Unidad 5 Fuentes DP Lectura Saumell(2)

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UNIDAD 5
FUENTES DEL DERECHO PENAL
Breve introducción. 
En esta unidad veremos las fuentes que dan contorno y contenido al Derecho Penal en
su irrestricta función de contención, razonabilidad y coherencia de funcionamiento al Sistema
Penal. 
Aquí encontrarán un desarrollo de los conceptos doctrinarios, ciertos dogmas, y
perspectivas jurisrprudenciales. Lo importante es atender a la mirada crítica constante.
Básicamente la obra base del Manual de Derecho Penal – Parte General, Editorial Ediar, de
los autores, Eugenio R. Zaffaroni junto a Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR. Esta
bibliografía es el piso mínimo de conocimiento. Su estructura de indagación y explicación de la
consistencia del Derecho Penal es basal para esta cursada. Sin perjuicio de ello, dada el
sentido crítico y perspectiva de Sistema de DDHH que debe interceder en el estudio d de la
materia, considero primordial atender en conjunto y de modo dinámico a la Const. Nacional y
los Tratados de Derechos Humanos que componen el bloque federal. Más la visibilización de
otras perspectivas de conocimiento de este sistema punitivo que permitirán reforzar y fomentar
la destreza de critica. Lo verán a lo largo de las distintas explicaciones, con más profundidad
en algunas temáticas. 
Dado la particularidad de estas clases, a la que todos nos estamos acostumbrarnos,
ustedes como alumnos y nosotros, también, como profesores o asistentes en el estudio de la
materia, están disponibles links con fallos que pueden ilustrar de mejor modo los temas a dar.
Intente puntualizar los párrafos o considerandos que son de utilidad a fin de que sea más
dinámico y no aprovechen el tiempo del mejor modo. 
Les dejo al final la bibliografía que utilice. No se asusten es por si hay dudas y quieren
consultar. 
Más allá que el Campus puede ser un espacio de suma utilidad para el intercambio, que
pueden aprovechar otros. Les apunto mi mail, dispuesta también por allí al intercambio que
propone en este método o camino virtual de enseñanza. 
Éxitos. 
Fuentes del Derecho Penal. 
Introducción. 
No puede perderse de vista que el Derecho Penal es un saber jurídico y su método –
fundamentalmente dice Zaffaroni – es la interpretación de la ley que como bien se sabe esta
expresada en un lenguaje escrito. 
Todo método o saber jurídico esta precedido, bien dice el autor citado, por una decisión
política, y atañe a un contexto cultural, social y económico determinado. Existe de modo
imprescindible un escenario cargado de decisiones políticas concretas que dan forma y
particularidad a esa saber que es el derecho penal. 
Algo importante, el derecho penal no se interpreta, sino que es fruto de ella
(ZAFFARONI – ALAGIA – SLOKAR, Editorial Ediar, 2000, p. 74) no solo depende de la ley sino
sobre todo de la actividad de la jurisprudencia y la doctrina, y que siempre esta en romance con
una posición política. Esto es vital como dato de inicio cuando analicemos y estudiemos el
derecho penal como método de saber que, siguiendo la tesitura de ciertos autores, se erige
como herramienta que debe regir, ser utilizada para contener y hacer respetar las bases y
principios fundamentales que deben, necesariamente, articular en la conformación del Derecho
Penal en proyección de respeto a la Const. Nacional y los Derechos Humanos, en particular
con los compromisos asumidos a nivel internacional (Convención de Viena, arts. 27 y 31)
Debemos ensayar un sistema de comprensión del derecho penal para un Estado Constitucional
de Derecho. Basado en la progresividad en la conquista de protección de los Derechos
Humanos, será imprescindible a interconexión continúa, para su la validez, que el derecho
penal articule de modo dinámico y progresivo con el Sistema Internacional de Derechos
Humanos del que formamos parte. 
Un derecho penal, como saber e interpretación que hace de la legalidad vigente de un
país, sino atiende a la Constitución Nacional pero a su vez a los Tratados de Derechos
Humanos que poseen por expresa disposición legal jerarquía fundamental (art. 75 de la Const.
Nacional) hacen peligrar su validez (FERRAJOLI, DERECHO Y RAZÓN, VALIDEZ Y
VIGENCIA)
Voy a dejar indicado un trabajo de Raúl Zaffaroni sobre la importancia de la
construcción del saber jurídico penal constitucional, poroso a las realidades domésticas y del
margen, con una relato descriptivo, para mayor comprensión de las diferentes funciones que
fue adquiriendo de acuerdo con el escenario e intereses políticos del instante histórico que los
rodea en la producción y vigencia. 
El saber penal debe plantearse todo el tiempo cuestiones constitucionales y
convencionales. A nivel contemporáneo es imprescindible. La importancia de un sistema que
funcione de modo armónico y razonable, debe además, atender a esa visión continua a las
estructura normativas superiores que asegurar derechos humanos de las personas. 
Debe quedar establecido y sabido, como dice Zaffaroni, que el Derecho Penal tiene la
función particular de dar contención a un poder, que es el punitivo; aquel ejercido en el marco
del Estado de Policía puesto en práctica por la autoridad pública, la agencias ejecutivas o
administrativas de poder. El saber del derecho penal se inmiscuye y enlaza como contención y
acotante en un cuadro de actuación vertical, ofreciendo a los operadores de las agencias
jurídicas (jueces, fiscales, y defensores – triada del proceso penal) elementos que, como dije,
restrinjan su intensidad y extensión eliminando su propensión constante a extenderse. Es una
herramienta de trabajo fundamental para el operador judicial ante el Estado de Policía que
instruye la escaldad de la criminalización secundaria de naturaleza selectiva. 
2. El derecho penal es una rama del derecho público. Tiene una función
naturalmente contenedora ante los punitivo que se quiere extender, y por ello, es
sumamente gráfico que se la ubique como hace el autor como un apéndice del derecho
constitucional (que incluye el derecho convencional superior)
Ejercitemos esta dialéctica para comprender de modo inicial la función del
Derecho Penal:
PODER PUNITIVO (Pulsión Primitiva. Necesita represión para asegurar civilización)
DERECHO PENAL (Opera como dique para represar ese poder)
Lo que resulta de esta pulsión dialéctica es una cuota de poder punitivo que
pretende ser el mínimo más racional y ajeno a toda arbitrariedad. 
Es importante conocer la diferencia, un tanto anotada más arriba, entre derecho penal
(saber o ciencia penal) y su principal objeto de interpretación (ley penal) El derecho penal
pretende regir el ejercicio del poder punitivo de un modo más racional, menos arbitrario, más
humano. 
 Ley Penal Derecho Penal
 
El derecho penal es fragmentario. Es discontinuo. Ello se debe a que la ley
pena es fragmentaria (esto es un dato vital para la actuación. La ley penal no regula ni
sanciona todos los posibles conflictos que se vayan dando en la realidad en determinados
contextos) Recorta algunas conductas y las criminaliza de manera discontinua a diferencia de
la ley civil que podría denominarse un sistema continúo (ZAFFARONI – ALAGIA – SLOKAR,
ob., cit., p. 91) De aquí es que surge como se explicará la LEY ESTRICTA en la órbita de la ley
penal, como resguardo, entre otras exigencias, del PRINCIPIO DE LEGALIDAD. A
diferencia de ello, para que puede comprenderse, es que el derecho civil puede acudir a la
analogía debido a su calidad de continuidad, no así el derecho penal que siendo fragmentario,
sostenido en un derecho penal de legalidad estricta esta PROHIBIDA LA ANALOGIA en
perjuicio de los derechos de la persona. Se verán supuestos de autorización. 
 
Hay tensión dinámica entre el ejercicio del poder punitivo, estando detrás la ley penal
que lohabilita, y el saber penal que como escolta domestica de la Constitución Nacional y los
Derechos Fundamentales, que pretende acotarlo y neutralizarlo. El saber penal asegura su
naturaleza fragmentaria. 
El saber penal debe abarcar en su análisis las leyes penales manifiestas, pero para
cumplir con efectividad su función acotante o neutralizante, también es preciso que sea
consciente y atienda a ese otro ejercicio penal latente o eventual a fin de poder introducirlo en
los contornos constitucionales y verificar su validez. 
La mirada del saber penal no puede quedar apoyada en el deber ser del poder punitivo,
sino, que además, debe incluir, para su control racional, es plano sutil y escondido del ser del
derecho penal. 
El derecho penal no tiene un función sancionadora, sino que, basado en esa diferencia
que se resaltó, posee una cariz contenedor.
FUENTES DE CONOCIMIENTO: Son los conductos que permiten conocerlas. Precisan
cuáles son las leyes penales constitucionalmente lícitas. Se ubica los conductos que nutren de
leyes en sentido materia, constitucionales o inconstitucionales, ilícitas o ilícitas – recuerden que
hay que dar apertura critica y analítica de un horizonte de análisis mas allá de la ley formal –
que incluye: leyes formales, decretos nacionales, decretos de necesidad y urgencia leyes
provinciales, decretos de intervención federales, ordenanzas municipales, resoluciones
ministeriales, nacionales y provinciales, resoluciones policiales. Lo órganos que las emiten,
como se dirá, son la fuente de producción, es decir aquellos habilitados a emitirlas. 
Acá los autores hacen una distinción entre fuentes de conocimiento que serían los
datos que hay que absorber para las construcción o programas punitivos que compone una ley
penal (Const. Nacional, Tratados de DDHH, leyes formales, leyes materiales, datos sociales,
leyes no penales, jurisprudencia, trayectos históricos de utilidad para el diseño,) y las fuentes
de información del derecho penal que permiten conocer el estado presente o pasado de este
saber (tratados, manuales, compendios, cursos, enciclopedia, comentarios, artículos,
revistas especializadas, etc)
Derecho Constitucional e Internacional. Debe subrayarse la importancia del caudal y
la calidad de las fuentes de conocimiento del derecho penal para dar un concreto y real
horizonte de proyección de todas las leyes que, de un modo u otro, habilitan el derecho penal. 
Para eso es preciso, como se viene diciendo, que un tipo normativo de leyes penales
constitucionalmente admitidas, debe incluir en su limites de conocimiento el derecho
constitucional y convencional que de un modo dinámico y progresivo, a nivel conceptual, van
fijando y definiendo limites racionales de actuación.
Es riesgoso confundir ley penal con ley penal constitucional, porque significa ocultar el
carácter punitivo de las leyes penales inconstitucionales. 
Es cierto también que a nivel local el derecho penal debe tener como fuente de
conocimiento para sus definiciones a datos administrativos, civil, comercial, etc. Esto tiene
vinculo con las leyes penales en blanco admitidas constitucionalmente. 
La jurisprudencia no puede quedar de lado. Sobre todo, aquellas que surge de nivel
superior por la Corte de la Nación y también la que emitan los organismos internacionales.
Véase la jurisprudencia de la Corte IDH en el caso “Fermin Ramirez” donde fija indicadores
específicos que normativamente a nivel penal deben respetarse para una ley penal
constitucional admisible https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_126_esp.pdf -
ver párrafos 89 a 90, donde allí se precisa consideraciones mínimas que debe poseer un tipo
penal. Da contorno internacional de las leyes penales para que sean admitidas en ese estrato
internacional. A su vez servirá para conocer la denotación del principio de legalidad que estima
apropiado conocer por la Corte IDH. A nivel nacional se puede consultar el fallo “Gramajo” de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación
http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?
idDocumento=6078671&cache=1525703876846 que seguramente será materia de estudio en
varios temas a lo largo de la cursada. 
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_126_esp.pdf
http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=6078671&cache=1525703876846
http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=6078671&cache=1525703876846
Los conocimientos no normativos también devienen en canales de saber. Las
denominaciones de las cosas en el plano coloquial, en los usos y costumbres. 
Podemos concluir que no es posible hacer una mención cerrada de las fuentes de
conocimiento del derecho penal. Es ejemplificativa. Pero debe poseer vocación amplia en post
de su perfeccionamiento. 
 Lo cierto es que el derecho penal, para ser efectivo en su propósito de contención,
recorte y respeto de las pautas de la Const. Nacional, debe tener una proyección de horizonte
afanosa (más allá de las leyes penales formales – manifiestas) y a su vez ser interdisciplinaria
con los datos que introduce en su producción y formación. 
Estimo que actualmente, con la renovada doctrina internacional de control de
convencionalidad, el esquema constitucional que nos rige, pero, además, los Tratados de
Derechos Humanos que fueron ratificados y tiene jerarquía constitucional (Const. Nacional, art.
75 inc. 22), son un elemento esencial de conocimiento para el derecho penal y conformación de
sus límites o condiciones de licitud de actuación. Establecen su validez y aceptación a nivel
de protección global. 
La antropología filosófica (estudio del ser humano) es un ingrediente esencial este lente
de atención y definición del saber penal del autor. Es fuente de conocimiento la filosofía. 
Ontología regional, mencionan los autores. Aquí se pregunta por el ser de cada
universo de entes. Lo que sucede, como se valora, cada ente que interesa al saber penal, en
un espectro regional determinado. La realidad, no pierdan de vista, es un dato distintivo para la
lógica de análisis de Zaffaroni en el saber penal de acuerdo a la función asignada. 
Así surge la introducción como otra fuente del Derecho Penal la antropología
filosófica. Debemos atender que todo esquema de comprensión del derecho penal debe
nutrirse en palabras de los autores, en la antropología o concepción de lo humano. Esta es
fundamental y no puede quedar oculta, por lo tanto, corresponde tener sumamente
presente que la antropología filosófica es fuente de conocimiento del derecho penal.
Siempre se presupone una concepción de lo humano previamente, la que sea (Kantiana-
Hegeliana – Positivista, etc) para elaborar las concepciones del derecho penal. Ningún
programa de saber penal esta ajeno a estos conceptos previos. 
El derecho penal comparado. Otro dato vital a la hora de dar construcción al saber del
derecho penal. Hoy debe ser añadirse como obligatorio el límite común – que ya dijimos – del
Derecho Penal de los Derechos Humanos. La legislación comparada debe atenderse, pero
siempre sin perder de vista los contextos fácticos y particulares de cada espacio de actuación
de ese saber penal. Debemos asimilar legislaciones que se renuevan en ese objetivo de
contención de lo punitivo, qué duda cabe, que nutre el avance y perfeccionamiento del Derecho
Penal doméstico. Ofrece herramientas de argumentación novedosa para cambio de prácticas y
neutralización de leyes penales que en la dinámica del saber pueden ya no ser validas o
adecuadas conforme el Sistema Internacional de los DDHH, por ejemplo. La comparación
legislativa de otras latitudes siempre es beneficiosa en tanto renueve y reduzca la actuación del
poder punitivo sin desatender el conflictosocial. 
Las fuentes de información nos permiten conocer el saber jurídico penal presente o
pasado. Es lo que se llama Biografía penal – Literatura penal. Pueden citarse: Obras
generales. códigos Comentados. Literatura que abarca artículos, ensayos, monografías. Obras
colectivas. Bibliografía extranjera latinoamericana que, como podrán leer y apuntan los
autores, proviene de autores alemanes e italianos que disputan el método jurídico. 
FUENTES DE PRODUCCIÓN: Se refiere a las instituciones constitucionalmente
habilitadas para intervenir en la sanción de las leyes, concretamente por orden constitucional,
como dije, el Congreso de la Nación Argentina, el Poder Ejecutivo en menor medida como
colegislador en acotado margen, y aquellas asignadas expresamente para determinadas
temáticas las provincias y municipios. Este esquema de repartición federal de fuente de
producción no puede esquivarse. Hay que estar atentos, pues no será ocasión novedosa ver
normativa punitiva – no habilitada- por parte de los legisladores provinciales. Se puede hablar
dice Zaffaroni, con suma didáctica, un TIPO NORMATIVO DE LEYES FORMALMENTE
PENALES (ILICITAS) Tengan en cuenta el art. 75 inc. 12 de la Const. Nacional como base de
merito de licitud constitucional. 
Frente a estas pautas de conocimiento y producción vale efectuar una comparación
imprescindible entre el tipo normativo de legislación penal constitucionalmente lícita, con
aquella en el plano domestico esta vigente, pudiendo declarar su inconstitucionalidad, o tal
interpretación coherente, por no resultar adecuada y respetuosa de ese contorno fundamental y
convencional que rige en la sima del esquema legal. 
Principio de Legalidad y reserva de ley 
Corresponde partir de un concepto de un Estado Social y Democrático de Derecho. A
partir de aquí emergen ciertos límites, entre ellos, uno esencial es el Principio de Legalidad que
básicamente se traduce en la obligación indeclinable de sometimiento de la potestad punitiva al
Derecho (MIR PUIG, Derecho Penal Parte General, 5ta edición, Barcelona, 1998, p.74), a la ley
penal previamente diagramada. Ello es un inicial concepto franco del Principio de Legalidad.
Esto luego podrá profundizarse y extender, viendo todas las aptitudes, que posee de
contención este principio vital que emerge de la Const. Nacional y desde el año 1994 con el
bloque federal convencional en los Tratados de DDHH
Cuando han visto los principios sabrán saber que el Principio de Legalidad es
consecuencia del aforismo - dice MIR PUIG - nullum crimen, nulla poena sine lege,
procedente, pese a su formulación latina, de Feuerbach, quien vino a representar y precisar
una de las conquistas centrales de la Revolución Francesa (art. 8 de la Declaración de
Derechos del Hombre del 26 de agosto del año 1789. 
El Principio Legalidad es un limite de actuación al poder punitivo del Estado. Que es no
solo una exigencia para dar seguridad jurídica a los habitantes, ya que permite el conocimiento
previo de las conductas prohibidas y las penas que merecen en su caso. A su vez que ello se
traduce en que la persona no podrá tolerar por parte del Estado penas que no admita al pueblo.
Excelente explicación de MIR PUIG. 
El principio de legalidad en su operatividad de actuación tiene varias implicancias. Pero
hay que tener en cuenta que hace a la razonabilidad de los actos de gobierno en un Estado de
Derecho. 
Para ello debemos enunciar, como indica Jesheck (Tratado de Derecho Penal, pp .22),
la distinción entre dos Estados de Derechos. El formal que se relaciona con criterios de
seguridad jurídica y supone que, siendo el derecho penal el instrumento más grave de
injerencia del poder en el ámbito de las relaciones humanas, su ejercicio debe estar limitado
para evitar cualquier abuso de poder. Este punto cobra particular protagonismo en un concepto
que debe ser aprendido del Principio de Reserva de Ley. También en la aplicación legal de la
pena, la vinculación del juez y la norma, y la prohibición de analogía. El segundo criterio de
índole material, lo que se traduce que en el Estado de Derecho la ley penal no puede tener
cualquier contenido. Aquí se da salvaguarda – dice el autor – a la dignidad humana, la
restricción del ius puniendi para los hechos más grave, la exclusión de las penas crueles, la
proporcionalidad de los medios, la igualdad, entre otros. 
Legalidad Formal entonces delimita que la única ley admitida es la emitida por los
órganos públicos habilitados por la CN. Pero desde lo material existen contornos que aseguran
un ejercicio razonable del sistema punitivo; proyección que va evolucionando a nivel cultural. 
Ya lo dijimos que la normativa superior establece y reconoce la elevada importancia de
este principio, que ZAFFARONI denomina Ley penal ilícita, normas que se ubican en los arts.
18, 19 y 75 inc. 22, articulo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. 9 del
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. 
Deben recodar como basal que la regulación constitucional de este principio están en
los artículos 18 y 19 de ese texto supremo. El articulo 18 Const Nacional se refiere a la
legalidad procesal, en cuanto nadie puede ser condenado sin un juicio previo fundado en ley
anterior. Pero siempre estuvo en duda si abarcaba la legalidad sustantiva. Propugnando
algunos que la legalidad penal estaba en el art. 1 de la Const. Nacional y del llamado Principio
de Reserva (que ahora veremos que implicancia tiene en su estrecha relación de reverso con el
Principio de Legalidad) Pero lo cierto, como bien señala, Zaffaroni luego con la ratificación de
los Tratados de DDHH se introduce pautas superiores que dan plena recepción a esta pauta
limitadora de carácter punitivo (art. 9 de a CADH y art. 9 PDICP)
El principio de reserva de ley surge de la letra del art. 19 de la Const. Nacional. 
Ningún habitante de la Nación será obligar a hacer lo que no manda la ley, ni privado de
lo que ella no prohíbe. 
Todo aquello que el Estado deba castigar debe estar regulado en la ley. El poder
punitivo no puede ser ejercido al margen de lo enunciado en una ley. Es preciso una norma.
Esto es lo que se denomina comúnmente “reserva de ley”. Ver fallo de la CSJN “Arriola” en el
considerando 30) file:///C:/Users/54223/Downloads/09000059.pdf 
Legislación penal primaria emerge del Congreso Nacional ya que es de exclusiva
competencia federal (CN., 75 inc. 12) lo que abarca: Código Penal, leyes penales especiales,
disposiciones no penales que introducen disposiciones penales. 
La legislación secundaria puede darse en las provincias del país y la Ciudad
Autónoma (Const.Nacional, art. 32) por ejemplo las normativas contravencionales 
Legislación penal terciaria, seria toda aquella que autoriza que pueda emitir el
municipio siendo estos entes políticos y no meramente administrativos (Const. Nacional, 1, 5 y
123) Ordenanza municipales que fijan sanciones ante la violación de las normas que son de su
competencia y que pueden tener naturaleza administrativa (faltas) o contravencional. Estas son
juzgadas por los propios órganos judiciales del municipio, donde deben existir todas las
garantías de independencia de la jurisdicción. 
Consulten la Constitución Nacional, será de mucho provecho y además de entender las
retroalimentaciones que existe entre el espectro del derecho penal y ese catalogo que integra
bloque federal como escuadrón contra la pulsión punitiva. 
Es cierto que esta distribución de competencia puede aparejar conflictos que tiene una
formula definición que emerge de la propia Constitución Nacional
../../../../../../../../../../C:/Users/54223/Downloads/09000059.pdf
El poder ejecutivo no puede legislar en materia penal, salvo cuando ejerce la función de
colegislador al promulgar o vetar a las leyesdel Congreso y puede ser a su vez enviar proyecto
a las Cámaras. El art. 99 inc. 3 de la CN autoriza la emisión en supuestos de excepción
Decretos de Necesidad y Urgencia, estando excluida la materia penal 
Téngase en cuenta las leyes de facto. Al volver la dictadura la CSJN las legitimo a
través de acordadas que violaron lo dispuesto en el art. 36 de la CN. Se las quisieron
denominar leyes. Hay algunas vigentes como por ejemplo el decreto ley 22278 penal juvenil,
que responde a una regulación penal por un gobierno de facto emitiendo un programa de
actuación penal, en relación a Niños, Niñas y Adolescentes, que sigue vigente y fue
declarada válida por la Corte Suprema Justicia en diferente pronunciamientos, pese a que la
Corte IDH indico que debe dictarse una nueva ley penal juvenil. Zaffaroni propone, en su obra,
la declaración de nulidad por la instancia judicial por su imposibilidad de interpretación
adecuado o conforme. Pero ello no es posible dada su génesis inconstitucional. 
Los usos, costumbres, doctrina y jurisprudencia no generan ley penal. Solo aquello
que es derecho escrito. Pueden algunos integrar las pautas penales escritas cuando ella
misma hace la remisión o alusión a su valoración. La doctrina no puede generar derecho penal,
pero si proyectar jurisprudencia. Tampoco adquiere este tupe de producción normativa la
jurisprudencia de los más altos Tribunales, ni aun cuando la emisión de la norma particular
contenida en la sentencia derive de un acto de decisión plenaria. Ante contrariedad de
interpretación debe recurrir a otros métodos de solución (error invencible de prohibición –
principio de igualdad, actos razonables de gobierno)
El principio de legalidad es un garantía constitucional y convencional. Esto tiene
que ser un concepto basal que deberá articularse en todos los esquemas de análisis que
nos toque transcurrir durante la cursada. 
Santiago Mir Puig, habla distintos niveles de garantías (ob, cit., p. 77). 
Garantía Criminal: demanda que el delito – crimen se encuentre determinado en la ley
(nullum crimen sine lege)
Garantía Penal: que la ley establezca la pena que debería corresponder al hecho
(nulla poena sine lege) 
Garantía jurisdiccional: requiere que la exigencia del delito y la pena se determinen
por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento judicialmente establecido. 
Garantía de Ejecución: requiere que la pena se sujete a una ley que regule, lo que
abarca, dice MIR PUIG, las medidas de seguridad. 
Garantías que emergen de ese principio en la estructura de la ley penal: 
1. Lex Previa: la previsión que la ley deba ser previa incluye la prohibición de
retroactividad de las leyes penales que castigan nuevos delitos o agravan su
punición a los ya existentes. Pues es garantía que el sujeto que al momento de
cometer la conducta de infracción deba tener un mínimo conocimiento que además
de tratarse de un delito significa en su vida un posible castigo que podrá afectar uno
de los derechos más vitales de la persona; la libertad. Pero si bien no esta permitida
la retroactividad de la ley penal que instala nuevos pragmas conflictivos, al contrario,
si se admite la retroactividad de las leyes penales favorables a la persona acusada. 
Zaffaroni verán que dice con acierto que la ley rige para el futuro (Ob., cit. P.
102)
La irretroactividad ante de la previsión del art. 75 inc. 22 de la CN solo tenía
anotación legal, lo pueden leer del art. 2 del Cód. Penal. Esto se traducía en un
riesgo porque una ley posterior podía atentar contra su vigencia y derogarla al ser
de su pareja jerarquía. Luego, como sucede actualmente luce, en Tratados de
Derechos Humanos. Aparecen los supuestos de las leyes excepcionales o
temporales que rigen por un periodo expreso de tiempo, y transcurrido o
desaparecido el contexto o razón que la motiva, regresa en su vigencia la anterior
regulación. Se dijo que en estos casos no operaba la retroactividad de la ley más
benigna, pero a través de lo anotado en la CADH y el PIDCP, no hay excepciones.
(Recomiendo leer el fallo de la CSJN https://www.cij.gov.ar/nota-25746-La-Corte-
Suprema--por-mayor-a--declar--aplicable-el-c-mputo-del-2x1-para-la-prisi-n-en-un-
caso-de-delitos-de-lesa-humanidad.html)
Dejo a lectura de ustedes los supuestos de leyes intermedias -sin perjuicio
que el link del fallo citado será de mucha utilidad para analizar la cuestión de la
prohibición y sus excepciones de retroactividad de la leyes más benignas, más allá
que allí se da un caso de un delito que posee un estructura analítica diferente por
indicación convencional - y aquellas cuestiones que pudieran darse en la
determinación, en el caso concreto, de cual es la ley más benigna. 
2. Lex Scripta: queda excluida la costumbre como posible fuente de los delitos y las
penas. Solo aquella que se trate de ley dictada de conformidad de con la regulación
específica de producción normativa. 
3. Lex Stricta: Aquí se exige el mayor grado de precisión de la ley penal. Definiciones
claras, exentas de vaguedades, lagunas o vacíos, que invitan a variadas
interpretaciones lo que trae aparejado riesgos de discrecionalidad jurisprudencial y
posibles arbitrariedades, además de inseguridad jurídica. La analogía que se
prohíbe es la que perjudica a la persona acusada o condenada, no aquella
denominada in bonam partem. 
. 
Máxima taxatividad legal e interpretativa: el enunciado legal no siempre es preciso
semánticamente. Es un esfuerzo – dice Zaffaroni - que debemos exigir a los legisladores a fin
de evitar o archivar la venta de posible discrecionalidad y arbitrariedad. Es por ello una
garantía fundamental la máxima taxatividad legal, es decir, no solo alcanza con la legalidad.
No es suficiente que la conducta este prevista y sancionada en un texto legal previamente
diseñado. Es además menester que la legalidad se estricta. Son casos donde el texto no es
claro, admite varias interpretaciones, tal vez con buena o mala fe por parte del constituyente. 
Se ofrecen dos soluciones: 1) declarar la inconstitucionalidad de la norma imprecisa b)
aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa y entender el texto en la forma más
restrictiva de poder punitivo posible 
Nos dice Zaffaroni que la elección de una u otra opción no es arbitraria. Existe un juego
de secuencia. Y es lo que se denomina el Postulado de Prudencia, muy utiliza en distintos
fallos de la CSJN, con replica en sus tribunales inferiores, que establece que la ley debe ser
declarada inconstitucional cuando no sea posible ninguna interpretación que la haga
compatible con la Const. Nacional. Este ejercicio de comparación, que atañe a todas las
instancias judiciales, se llama Control de Constitucional. 
https://www.cij.gov.ar/nota-25746-La-Corte-Suprema--por-mayor-a--declar--aplicable-el-c-mputo-del-2x1-para-la-prisi-n-en-un-caso-de-delitos-de-lesa-humanidad.html
https://www.cij.gov.ar/nota-25746-La-Corte-Suprema--por-mayor-a--declar--aplicable-el-c-mputo-del-2x1-para-la-prisi-n-en-un-caso-de-delitos-de-lesa-humanidad.html
https://www.cij.gov.ar/nota-25746-La-Corte-Suprema--por-mayor-a--declar--aplicable-el-c-mputo-del-2x1-para-la-prisi-n-en-un-caso-de-delitos-de-lesa-humanidad.html
Tiene su par en el pro homine del Derecho Internacional de los DDHH que recurre a la
misma lógica de solución. Primero recurrir a la interpretación más adecuada, y luego,
finalmente a la anulación de la norma domestica que contradice y violenta el compromiso a
nivel internacional. 
No hay que perder de vista que rige el Principio de Interpretación restrictiva, es decir, no
olvidando que la criminalización en un Estado de Derecho Democrático es excepcional, es
decir que la criminalización no es regla (ultima ratio) frente a determinados dilemas quese
presenten con una norma penal que permita variables de supuestos de hechos posibles, debe
adoptarse, aquella más restrictiva de punibilidad dentro de todas las que admite la palabra de
la ley. 
 Norma de valoración y de determinación. Nos explica MIR PUIG (p. 78) que el
mandato de determinación surge del mandato de precisión de la norma penal. Esto es que se
exige que la ley determine de modo suficiente diferenciado las distintas conductas punibles y
las penas que puedan acarrear. Seria un aspecto material del principio de legalidad que trata
de evitar la inseguridad y los posibles caprichos que podrían tener lugar en clausulas
generales. Agrega, este mandato de determinación se completa con la confección de un TIPO
PENAL de los que podría ser el pragma conflictivo que merecería sanción. Cuanto más
completo, cierto, concreto y menos apertura de interpretación es más saludable a esa
garantía. Introduce como una cuestión conflictiva la Medidas de Seguridad frente al mandato
de determinación, lo que seguramente se verá cuando se analice esta herramienta sustantiva
con tantas aristas como criticas jurídico constitucionales, existiendo – considero – elementos y
trayectos constitucionales y convencionales sumamente fuerte para su recorte y evitar los
eufemismos de este poder penal indiscutido. 
Ley penal en blanco. Constitucionalidad. Métodos y reglas de interpretación. Aquí
la ley se limita a establecer una conminación, dejando que la acción prohibida sea definida o
determinada por otra ley, que puede ser también formal, pero que por lo general no lo es.
Non es prohibida a nivel constitucional, pero posee ciertos límites y exigencias que deben
controlarse para evitar su ilicitud constitucional. No constituye una delegación legislativa
cuando la norma complementaria surge de un órgano sin facultad, pero que cuando la ley
emerge de su fuente de producción y la complementaria propia, no se hace más que respetar
la distribución de la potestad legislativa establecida en las normas fundamentales. 
La ley penal es sospechosa de constitucionalidad por ser un presupuesto al principio de
legalidad. Permite la analogía, además que podría significar una delegación sutil de potestad
punitiva que la Const. Nacional tiene asignada al Congreso Nacional por disposición del art. 75
inc. 12. 
Debe quedar claro que las únicas leyes en blanco tolerable son las impropias que
reenvían a otra norma emanada de la misma fuente. Reenvío que puede ser interno (a
otra disposición de la misma ley) o externo (a otra ley de igual jerarquía que la penal)
 
La norma jurídico penal es un mensaje prescriptivo expresado a través de
determinados símbolos, que suelen verse en enunciados. 
El texto legal constituye el vehículo de expresión de las normas legales, a cuya clase
pertenecen las normas jurídico-penales. 
 
El enunciado legal es un conjunto de símbolos lingüísticos que conviene diferenciar del
mensaje prescriptivo que trasmite, único que constituye una norma jurídica. Es decir, no todo
enunciado legal expresa una norma penal de modo completo. A su vez el enunciado legal
puede tener más de una norma penal. MIR PUIG pone el ejemplo de los preceptos de la Parte
Especial del Código Penal que sirven de base a dos clases de normas una dirigida al juez
obligando a imponer una pena en caso de que se cometa un delito de que se trate, y otra
dirigida al ciudadano prohibiéndole la comisión de un delito. La primera norma
secundaria, y la última, dirigida al ciudadano, norma primaria. 
Norma primaria: precepto por medio del cual el legislador pretender prohibir con una
conminación penal una determinada conducta vista en la sociedad como conflictiva. La primera
comunicación que la norma pretende de modo prohibitivo es la dirigida al ciudadano. Por eso
es primaria. Luego, la norma interactúa con el juez que debe hacerle regir en un supuesto
concreto dato, y allí esa norma tiene una función secundaria dado el fracaso de determinación
de la primera intención. 
Estructura de las normas penales: Señala MIR PUIG (ob., cit., p. 31) que una norma
jurídica se halla constituida por dos elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia
jurídica (pena o medida). Esta seria la estructura de las normas jurídico penales, dice el
autor español. 
En las normas primerias, que están bajo el corsé de la pauta legal, están prescripta de
modo general: no mataras, no robaras. Estas luego devienen aplicables a determinados
supuestos y llevan a ciertas consecuencias penosas para el sujeto y sus derechos. 
Norma valoración: Nos enseña MIR PUIG que una norma de valoración seria aquella
que solo se limita a expresar un juicio de valor, positivo o negativo, sin imponer ningún
imperativo concreto dirigido a su destinatario 
Norma de determinación: Significa, en sentido contrario, la expresión de un mandato o
prohibición que trata, a modo imperativo o directivo, de determinar la conducta de su
destinatario. 
Las normas secundarias dirigidas al juez tienen un imperativo, pues ordenan la
imposición de una pena. Son en el caso de las normas primarias donde valdría analizar y
verificar si se dan normas de valoración o determinación. Pone el ejemplo el autor del
Homicidio Calificado que posee un juicio de valor ya que dada la gravedad de la conducta
merece una reacción severa. Pero si bien es cierto que las normas primerias son las que
poseen especio para una norma de valoración, no deja de convivir con normas estilo mandato
o prohibición dirigida a la persona. 
Valorar no es normar. Vale la diferencia. El derecho se integra de ambas, además de
principios. (Se valora positivamente la vida humana pero se descalifica la muerte de una
persona por la conducta, dolosa o negligente, de otra) 
Tratados de DDHH. Principios. Dentro de las fuentes que informan el saber penal y
las textura de las normas penal el Sistema Internacional de los DDHH no puede quedar fuera
de este espacio analítico donde se intenta reunir todos los frente que viene a nutrir – en versión
de contención – a la producción de la ley penal y su saber que será elemento (critico) para las
operadores judiciales. 
El Control de Convencionalidad (CSJN “Mazzeo” – Corte IDH “Almonacid Arellano”) ha
significado un nuevo dialogo, en distintas áreas, entre el derecho interno, incluyendo
obviamente del Derecho Penal como brazo más duro y de injerencia coactiva que posee el
Estado, entre este cuerpo legal internacional y la norma interna. Entonces, no solo debe
existir un control de constitucional para salvar y resguardar ese principio de legalidad, sino,
además, que la norma penal sea lícita a nivel internacional, que sea aceptada. Esto nos
robustece a todos el poder crítico del espectro legal, doctrinario y jurisprudencial de la operativa
del Sistema Penal. 
Existen varios pronunciamientos de nivel internacional, algunos con condena para
nuestro país, donde se ha remarcado la importancia que el ejercicio penal tenga y respete
ciertas pautas de humanidad. Estas pautas valen decir no son estáticas, evolucionan. 
Si bien se verán los principios limitadores del ejercicio punitivo, vale a título de ejemplo,
un principio elemental, esencial y medular en este plano de articulación punitiva que quisiera
mencionar: el principio de dignidad que impone la exclusión de toda crueldad inusitada, sobre
todo se presente cuando la reacción es excesiva, por ejemplo. 
Prohibición de analogía. La prohibición de analogía en el derecho penal pretende
recortar la arbitrariedad judicial y dar seguridad jurídica a través de esta pauta elemental
constitucional que es el Principio de Legalidad en un Estado de Derecho. Esto pretende evitar
que el derecho penal sea creado por los propios jueces por medio de interpretaciones. La
penal no puede extender más allá de las previsionesque están integradas en el tipo formulado
por el Poder Legislativo. Esto ya estaba anotado en el Capitulo 4 De los delitos y las penas de
Beccaria. Pretender impedir la extensión arbitraria del tipo penal por parte de los jueces, pero
en un marco de prudencia y lógica. Si está permitida la analogía que viene recortar la
tendencia punitiva del Estado, es decir, la seria en favor de los derecho de la persona
(YACOBUCCI, Guillermo. El sentido de los Principios Penales, Editorial B de F, Montevideo,
Año 2014, p.p 430/431)
Esta pauta deriva de las exigencias de Ley Stricta del Principio de Legalidad. 
Su peso de actuación es para favorecer una interpretación de las leyes que se atenga
los más estrechamente posible al texto dado por el legislador, respete la significación cotidiana
o jurídica de las palabras, no vaya más allá del limite del texto y cuando se presuma lesionada
la prohibición, se argumente en función de la lesión. 
Bibliografía. 
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General, 5ta edición. Barcelona, 1998
YACOBUCCI, Guillermo. El sentido de los Principios Penales, Editorial B de F, Montevideo,
Año 2014
ZAFFARONI, Eugenio Raúl – ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho
penal Parte General, Editorial Ediar, edición 2005, Buenos Aires.
ZAFFARONI, E– ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro. Derecho penal Parte General,
Editorial Ediar, edición 2000, Buenos Aires. 1era edición
Importante. Recomiendo para leer el tema de Dogmática Jurídica Penal un trabajo de
Eugenio R. Zaffaroni, que se los voy a escanear y hacer llegar, aunque esta disponible en la
Carpeta de la Catedra de la Facultad. “Política y Dogmática Jurídico Penal” Publicado en
“Crisis y Legitimación de la Política Criminal, del Derecho Penal y Procesal Penal” José I
Cafferata Nores y Eugenio R. Zaffaroni, Cordoba 2002. Pp 51 a 69
	UNIDAD 5
	FUENTES DEL DERECHO PENAL