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AUTONOMÍA PERSONAL Y PROTESTA SOCIAL Nicolás Gabriel Tauber Sanz 1 Resumen: La pretensión del presente es servir de disparador para reflexionar respecto de la interrelación existente entre el principio de autonomía personal y la protesta social. El análisis parte del hecho de que la autonomía de las personas históricamente oprimidos y discriminados no puede ser resuelta en un plano meramente individual. Se reconocen tres dimensiones del principio de autonomía: la antiperfeccionista, la emancipatoria y la relacional. Al tratar la protesta social, reconocida bajo el título de derecho de reunión, se la comprende en su doble faz de derecho fundamental y garantía social de autotutela reconocida por el derecho para garantizar su eficacia. Se expondrá la interrelación entre ambos: autonomía como objeto de protección de la protesta (protesto para ser autónomo), y protesta como manifestación de la autonomía (protesto porque soy autónomo). Se defenderá que la protesta social es el derecho a luchar por nuestros derechos provocando daños a terceros, afectando el orden y la moral pública y que su criminalización y represión son actos antijurídicos e implican políticas estatales perfeccionistas que discriminan determinados planes de vida fundados en la solidaridad y el compromiso político y social. Palabras clave: Democracia – Autonomía personal – Autonomía relacional - Protesta social – Defensores de Derechos Humanos – Criminalización. ―El derecho nace cuando se ejerce, y es ejercido por quienes actúan en concierto, en alianza‖ Judith Butler ―todo derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha; esos principios de derecho que están hoy en vigor ha sido indispensable imponerlos por la lucha a los que no lo aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo, como el de un individuo, supone que están el individuo y el pueblo dispuestos a defenderlos‖ Rudolf Von Ihering I.- Introducción. El goce efectivo de la autonomía personal por parte de las mujeres, los trabajadores, los desocupados, los excluidos, los pueblos originarios, los niños y jóvenes, los migrantes, el colectivo LGTB, y demás grupos históricamente oprimidos y discriminados, no puede ser resuelto únicamente en el ámbito individual. La existencia real y la expansión de sus autonomías dependen de su capacidad para organizarse, aparecer en la escena social y luchar por sus derechos. El hecho de reunirse y relacionarse con otros hace que la libertad de cada uno crezca, se potencie. Cada una de esas personas comienza a liberarse en un proceso en donde lo individual y lo colectivo se interrelacionan de tal forma que resulta imposible escindirlos. La historia ha sido testigo de esta realidad desde el levantamiento de Espartaco en la antigua Roma, hasta la actual revolución de las mujeres. Cada una de las personas que integró los colectivos que han protagonizado las luchas sociales que forman la historia humana se transformaron a ellas mismas, ganaron mayores niveles de autonomía personal y ampliaron los niveles de libertad colectiva. A partir de estas ideas propongo reflexionar sobre la relación entre el principio de autonomía personal y la protesta social, que es una de las formas que adopta la lucha social. No pretendo agotar el tema sino compartir algunas inquietudes que entiendo merecen una mayor 1 Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires nicolastaubersanz@gmail.com Agradezco especialmente a Sebastián Guidi, Patricio Méndez Montenegro y a la Dra. Mariana Miracco por sus comentarios y aportes que permitieron mejorar sensiblemente el presente trabajo. mailto:nicolastaubersanz@gmail.com reflexión de la que le hemos dado, y de la soy capaz de darle, a fin de que, en caso de éxito, sirva de disparador de una discusión colectiva sobre estos temas. II.- La libertad y la lucha social. Las instituciones, principios y derechos que hoy consideramos conquistas civilizatorias, no fueron algo ―dado‖ o concedido desde arriba, son el resultado de luchas sociales concretas llevadas a cabo por millones de hombres y mujeres de carne y hueso organizados a lo largo de los siglos (Von Ihering, 2010: 143). Resultado en movimiento, siempre inestable y temporal, producto de una disputa constante entre fuerzas sociales que luchan entre sí. La democracia, o mejor, las luchas por la democratización de las relaciones sociales, siempre han expresado, en efecto, una serie de tensiones históricas que hoy han hecho todo menos desaparecer: entre igualdad y desigualdad, entre distribución y concentración del poder o, sencillamente, entre el autogobierno político y económico y las diferentes conjugaciones de la oligarquía, la plutocracia o la tiranía (Pisarello, 2012:21). La historia del derecho nacido al calor de las grandes revoluciones democratizadoras (la inglesa, la norteamericana, la francesa y la rusa) enseñaron que libertad y lucha social son dos ideas inseparables. La existencia de luchas sociales es precondición de todas las instituciones, principios y derechos de libertad que existen. 2 Precondición que simultáneamente es resultado del ejercicio de la libertad más básica: la de luchar por expandir los ámbitos de libertad. La protesta social, como una de las formas en que se manifiestan las luchas sociales, debe recibir un trato acorde a su importancia y su función dentro de una sociedad comprometida con la igualdad y la libertad, o sea con la igual libertad de todos. III.- La autonomía personal. Nuestra historia demuestra un claro, abierto y manifiesto compromiso con las luchas por la libertad. Este compromiso resulta patente en nuestro himno nacional, donde la palabra ―libertad‖ es proferida tres veces ―en tono ascendente, para que quede vibrando en el aire como un reclamo siempre activo‖ (Sánchez Viamonte, 1956: 9) y en nuestra Constitución Nacional que en su preámbulo declara como su objetivo ―… asegurar los beneficios de la libertad…‖. La Constitución dispone un sistema de derechos y garantías cuyo eje se encuentra en el artículo 19 donde establece el principio de autonomía personal a fin de garantizar la libertad individual, esto es, que cada persona sea igualmente libre de elegir quien quiere ser, de dar forma a su propia vida. 3 El principio de autonomía se encuentra integrado, al menos, por distintas dimensiones: 1) liberal antiperfeccionista; 2.) emancipatoria; y 3.) social y/o relacional. La dimensión liberal antiperfeccionista es el aspecto más trabajado en la doctrina y jurisprudencia, razón por la cual no será objeto de mayor análisis. Protege el desarrollo individual de la personalidad y creando un ámbito libre de interferencias externas de manera de impedir a los terceros, y en especial al Estado, condicionar, prohibir, o imponer determinados planes o elecciones de vida. La dimensión emancipatoria (Maurino, 2008: 890) está vinculada con las precondiciones socio-económicas necesarias para que exista autodeterminación individual y garantizar que las 2 Los principios, garantías y derechos de libertad son instrumentos para generalizar la libertad de todos y profundizar la democracia. 3 [Q]ue siendo la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado (y los demás individuos) no debe interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución (Nino, 1989; p. 204). decisiones de los individuos sean verdaderamente libres y no encubran meras opciones adaptativas. Es central para la dimensión emancipatoria la vigencia efectivade los derechos económicos, sociales y culturales: el derecho a la existencia. 4 El derecho a la existencia fue central dentro del pensamiento republicano y radical democrático. De todos los derechos —dijo Robespierre en su discurso de 2 de diciembre de 1792 ante la Convención— el primero es el de existir. Por tanto, la primera ley social es aquella que garantiza a todos los miembros de la sociedad los medios para existir; todas las demás están subordinadas a esta (Pisarello, 2012: 79). Rawls (1995), y Nino (1989-1992) avanzan por esta línea sosteniendo que para que exista efectivamente autonomía personal se requiere que se den ciertas condiciones socio-económicas. Nino se refiere a la educación liberal, la libertad de expresión, la integridad corporal y psíquica, libertad de asociación, libertad de reunión, control de ciertos recursos materiales, libertad para trabajar, libertad de tener períodos de ocio, seguridad personal, aclarando que la enunciación no es taxativa. La dimensión relacional de la autonomía 5 plantea que las relaciones y lo social son constitutivas del sujeto individual. Sin dudas, estamos formados por la lengua y la cultura, por la historia, por las luchas sociales en las que participamos, por las fuerzas psicológicas e históricas, en la interacción, por cierto, con situaciones biológicas que tienen su propia historia y eficacia (Butler, 2012: 17). Los seres humanos somos seres sociales, atravesados por nuestras relaciones interpersonales, sociales, institucionales, culturales y políticas las cuales son definitorias la autonomía del sujeto. Gran parte de nuestras características más esenciales descansan en un lenguaje y un esquema interpretativo construidos colectivamente. (…) Si nos preguntamos qué es lo realmente a cada uno de nosotros nos permite ser autónomos, la respuesta no es el aislamiento sino las relaciones –con nuestros progenitores, maestras, amigues, amantes– que brindan el apoyo y orientación necesarios para el desarrollo y la experiencia de la autonomía. (…) esas relaciones no son, como enseña nuestra tradición, la antítesis de la autonomía, sino una precondición literal de la autonomía, y la interdependencia un componente constante de la autonomía. Este modelo de autonomía es lo opuesto a la imagen aislada distante de la propiedad privada (Nedelsky, 1989; citada y traducida por Michel, 2019). Confirmando lo dicho, los estudios más avanzados de psicología y la psiquiatría entienden al sujeto como ―un ser social que se constituye como tal en su interior de un vínculo intersubjetivo y en la experiencia social‖ (Kordon y Edelman, 2010: 216). 6 4 Este derecho fue expresamente reconocido por la CorteIDH en el caso ―Villagrán Morales‖ (Voto concurrente de los jueces A. A. Cançado Trindade y A. Abreu Burelli) al afirmar ―Creemos que el proyecto de vida es consustancial del derecho a la existencia, y requiere para su desarrollo condiciones de vida digna, de seguridad e integridad de la persona humana... (párr. 8.º)‖ 5 Para profundizar en el conocimiento de la dimensión relacional de la autonomía (autonomía relacional) recomiendo especialmente el texto de Michel, 2015. La doctrina feminista es la responsable de los nuevos desarrollos de esta dimensión de la autonomía. Otros textos de interés sobre el tema son: Nedelsky, 1989; Abrams, 1998-1999; Meyers, 1987; Mackenzie & Stoljar, 2000; Baumann, 2008; Reagan, 1997; MacKinnon, 1989 y 2014; Oshana, 2007 y 2014; Christman, 2004; Rodríguez Ruiz, 2013; entre otros. 6 Tiene amplio consenso la concepción de que el contexto social es metafóricamente texto de la subjetividad, en tanto el sujeto es, por definición, un ser social que se constituye como tal en su interior de Este abordaje al mostrar que la autonomía personal no es asunto únicamente del individuo sino se integra con la idea de lo colectivo, poniendo en un lugar destacado las relaciones y las condiciones sociales concretas, nos permite analizar el rol del Estado en la promoción y protección de la autonomía con mejores herramientas. ¿Qué tipo de relaciones tiene el Estado con el colectivo y los individuos mujeres? y ¿Entre el Estado y los sectores excluidos de la posibilidad de contar con un trabajo registrado? ¿El Estado promueve y fortalece la autonomía de esos individuos y colectivos? Este abordaje nos señala la necesidad de transformar dichas relaciones sociales y que para lograrlo es esencial la irrupción de lo colectivo para desarrollar y fortalecer la autonomía personal en todos los ámbitos (social, político, laboral, familiar y territorial). La reflexión y expansión de la autonomía tiene una dimensión individual y una colectiva que se interrelacionan. Las acciones colectivas de mujeres, desocupados, migrantes, niños u otros grupos, son consustanciales con la existencia, defensa y expansión de su autonomía e indirectamente con la autonomía del resto de la sociedad. Los colectivos históricamente oprimidos y postergados ven afectada su autonomía por razones generales (políticas, institucionales, familiares, sociales, culturales) de manera tal que el ejercicio efectivo de su autonomía individual y grupal requiere indefectiblemente una instancia colectiva de acción. Esto no implica negar la dimensión individual de la autonomía personal sino que señala que aquella no es la única dimensión que la integra y que la individualidad de cada uno se desenvuelve dentro de un océano de relaciones que son parte de la construcción de la propia autonomía. IV.- La protesta social. La protesta social es el derecho a luchar por nuestros derechos y es una garantía jurídica social (no institucional) para hacerlos efectivos. En el derecho a la protesta social se conjugan los derechos fundamentales de libertad de reunión, manifestación pacífica, libertad de expresión, libertad de asociación, de peticionar a las autoridades, de huelga, del resto de las acciones de autotutela (garantías sociales), la democracia y la autonomía personal. 7 Se encuentra reconocido como derecho fundamental por tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos 8 como derecho de reunión o a la manifestación pacífica. 9 un vínculo intersubjetivo y en la experiencia social. Cuando nos referimos a contexto es sobre la base de incluir, no sólo los discursos y representaciones sociales, sino también las condiciones materiales de existencia. Cada sujeto adviene a un mundo material y a un discurso y un sistema ideológico, es decir a los enunciados sociales dominantes. (Kordon y Edelman, 2010: 216). 7 Un aspecto sobre el que se pretende echar luz es que la protesta social tiene uno de sus fundamentos en el principio de a. De esta forma la protesta social no se vincula únicamente con la democracia y con los derechos que le sirven de precondición sino también con los derechos que son precondición de la libertad individual. 8 Declaración Universal de los Derechos Humanos (Artículo 20.1); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 21); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Artículo 8); Convención Americana sobre Derechos Humanos (Artículo 15); Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1988 (Artículo 8.1.b); Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (Artículo 5.d.ix); Convención sobre los Derechos del Niño (Artículo 15); Declaración de los Defensores y las Defensoras de los Derechos Humanos (artículos 5.a y 12); Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo sobre libertad sindical y la protección delderecho de sindicación, 1948 (el derecho de huelga se considera un corolario intrínseco del derecho de sindicación protegido por el artículo 11 de esa Convención); Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (Artículo 11); Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Artículo 11); Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño (Artículo 8); Carta Árabe de Derechos Humanos (Artículo 28); Carta Interamericana de Garantías Sociales de 1948 (Artículo 27); y Carta Social Europea de 1961 (Artículo 6.4). Su reconocimiento bajo el título de reunión o manifestación pacífica responde a la influencia de las ideas y los derechos conquistados durante la revolución francesa cuando fue reconocido formalmente, por primera vez, como derecho fundamental las Constituciones Francesas de 1791 y 1793. Esta última en su artículo 7° estableció que: El derecho a manifestar el propio pensamiento y las propias opiniones, ya sea por medio de la prensa, ya sea de otra manera; el derecho de reunirse pacíficamente; el libre ejercicio de los cultos; no pueden ser prohibidos. – La necesidad de enunciar estos derechos supone o la presencia o el recuerdo reciente del despotismo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación le reconoció carta constitucional con fundamento en el principio de soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno (art. 33 CN). 10 Es considerado, por importantes autores, como ―precondición de la política misma‖ (Butler, 2017: 162-163) en cuanto presupone la interacción social de los distintos sujetos formando el ámbito público como hecho necesariamente previo a la existencia de la sociedad política. 11 Esta idea trasladada a los sistemas jurídicos concretos puede encontrarse expresada, por ejemplo, en los documentos más importantes de los procesos revolucionarios franceses y norteamericanos cuyo poder y legitimidad se fundó en la idea de la soberanía del pueblo. 12 Una posible definición de protesta social la dio el Relator Especial sobre los derechos de reunión pacífica y de asociación de Naciones Unidas: En general, se entiende por ―reunión‖ una concurrencia temporal y deliberada en un espacio público o privado, con una finalidad concreta, que puede adoptar la forma de manifestaciones, encuentros, huelgas, procesiones, campañas o sentadas, con el propósito de expresar quejas y aspiraciones o facilitar celebraciones (véase A/HRC/20/27, párr. 24). Este concepto podría abarcar incluso los acontecimientos deportivos, los conciertos y otros eventos similares. Aunque una reunión se define como una concurrencia temporal, cabría incluir las protestas y sentadas prolongadas y las manifestaciones de tipo ―ocupación‖. Aunque, en general, suele 9 A lo largo del presente trabajo se hará referencia a protesta social y derecho de reunión como sinónimos. Esto no implica sostener que el ejercicio del derecho de reunión implica el ejercicio de actos de protesta social (existen reuniones de otro tipo), ni que la protesta social únicamente pueda ejercerse a través de la reunión. 10 ¨[S]i bien el derecho de reunión no está enumerado en el art. 14 de la Constitución Nacional, su existencia nace de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, y resulta implícito, por lo tanto, en lo establecido por el art. 33 de la misma. El derecho de reunión tiene su origen en la libertad individual, en la libertad de palabra, en la libertad de asociación. No se concibe cómo podrían ejercerse estos derechos…sin la libertad de reunirse o de asociarse, para enseñar o aprender, para propagar sus ideas, peticionar a las autoridades, orientar la opinión pública y tratar otros fines lícitos‖ (Fallos, 191:197 - ―Arjones‖). 11 La libertad de reunión, pues, es algo más que un simple derecho que los Estados-nación otorgan y con el que amparan a sus ciudadanos. (…) Creo que esta es la idea que quieren transmitir Hannah Arendt y algunos otros pensadores cuando sostienen que la libertad de reunión es una repetición del derecho a la revolución. Es más, aun cuando un régimen albergue o proteja este derecho, la libertad de reunión tiene que estar antes y más allá de cualquier forma de gobierno que conceda y ampare el derecho a reunirse con otras personas. (…) trato de argumentar que la libertad de reunión puede muy bien ser la precondición de la política misma, por cuanto se presume que los cuerpos pueden moverse y juntarse sin que haya regulaciones al respecto, de manera que presentan sus demandas políticas en un espacio que, a raíz de ello, se convierte en público o que redefine el sentido de lo público (Butler, 2017: 162-163). 12 ―We the people‖ (―Nosotros, el pueblo‖) son las primeras palabras del preámbulo de la constitución de los Estados Unidos de América, ―Los representantes del pueblo francés‖ las del preámbulo de Declaración los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789. También en las primeras palabras del preámbulo de nuestra Constitución Nacional: ―Nos, los representantes del pueblo de la Nación Argentina‖. entenderse por reunión una agrupación física de personas, se ha reconocido que la protección de los derechos humanos, incluido el de libertad de reunión, puede aplicarse a interacciones análogas en Internet (A/HRC/31/66, párr. 10). 13 Siempre debe tenerse en cuenta que ―la libertad de reunión pacífica es un derecho, no un privilegio‖, que ―sólo es posible cuando existe un entorno propicio y seguro‖ (A/HRC/31/66, párr. 7, 21 y 37). Esto exige que el Estado facilite la realización de protestas y garantice la seguridad de los participantes de las mismas de manera que no existan represión, ni criminalización, ni otras represalias sobre ellos. La protesta social es un derecho, una garantía 14 y una precondición del orden político. En cuanto garantía es de tipo social, de carácter no institucional, reconocida por el derecho para garantizar su efectividad (Tauber Sanz, 2018: 941-960). En efecto, el derecho a fin de garantizar su propia eficacia reconoce y crea garantías institucionales y sociales (también llamadas extra-institucionales o no institucionales). Las institucionales son los mecanismos que el derecho encarga a los poderes públicos. Las no institucionales, o garantías sociales, son aquellas en las que el resguardo de los derechos está en manos de sus propios titulares (Pisarello, 2007: 123). Entre las institucionales se encuentran las políticas y las jurisdiccionales. Las políticas son, entre otras, el sufragio, encuentra la organización del gobierno, el accionar del Congreso y del Poder Ejecutivo, creación de tribunales imparciales, idóneos, independientes y con poder coercitivo, el reconocimiento de la jurisdicción de tribunales internacionales de derechos humanos, etc.). Las jurisdiccionales son las distintas acciones judiciales destinadas a permitir el acceso a los tribunales a fin de que éstos garanticen coactivamente el respeto de los derechos. Las garantías sociales consisten en formas de autotutela de derechos y/o en el ejercicio de derechos civiles y participación (Pisarello, 2007: 123 y Tauber Sanz, 2018: 946), siendo la protesta social una de ellas. Las garantías sociales, el ejercicio de formas de autotutela, tienen reconocimiento expreso del derecho positivo. Una manifestación concreta de este compromiso lo encontramos en el art. 14 bis de la Constitución Nacional cuando establece que ―Los representantes sindicales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical‖. El constituyente utilizó el término “necesarias”, sin realizar ninguna limitación, a fin de garantizar y proteger de manera eficaz la libre acción sindical ordenando a los poderes públicosy a los empleadores que implementen o se admite toda medida que se requiera a tales fines. En línea con la necesidad de proteger a las personas que se comprometen y se organizan para luchar a fin de lograr la efectiva vigencia de los derechos fundamentales la Asamblea General de Naciones Unidas sancionó la ―Declaración sobre el derecho y del deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos‖. 15 La declaración define como defensores/as de derechos humanos a cualquier individuo, grupo, institución u organización no gubernamental que luche en pos de la efectiva vigencia de las libertades fundamentales y ordena a los Estado a protegerlos frente a toda violencia, 13 Informe conjunto del Relator Especial sobre los derechos de reunión pacífica y de asociación y el Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias acerca de la gestión adecuada de las manifestaciones, aprobadas en el 31º períodos de sesiones del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, individualizado como: A/HRC/31/66, párr. 10. 14 Sánchez Viamonte enseñaba que ―Es necesario distinguir en el léxico constitucional la expresión ―garantía‖ de la expresión ―derecho‖, constantemente confundidas como sinónimas. Garantía es la institución creada en favor del individuo para que, armado con ella, pueda tener a su alcance inmediato el medio para hacer efectivo cualquiera de los derechos individuales que constituyen en conjunto la libertad civil y política. Por ejemplo, la libertad personal es el derecho declarado; el Habeas Corpus es la garantía que asegura su efectividad‖ (Carlos Sánchez Viamonte, 1956: 19). 15 A/RES/53/144, del 8 de marzo de 1999, aprobada en la Quincuagésimo tercer período de sesiones de la Asamblea General de Naciones Unidas. Comúnmente conocida como Declaración de los Defensores y las Defensoras de los Derechos Humanos. amenaza, represalia, discriminación, negativa de hecho o de derecho, presión o cualquier otra acción arbitraria que sufran. 16 La protesta social es un derecho y garantía social reconocida, protegida y promovida por el derecho nacional e internacional (Tauber Sanz, 2018: 959-960). Es una herramienta jurídica para expresar, canalizar reclamos y confrontar (Fiss, 2010) en el ámbito público frente a autoridades públicas, particulares, o el resto de la sociedad. V. La interrelación: protesto para ser y por ser autónomo. A continuación, señalaré algunos de los aspectos de la interrelación que existe entre el principio de autonomía personal y la protesta social. Remarco que son sólo algunos ya que la pretensión es compartir inquietudes a fin de que sirvan de disparador para profundizar el análisis. V.1.) Protesto para ser autónomo.- V.1.A.) Reunión y asociación precondiciones de la autonomía.- Al respecto Nino enseñaba que: Tanto la reunión como la asociación son medios necesarios para que la autonomía de las personas pueda expandirse hacia formas de convivencia fraternal, que, como vimos en el apartado anterior, son frecuentemente echadas de menos en versiones clásicas del liberalismo pero que pueden, sin embargo, rescatarse bajo ciertas condiciones en el marco de un ideario liberal no deficitario. La formación misma de la capacidad de elección de planes de vida por parte de los individuos requiere una interacción física y asociacional con otros individuos, que provea los elementos intelectuales y materiales que constituyen esa capacidad. De más está decir que la mayoría de los planes de vida de los seres humanos dependen, para su realización, de la cooperación e interacción con otros, como se advierte en la vida familiar y en las relaciones sexuales, en las prácticas religiosas, en el ejercicio de las vocaciones laborales, en los esparcimientos, en el deporte, en buena parte de las actividades artísticas, etcétera. El bien de la reunión y la asociación como componente básico de la autonomía de la persona es tan omnipresente que a veces pasa inadvertido (Nino, 1992: p. 335-336). 17 Tal como lo desarrollan actualmente las teorías relacionales de la autonomía personal la elección y desarrollo del plan de vida de cada uno requiere del ejercicio de los derechos de protesta a fin de proteger y ampliar los ámbitos individuales y colectivos de libertad. 16 ―Art. 12. Inc. 1°. Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente a participar en actividades pacíficas contra las violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Inc. 2°. El Estado garantizará la protección por las autoridades competentes de toda persona, individual o colectivamente, frente a toda violencia, amenaza, represalia, discriminación, negativa de hecho o de derecho, presión o cualquier otra acción arbitraria resultante del ejercicio legítimo de los derechos mencionados en la presente Declaración. Inc. 3°. A este respecto, toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a una protección eficaz de las leyes nacionales al reaccionar u oponerse, por medios pacíficos, a actividades y actos, con inclusión de las omisiones, imputables a los Estados que causen violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales, así como a actos de violencia perpetrados por grupos o particulares que afecten el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales.‖ 17 Cuando Nino se refería al derecho de reunión estaba hablando expresamente de protesta social realizando un ferviente alegato en defensa de la más amplia libertad de reunión, manifestación y asociación las cuales entendía esenciales para el desarrollo de la autonomía y proceso democrático. En línea con su compromiso igualitario y democrático era un feroz crítico de la jurisprudencia nacional a la que denunciaba por no haber protegido con firmeza el derecho de reunión (Nino, 1992: 338-342). La participación en reuniones y asociaciones robustece hábitos mentales críticos, reflexivos y empáticos, una inclinación hacia la cooperación con otros, un sentimiento de fogosidad pública, un deseo de alcanzar el bien común (Dewey, 1916: 91) y fortalecen un sentimiento de empoderamiento individual y colectivo. También lo hace respecto de quienes no participan mostrando realidades distintas a las propias, la posibilidad de asociarse con otros, generan un sentimiento de seguridad referida a la existencia de una sociedad plural y diversa que respeta y protege a sus miembros. Las relaciones que nacen en el marco de la asociación y de la manifestación pública generan conexiones emocionales y relaciones de interdependencia que robustecen y son claves para poder ejercer efectivamente la autonomía personal (Nedelsky, 1990; Reagan, 1997; Michel, 2019). Esto es especialmente cierto para los colectivos que históricamente han gozado de bajos niveles de autonomía personal. Migrantes, desocupados, jóvenes, las personas discriminadas en razón de su orientación sexual o identidad de género, los pueblos originarios, los extranjeros, las personas discriminadas en razón de su raza, grupos religiosos, defensores de derechos humanos, activistas, las mujeres y otros colectivos históricamente oprimidos tienen como única herramienta para luchar por su autonomía personal, y el resto de sus derechos, el accionar colectivo. La expansión de su autonomía personal requiere de la asociación, la manifestación, la expresión y el resto de las herramientas de manera continuada en el tiempo de forma de profundizar dichos lazos emocionales, sociales, culturales y políticos. La teoría feminista ha avanzado en conceptualizar esta realidad marcando que siendo que la falta efectiva de autonomía por parte de las mujeres es producto de todoun sistema de dominación sexual se requieren instancias colectivas para desafiarlo (MacKinnon, 1989 y 2014). La aparición de los cuerpos de quienes han sido históricamente postergados, restringidos en su autonomía, en el ámbito público es imprescindible para lograr su reconocimiento como miembros plenos de la sociedad. Esto es así porque su falta de autonomía es el resultado de estructuras políticas, sociales, económicas, culturales y jurídicas que son internalizadas individual y colectivamente por los propios sujetos excluidos y el resto de la sociedad. La expansión de la autonomía, por parte de los menos autónomos, requiere instancias de inclusión y legitimación a fin de concientizarse respecto de su propia situación y de las causas de la misma. ―La acción plural y pública es el ejercicio del derecho a tener lugar y pertenencia, y a través de ese ejercicio se presupone y crea el espacio de aparición‖ (Butler, 2012: 17). La acción colectiva (que incluye, pero no se agota en la protesta social) es determinante para que los propios afectados se reconozcan como sujetos con igual dignidad y derechos que los demás, se empoderen, alcancen la capacidad efectiva de ejercer su autonomía y se muestren como iguales ante los demás. Dicha acción colectiva para ser eficaz respecto de la expansión de la autonomía de sus miembros exige que sea reconocida en el ámbito público. Por eso, es indispensable que tales acciones tengan lugar en el espacio público (calles y plazas) ya que es ahí donde los cuerpos que exigen su autonomía hacen su aparición, se legitiman, y disputan el espacio público a fin de hacer conocer su situación, generar empatía en los demás y enfrentar a con las estructuras que los excluyen e invisibilizan. Así las personas que protagonizan las acciones colectivas al mismo tiempo que transforman la realidad social se transforman a sí mismas en cuanto a sujetos autónomos y partícipes del diálogo democrático. V.1.B.) Protesta, DESC y autonomía La relación entre los derechos económicos, sociales y culturales y la autonomía se encuentra suficientemente tratada por la doctrina 18 y ha sido reconocida por la jurisprudencia 19 , aunque en forma insuficiente. Existe un extendido acuerdo respecto de que para que pueda hablarse de que una persona goza de autonomía personal requiere indefectiblemente contar con mínimo de recursos o bienes materiales. Nino sostenía que existía un piso de derechos que era prerrequisito de la autoridad epistémica de la democracia a los que llamó derechos a priori que comprendían, entre otros, al derecho a contar con un mínimo de recursos o bienes materiales que deben asegurarse a todos como prerrequisitos de una ciudadanía democrática (Nino, 1997; Maurino, 2008: 907). La generalización de los derechos sociales solamente es posible extendiendo la participación de los afectados por la situación de desigualdad estructural en el marco de una constante redistribución y democratización de todos los ámbitos de nuestra vida y en particular del político, económico, laboral, familiar y social. La protesta, en cuanto garantía social (no institucional), es la herramienta que tienen los grupos históricamente postergados a fin de reclamar la generalización y cumplimiento efectivo los sus DESC (y también del resto de los derechos fundamentales) sin los cuales no existe ejercicio posible de la autonomía personal. Esta garantía social puede traducirse en procesos complejos de participación, presión y desobediencia ciudadana y popular. En actuaciones en las instituciones, pero también fuera de ellas. Contra la arbitrariedad de los poderes públicos, de Estado, pero también contra la arbitrariedad de los poderes privados, de mercado. En el ámbito local, pero también en el ámbito estatal e internacional. Esto es lo que, en otro lugar, se ha calificado como la garantía multi-institucional, participativa y multinivel de los derechos sociales [Pisarello, 2007]. Lo que esta expresión un tanto aparatosa pretende señalar es sencillamente que la batalla por los derechos sociales, y con ellos, por los derechos ambientales y culturales, civiles y políticos, es una batalla que debe darse en diferentes frentes a la vez, contra adversarios poderosos y no siempre en las mejores condiciones. Su resultado es incierto y no está determinado de antemano. Pero lo que en él se juega es la disyuntiva entre profundización democrática o regresión autoritaria, entre la tutela de la autonomía y la dignidad de todas y todos, comenzando por quienes están en mayor situación de vulnerabilidad, o el imperio descarnado de la ley del más fuerte (Pisarello, 2009: 22). La protesta es el ejercicio directo por parte de la población del derecho más básico en sociedad: exponer su situación y pedir la solidaridad del resto de la sociedad y exigir respuestas al Estado (Tauber Sanz, 2018). Frente a la ofensiva neoliberal contra los derechos sociales la protesta social se ha transformado en una herramienta necesaria para la defensa de los derechos existentes y para lograr ampliarlos (Pisarello, 2014: 79-171). V.2.) Protesto porque soy autónomo.- 18 Nino, Gargarella, Rawls, Dworkin, Pisarello, Murillo Toro, Bilbao, Artigas, Skinner, Maurino, Abramovich, Courtis, Sagüesse, Mattei, Sunstein, Holmes, Saba, Alegre, entre muchos otros. 19 ―Asociación Benghalensis (Fallos 323:1339), Milone (Fallos 327:4607), Salas (Fallos 331:2925) Mendoza (Fallos: 331:1622), Castillo (Fallos: 340:1795), Quisberth Castro (Fallos: 335:452), entre muchos otros dictados por la CSJN. Para conocer respecto de la aplicación de los DESC por parte de tribunales provinciales recomendamos la lectura de: Benente, Mauro (Coord.) (2018): Los derechos económicos, sociales y culturales en los tribunales superiores de provincia, José C. Paz UNPaz, Editores del Sur. Sobre la aplicación por tribunales del sur global: Rodríguez Garavito, Cesar y Rodríguez Franco, Diana (2015): Juicio a la exclusión. El impacto de los tribunales sobre los derechos sociales en el Sur Global, Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores. La protesta social es parte integrante del plan de vida de todas las personas. Tanto quienes las protagonizan como de aquellos que no lo hacen. Esto es así porque la protesta social amplía los ámbitos de libertad individual y colectiva de todos en cuanto al generar ámbitos propicios para la vigencia del pluralismo y la democracia. Los actos de protesta expresan planes de vida, o aspectos de éstos, comprometidos con valores solidarios vinculados con la vida en sociedad y con cuestiones de interés público. Esto es así en todos los casos. Ya sea que se trate de personas cuyo plan de vida integre de forma central el compromiso público, ya sea el plan de vida individual no contemple ningún compromiso social o la causa de la reunión sean situaciones individuales de sus protagonistas. Esto es así dado que el acto de protesta en sí constituye un hacer con otros y con la finalidad de impactar en el espacio público de manera de llamar la atención de los demás y las autoridades públicas. Dado que la construcción y sostenimiento de sociedades con sistemas institucionales que promuevan la libertad de todos ―requiere de ciertos compromisos públicos por parte de cada uno – requiere ciertas cualidades morales particulares-‖ (Gargarella, 2008: p. 794) es que el derecho protege a las personas que se comprometen con planes de vida que expresan dichos compromisos públicos. Esto no implica alejarnos de la idea de neutralidad respecto de los planes de vida. ―Defender la neutralidad, nos dice Rawls, no implica ser ciego a la importancia de ―cultivar‖ ciertas virtudes cívicas‖ (Gargarella, 2008: p. 795). Igualmente, no es necesario ir tan lejos para sostener que el Estado debe proteger los planes de vida solidariosque se expresan en los actos de protesta social. La neutralidad estatal, esto es su deber de abstenerse en materia de moral autorreferente, impone que el Estado garantice que cada uno pueda llevar adelante su propio plan de vida. La Declaración de los Defensores y las Defensoras de los Derechos Humanos nació con el objeto de reforzar la protección a quienes ejercen el derecho a la protesta social. Protege como defensores/as de derechos humanos a cualquier individuo, grupo, institución u organización no gubernamental que luche en pos de la efectiva vigencia de las libertades fundamentales. En palabras de Michel Forst: Las personas que llamamos defensores y defensoras de derechos humanos no son más que las personas que nos rodean. Son profesores y profesoras, son periodistas, son campesinos y campesinas, jueces y juezas. Son nuestras hermanas, nuestros padres, nuestros vecinos. Somos nosotros mismos (Oficina del Alto Comisionado Derechos Humanos de la ONU, 2016: 3). El deber Estatal de garantía comprende ―no interferir en las protestas pacíficas debe ir acompañada de la obligación positiva de proteger a los titulares del derecho a la protesta en el ejercicio de ese derecho‖ (A/62/225, párr. 97), ―la obligación de adoptar medidas deliberadas, concretas y selectivas para consolidar, mantener y fortalecer en la sociedad el pluralismo, la tolerancia y una actitud abierta con respecto al disenso‖ (A/62/225, párr. 99), generar y promover un entorno seguro y propicio para que los individuos y los grupos puedan ejercer su derecho a la protesta, dictar normas nacionales que incluyan ―en forma clara y explícita un supuesto favorable al ejercicio de estos derechos, y se apliquen de forma efectiva‖ (A/HRC/25/L.20) y un mandato claro y concreto al Poder Judicial de proteger el derecho a la protesta, interpretando y aplicando las normativa nacional e internacional a tales fines y ―…garantizando que los defensores de los derechos humanos no sean penalizados por hacer uso de ese derecho para promover y proteger los derechos humanos‖ (A/62/225, párr. 102). 20 Esto, que se aplica a todas las personas y a todos los planes de vida, adquiere una relevancia especial cuando el plan de vida del sujeto se encuentra comprometido con la lucha social. 20 Informe de la Representante Especial del Secretario General sobre la situación de los defensores de los derechos humanos. 13/08/2007. A/62/225. Sexagésimo segundo período de sesiones de la Asamblea General ONU. Disponible: https://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/62/225&Lang=S https://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/62/225&Lang=S Me explico. Aquellas personas que han elegido como su plan de vida la militancia (social, política, cultural, económica, de derechos humanos, sindical, de género o cualquier otra) la protesta social se integra de una manera especialmente íntima con el principio de autonomía de manera que una restricción a aquella será necesariamente una invalidación del plan de vida elegido. V.3.) Ámbitos de protección: principio de daño y derecho de protesta social.- La protesta social es el derecho a luchar por nuestros derechos provocando daños a terceros, afectando el orden y la moral pública. Lo repito, el derecho de reunión, el derecho a la protesta social, protege conductas dañosas. Si no fuera así no tendría ninguna razón de existir ya que todos los actos humanos serían gobernados únicamente por el principio de autonomía de la persona del artículo 19 de la Constitución Nacional. Si todos los derechos se extendieran hasta la frontera del daño a terceros, a la afectación del orden y de la moral pública, ninguno de ellos sería necesario. Todo quedaría protegido o desprotegido por el artículo 19 de la Constitución Nacional siendo el resto de los derechos una reproducción sobreabundante e innecesaria de conductas ya reguladas por el principio de autonomía personal (Rúa, 2017:3). El principio daño, establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional, es el umbral mínimo que debe superarse para poder esgrimir alguna razón para interferir con una acción. 21 No es el límite máximo (techo) del accionar de cada uno, sino que es el límite mínimo (piso) por debajo del cual no puede ser justificada ninguna interferencia. A partir de la existencia de daño la conducta se transforma en una acción pública protegida, o no, por otros derechos o principios distintos al de autonomía. V.3.A.) Manifestaciones protegidas únicamente por el principio de daño. Hay casos en que un acto de protesta social puede ser amparado exitosa y únicamente por el principio de autonomía por no causar daños a terceros. Para que los actos de protesta social superen dicho umbral de protección deberán cumplir los requisitos para que pueda entenderse que existe daño: ―El daño debe ser sustancial, lo que debe ser apreciado en confrontación con la centralidad de la acción interferida tiene para el plan de vida elegido por el individuo, cualquiera sea el valor de ese plan de vida‖ (Nino, 1992: 306). Siendo la protesta social el ejercicio de la propia autonomía, del derecho de reunión, de asociación, de expresión, de petición a las autoridades y una garantía social será harto difícil sostener que la acción no es central para el plan de vida del sujeto que protesta. Más inverosímil será tal acreditación en caso de que el plan de vida de la persona sea la de un militante social cuyo plan está atravesado por la lucha contra las injusticias y el reconocimiento de los derechos. El carácter sustancial del daño debe ser medido respecto de la afectación de la propia autonomía personal del tercero. Para que la afectación configure un daño debe afectarlo sustancialmente, esto es menoscabar de forma importante el plan de vida del tercero. 22 ―No es posible computar daños que son demasiado nimios e indirectos, en comparación con la centralidad que puede tener la actividad que los provoca para un plan de vida libremente elegido‖ (Nino, 1992: 312). Los cortes o manifestaciones en una o varias calles en una ciudad o la una manifestación en una plaza, en principio, no provocan afectaciones sustanciales a la libertad individual. Ni 21 Entiendo que aun de no seguirse la interpretación del art. 19 de la Constitución Nacional propuesta por Nino quien entiende que ―(…) las descripciones ―acciones privadas de los hombres‖, ―acciones que no ofendan al orden y a la moral pública‖ y ―acciones que no perjudiquen a terceros‖ se extienden como coextensivas‖ (Nino, 1992; 317), la ofensa al orden y a la moral pública refieren a la necesidad de un daño. 22 El requisito de la sustancialidad del daño está directamente vinculado al principio de lesividad. siquiera implica una imposibilidad de ingreso o movimiento de los terceros, quienes pueden hacerlo en las zonas afectadas por una manifestación. En general las protestas sociales generan inconvenientes y demoras para quienes se movilizan con automotores y autobuses que son siquiera apenas superiores a las provocadas por congestiones de tránsito, obras u otro tipo de intervenciones en la vía pública. 23 Con su habitual claridad Nino sostenía, al comentar el fallo de la CSJN en el caso ―Portillo‖, que: [E]l derecho a la privacidad quedaría reducido prácticamente a nada si se lo dejara de lado cada vez que su ejercicio pudiera tener alguna consecuencia nociva para terceros (…). Eso hace que, como se dijo antes, sea necesario hacer un balance entre la centralidad de la acción con la que el Estado pretende interferir para el plan de vida libremente elegido por el individuo y la magnitud de los presuntos perjuicios para terceros. Esto es lo que propone precisamente la Corte, sugiriendo – con extraordinaria lucidez – que ese balancedebe hacerse desde un punto de vista imparcial, sin tomar en cuenta la validez o invalidez del plan de vida involucrado (Nino, 1992: 324). La existencia de daño, por si sola, no basta para superar la protección del artículo 19 de la C.N. Debe existir daño más violación un derecho del tercero. El derecho a la libertad de circulación no da un derecho por transitar por una calle donde se está desarrollando una manifestación. El espacio urbano no es solamente un ámbito de circulación sino también de manifestación y participación ciudadana. En el mismo sentido se ha expedido la jurisprudencia nacional cuando sostuvo que: Nadie podría imponer su derecho a transitar libremente por un determinado lugar en que se está efectuando una manifestación pacífica (religiosa, política, gremial, deportiva, comercial, etc.) si puede, aunque ello le lleve un mayor tiempo o recorrido, circular por otras arterias para llegar a su destino. Desde ya que todos debemos tolerar –y consentir— esas molestias en una sociedad democrática para que el derecho de reunión de otros pueda realizarse. 24 Tampoco puede computarse como daño los efectos de la interferencia estatal. No son daños los efectos de la ineficaz resolución de los problemas de tránsito por parte de las autoridades, así como tampoco los derivados de la represión de manifestaciones. No es daño aquella acción que induce o da la ocasión a la ejecución de otra acción voluntaria por parte de otro agente en virtud de la vigencia del principio de dignidad de la persona. En este sentido no puede interferirse el derecho a manifestarse porque otros sujetos aprovechen o se entiendan habilitados a cometer acciones dañosas contra la integridad física o el patrimonio de terceros. Por último, tampoco puede computarse como dañosa la protesta social por los efectos que ocasione en terceros producto de su propia intolerancia ante dichos actos o al plan de vida de quienes protagonizan las acciones directas. V.3.B.) Manifestaciones protegidas por el derecho a la protesta social. 23 No me extenderé sobre el punto por razones de espacio y remitiéndome a la bibliografía sobre el tema. 24 Causa n° 16031/11 caratulada ―Movimiento Nacional Ferroviario y otros s/ interrupción de las comunicaciones‖, Juzgado Criminal y Correccional Federal N° 4, Secretaría N° 8, sentencia del 28/06/2012. Otro pasaje resulta de interés: ―La historia de nuestro país nos ha mostrado, afortunadamente, ejemplos de que el derecho a manifestarse pacíficamente es una valiosa herramienta de cambio tanto en gobiernos autoritarios como democráticos y que, por más molesta o ruidosa que pueda ser, de modo alguno puede ser tildada de delictiva. La importancia de este derecho básico de una democracia, a su vez, ha llevado al legislador a sancionar penalmente a todo aquel que atente contra su libre ejercicio. Por ejemplo, encontramos los delitos contra la libertad de reunión (art. 160 del Código Penal) o contra los espectáculos deportivos en estadios de concurrencia pública (art. 7° de la ley 23.184).‖ El derecho a la protesta social tiene su razón de ser en proteger acciones que dañan a terceros. El caso emblemático es la huelga: La huelga implica el propósito deliberado de provocar una lesión económica —y ocasionalmente moral 25 — al titular de los medios de producción. Más que una excepción al principio general que impide dañar a otro —alterum non laedere—, la huelga implica un derecho a dañar garantizado al más alto nivel normativo. (Garcia, 2012: 587-588). Lo ocurre en manifestaciones que impliquen ocupación de edificios o terrenos públicos o privados, boicots, algunos cortes de rutas, u otras modalidades de protesta social. En el caso de la huelga, y otros conflictos de naturaleza laboral, existe un desarrollo respecto de la legitimidad del daño, su extensión y límites al cual me remito. En el caso de la protesta social la doctrina no se encuentra tan desarrollada, aunque tenemos algunos criterios que pueden servirnos de guía para profundizar el estudio. El Estado tiene el deber positivo de proteger y garantizar el ejercicio, sin discriminación alguna, de la protesta. Proteger implica abstenerse de restringir la protesta y debe adoptar todas las medidas necesarias para evitar toda interferencia de actores no estatales. Garantizar requiere que el Estado proporcione las condiciones necesarias para la realización de manifestaciones (A/HRC/31/66, párr. 14). El Relator Especial sobre derecho a la libertad de reunión pacífica y de asociación, ha declarado que: Coincide con la evaluación del Grupo de Expertos sobre la Libertad de Reunión de la OIDDH 26 de que la libre circulación vehicular no debe anteponerse automáticamente a la libertad de reunión pacífica. En este contexto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que ―las instituciones competentes del Estado tienen el deber de diseñar planes y procedimientos operativos adecuados para facilitar el ejercicio del derecho de reunión … (incluido) el reordenamiento del tránsito de peatones y vehículos en determinada zona (OEA/Ser.L/V/II, párr. 193). 27 El Tribunal Europeo al fallar en los casos ―Plattform ―Ärzte für das Leben‖ v. Austria‖ (21/06/1988) y ―Öllinger v. Austria‖ (29/06/2006) entendió que el Estado tenía obligaciones positivas y negativas respecto a las manifestaciones. Por un lado, debía abstenerse de interferir (o prohibir) una manifestación porque pudiera resultar molesta a personas con ideas, o posiciones, opuestas y, por otro, tenía la obligación, en caso de existir dos manifestaciones opuestas, de adoptar medidas positivas para proteger a los participantes de ambas manifestaciones (Informe A/62/225: 13).‖ La Suprema Corte de los Estados Unidos sostiene, desde ―Hague v. CIO‖ (307 US 496, 1936) y ―De Jonge v. Oregon‖, (299 US 353, 1937), que están constitucionalmente cubiertos los derechos a hacer manifestaciones, marchas y organizar piquetes, no pudiendo los Estados convertir en delito el reunirse pacíficamente. 25 Como se pone de manifiesto en la modalidad denominada ―huelga a la japonesa‖ y en las huelgas calificadas como ―exhibicionistas‖. 26 Oficina de Instituciones Democráticas y Derechos Humanos de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa. 27 Informe sobre seguridad ciudadana y derechos ciudadanos, OEA/Ser.L/V/II, párr. 193. Puede consultarse en: http://cidh.oas.org/countryrep/Seguridad.eng/CitizenSecurity.Toc.htm. Aplicando la doctrina del ―foro público‖ 28 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostienen que: Las reuniones son un uso tan legítimo del espacio público como las actividades comerciales o de tránsito de vehículos y peatones. Todo uso del espacio público requiere cierta medida de coordinación para proteger intereses distintos, pero hay muchas formas legítimas en que los ciudadanos pueden utilizar los espacios públicos. Debe tolerarse cierto nivel de perturbación de la vida cotidiana a causa de las concentraciones, como la perturbación del tráfico y las molestias o incluso los perjuicios para las actividades comerciales, a fin de que no se prive al derecho de su esencia (A/HRC/31/66, párr. 32)‖. 29 A fin de brindar una mayor protección a grupos históricamente desaventajados la doctrina internacional tiene dicho que: Hay que poner especial empeño en garantizar la protección equitativa y efectiva de los derechos de grupos o personas que históricamente han experimentado discriminación, como las mujeres, los niños y los jóvenes, las personas con discapacidad, las personas que no son nacionales (comprendidos los solicitantes de asilo y los refugiados), los miembros de minorías étnicas y religiosas,los desplazados, las personas con albinismo, los pueblos indígenas y las personas que han sido discriminadas a causa de su orientación sexual o identidad de género (A/HRC/26/29). Este deber puede requerir que las autoridades adopten medidas adicionales para proteger y facilitar el ejercicio del derecho a la libertad de reunión por esos grupos (A/HRC/31/66, párr. 16). En cuanto al carácter pacífico de la manifestación, que tantas veces se repite en los documentos internacionales, cabe referir que la normativa internacional protege también a las manifestaciones no pacíficas. El Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas estableció que ―debe presuponerse 30 el carácter pacífico y hacerse una interpretación amplia del término pacífica‖ 31 , que los actos esporádicos de violencia o los delitos que cometan algunas personas no deben atribuirse a otras, ni comprometen el carácter de la reunión 32 , que el derecho de reunión no puede estar sujeto a autorización por parte de las autoridades 33 , que ―el hecho de que no se notifique una reunión a las autoridades no la convierte en ilícita y, en consecuencia, esa circunstancia no debería servir de base para disolverla‖ 34 , que los organizadores de la reunión ―no deben ser considerados responsables del comportamiento ilícito de otras personas‖ 35 y que ―no debería suscitarse la responsabilidad penal, civil o administrativa de ninguna persona por el mero hecho de organizar una protesta pacífica o participar en ella‖ 36 . El carácter no pacífico de la reunión no implica que la misma debe ser disuelta o prohibida, ya que ―aunque los participantes en una reunión no actúen de forma pacífica y, como resultado de ello, pierdan el derecho de reunión pacífica, conservan todos los demás derechos, con sujeción a las 28 ―Columbia Broadcasting v. Democratic National Committee‖, 412 US 94, 193 (1973) disidencia, ―Food Employees Local 590 v. Logan Plaza Valley‖, 391 US 308 (1968) 29 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ―Kuznetsov v Russia‖, demanda núm. 10877/04, 23 de octubre de 2008, párr. 44, y Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ―Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos‖, párr. 197, ambos citados por A/HRC/31/66, párr. 32. 30 A/HRC/20/27, párr. 26 y A/HRC/23/39, párr. 50. 31 Nowak, Manfred, ―UN Convenant on Civil and Political Rigths: CCPR Comentary (Kehl am Rhein, Engel, 2005), pág. 487. 32 A/HRC/31/66, párr. 20. 33 A/HRC/31/66, párr. 21. 34 A/HRC/31/66, párr. 23. 35 A/HRC/20/27, párr. 31, A/HRC/23/39, párr. 78 y A/HRC/31/66, párr. 26. 36 A/HRC/31/66, párr. 27. limitaciones normales. Por consiguiente, ninguna reunión debería considerarse desprotegida‖ 37 (Tauber Sanz, 2018: 954-955). Los Estados tienen la obligación de proteger y promover el ejercicio del derecho a la protesta social, lo cual presupone garantizar los derechos de quienes participan en ella. Exclusivamente será legítimo restringir el ejercicio del derecho a la protesta social cuando sea necesario para la protección de derechos fundamentales de los participantes y de terceros en el marco de una sociedad democrática y debiendo ser proporcionadas respecto del fin que persiguen. ―La restricción debe ser la excepción en lugar de la norma y no debe comprometer la esencia del derecho‖ (A/HRC/31/66, párr. 29 y Comité de Derechos Humanos, observación general núm. 27 (1999) sobre la libertad de circulación, párr. 13.). La restricción y las atribuciones de las autoridades públicas que decidan las medidas a aplicar sobre una manifestación deben ser establecidas por ley (en sentido material y formal) respetando el principio de legalidad. Las medidas restrictivas deben ser proporcionales y adecuadas para cumplir con su finalidad protectora. El cumplimiento del criterio de necesidad requiere que sean el instrumento menos restrictivo de todos los que permitan conseguir la protección de derechos fundamentales de una sociedad democrática, siendo la prohibición la medida que debe adoptarse como último recurso. A tal fin, las prohibiciones generales, en particular la prohibición absoluta de ejercer este derecho o de ejercerlo en determinados lugares o momentos, resultan intrínsecamente desproporcionadas porque excluyen la consideración de las circunstancias concretas de cada reunión propuesta (A/HRC/23/39, párr. 63) 38 . Siempre será carga del Estado demostrar la necesidad de interferir o limitar el ejercicio de la protesta social debiendo analizarse dichas razones bajo un escrutinio estricto en atención a estar en presencia del ejercicio de un derecho fundamental por parte de sujetos especialmente tutelados (los defensores de derechos humanos). La carga de justificar una limitación incumbe a la autoridad. Si se impone una restricción, los organizadores deberían tener la posibilidad de pedir una revisión judicial y, cuando sea pertinente, una revisión administrativa realizada sin demora por un órgano competente, independiente e imparcial (A/HRC/31/66, párr. 35, Resolución 25/38 del Consejo de Derechos Humanos y A/HRC/20/27, párr. 42). Las razones para interferir o limitar nunca podrán ser utilizadas para reprimir, criminalizar o prohibir el ejercicio del derecho, lo cual constituirá siempre un hecho antijurídico. V.4.) Represión y criminalización de la protesta: ataques a la autonomía personal. Los militantes sociales y las personas que ocasionalmente participan de protestas (todas Defensoras de Derechos Humanos) son objeto de todo tipo de amenazas, agresiones, violaciones sexuales, desapariciones, represión y criminalización. En general estas violaciones a los derechos humanos son cometidas especialmente en perjuicio de personas que pertenecen a colectivos históricamente postergados, oprimidos y/o perseguidos. Justamente los que deben ser objeto de mayor protección: mujeres, los niños y los jóvenes, trabajadores ocupados y desocupados, jubilados, las personas con discapacidad, 37 A/HRC/31/66, párr. 9. 38 En la misma línea: A/HRC/31/66, párr. 30, OSCE/OIDDH, Guidelines, párr. 35, y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Hyde Park and others v. Moldova, 31/03/2009). migrantes, asilados, refugiados, los miembros de minorías étnicas y religiosas, los desplazados, los pueblos indígenas y las personas que han sido discriminadas a causa de su orientación sexual o identidad de género, activistas en defensa de los derechos humanos, ambientalistas, etc. Un colectivo especialmente afectado es el de las mujeres, quienes a los peligros propios de la militancia social se suman los derivados de un sistema machista y patriarcal. Esta situación fue especialmente puesta en evidencia por la Relator Especial sobre la situación de los defensores de los derechos humanos quien, en su informe de 2019, sostiene que: En el clima político actual, en el que hay una reacción contra los derechos humanos, las defensoras son a menudo las primeras a las que se ataca. (…) Las defensoras de los derechos humanos, las mujeres son atacadas por promover y proteger los derechos humanos tanto por su identidad como por lo que hacen (A/HRC/40/60, párr. 7 - 11). La represión y la criminalización de la protesta son dos de las formas violentas a través de las cuales el Estado reacciona ante quienes participan en las mismas. La represión refiere al ejercicio de violencia física por parte de las fuerzas de seguridad o grupos parapoliciales/paraestatales sobre los manifestantes, o terceros ajenos, quienes hacen aparición corpórea en la escena pública. La criminalización es una estrategia política que presenta ante la sociedad a la lucha por los derechos sociales como delitos y a los sectores que las promueven como delincuentes buscando inmovilizar y amedrentar a aquellos quese organizan y se manifiestan (EMVyJ, 2012: 2; Liberpueblo y Observatorio del Derecho Social de CTAA, 2018: 2). El fenómeno de la represión y criminalización de la protesta ha demostrado, en todo el mundo, que el objeto de la represión no son actos que causan un daño intolerable a terceros, sino el acto en sí de la protesta social o la adopción de un plan de vida solidario que implica la participación en acciones de protesta. Esta realidad surge de la totalidad de los informes producidos por los Relatores Especiales de Naciones Unidas y del hecho que haya sido necesaria la sanción de una Declaración sobre Defensores de Derechos Humanos. Los Estados recurren cada vez más a las acciones legales para violar los derechos humanos de los defensores y las defensoras que denuncian violaciones de los derechos humanos. Las y los defensores son aprehendidos y procesados por acusaciones falsas. Otros son detenidos sin acusación alguna y a menudo sin tener acceso a un abogado, a cuidados médicos o a un proceso judicial y sin ser informados de las razones de su aprehensión. En varios países, los sindicalistas y miembros de ONGs y de movimientos sociales se enfrentan a detenciones y procesos penales por los delitos de ―asociación ilícita‖, ―obstrucción de la vía pública‖, ―incitación al delito‖, ―desobediencia civil‖ o ―amenaza a la seguridad del Estado, la seguridad pública o la protección de la salud o la moral públicas‖. Por otra parte, las y los defensores de los derechos humanos, incluyendo a las y los abogados defensores que prestan asistencia jurídica a otros defensores o a las víctimas de violaciones de derechos humanos, reciben amenazas, se les niega el acceso a los tribunales de justicia al igual que a sus clientes, y son detenidos y acusados de varios delitos. La multitud de aprehensiones y detenciones de los defensores y las defensoras también contribuye a la estigmatización, ya que la población los percibe y califica como personas problemáticas (A/HRC/13/22, párr. 31-32). El actual Relator Especial sobre la situación de Defensores de Derechos Humanos, Michel Frost, se refirió a la importancia de la tarea de los defensores con estas palabras: Las personas que defienden los derechos humanos traducen el lenguaje del derecho internacional, que puede parecer abstracto, en una realidad tangible para millones de personas. Incluso pueden ser ellas mismas las que hacen evolucionar el derecho internacional, integrando nuevos derechos para las personas y nuevas obligaciones para los Estados. Muchas veces aceptan llevar batallas invisibles o ingratas a los ojos de los medios de comunicación o de la ciudadanía. Para mí, son como centinelas, pues nos alertan cuando los Estados no cumplen con su responsabilidad de proteger a todas las personas que se encuentran en su territorio. Por esta misma razón son atacadas y calumniadas. Desgraciadamente, en muchos países se sigue atacando a las defensoras y los defensores de derechos humanos. Más aún, en reiteradas oportunidades es el mismo Estado, a través de sus agentes, el que trata de acallar a estas personas. Frecuentemente, las personas defensoras viven con un miedo pernicioso y permanente que les hace temer por su seguridad y la de sus familias. Las formas de ataques y amenazas contra personas defensoras pueden tomar muchas formas: campañas de descrédito, difamación, vigilancia, acoso judicial, detención arbitraria, etc. Sin olvidar los ataques particulares que sufren las defensoras de derechos humanos quienes son víctimas de agresiones de carácter sexual o ataques por el mero hecho de ser a la vez defensora y mujer. (Oficinas del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, 2016: 3-4). La represión y la criminalización de la protesta social son maneras de castigar, desincentivar y alterar el plan de vida, o una parte de este, de una persona. Se busca desincentivar la faz solidaria o los planes de vida que demuestran solidaridad Así el fenómeno implica discriminación y violación al principio de autonomía de la persona, en cuanto al Estado se compromete con determinados estándares de excelencia humana de marcado individualismo, falta de empatía y de compromiso con la cosa pública. Los actos represivos y de criminalización buscan imponer estos valores y desincentivar una ciudadanía comprometida con la cosa pública. Por esa razón la política represiva se centra en el ataque a los cuerpos de los manifestantes a través de la violencia, las violaciones, las detenciones, las desapariciones y los asesinatos. Atacar el cuerpo es atacar el derecho en sí mismo, ya que el derecho es precisamente lo que ejerce el cuerpo en la calle. Aunque los cuerpos en la calle estén expresando su oposición a la legitimidad del Estado, están también, por el hecho de repetir y persistir en la ocupación de ese espacio, planteando el desafío en términos corporales, lo que significa que cuando el cuerpo ―habla‖ políticamente no lo hace sólo en lenguaje oral o escrito. La persistencia del cuerpo pone la citada legitimidad en tela de juicio y lo hace precisamente a través de una performatividad del cuerpo que atraviesa el lenguaje sin reducirse a lenguaje. En otras palabras, no es que la acción corporal y los gestos tengan que traducirse al lenguaje, sino que tanto la acción como el gesto significan y hablan, como acción y como demanda, y que ambas cosas están entrelazadas de forma inextricable (Butler, 2017:86-87). Los Estados están obligados prevenir, investigar y sancionar toda violación a los derechos de reunión, asociación y de los defensores de derechos humanos (arts. 2, 9 y 12 de la Declaración sobre Defensores de Derechos Humanos). La represión y la criminalización importan una violación flagrante por parte de los Estados de sus obligaciones, tanto a nivel nacional como internacional. Para cumplir con su obligación constitucional el Estado Argentino, debe cumplir tres roles complementarios: 1) proteger el derecho a manifestarse, permitiendo a las personas expresar su disenso y ejercer su derecho de peticionar a las autoridades de manera pacífica. 2) velar y garantizar la seguridad de todos los ciudadanos, de los que se manifiestan y de los que no, ya sea frente a posibles daños de terceros como, y especialmente, ante abusos en que pueda incurrir el propio Estado. 3) Abocarse a la canalización y resolución de las causas que motivan los actos de protesta. Es que la protesta social es una forma lícita y promovida de participación en la vida pública, que expresa la adopción de un plan de vida solidario, no sólo amparo en el deber de neutralidad estatal sino que es promovido por el ordenamiento jurídico. Los manifestantes deben ser visto como lo que son: personas autónomas comprometidas con su sociedad y con su tiempo que con su accionar luchan por lograr ―… como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias‖ (Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos). Es por estas razones que la represión y criminalización de la protesta social son actos criminales cometidos por el Estado. La represión de quienes protagonizan las manifestaciones importan un ataque a su autonomía personal e impactan directamente sobre la construcción de ciudadanía lo que a su vez tiene relación inmediata con la vigencia efectiva de los derechos y de la democracia. VI.- Conclusión. A modo de resumen los puntos centrales planteados son: - Los valores del constitucionalismo democrático expuestos por Robespierre ―Libertad, Igualdad y Fraternidad‖ no pueden sostenerse por separado. Podemos dividirlos para profundizar su estudio pero es un error entenderlos como valores divorciados unos de los otros. - Libertad es que cada uno seamoslas personas que elijamos ser. Para esto se requiere que no exista interferencia respecto de asuntos relativos a la moral autorreferente, que exista libertad e igualdad en el ámbito social y relacional para que los distintos planes de vida puedan desarrollarse y que todos gocemos de un conjunto de bienes económicos e institucionales que hagan posible dicho desarrollo. - La vigencia efectiva de la autonomía personal general requiere una sociedad libre, plural y democrática. Autonomía personal y el autogobierno colectivo son dos caras del mismo valor: la libertad. 39 - La autonomía personal tiene distintas dimensiones: liberal, emancipatoria y relacional. - La autonomía personal se integra de lo individual y lo colectivo. - La autonomía y la protesta social son dos caras del valor fundamental de la libertad. Ambas se complementan, se retroalimentan, y se necesitan. - La protesta social es un derecho y una garantía social (no institucional) establecida por el derecho para garantizar su propia eficacia. - La protesta social es un derecho, no un privilegio. - La Constitución no es neutral en los conflictos que se generan alrededor de la protesta social, sino que inclina la balanza a favor de los que luchan por sus derechos. - Los cuerpos en la calle redistribuyen el espacio de aparición para impugnar y negar las formas vigentes de legitimidad política. - En ocasiones las acciones de protestas no superan el umbral mínimo del principio de daño. - El derecho a la protesta social protege acciones que dañan a terceros. - El Estado tiene la obligación de proteger, garantizar y promover el ejercicio del derecho a la protesta social. - El Estado para interferir con un acto de protesta tendrá la carga de demostrar la necesidad de tal medida debiendo aplicarse un escrutinio estricto dado que se trata del ejercicio de un derecho fundamental por parte de sujetos especialmente tutelados. - Los protagonistas de los actos de protesta son Defensores de Derechos Humanos siendo sujetos de especial tutela. 39 En la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que la libertad, la justicia y la paz tienen por base el reconocimiento de los derechos humanos. Por su parte, en la Declaración y Programa de Acción de Viena (art. 8), aprobados por unanimidad por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993, se recuerda que la democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales son interdependientes y se refuerzan mutuamente. - La criminalización y la represión son actos prohibidos por el derecho nacional e internacional vigente y por tanto el Estado está obligado a no llevarlos a cabo y, en caso de que ocurran, a garantizar que no queden impunes dichos crímenes. Este trabajo pretende ser un eslabón más en la reflexión sobre el derecho como un instrumento para hacer realidad una sociedad más libre, igualitaria y solidaria en la convicción de que ―el derecho solo puede ser derecho vivo en la medida en que venga acompañado de luchas concretas contra la injusticia” (Pisarello al prologar Mattei, 2013: 13). 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