Unidad 10 Derecho Administrativo

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UNIDAD TEMÁTICA Nº10: Derecho Administrativo. 
 
Sergio F. Soria. (mail: sergiosoria@doc.frt.utn.edu.ar) 
 
 
SUMARIO: EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. LA GENESIS DEL DER. ADMINISTRATIVO. EL DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE 
DIVISIÓN DE PODERES. EL MODELO DEL DOBLE DERECHO. EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO y EL PRINCIPIO 
DE DIVISIÓN DE PODERES O SEPARACIÓN DE FUNCIONES. HACIA UNA APROXIMACIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. 
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO .INTRODUCCIÓN. LOS PRINCIPIOS 
GENERALES. LA CONSTITUCIÓN. LOS TRATADOS INTERNACIONALES. LA LEY Y EL REGLAMENTO. LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL 
PODER EJECUTIVO. LA POTESTAD REGULATORIA DE LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS Y ENTES AUTÁRQUICOS. LAS NORMAS 
REGLAMENTARIAS DE RANGO INFERIOR (DECISIONES, RESOLUCIONES Y COMUNICACIONES). LA POTESTAD REGULATORIA DE LOS ENTES 
AUTÓNOMOS. LA REGULACIÓN POR EL SECTOR PRIVADO. LOS PRECEDENTES. JURISPRUDENCIA. LA DOCTRINA.COSTUMBRE.LOS 
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .INTRODUCCIÓN. EL CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES. EL 
NUEVO PERFIL DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. LOS PRINCIPIOS EN MATERIA CONTRACTUAL. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS 
CONTRATOS EN EL DERECHO POSITIVO. EL PROCEDIMIENTO CONTRACTUAL. EL PROCEDIMEINTO DE SELECCIÓN. LICITACION O 
CONCURSO PÚBLICO. LICITACION O CONCURSO ABREVIADO.(privado). CONTRATACION DIRECTA. LOS BIENES DEL DOMINIO ESTATAL.EL 
CONCEPTO DE BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO. LOS BIENES DEL DOMINIO PRIVADO. EL PODER REGULATORIO. LA AFECTACIÓN Y 
DESAFECTACIÓN. 
 
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO 
 
LA GÉNESIS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. La génesis del Derecho Administrativo es, 
históricamente y en términos conceptuales, la limitación del poder estatal. A su vez, ese límite 
encuentra su razón de ser en el respeto por los derechos de los habitantes. 
En síntesis, la construcción del Derecho Administrativo representó el equilibrio entre el 
poder del Estado y los derechos de las personas en el contexto del Estado Liberal. 
Cabe recordar que —en el marco del Estado Absoluto— las limitaciones al poder fueron 
mínimas y que el avance de éstas ha sido lento y paulatino. Luego, tras las revoluciones liberales 
del siglo XIX —Francia y Estados Unidos— y el advenimiento del Estado Liberal, el Derecho comenzó 
a sistematizar los principios y reglas propias del poder —privilegios— y, especialmente como hecho 
más novedoso, sus limitaciones. 
El nuevo Derecho que nace en ese entonces es el Derecho Administrativo, es decir, un 
límite ante el poder absoluto del Estado. Éste es el fundamento y el porqué de este conocimiento 
científico. 
El Derecho Administrativo define de un modo más particularizado y concreto que el 
Derecho Constitucional, el equilibrio entre el poder estatal que persigue el interés de todos —por 
un lado— y los derechos e intereses de las personas individuales —por el otro—. 
 
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EL DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES Tras las revoluciones liberales (s. XIX) 
surgen dos modelos institucionales en principio sustancialmente distintos cuya base y punto 
discordante es cómo interpretar el principio de división entre los poderes. 
 Uno de los aspectos históricamente más controvertidos sobre el alcance del principio 
de división de poderes —pero no el único tal como veremos más adelante— es la relación entre los 
Poderes Ejecutivo y Judicial y éste, según nuestro criterio, es el pivote sobre el que se construyó el 
Derecho Administrativo. 
 Así, por un lado, el modelo anglosajón interpretó que el principio de división de 
poderes no impide de ningún modo el control judicial sobre el Gobierno y sus decisiones. Por el 
otro, el modelo continental europeo —básicamente francés— sostuvo, al menos en sus principios, 
que el Poder Judicial no puede revisar las actividades del Poder Ejecutivo porque si fuese así se 
desconocería el principio de división de poderes ya que aquél estaría inmiscuyéndose en el ámbito 
propio de éste. Por eso, particularmente en Francia, el Estado creó tribunales administrativos, 
ubicados en el ámbito del propio Poder Ejecutivo, con el propósito de juzgar las conductas de éste. 
 En este contexto, el Derecho Administrativo comenzó a construirse más 
concretamente como el conjunto de herramientas o técnicas de exclusión del control judicial sobre 
el Poder Ejecutivo (básicamente en su aspecto procesal o procedimental). 
 En otras palabras el Derecho Administrativo fue concebido en parte como una serie 
de privilegios del Poder Ejecutivo especialmente frente al Poder Judicial. Así, los privilegios —parte 
nuclear del Derecho Administrativo— no sólo constituyen prerrogativas frente a las personas sino 
también en su relación con los otros poderes y, particularmente, ante el poder de los jueces. Ello, 
sin perjuicio de la creación de otras técnicas de control de las conductas estatales en resguardo de 
los derechos individuales. 
EL MODELO DEL DOBLE DERECHO La cuestión más controversial en el Estado Liberal y en relación 
con nuestro objeto de estudio fue la creación del Derecho Público como un régimen exorbitante 
comparado con el modelo propio del Derecho Privado, esto es, dos derechos o subsistemas 
jurídicos. 
 El otro modelo contrapuesto es de un solo derecho que comprende las actividades 
públicas y privadas por igual. 
 En parte, es posible sostener que el Estado fue aceptando paulatinamente su sujeción 
al Derecho, pero a cambio de fuertes privilegios —en particular— en el marco del doble derecho. 
Demos un ejemplo. En el escenario del doble derecho (Derecho Privado/Derecho Administrativo) 
el Poder Ejecutivo puede declarar o decir el derecho —esto es, crear, modificar o extinguir 
situaciones jurídicas— y a su vez aplicarlo —ejecutar sus propias decisiones— sin necesidad de 
intervención judicial. Así, las decisiones estatales se presumen legítimas y, además, revisten 
carácter ejecutorio. 
EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO y EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE 
PODERES O SEPARACIÓN DE FUNCIONES La Constitución Nacional desde su aprobación en el año 
1853/60 introdujo ciertos principios básicos que conforman la clave de bóveda del Derecho 
Administrativo y que estudiaremos a continuación, entre ellos, el principio de división de poderes 
o también llamado separación de funciones. 
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 Es evidente que es necesario dividir el poder con el propósito de controlar su ejercicio 
y garantizar así los derechos de las personas, ya que éste por su propia esencia y, según surge del 
análisis histórico de su ejercicio, tiende a concentrarse y desbordarse en perjuicio del ámbito de 
libertad y autonomía de los individuos. 
 A su vez, este principio es una técnica de racionalización del poder en tanto atribuye 
competencias materiales homogéneas en el ámbito específico de poderes especializados. 
 Por un lado, existen tres funciones estatales diferenciadas por su contenido material 
(legislar, ejecutar y juzgar) y, por el otro, hay tres poderes que ejercen, en principio, cada una de 
las competencias antes detalladas con exclusión de las demás. 
 El esquema institucional básico es simple ya que existen tres poderes (poder 
legislativo, poder ejecutivo y poder judicial) y cada uno de ellos ejerce una función material 
especial (legislación, ejecución y juzgamiento). 
 
 PODER LEGISLATIVO LEGISLACION 
 
 PODER EJECUTIVO EJECUCION 
 
 PODER JUDICIAL JUZGAMIENTOSin embargo, la práctica institucional, e inclusive el propio texto de las constituciones 
liberales, nos dice que —en verdad— cualquiera de los poderes no sólo ejerce las funciones 
propias y específicas sino también las otras competencias materiales estatales. 
 En otras palabras, y a título de ejemplo, el Poder Ejecutivo no sólo ejerce funciones 
de ejecución (interpretación y aplicación de la ley) sino también otras de contenido materialmente 
legislativo y judicial. 
 Así, el Poder Ejecutivo dicta actos materialmente legislativos (emite reglamentos 
ejecutivos, delegados y de necesidad y urgencia) y judiciales (actos dictados por los Tribunales de 
Cuentas o por los entes reguladores de servicios públicos en ejercicio de funciones materialmente 
judiciales). 
 Por tanto, es obvio que debemos romper el concepto erróneo y superficial de que 
cada poder sólo ejerce su función propia (específica) y de modo excluyente. Es cierto que cada 
poder conserva sus competencias propias y originarias, pero también ejerce competencias ajenas 
o extrañas; es decir, potestades en principio de los otros poderes (a) con carácter complementario 
de las propias, o (b) en casos de excepción y con el propósito de reequilibrar los poderes. 
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 Veamos los casos en que un poder ejerce potestades que, en principio y según un 
criterio interpretativo rígido, corresponden a los otros. Por ejemplo, ¿puede el Poder Ejecutivo 
ejercer funciones materialmente legislativas? Sí, pero con carácter concurrente con el ejercicio de 
sus competencias materialmente propias y subordinado respecto de las leyes, o —en ciertos 
casos— con alcance excepcional. Así, el Poder Ejecutivo dicta los decretos reglamentarios de la ley 
cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias y, en casos extraordinarios, 
decretos de contenido legislativo. 
 En igual sentido, ¿puede el Poder Ejecutivo ejercer funciones materialmente 
judiciales que, como ya sabemos, resultan extrañas a él? Sí, pero con carácter excepcional y 
siempre que el juez revise, con criterio amplio, el acto judicial dictado por aquél. Es el caso de los 
tribunales administrativos que son parte del Poder Ejecutivo y ejercen funciones materialmente 
judiciales (es decir, extrañas al Presidente y sus órganos). 
 En este punto de nuestro análisis, es posible concluir que los tres poderes ejercen las 
tres funciones materiales, en mayor o menor medida, de modo que ya no es posible describir el 
principio de división de poderes como el instrumento de distribución material de competencias 
originarias, propias y exclusivas de los poderes. En otros términos, el Poder Ejecutivo ejerce 
funciones materialmente ejecutivas, legislativas y judiciales y, a su vez, los otros poderes ejercen 
funciones materiales ejecutivas 
HACIA UNA APROXIMACIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Hemos definido 
cuáles son las funciones de cada uno de los poderes estatales según el marco constitucional actual. 
 ¿Cuál es el siguiente paso? La clasificación de las funciones estatales con el objeto de 
aplicar un régimen jurídico propio y específico por debajo del Derecho Constitucional. 
 Por eso, es relevante explicar cuáles son las funciones del Estado a fin de establecer 
el régimen jurídico que corresponde aplicar a la actividad desarrollada en el ejercicio de esas 
funciones, a saber: 1) funciones administrativas / derecho administrativo, 2) funciones legislativas 
/ derecho parlamentario y, por último, 3) funciones judiciales / derecho judicial. 
 decir, el concepto de funciones estatales es relevante jurídicamente porque luego de 
su aprehensión debe aplicársele un sector o bloque específico del derecho. El cuadro es el siguiente: 
a) en el caso de las funciones estatales administrativas, el marco jurídico aplicable es el Derecho 
Administrativo; b) en el supuesto de las funciones estatales legislativas debe emplearse el Derecho 
Parlamentario y, por último, c) las funciones estatales judiciales deben regirse por el Derecho 
Judicial. 
En síntesis, el Derecho Administrativo nace y crece alrededor de las funciones llamadas 
administrativas. Pues bien, el Derecho Administrativo tiene por objeto el estudio de las funciones 
administrativas y cabe remarcar, además, que el Poder Ejecutivo siempre ejerce funciones estatales 
de ese carácter. De modo que es necesario asociar Derecho Administrativo, funciones 
administrativas y Poder Ejecutivo como conceptos casi inseparables. 
Las funciones del poder pueden clasificarse, siguiendo el principio de división de poderes, 
entre: funciones legislativas, judiciales y administrativas. Nosotros centraremos nuestro estudio 
sólo en este último campo de conocimiento. 
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El desarrollo argumentativo es claro, pero surge un obstáculo. ¿Cuál es el inconveniente? 
El encuadre jurídico de ciertas partes de los otros poderes (Legislativo y Judicial), esto es, sus 
campos materialmente administrativos. Por ejemplo, el régimen del personal y las contrataciones 
de los Poderes Legislativo y Judicial. En tales supuestos nos preguntamos si son funciones 
administrativas y, en caso afirmativo, es claro que debemos aplicar el Derecho Administrativo. 
 Cabe adelantar en este punto de nuestro análisis que estamos intentando aprehender el 
concepto de las funciones estatales administrativas con el propósito confeso de definir cuál es el 
régimen jurídico que debemos seguir (Derecho Administrativo), convencidos de que el criterio que 
se utilice debe ser eminentemente práctico. 
Conviene aclarar que el aspecto jurídicamente relevante no es —según nuestro criterio— 
si aplicamos el Derecho Administrativo, Parlamentario o Judicial, sino si ese ordenamiento es 
respetuoso de los principios y garantías constitucionales. Así, una vez salvado este escollo, sólo cabe 
analizar cuál es el modelo más simple y sencillo que presente menos conflictos interpretativos. 
 El siguiente paso que debemos dar necesariamente en el marco del presente relato es el 
de describir las funciones estatales y, en particular, la función administrativa. Luego, veremos el 
régimen jurídico y su aplicación en términos consecuentes. 
El criterio en el derecho positivo: La Constitución Nacional deslinda las competencias 
entre los tres poderes estatales y el Ministerio Público con un criterio mixto o, quizás, indefinido. 
En efecto, el texto constitucional nos permite concluir que, en principio, los poderes estatales 
ejercen funciones materialmente administrativas, legislativas y judiciales, con preeminencia de 
las potestades materiales propias y originarias. 
 EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO En este punto nos proponemos recapitular y volver 
sobre el concepto clásico del Derecho Administrativo, esto es, las funciones estatales 
administrativas, e intentar definiciones más precisas. 
Es decir, ¿cuál es el objeto concreto y el alcance cierto de este conocimiento jurídico? 
Hagamos algunas consideraciones que creemos relevantes y recordemos, además, otras 
definiciones conocidas. 
Existe, por un lado, el Derecho Privado y, por el otro, el Derecho Público. El Derecho 
Administrativo es parte del Derecho Público, pero autónomo de las otras ramas del derecho; es 
decir, un conocimiento jurídico con principios propios y reglas específicas. 
 También debemos decir que el Derecho Administrativo, por un lado, reconoce ciertos 
privilegios a favor del Estado ya que éste persigue el interés colectivo. Entre otros privilegios, vale 
recordar, el marco jurídico de los bienes del dominio público, el poder regulatorio sobre el dominio 
privado, los caracteres del acto administrativo, las prerrogativas contractuales y las ventajas 
procesales. Por el otro, el modelo establece restricciones especiales sobre el Estado. Así, por 
ejemplo, el trámite de las contrataciones estatales, el procedimiento para el dictado de los actos 
administrativos y reglamentos, y las previsiones presupuestarias.Además, las reglas establecen 
mandatos más rígidos, estrictos y sustanciales que en el Derecho Privado. 
Finalmente, el modelo incorporó técnicas de control sobre el cumplimiento del 
ordenamiento jurídico de Derecho Administrativo por el Estado. Este modelo integrado por 
privilegios en ciertos aspectos y restricciones en otros, sólo alcanza al Estado y no al resto de las 
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personas (físicas o jurídicas), salvo excepciones que luego veremos. Así, pues, este sistema jurídico 
propio es razonable porque el Estado satisface y reconoce derechos, y más en el marco de un Estado 
Social y Democrático. 
Por último, el Derecho Administrativo también comprende el conjunto de derechos y 
garantías a favor de las personas en sus relaciones y situaciones jurídicas con el Estado. La 
cuestión a resolver tradicionalmente, a través del análisis abstracto de los principios, reglas e 
instituciones y, a su vez, el estudio práctico de los casos concretos del Derecho Administrativo, es 
saber cuándo el equilibrio o conjunción de esos postulados —es decir privilegios y restricciones 
estatales y derechos y garantías de las personas— es o no razonable según los estándares 
constitucionales. 
Desde ya adelantamos que este planteo histórico deber ser remozado toda vez que el 
conflicto que el derecho debe resolver actualmente es entre derechos y no, simplemente, entre 
derechos personales y privilegios estatales, tal como describimos anteriormente. 
Volvamos al concepto duro y simple del Derecho Administrativo. Podemos transcribir aquí 
y así repasar diferentes definiciones que creemos sumamente ilustrativas. 
Por ejemplo, BIELSA sostuvo que "la actividad de la administración pública origina 
relaciones múltiples entre ella y los administrados y esas relaciones presuponen normas jurídicas 
que las regulan. El conjunto de esas normas constituye el contenido del Derecho Administrativo". 
Así, el Derecho Administrativo, según este autor, es "el conjunto de normas de aplicación concreta 
a la institución y fundamento de los servicios públicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de 
la actividad pública". 
 Por su parte, MARIENHOFF dijo que el Derecho Administrativo es "el conjunto de normas 
y de principios del Derecho Público interno que tiene por objeto la organización y el 
funcionamiento de la administración pública así como la regulación de las relaciones 
interorgánicas, interadministrativas y las de las entidades administrativas con los 
administrados". 
FIORINI definió al Derecho Administrativo como "una rama del derecho público (estatal) 
que tiene por objeto el estudio de la actividad en la Función Administrativa estatal. La destacamos 
como una disciplina jurídica adscripta a una de las Funciones estatales y la extendemos al derecho 
de organización interna del Estado". 
 A su vez, el Derecho Administrativo es definido por GORDILLO como "la rama del derecho 
público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial existente 
contra ésta". 
Más adelante, LINARES afirmó que por Derecho Administrativo debe entenderse "el 
comportamiento en interferencia intersubjetiva que constituye Función Administrativa, las 
normas jurídicas del Derecho Público que la rigen así como los principios que conceptúan 
valoraciones y ciertos tipos de conducta utilizados en la interpretación de ese derecho, y por 
último, los hechos administrativos en cuanto parte de la referida conducta. Tenemos así que lo 
regido por el Derecho Administrativo es la Función Administrativa arriba definida cualquiera sea 
el poder que la despliegue". 
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 En primer lugar, y en términos obvios, el Derecho Administrativo, al igual que cualquier otra 
rama del Derecho, es un conjunto de principios, directrices, reglas, instituciones y técnicas, 
articulados de modo coherente y sistemático. 
En segundo lugar, más allá de las definiciones, e inclusive de nuestras coincidencias o 
desacuerdos con éstas, creemos que es posible analizar esta cuestión de modo más simple y 
directo. Pues bien, ¿cuál es el objeto del Derecho Administrativo? 
Así, el Derecho Administrativo es técnicamente un conjunto de principios, directrices, 
reglas e institutos cuyo objeto es resolver conflictos entre derechos con el propósito de conformar 
el orden social en términos justos e igualitarios. 
 En conclusión, el Derecho Administrativo es el subsistema jurídico que regula la 
resolución de los conflictos entre derechos (derechos vs. derechos) con intervención del Poder 
Ejecutivo — reconociéndole prerrogativas en su aplicación (aspecto formal)— y recomponiendo 
las desigualdades preexistentes entre los titulares de éstos (aspecto sustancial). 
 
LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 
 
INTRODUCCIÓN Las fuentes son los instrumentos que crean y forman el ordenamiento jurídico 
(particularmente, las reglas jurídicas); es decir, el origen del Derecho, su principio y su fundamento. 
¿De dónde proviene el derecho? De sus fuentes; allí nace el Derecho 
LOS PRINCIPIOS GENERALES. ¿Existen los principios como fuente del Derecho Administrativo? En 
su caso, ¿cuáles son esos principios? ¿De dónde surgen? Aclaremos que los principios son reglas de 
carácter general, abstracto y de estructura abierta. Así, R. DWORKIN, entre otros, entiende que las 
reglas (normas) prevén el presupuesto fáctico de su aplicación, en tanto los principios son normas 
de textura más abierta porque justamente no nos dicen cuál es ese presupuesto. 
LA CONSTITUCIÓN. La Constitución es la principal fuente del derecho y, en especial, del Derecho 
Administrativo. En efecto, cualquier tópico de nuestra materia nace necesariamente de los 
mandatos constitucionales y debe enraizarse en éstos. Por ejemplo, las funciones estatales, los 
principios de legalidad y reserva legal, las situaciones jurídicas subjetivas y el modelo sobre 
organización estatal, entre tantos otros. En ningún caso, la construcción y el análisis del Derecho 
Administrativo puede prescindir de los principios y cláusulas constitucionales. Por eso, se ha dicho 
con razón que el Derecho Administrativo es el Derecho Constitucional concretizado. 
LOS TRATADOS INTERNACIONALES. En este punto, corresponde distinguir entre: 
(a) los tratados internacionales con jerarquía constitucional; 
(b) los otros tratados (sin jerarquía constitucional); y 
(c) los tratados de integración. 
LA LEY Y EL REGLAMENTO 
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La ley. Las leyes son reglas de carácter general, abstracto y obligatorio. ¿Cuál es el criterio 
constitucional básico sobre las leyes? El postulado central es que las cuestiones sustanciales deben 
ser reguladas por ley (esto es, el poder regulatorio básico o legislativo). 
Los reglamentos son actos de alcance general, abstracto y obligatorio que dicta el Poder 
Ejecutivo con efectos jurídicos directos sobre las personas (situaciones jurídicas) en virtud de una 
atribución del poder constitucional. Por tanto, el reglamento comprende el poder regulatorio 
complementario. 
Cabe añadir que el Poder Ejecutivo debe aplicar la ley (es decir, ejecutar las políticas 
públicas definidas por el legislador) por medio de dos instrumentos jurídicos, a saber: 
a) el ejercicio del poder regulatorio complementario (reglamentos) y 
b) la aplicación propiamente dicha del bloque jurídico (Constitución, ley y reglamento), es decir: 
actos, contratos, hechos y omisiones, entre otras formas jurídicas 
LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PODER EJECUTIVO Cabe recordar que en el desarrollo del 
Estado moderno se reconoció el valor absoluto de la ley y del legislador, sin perjuicio de que el 
Ejecutivo se configuró como una fuente autónoma de producción de normas con sujeción a las 
leyes. Ya hemos dicho que la potestad reglamentaria es el poder del Presidente de dictar los 
reglamentos, es decir, los pormenores de las leyes. En síntesis, la ley comprende el núcleo y, por su 
parte, el reglamento desarrolla los detalles o complementos.En nuestro país la Constitución 
reconoce poderes reglamentarios propios en el Presidente — es decir, por mandato 
constitucional— y no condicionado por una habilitación del legislador. Sin perjuicio de ello, el 
Congreso puede avanzar sobre ese poder regulatorio secundario o reglamentario y, 
consecuentemente, inhibir al Presidente en el ejercicio de dicho poder. 
LA POTESTAD REGULATORIA DE LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS Y ENTES AUTÁRQUICOS. LAS 
NORMAS REGLAMENTARIAS DE RANGO INFERIOR (DECISIONES, RESOLUCIONES Y 
COMUNICACIONES) Si bien es cierto que el Presidente conserva el poder de dictar los reglamentos 
de ejecución (inc. 2, art. 99, CN), el Jefe de Gabinete expide —a su vez— los reglamentos que 
resulten necesarios para ejercer las facultades que prevé a su favor el art. 100, CN, y las que le 
delegue el Presidente. 
Ahora bien, ¿cuáles son las competencias propias del Jefe de Gabinete? Éste tiene ciertas 
potestades privativas, por caso: ejercer la administración general del país; hacer recaudar las rentas 
y ejecutar el presupuesto. 
A su vez, cabe preguntarse ¿los Ministros u otros órganos inferiores ejercen potestad 
regulatoria reglamentaria? En principio, la Constitución reconoce la potestad regulatoria 
reglamentaria solo a favor de unos órganos concretos y determinados. 
 ¿Qué órganos son éstos? El Presidente y el Jefe de Gabinete de Ministros. Sin embargo, 
también es cierto que la Constitución reconoce a los Ministros la potestad de regular las materias 
propias de la organización de su cartera ministerial; en tal sentido, el art. 103, CN, dispone que "los 
Ministros no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo 
concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos". 
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De todos modos, existe un fenómeno de dispersión subjetiva de la potestad regulatoria 
reglamentaria en los Ministros y demás órganos inferiores de la Administración. Pero, ¿cuál es, 
entonces, la fuente normativa de la potestad reglamentaria que ejercen los ministros u otros 
órganos inferiores de la Administración Pública? Por un lado, la Constitución reconoce que el 
Presidente es el órgano titular de la potestad regulatoria reglamentaria, y también es cierto que 
entre las potestades implícitas necesarias para el cumplimiento de las atribuciones expresas —en 
particular, la responsabilidad política de la Administración general del país—, éste debe contar con 
la facultad de transferir competencias a favor de los órganos inferiores del Estado. 
 Por el otro, entre las facultades implícitas del Congreso se encuentra la de delegar el 
ejercicio de la potestad regulatoria reglamentaria —que es de carácter concurrente entre éste y el 
Poder Ejecutivo— en los órganos inferiores de la Administración, entre ellos, los Ministros. 
De manera tal que éstos solo podrán ejercer la potestad de dictar decretos cuando una 
norma específica de rango legal o reglamentario, así lo establezca. 
En efecto, el art. 130, CN, no es una norma atributiva de competencias reglamentarias, 
salvo en lo que respecta a las materias propias del departamento ministerial. Por lo tanto, la 
competencia de los órganos inferiores de dictar normas reglamentarias no es originaria sino 
derivada a través de ciertas técnicas (tal es el caso de la desconcentración o delegación de poder 
reglamentario por el Poder Legislativo o el Presidente), conforme explicamos anteriormente en 
este Capítulo. 
En relación con los entes autárquicos (sujetos con personalidad jurídica que son parte de la 
estructura del Poder Ejecutivo, por caso, los entes reguladores de los servicios públicos y la AFIP), 
el criterio a seguir es el mismo. Sin embargo, el legislador —en el marco de los entes autárquicos— 
sí puede recortar el poder reglamentario del Presidente. 
LA POTESTAD REGULATORIA DE LOS ENTES AUTÓNOMOS. Respecto del concepto de ente 
autónomo sólo cabe aclarar aquí que se trata de sujetos con personalidad jurídica que son parte 
de la estructura estatal —más propiamente del Poder Ejecutivo— y con marcadas notas de 
autonomía en relación con el Presidente (por ejemplo, las Universidades Públicas). 
Creemos que es posible el reconocimiento de potestades regulatorias reglamentarias en 
los entes autónomos en dos hipótesis diferentes, a saber: a) cuando el propio texto constitucional 
reconoce el carácter autónomo del ente por sus notas de especialidad; o b) cuando el legislador 
traspasa ese poder al ente. 
 Vale aclarar que —en el primer supuesto— el ente ejerce su poder con alcance exclusivo y 
excluyente del Ejecutivo, limitado —claro— por los caracteres antes mencionados (es decir, 
básicamente su especialidad). Dicho en otros términos, existe un campo propio del ente de 
contenido reglamentario, de modo que el Presidente no puede dictar el respectivo decreto. En el 
segundo supuesto (transferencia del poder reglamentario al ente por el Congreso), el poder es 
concurrente entre el ente y el Presidente. 
LA REGULACIÓN POR EL SECTOR PRIVADO Otra fuente del derecho que es más necesario tener 
presente es la autorregulación. En este caso, los propios actores privados —sociedad— dictan las 
normas regulatorias de la actividad de que se trate. Así, en ocasiones, el Estado aplica esas reglas 
elaboradas por los particulares y les confiere de ese modo fuerza legal —en términos formales o 
informales, es decir, mediante remisión normativa o simplemente de hecho—. 
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Una de las razones que explica la expansión de esta forma de regulación es la creciente 
complejidad técnica y económica que debe enfrentar un Estado que, muchas veces, no dispone de 
los medios ni el conocimiento necesario para elaborar por sí mismo normas adecuadas. Por otra 
parte, existen actividades cuyo desarrollo supone una multiplicidad de situaciones que es difícil 
precisar mediante leyes y reglamentos. 
A veces, el fenómeno de la autorregulación se da en el plano internacional. Tal es, por 
ejemplo, el caso de las normas de calidad ISO (emitidas por la Organización Internacional de 
Normalización). Así, es frecuente que una ley o reglamento, a fin de precisar los estándares de 
calidad exigibles a los destinatarios de la regulación, remita a las normas ISO. 
Otros ejemplos: las reglas sobre seguridad aeroportuaria o nuclear que son aprobadas por 
organismos internacionales (público o privados) y aplicadas por los Estados. 
LOS PRECEDENTES. Como punto de partida cabe preguntarse si los precedentes (decisiones 
estatales anteriores) son creación del derecho o simplemente aplicación de éste. 
Respecto de los precedentes judiciales (sentencias), nos referiremos a éstos en el siguiente 
apartado; cabe aquí, por tanto, analizar los precedentes administrativos y su impacto sobre el 
derecho (esto es: fuente o aplicación). 
En general, se ha interpretado que el precedente administrativo es meramente aplicativo 
de la ley; sin embargo, creemos que éste debe ser considerado como fuente del derecho cuando 
reúne ciertos caracteres. 
Cabe aclarar que el fundamento del precedente es el principio de igualdad, la confianza 
legítima, la no arbitrariedad y la seguridad jurídica. 
 A su vez, debemos preguntarnos en qué casos —y en razón de los principios antes 
enunciados— es posible reconocer al precedente como fuente del derecho, es decir, con carácter 
jurídicamente vinculante. 
Se ha sostenido que "el precedente administrativo, cuando tiene una aplicación reiterada 
por parte de los órganos del Estado, constituye, a nuestro juicio, una fuente del Derecho, ya que 
configura una forma peculiar en que se manifiesta la costumbre en Derecho Administrativo" e 
impide "la consumación de la arbitrariedad en el ámbito de la Administración Pública" (CASSAGNE). 
En igual sentido se ha afirmado, con fuertes matices, que "los precedentes administrativos 
no son así, autónomamente de la ley, fuente de obligaciones para los particulares. Sin perjuiciode 
ello, por la doctrina de los actos propios, puedan en cambio obligarla a ella... la costumbre sólo 
puede ser aceptada como fuente cuando contiene la creación de derechos para los particulares 
frente a la administración" (GORDILLO). 
A su vez, "a falta de ley que lo autorice, la costumbre administrativa —y menos aún la 
práctica administrativa— no obliga a la Administración respecto a terceros ni al administrado 
respecto a la Administración" (MARIENHOFF). 
 Creemos que los usos y prácticas del Estado (es decir, sus hábitos y comportamientos), igual 
que ocurre con sus precedentes (entendidos éstos como pronunciamientos formales), constituyen 
fuente del derecho con ciertos matices. 
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Así, el precedente en sentido amplio es fuente del derecho —según nuestro criterio— y 
obliga a la Administración si reúne al menos los siguientes caracteres. 
 1) El precedente es tal cuando se trate de conductas del Estado reiterativas ante casos similares 
(hechos). 
 2) El precedente debe ser legítimo. Sin embargo, el precedente ilegítimo también es fuente de 
derecho en casos excepcionales —siempre que el vicio no sea grosero o patente y el interesado 
esté convencido de que la Administración debe resolver a su favor—. En el caso del precedente 
ilegítimo como fuente del derecho, su fundamento es, en verdad, la confianza legítima, y no 
simplemente la reiteración de las conductas estatales. Es decir, el precedente ilegítimo no tiene 
valor, salvo que se configure como un supuesto de confianza legítima. 
3) El precedente sólo procede en el marco de las potestades discrecionales. Esto último es evidente, 
pues solo en tal caso el precedente vale eventualmente como fuente y, por tanto, condicionante 
de las decisiones posteriores. En verdad, la discrecionalidad estatal está limitada por tres 
cuestiones: a) los principios generales del derecho; b) las regulaciones del propio Poder Ejecutivo 
—así como el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos—; y c) los precedentes 
administrativos. Por el contrario, tratándose de facultades regladas no cabe aplicar el precedente, 
sino lisa y llanamente las reglas del caso. 
 4) Otro de los caracteres del precedente es la alteridad. Es decir, éste debe referirse a otro sujeto, 
pues si se tratase del mismo debe aplicarse el criterio de la confianza legítima. 
5) Por último, debe tratarse del mismo órgano administrativo, y siempre que el antecedente no 
hubiese sido revocado por el superior jerárquico. 
JURISPRUDENCIA. Entendemos que los antecedentes judiciales, sin perjuicio de crear derecho con 
alcance singular e incidir sobre las otras fuentes creadoras del derecho, sólo son fuente directa en 
los siguientes casos: 
a) Los fallos de Corte, en tanto son obligatorios para los otros tribunales; 
 b) los fallos plenarios que, más allá de su constitucionalidad o no, son obligatorios para los 
miembros de la propia Cámara y los otros jueces del fuero (cabe recordar que este instituto ha sido 
derogado por el legislador); y, por último, 
c) las sentencias con efectos absolutos. En los otros casos, las sentencias sólo son obligatorias 
respecto del propio Tribunal y con ese alcance; sin perjuicio de que es posible que el juez se aparte 
de sus propios precedentes si existen motivos suficientes y razonados. 
LA DOCTRINA. Ciertos autores entienden que el criterio doctrinal (es decir, las ideas de los 
estudiosos del Derecho) constituyen una fuente "indirecta" porque si bien no tienen base en el 
orden positivo — y por tanto, no son fuente del ordenamiento jurídico— sí contribuyen a crear el 
derecho. 
Por nuestro lado, creemos que la doctrina no es fuente del derecho, sin perjuicio de que 
influye sobre la construcción e interpretación de las fuentes jurídicas 
12 
 
LA COSTUMBRE. En términos generales, es posible decir con cierto grado de certeza que la 
costumbre es la observancia de comportamientos constantes en el tiempo, uniformes y —según se 
cree— obligatorios. 
Las costumbres son normas jurídicas cuando son reconocidas por los órganos del sistema 
jurídico. Cabe recordar que históricamente existió un fuerte conflicto: leyes vs costumbres. Y éste 
fue resuelto a favor de la ley. 
Ubicados en el campo de las costumbres es posible distinguir entre tres especies en su 
relación con las leyes, a saber: 
(a) las costumbres secundum legem, cuando el hábito y su valor nace de la ley. En este sentido, el 
artículo 1 del Código Civil y Comercial dice que: "los usos, prácticas y costumbres son vinculantes 
cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos... siempre que no sean contrarios a derecho"...; 
(b) las costumbres praeter legem, esto es, cuando las prácticas rigen una situación no prevista por 
la ley "los usos, prácticas y costumbres son vinculantes... en situaciones no regladas legalmente, 
siempre que no sean contrarios a derecho" (art. 2, CCyC). 
Así, sólo los hábitos según las leyes, esto es secundum legem o praeter legem, constituyen 
fuente del derecho. Es decir, las costumbres no son fuente del Derecho, salvo aquellas que son 
concordantes con las leyes. Finalmente, otro punto importante es que las costumbres tienen fuerza 
regulatoria, en tanto los precedentes sólo poseen efectos jurídicos.- 
 
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 
 
INTRODUCCIÓN Así como en el Derecho Privado existen actos jurídicos y contratos privados, en el 
ámbito del Derecho Público encontramos actos jurídicos —llamados actos administrativos— y 
contratos celebrados por el Estado cuando éste es parte en el intercambio de bienes y servicios 
EL CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. Desde siempre se han ensayado varios criterios 
en torno a esta construcción jurídicodogmática, entre ellas, el sujeto, el objeto, el fin, las cláusulas 
exorbitantes y el reconocimiento legislativo. 
En primer lugar, cabe preguntarnos si tiene sentido definir el contrato administrativo y 
distinguirlo así, conceptualmente, del contrato propio del derecho civil. Es decir, ¿existe el concepto 
de contrato administrativo? 
Por nuestro lado, entendemos que debe aceptarse esta clase de contratos porque las reglas 
son distintas en un caso o en el otro; y ello es así por razones conceptuales, y no simplemente por 
creencias dogmáticas o por el arbitrio del legislador. 
De modo que, en síntesis y según el criterio del Tribunal, el contrato es administrativo 
cuando es celebrado por el Estado, en ejercicio de funciones públicas, y con la finalidad de satisfacer 
necesidades públicas. Es decir, el sujeto, el objeto y el fin. 
Sin embargo, el Tribunal insistió —en varios precedentes— con el uso del estándar de las 
cláusulas llamémosle exageradas respecto del Derecho Privado como criterio distintivo de los 
13 
 
contratos administrativos —además de los otros caracteres—. Si el acuerdo reúne estos caracteres 
es, entonces, contrato administrativo; y su consecuente jurídico es que debe regirse por el Derecho 
Público y no por el Derecho Privado. 
 En síntesis, en el desarrollo dogmático de nuestro derecho, los elementos definitorios del 
contrato administrativo son básicamente: a) el sujeto; b) el objeto; c) el fin público; y d) el marco 
jurídico, en particular, las cláusulas exorbitantes. 
 Así, el contrato administrativo es —según nuestro parecer— todo acuerdo celebrado por 
el Estado con terceros sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos. 
El camino propuesto es, entonces, el carril subjetivo. 
LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES Antes de continuar es conveniente —y quizás necesario— volver 
y aclarar qué es una cláusula exorbitante porque a medida que avanzamos en el desarrollo del 
presente capítulo advertimos que nos cruzamos necesariamente y de modo reiterativo con esta 
idea. 
Pero, ¿cuándo una disposición contractual es exorbitante? Dijimos que su tono exagerado 
es así en relación con el Derecho Privado; es decir, si comparamos el contrato del DerechoPúblico 
con el Privado. Por eso, las cláusulas son exorbitantes cuando son ilícitas o inusuales en el contexto 
del Derecho Privado. 
Cabe aclarar también que las cláusulas exorbitantes —como ya dijimos— reconocen 
poderes excepcionales al Estado que, en principio, rompen el equilibrio e igualdad entre las partes. 
 ¿Cuáles son las cláusulas exorbitantes habitualmente incorporadas en los contratos de 
Derecho Público? Al menos a título de ejemplo enumeremos las siguientes. El Estado, puede: 
a) interpretar y modificar unilateralmente el contrato; 
b) prorrogarlo; y 
c) revocarlo por su propio interés. 
 En conclusión, los contratos con cláusulas exorbitantes son aquellos cuyo texto prevé tales 
disposiciones y, a partir de allí, es posible deducir potestades exorbitantes implícitas. 
EL NUEVO PERFIL DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Una de las tendencias actuales de las 
contrataciones estatales es la concertación, colaboración, asociación y mayor participación entre 
Estado y particulares. Así, entre nosotros, la ley 17.520autorizó al Poder Ejecutivo a crear 
sociedades anónimas mixtas —con o sin mayoría estatal— para el cumplimiento de ciertos fines, 
"haciendo el aporte de capital que considerare necesario o creando los fondos especiales 
pertinentes". 
De modo que el Estado constituye sociedades con personas privadas y, a su vez, estas 
sociedades (sociedades de economía mixta) interactúan con el propio Estado con iguales derechos 
y obligaciones que cualquier concesionario. 
Otro de los caracteres de los nuevos contratos estatales es la incorporación de las 
modalidades propias del comercio electrónico y, asimismo, de objetivos ambientales y sociales. 
14 
 
LOS PRINCIPIOS EN MATERIA CONTRACTUAL En material contractual los principios son los 
siguientes: a) el interés público (razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación); b) la 
sustentabilidad y la protección de los derechos sociales (entre éstos, el empleo y la inclusión social) 
y los nuevos derechos (verbigracia, el ambiente y usuarios y consumidores); c) la concurrencia, d) 
la igualdad y no discriminación, e) la publicidad, f) la transparencia y, finalmente, g) la participación, 
el control y la responsabilidad de los agentes públicos. 
A su vez, la regla general es que "toda cuestión vinculada con la contratación deberá 
interpretarse sobre la base de una rigurosa observancia de los principios" (art. 3, último párrafo, 
del decreto delegado 1023/01). 
En primer lugar, las contrataciones estatales deben ser razonables y eficientes. Este postulado está 
relacionado con la programación de los contratos de modo sistemático y ordenado. El sentido es 
obtener los mejores bienes, obras y servicios, al menor costo posible; o vender al mejor postor; y 
alcanzar los "resultados requeridos por la sociedad". La razonabilidad debe ser interpretada en el 
sentido de "satisfacer las necesidades a ser atendidas, en tiempo y forma, y cumpliendo con los 
principios de eficiencia, eficacia, economía y ética". Por su parte, las unidades requirentes deben 
"determinar la prioridad y justificar la necesidad del requerimiento de los bienes o servicios". 
Respecto del principio de sustentabilidad y de respeto por los derechos fundamentales, el decreto 
reglamentario de las contrataciones establece que "la Jefatura de Gabinete de Ministros podrá 
establecer criterios de selección de las ofertas de uso obligatorio para las jurisdicciones y entidades 
contratantes, a los fines de desarrollar políticas públicas que tiendan a fomentar o promover el 
bienestar social, el mejor impacto al ambiente, mejores condiciones éticas y económicas, el 
crecimiento de determinados sectores, la generación de empleo, la promoción del desarrollo de las 
empresas privadas, la innovación tecnológica en bienes y servicios, la inclusión de sectores 
vulnerables, entre otros". 
El principio de concurrencia impone a la Administración el deber de garantizar la participación de 
la mayor cantidad posible de oferentes. De este modo, se persigue que el Estado contrate en las 
mejores condiciones que el mercado pueda ofrecer. 
En cuanto al principio de igualdad, como observa H. MAIRAL, "se comprende fácilmente que sólo 
es posible una real competencia de precios cuando se coloca a los oferentes en un pie de igualdad, 
evitando discriminaciones o tolerancias que favorezcan a unos en detrimento de otros". 
Por su parte, el principio de publicidad "...hace referencia a la posibilidad de los interesados de 
acceder a la información acerca de la licitación en cuestión, tanto en lo que se relaciona con el 
llamado a licitación..., como en lo relativo al trámite posterior a la apertura de sobres que no puede 
conducirse de manera clandestina y oculta a los ojos de los oferentes" (MAIRAL). 
A su vez, el principio de publicidad se encuentra estrechamente relacionado con el de la 
transparencia. Este último también está incorporado en el decreto 1023/01; norma que en el art. 
3, inc. c) consagra este principio y, en el art. 9, dispone que "la contratación pública se desarrollará 
en todas sus etapas en un contexto de transparencia que se basará en la publicidad y difusión de 
las actuaciones emergentes de la aplicación de este régimen, la utilización de las tecnologías 
informáticas que permitan aumentar la eficiencia de los procesos y facilitar el acceso de la sociedad 
a la información relativa a la gestión del Estado en materia de contrataciones...". 
15 
 
 Por último, el principio de participación, control y responsabilidad de los agentes públicos es propio 
del Estado Democrático de Derecho. Así, el art. 9 del decreto delegado ya citado establece que las 
contrataciones públicas deben apoyarse "en la participación real y efectiva de la comunidad, lo cual 
posibilitará el control social sobre las contrataciones públicas". En particular, es posible advertir 
técnicas participativas en el trámite de confección de los pliegos. 
EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS EN EL DERECHO POSITIVO . El bloque normativo en el 
ámbito contractual estatal está integrado básicamente por las siguientes normas: 
a) el decreto delegado 1023/01 , su decreto reglamentario 1030, y la Disposición 58/14 sobre el 
pliego de bases y condiciones generales; 
b) la ley 13.064 de obras públicas; 
c) la ley 17.520 sobre concesión de obras públicas; 
d) la ley 22.460 de consultoría; 
e) la ley 25.164 de empleo público. Además —claro— de otros regímenes especiales y normas 
complementarias. En síntesis, multiplicidad de marcos jurídicos. 
EL PROCEDIMIENTO CONTRACTUAL .El procedimiento en el marco contractual estatal es, según 
nuestro criterio, el conjunto de actos que constituyen el trámite de formación y perfeccionamiento 
del contrato. Este proceso comienza con el plan anual y el acto de previsión presupuestaria (esto 
es, la afectación de los recursos públicos necesarios), y concluye habitualmente con el acto de 
adjudicación del contrato. 
Los pasos en el procedimiento contractual El Estado, luego de la aprobación del plan anual 
de contrataciones y la previsión del gasto en el marco del presupuesto, debe seguir los siguientes 
pasos: 
a) la redacción de los pliegos, la elección del tipo de selección del contratante y, en su caso, la 
modalidad; 
b) el llamado; 
c) la presentación de las ofertas; 
d) la apertura de los sobres; 
e) la preadjudicación —cuando así correspondiese—; y, por último, 
 f) la adjudicación. 
EL PROCEDIMEINTO DE SELECCION ¿Cuál es la regla en el trámite de selección del contratista? Es 
decir, ¿la libre elección o el cumplimiento de criterios objetivos y predeterminados? 
Analicemos el régimen general. El decreto 1023/01 establece cuáles son los criterios que 
deben seguirse para la elección de los tipos de contratación (licitación o concurso público; subasta 
pública; licitación o concurso abreviado o privado; y contratación directa), a saber: 
1. el cumplimientode los objetivos de economía, eficiencia y eficacia en la aplicación de los recursos 
públicos; 
16 
 
2. las características de los bienes o servicios; 
3. el monto estimado del contrato; 
4. las condiciones del mercado; y 
5. las razones de urgencia o emergencia. 
LICITACION O CONCURSO PÚBLICO. La licitación y el concurso son mecanismos de competitividad 
y ofertas múltiples entre los que aspiran a encargarse de ejecutar las obras, proveer los bienes o 
prestar los servicios bajo determinadas condiciones, a fin de que el Estado elija la propuesta más 
ventajosa. 
 ¿Cuál es la diferencia entre la licitación y el concurso? En el primer caso, el criterio de 
selección es básicamente el factor económico; y, en el segundo, la capacidad técnica, científica o 
artística de los contratantes. 
En efecto, el decreto 1023/01 dice que el procedimiento de licitación debe realizarse 
cuando el criterio de selección "recaiga primordialmente en factores económicos"; y, por su lado, 
el concurso procede cuando el estándar cae "primordialmente en factores no económicos" (art. 
25). 
 A su vez, el proceso —trátese de licitación o concurso— es público cuando el llamado esté 
dirigido a un número indeterminado de oferentes. 
 ¿Cuándo el llamado es público? Cuando el contrato supere el monto que se fije por vía 
reglamentaria. Así, el decreto reglamentario establece: "licitación pública o concurso público más 
de Ochocientos módulos (M 800)". Actualmente, el valor del módulo es de $ 1.000, sin perjuicio de 
que el Jefe de Gabinete puede modificarlo. 
LICITACION O CONCURSO ABREVIADO.(privado)La licitación o concurso es abreviado (o privado) 
cuando el llamado está dirigido a personas inscriptas en la base de datos que lleva la Oficina 
Nacional de Contrataciones (es decir, el Sistema de Información de Proveedores), y siempre que el 
monto de la contratación no supere el que se fije por reglamentación. Cabe agregar que "también 
serán consideradas las ofertas de quienes no hubiesen sido invitados a participar" (art. 25, decreto 
1023/01 y art. 17 del decreto reglamentario). 
SUBASTA PÚBLICA. El proceso de subasta es un método público de venta y compra de bienes, y se 
hace al mejor postor. ¿Cuándo procede la subasta pública? En caso de compras y ventas de bienes 
inmuebles, muebles y semovientes por el Estado. Dice el decreto 1023/01 que este trámite debe 
aplicarse preferentemente sobre el procedimiento de contratación directa, y siempre —claro— que 
la subasta sea posible. 
CONTRATACION DIRECTA . Los casos de contrataciones directas son, según el marco jurídico 
general (decreto delegado 1023/01), los siguientes: 
1) Cuando el monto no supere aquél que se fije por vía reglamentaria y no sea posible aplicar otro 
procedimiento de selección, según las normas vigentes. A su vez, el decreto reglamentario dispone 
que "será suficiente que el monto presunto del contrato no supere el máximo fijado", esto es, hasta 
doscientos módulos (M 200). 
17 
 
2) En el caso de realización o adquisición de obras científicas, técnicas o artísticas, cuya ejecución 
sólo pueda ser hecha por ciertas empresas, artistas o especialistas (criterio de especialidad). 
3) Cuando se trate de la contratación de bienes o servicios "cuya venta fuere exclusiva... o que sólo 
posea una determinada persona física o jurídica", siempre que no existan sustitutos convenientes. 
Cabe aclarar que "la marca no constituye de por sí causal de exclusividad, salvo que técnicamente 
se demuestre la inexistencia de sustitutos convenientes" (criterio de exclusividad). 
4) Cuando las licitaciones o concursos hubiesen fracasado o sean declarados desiertos por segunda 
vez. 
5) Por razones de urgencia o emergencia, según circunstancias objetivas que impidan la realización 
de otros procedimientos de contratación. En tal caso, el llamado debe ser aprobado por la autoridad 
máxima de la jurisdicción o entidad de que se trate. 
6) Las contrataciones secretas por razones de seguridad o defensa nacional, cuya declaración 
compete con carácter excepcional e intransferible al Poder Ejecutivo. 
7) Las reparaciones de maquinarias, vehículos, equipos o motores cuyo desarme, traslado o examen 
previo sea imprescindible para determinar la reparación necesaria y —además— esto resulte más 
oneroso que el propio arreglo. 
 8) Las contrataciones de los órganos o entes estatales entre sí, o con organismos provinciales o 
municipales y la Ciudad de Buenos Aires, y con empresas y sociedades de participación mayoritaria 
del Estado; siempre que tengan por objeto la prestación de servicios de seguridad, logística o salud. 
Sin embargo, el decreto reglamentario dispone que "la limitación del objeto a la prestación de 
servicios de seguridad, de logística o de salud a que hace referencia el citado apartado solo será 
aplicable en los casos en que el cocontratante fuera una empresa o sociedad en la que tenga 
participación estatal mayoritaria el Estado" (art. 26). 
 9) Los contratos que celebre el Estado con las Universidades Nacionales. 
10) Los contratos que se celebren con las personas físicas y jurídicas inscriptas en el Registro 
Nacional de Efectores de Desarrollo Local y Economía Social, con o sin financiamiento estatal. 
Por su parte, el decreto reglamentario distingue en el marco de las contrataciones directas entre: 
1) la adjudicación simple (cuando el Estado no pueda contratar sino con determinada persona, o 
esté facultado para elegir un contratante público); y 2) compulsa abreviada (si existe más de un 
potencial oferente con capacidad para satisfacer la prestación). 
Las contrataciones directas por adjudicación simple son las siguientes: 
a) la realización o adquisición de obras científicas, técnicas o artísticas; 
b) cuando se trate de la contratación de bienes o servicios "cuya venta fuere exclusiva...o que sólo 
posea una determinada persona física o jurídica"; 
c) contrataciones de emergencia; 
d) operaciones secretas por razones de seguridad o defensa nacional; 
18 
 
e) reparaciones de maquinarias, vehículos, equipos o motores cuyo desarme, traslado o examen 
previo sea imprescindible para determinar la reparación necesaria; 
f) contrataciones de los órganos o entes estatales entre sí o con organismos provinciales o 
municipales y la Ciudad de Buenos Aires y con empresas y sociedades de participación mayoritaria 
del Estado, siempre que tengan por objeto la prestación de servicios de seguridad, logística o salud; 
g) contratos que celebre el Estado con las Universidades Nacionales; y 
h) contratos que se celebren con las personas físicas y jurídicas inscriptas en el Registro Nacional 
de Efectores de Desarrollo Local y Economía Social, con o sin financiamiento estatal. 
Por otro lado, las contrataciones directas por compulsa abreviada comprenden estos casos: 
a) cuando el monto no supere los doscientos módulos; 
b) cuando la licitación o concurso hubiesen resultado desierto o hubiese fracasado; 
c) contrataciones de urgencia o emergencia; y, por último, 
d) operaciones secretas por razones de seguridad o defensa nacional. 
 
LOS BIENES DEL DOMINIO ESTATAL. 
 
EL CONCEPTO DE BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO. LOS BIENES DEL DOMINIO PRIVADO. EL PODER 
REGULATORIO. Hasta aquí hemos visto que el Poder Ejecutivo para el cumplimiento de sus 
funciones (regulación, ordenación, prestación de servicios y estímulo de actividades económicas) 
está organizado de determinado modo (organización administrativa); dispone de personal (empleo 
público); y, asimismo, requiere de bienes (dominio público y privado del Estado). 
 Esto último es obvio, pues uno de los presupuestos de la personalidad jurídica (Estado) es 
justamente el patrimonio. En efecto, el Código Civil y Comercial señala que "la persona jurídica debe 
tener un patrimonio" (art. 154). 
 En primer lugar, es posible definir el concepto de los bienes del dominio público como aquel 
que comprendeal conjunto de bienes —trátese de cosas muebles o inmuebles— de propiedad del 
Estado destinados a la utilidad o interés común. 
 En segundo lugar, es necesario distinguir básicamente entre los bienes del dominio público 
y privado del Estado. Así, el Código Civil y Comercial define a los bienes del dominio público (art. 
235) y privado (art. 236). 
 El rasgo distintivo de este modelo (es decir, el carácter de interés general o de utilidad o 
comodidad común) surge claramente del Código Civil y Comercial (artículo 235, incisos c y f). 
 El primero de los preceptos mencionados dispone que son bienes del dominio público, 
entre otros, los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas y, además, toda otra agua que "tenga o 
adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general"; y, el segundo, añade "cualquier otra obra 
pública "construida para utilidad o comodidad común". 
19 
 
 El Legislador agrega ciertos ejemplos de bienes del dominio público. Así, las calles, plazas y 
caminos, entre otros. 
 Sin embargo, esto no nos permite discernir con mayores certezas el alcance de los 
conceptos indeterminados antes detallados (interés general, utilidad y comodidad común). 
 A su vez, el artículo 236 establece que son bienes privados del Estado (es decir, bienes no 
públicos): a) los inmuebles que carecen de dueño; b) las minas de oro, plata, cobre, piedras 
preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar, según lo normado por el Código de 
Minería; c) los lagos no navegables que carecen de dueño; d) las cosas muebles de dueño 
desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros, e) los bienes adquiridos por el Estado 
nacional, provincial o municipal por cualquier título". 
 Pues bien, es claro que el pilar de distinción entre los bienes del dominio privado y público 
es sustancialmente, según el criterio del Legislador, el destino de interés, uso o utilidad común 
de los bienes. 
 Veamos puntualmente cuáles son los bienes del dominio público. El Código Civil y Comercial 
establece que son bienes del dominio público, excepto lo dispuesto por leyes especiales: " 
a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación 
especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva 
y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo; 
 b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se 
entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las 
más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de 
conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso; 
c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas 
navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud 
de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del 
ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la 
medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas 
y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas 
crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, 
delimitado de la misma manera que los ríos; 
d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la 
plataforma continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas 
navegables, excepto las que pertenecen a particulares; e) el espacio aéreo suprayacente al 
territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina, de conformidad con los tratados 
internacionales y la legislación especial; 
 f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad 
o comodidad común; 
g) los documentos oficiales del Estado; 
h) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos". 
20 
 
 Ahora bien, ¿cuáles son los bienes del dominio privado del Estado? Éstos son definidos en 
términos positivos por el artículo 236 del Código Civil y Comercial ya mencionado en los párrafos 
anteriores. Históricamente se sostuvo que los bienes del dominio privado del Estado poseen 
caracteres más cercanos a los bienes de las personas privadas y, por tanto, el régimen a aplicarles 
es propio del Derecho Privado (Código Civil y Comercial). 
 En efecto, los bienes del dominio privado no son inalienables, imprescriptibles ni 
inembargables (art. 237 del Código Civil y Comercial) y su desalojo, por ejemplo, debe hacerse por 
trámites especiales —con intervención judicial— y no simplemente por decisión del Poder 
Ejecutivo. Sin embargo, existen ciertas salvedades. 
 Por un lado, si bien es cierto que los bienes privados del Estado son enajenables porque 
están en el comercio, ello depende de autorizaciones estatales. Es más, ciertos aspectos —tales 
como su adquisición o enajenación— se rigen por el Derecho Público. 
Así, por ejemplo, el Estado debe adquirirlos o venderlos por el procedimiento de la 
licitación, la subasta y, en casos de excepción, por contrataciones directas. Por el otro, los bienes 
privados cuyo destino es la prestación de servicios públicos no son embargables (en este sentido 
coincide con los bienes de los particulares —243, CCyC—). 
 Finalmente, el artículo 237 del Código Civil y Comercial establece que "la Constitución 
Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, provincial 
o municipal de los bienes enumerados en los dos artículos 235 y 236". 
 Es decir, la potestad de regulación de los bienes estatales corresponde al Estado nacional o 
provincial, siguiéndose el criterio de propiedad de los bienes, de modo que el Código Civil y 
Comercial sólo comprende el régimen de los bienes que son propiedad del Estado federal. 
 En igual sentido, "las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y 
locales (art. 237, Código Civil y Comercial). 
LA AFECTACIÓN Y DESAFECTACIÓN. Cabe aclarar que los bienes se incorporan al Estado —en 
principio entre los bienes privados de éste— y, luego, en su caso, son afectados e integrados al 
dominio público. 
 Los bienes se agregan al patrimonio estatal por adquisición a título gratuito u oneroso (es 
el caso de los bienes vacantes y las expropiaciones); decomiso (por sanciones o delitos); 
prescripción (en virtud de la ocupación por tiempo determinado); y adjudicación (contratos y 
procedimiento de selección). 
 La afectación es el acto por el cual un bien es incorporado al dominio público; es decir, el 
bien es destinado al uso, utilidad, interés o beneficio general de modo directo o indirecto y se le 
aplica el régimen jurídico consecuente (Derecho Público federal o local). 
 En este contexto es importante distinguir entre los bienes del dominio público natural y 
artificial. 
 En el primer caso, la afectación es simplemente por ley (tal es el supuesto entre otros de 
los mares y los ríos); mientras que en el segundo, esto es, el dominio público de carácter artificial, 
es necesario sumar a la ley el acto de alcance particular (así sucede con las calles, plazas y caminos). 
21 
 
 A su vez, la afectación puede ser expresa (trátese de una ley o acto) o implícita. Esto último 
ocurre cuando la decisión estatal presupone necesariamente afectar el bien al dominio público. 
 Sin embargo, rechazamos las afectaciones presuntas, es decir, los hechos administrativos 
— simples comportamiento materiales del Estado— que supuestamente afectan bienes de 
propiedad del Estado al dominio público (por ejemplo, si el Estado hace uso de un inmueble privadode su propiedad con fines de utilidad o comodidad común). 
 Es posible que el Estado modifique el destino del bien afectado, pero conservándolo dentro 
del marco del dominio público (así —por ejemplo— si le da otra utilidad o comodidad de alcance 
colectivo). 
 Por su parte, obvio es concluir que la desafectación es el acto o hecho de exclusión de un 
bien del dominio público y ello debe hacerse, en sentido consecuente y paralelo, por los mismos 
caminos que trazamos en los procesos de afectación. Sin embargo, en el presente supuesto, sí 
aceptamos las desafectaciones presuntas por su razonabilidad. 
 Así, si se tratase de bienes naturales debe hacerse por medio de la ley y, excepcionalmente, 
por hechos. A su vez, tratándose de bienes artificiales, el cambio puede hacerse por leyes, actos y 
hechos. Por ejemplo, la modificación de la traza de un camino, o cuando el Estado abandone una 
expropiación. Tras la desafectación del bien por ley, acto o hecho, éste pasa a formar parte del 
dominio privado del Estado. 
 
 
 
Bibliografía Consultada: 
Constitución Nacional Argentina.- 
Código Civil y Comercial de la Nación.- 
Manual de Derecho Administrativo. Carlos F. Balbín