes desfavorecidas, el juez argentino puede intervenir para 
procurar justicia. 
b) Autonomía de la Voluntad de “Segundo Grado”: Las partes en este caso pueden pactar el derecho 
aplicable al caso y el juez que intervendrá en caso de conflicto. Pueden pactar para todo el 
contrato, o para cada parte del contrato el derecho aplicable y el que intervendrá en caso de 
problemas entre las partes. Incluso, las partes pueden pactar un derecho subsidiario para aplicar 
para el hipotético caso de que el derecho elegido cambie sustancialmente. 
 
Lugar de Celebración del Contrato: 
Esto se basa en el principio de que la Ley del Lugar rige la forma de los actos. 
Si el acto es válido donde fue celebrado, es válido en todas partes, aún en los lugares donde este es inválido 
de acuerdo a su forma. Lo mismo ocurre, por ejemplo, en el caso del matrimonio, en la celebración de un 
poder. Estos siempre hablando con independencia del contenido que estos actos jurídicos posean. Hoy en 
día, la Celebración del Contrato quedó relegada, y es subsidiario en el caso de que no se pueda aplicar el 
derecho del lugar de Ejecución, o en otros supuestos donde no se pueda determinar el lugar de Ejecución 
del Contrato.- 
 
Artículo 2649. Formas y solemnidades. “Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o 
nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren 
celebrado, realizado u otorgado. Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada 
calidad formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma 
realizada. 
Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del acto 
se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable al 
fondo de la relación jurídica” 
 
 
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 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
 
Lo utilizan a veces como: 
1) Punto de conexión principal para determinar el derecho que rige las formas y solemnidades de los 
actos jurídicos (artículo 36 T.B. 1940). 
2) Punto de Conexión no acumulativo condicional y subsidiario: para regir los actos y contratos en los 
cuales no puede determinarse al tiempo de su celebración, el lugar de su cumplimiento (art. 40 de 
T. M. 1940). 
Los Tratados de Montevideo se basan en la tesis de Savigny, que somete la validez intrínseca de los 
contratos y sus efectos al Derecho del país de su ejecución. 
Afirman que la ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige su: Existencia; Naturaleza; Validez; 
Efectos; Consecuencias; Su ejecución. En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier 
aspecto que sea. 
 
Lugar de Ejecución del Contrato: 
Hoy se tiene en cuenta más el lugar de Ejecución del Contrato, que el lugar de Celebración del Contrato, 
pasando este último a ser subsidiario del primero.- 
Se basa en la tesis de Savigny, que somete: la validez intrínseca del contrato y sus efectos al derecho de su 
ejecución. Y determina que ese es el momento del perfeccionamiento del contrato. 
Salvo que este no se pueda establecer por participar varios países o si no tuviera lugar de ejecución, 
entonces se rige por el Lugar de su Celebración (art. 33 a 38) 
Por ello los Tratados de Montevideo afirman que la Ley del Lugar en donde los contratos deben cumplirse 
rige: su existencia, su naturaleza, su validez, sus efectos, Sus consecuencias, Su Ejecución. Y todo lo que 
concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.- 
 
Lugar de Perpetración del Acto Ilícito 
Si hubiere dudas sobre la determinación del lugar de perpetración del acto ilícito habrá de recurrir al 
Tratado de Derecho Penal Internacional ratificado en 1889, que establece: 
1) Los hechos de carácter delictivo, perpetrado en un Estado que serían justiciables por las 
autoridades de éste, si en él produjeran sus efectos, pero que solo dañan derechos e intereses 
garantizados por las leyes de otro Estado, serán juzgados por los Tribunales y penado según las 
leyes de este último. (El delito se produce en un estado pero daña a otro). Ejemplo: falsificación de 
la moneda (dólares). 
2) Cuando un delito afecta a diferentes Estados, prevalecerá para juzgarlos la competencia de los 
tribunales del país damnificado en cuyo territorio se capture al delincuente. (Daña a varios países 
pero es competente quien capture al delincuente). 
3) Si el delincuente se refugiase en un Estado distinto a los damnificados prevalecerá la competencia 
de los Tribunales del país que si tuviese la prioridad en el pedido de la extradición. (Es competente 
quien prioriza para extradición). 
Conclusión: El lugar de la perpetración de un acto ilícito se halla en cuantos países el hecho produzca sus 
efectos, mientras que no se encuentra en el lugar en el que se desarrolla exclusivamente la actividad 
(repudio a la ley de ubicuidad). 
Ejemplo: si por lo tanto, desde la Argentina se envía carne congelada en malas condiciones al Paraguay, 
Uruguay y Perú, donde sus consumidores caen enfermos, el delito solo se ha cometido en éstos tres últimos 
países. Rigiéndose el acto ilícito, en cada uno de ellos por la ley respectiva.- 
Cuando un delito afecta a diferentes Estados, prevalecerá para juzgarlo, la competencia de los tribunales 
del país damnificado en cuyo territorio se captura el delincuente. Si este se refugiase en Estado distinto, el 
país que tuviese prioridad en el pedido de extradición.