Teorias de la pena

Vista previa del material en texto

Introducción
La historia de la pena es la historia de la pena estatal. La sucesión de fracasos a la hora de 
pretender producir una orientación paradigmática en la lucha por un derecho penal mejor se inicia 
con una transformación cualitativa y radical que sufrió el derecho penal al finalizar la Edad Media. 
De representar un aspecto regulador de las conductas de las personas que integran una sociedad, 
pasó a constituir, fundamentalmente, una función de Estado.
Esta transformación se relaciona con el surgimiento y consolidación de un poder político 
centralizado (el Estado Nacional) y consiste, básicamente, en expropiar a los ciudadanos el poder 
de reaccionar contra el ofensor, en mandar a ciertos órganos del Estado a proceder de oficio, sin 
esperar ni atender a la voluntad de los individuos, y en instituir a la pena y el derecho penal en 
general, como un poder del Estado para el control social de los súbditos.
Teorías absolutas de la pena
Encuentran su fundamento jurídico y su sentido exclusivamente en la retribución. La pena 
se libera de toda finalidad y se presenta únicamente como la imposición voluntaria de un mal para 
compensar la lesión jurídica cometida en forma culpable.
Estas teorías encuentran sustento ideológico en el reconocimiento del Estado como 
guardián de la justicia terrenal y como conjunto de ideas morales, en la fe, en la capacidad del 
hombre para autodeterminarse y en la idea de que la misión del Estado frente a los ciudadanos 
debe limitarse a la protección de la libertad individual.
Kant: imperativo categórico. La pena tiene que imponerse en todo momento contra el 
delincuente porque ha delinquido. Cualquier otro fin constituiría una afrenta a la dignidad de la 
persona, ya que jamás un hombre puede ser utilizado como instrumento (el hombre como fin en si 
mismo y nunca como medio)
Hegel: basado en la dialéctica, sostuvo que el orden jurídico representa la voluntad general 
y que este orden niega con la pena la voluntad especial del delincuente expresada en la lesión 
jurídica que, en consecuencia, queda anulada por la superioridad de la comunidad. Afirma que 
una teoría que sustente la aplicación de la pena a partir de la necesidad de intimidación del 
hombre, supone considerar a este como un ser carente de libertad, lo que se opone de manera 
manifiesta a las nociones de derecho y justicia.
Críticas: 
1) Es una falacia concebir a la libertad de voluntad como propiedad esencial 
abstracta de la persona y presupuesta en el caso del hombre concreto en una 
situación social dada (Stratenwerth)
2) Imposibilidad de determinar judicialmente la culpabilidad personal (Stratenwerth).
3) Inadmisibilidad del argumento retribucionista que parte de la aplicación del “mal” 
de la pena para compensar la lesión jurídica ya que no se verifica en la realidad 
(Roxin).
TEORÍAS DE LA PENA: 
LA JUSTIFICACIÓN IMPOSIBLE
MARY BELOFF
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
�
 FI
LA
DD
.CO
M
4) No especifica los presupuestos de la pena, es decir, no responde a la pregunta 
sobre cuándo hay que penar (Roxin).
5) Si bien son limitadoras al poder absoluto del Estado, estas teorías no trajeron 
aparejado una proporcional reducción de la crueldad (Zaffaroni).
Teorías relativas de la pena
La pena no tiene que realizar la justicia en la tierra, sino proteger a la sociedad. El sentido 
de la pena consiste únicamente en cumplir su tarea de impedir que se cometan en el futuro 
acciones punibles.
La prevención general
Negativa: la pena se justifica como forma de disuadir de obrar en formar antijurídica a 
potenciales autores de hechos punibles.
Positiva: la pena se justifica como forma de robustecer la pretensión de validez de las 
normas jurídicas.
Feuerbach: la amenaza penal tiene que producir prevención general a través de la 
coacción psicológica, es decir, mediante el efecto intimidatorio que causa en el potencial 
delincuente constatar la existencia y aplicación de la conminación penal, generando en este la 
convicción de que el daño a sufrir, en caso de cometer el hecho, resulta mayor que aquel derivado 
de dejar insatisfecho su impulso delictivo.
Críticas:
1) No explicita los presupuestos bajo los que sería razonable la aplicación de una 
pena (Stratenwerth). 
2) No se han verificado empíricamente los supuestos efectos intimidatorios de la 
pena. Por lo contrario, el único dato al que se ha arribado mediante la investigación 
empírica muerta que, a pesar de la existencia de la pena, se siguen cometiendo 
delitos.
3) Utiliza al individuo como medio para lograr la intimidación (Kant).
4) Ausencia de todo límite al ius puniendi (facultad sancionadora) del Estado.
La prevención especial
Se propone influir directamente sobre el autor.
Negativa: debe impedir exteriormente que el autor cometa nuevos delitos.
Positiva: remueve la disposición psíquica que lo conduce a la delincuencia (“Teorías re”).
La pena es entonces concebida como tratamiento o educación del autor del hecho punible 
con miras a su reinserción social y, a la vez, como seguridad para la sociedad de que este no va a 
reincidir en su comportamiento delictivo.
Críticas:
1) Los presupuestos de la eficacia de la prevención especial no coinciden con los 
de la concepción que vincula a la pena con la culpabilidad. La pena necesaria, 
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
�
 FI
LA
DD
.CO
M
desde esta óptica, sólo es aquella que se requiere para impedir la reincidencia del 
autor concreto (Liszt).
2) Para ser coherente en su planteo, la pena debería ser sustituida por medidas 
terapéuticas (Jescheck).
3) Ausencia de todo límite al ius puniendi (facultad sancionadora) del Estado ya que 
el único límite que encontraría la ejecución de la pena sería el éxito del tratamiento.
Con todo, a esta altura del debate, el concepto mismo de resocialización ha sido puesto en 
tela de juicio. No sólo se ha demostrado que tal efecto no se cumple, sino que, en caso de la pena 
privativa de libertad (en los hechos prácticamente la única pena aplicada) se ha comprobado que 
no hace más que acentuar e incluso tomar definitivo el deterioro del condenado.
Teorías mixtas
Tratan de mediar entre las teorías absolutas y relativas a través de la reflexión práctica de 
que la pena en la realidad de su aplicación frente al afectado por ella y frente a su mundo 
circundante siempre desarrolla la totalidad de las funciones.
Roxin: interesa reunir todos los fines de la pena en una relación equilibrada (método 
dialéctico) aunque, en caso de antinomias, haya que inclinarse por uno u otro principio.
Baumann: pretenden armonizar la oposición entre pena no dirigida al fin y pena con miras 
al fin, exigiendo la pena en el marco de la culpabilidad por el hecho, pero atendiendo a sus fines. 
La pena adecuada a la culpabilidad debe dejar un margen determinado en que puedan tenerse en 
cuenta después los fines de la pena. 
Zaffaroni: son las que predominan en la actualidad, tomando su fundamento de las teorías 
absolutas y cubriendo sus fallas con las teorías relativas. Argumentan que la reacción estatal 
contra el delito siempre es compleja y que, tanto que es impracticable pensar en una coacción 
absoluta por la vía retributiva, caer en la pura prevención especial implica confundir la pena con la 
medida. 
Su legitimación proviene de la misión del derecho penal (protección de bienes jurídicos). 
Esto se lleva a cabo, primero, mediante la amenaza y la explicitación de las conductas prohibidas 
(prevención general). En la imposición y graduación de la pena se encuentran nuevamente 
elementos preventivo-generales (se comprueba la seriedad de la amenaza) y también preventivo 
especiales, al intentar disuadir al delincuente de la comisión de nuevos delitos. Durante esta etapa 
se debe asegurar que la pena a imponer no exceda el límite fijado por la culpabilidad (teoría 
retributiva). Finalmente, la ejecución de la pena tiene por objeto la reinserción social del infractor 
(prevención especial).
Críticas: el sentido de penardeterminados comportamientos irregulares difícilmente 
puedan deducirse de tesis que procuran reunir concepciones incompatibles (Stratenwerth).
Legitimaciones recientes
Teoría de la integración-prevención
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
�
 FI
LA
DD
.CO
M
Jakobs: la pena constituye una reacción imprescindible para el restablecimiento del 
orden social quebrantado por el delito. Si una expectativa normativa se frustra, no debe ser 
abandonada por ello, sino que debe ser reafirmada contrafácticamente; se encierra al condenado 
para demostrar lo indebido de su actuar, reforzándose de esta forma la validez de la norma 
violada. 
Críticas: 
1) Se utiliza al individuo como medio para reafirmar ante el resto de la 
comunidad la idea de “fidelidad al derecho” (Wolff).
2) Esta teoría conduciría a abandonar la utilización de criterios legales en la 
determinación de la pena ya que en sociedades de derecho fuerte se admiten estas penas y en 
sociedades alejadas de la fidelidad al derecho desembocaría en penas aún más altas (Wolff). 
3) Hay riesgos totalitarios en la teoría, al pretender, en última instancia, 
imponer el consenso sobre determinados valores mediante la amenaza penal.
Teoría consensual
Nino: la justificación de la pena como medio eficaz de protección social se 
construye sobre el consentimiento de la persona sobre quien recae la pena. Es necesario 
considerar a los individuos como unidades elementales, debiendo tenerse en cuenta el bienestar 
comparativo de cada uno de ellos para juzgar acerca de la legitimidad o no de las medidas que 
puedan alterarlo.
Teoría garantista
Ferrajoli: existe una correspondencia biunívoca entre justificación y garantismo 
penal. Un sistema penal está justificado si y únicamente se minimiza la violencia arbitraria de la 
sociedad. Este fin se alcanza en la medida en que sean satisfechas las garantías penales y 
procesales del derecho penal mínimo. No se justifican medios violentos o de cualquier forma 
opresores, alternativos al derecho penal mismo y a sus garantías y significa también que el 
derecho penal no es el único medio para prevenir los delitos y la violencia arbitraria. Por lo tanto, 
sería perfectamente abolir determinadas penas e ir reduciendo cuantitativamente el ámbito de 
intervención penal hasta el límite de su tendencial supresión. No suministra una justificación en 
abstracto del derecho penal, sino que únicamente consiente justificaciones de los sistemas 
penales concretos.
Conclusiones
Observamos que los principales esfuerzos teóricos por responder a la pregunta respecto 
de qué justifica aplicar una sanción a una persona que infringe una norma penal no logran dar una 
respuesta satisfactoria al problema.
Entonces, según la autora, es la teoría abolicionista la que logra dar respuesta a la 
pregunta planteada al principio, negándola: pone el acento en que el sistema penal se ha 
mostrado inadecuado (teórica y empíricamente) frente a los fines utilitaristas que ha prefijado. Ya 
no se cuestiona sobre los fines y las funciones de la pena, sino que simplemente demuestran que 
el sistema penal es un problema social en sí mismo porque causa un sufrimiento innecesario, que 
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
�
 FI
LA
DD
.CO
M
está desigualmente repartido, que roba el conflicto (ya que apenas influye en aquellos que se ven 
directamente involucrados) y que parece difícil de controlar. Es necesario, entonces, a través de la 
reflexión filosófica y científica, encontrar nuevas formar de resolver viejos conflictos, demostrado 
que fue que las existentes no los resuelven.
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
�
 FI
LA
DD
.CO
M