Derecho de retención (Tanzi)

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Título: El derecho de retención en el Código Civil y Comercial
Autores: Tanzi, Silvia Y. - Fossaceca (h.), Carlos A.
Publicado en: LA LEY 26/12/2016, 26/12/2016, 1 - LA LEY2017-A, 673
Cita Online: AR/DOC/3790/2016
Sumario: I. Introducción.— II. Concepto.— III. Antecedentes.— IV. Posición de Vélez Sarsfield ante el
derecho de retención.— V. Naturaleza jurídica.— VI. Ubicación legislativa. VII. Presupuestos.— VIII.
Legitimado.— IX. Objeto.— X. Ejercicio.— XI. Caracteres.— XII. Posibilidad de sustitución.— XIII.
Facultades de administración y disposición por parte del titular del dominio de la cosa retenida.— XIV.
Derechos del retenedor.— XV. Obligaciones.— XVI. Embargo. Subasta. Subrogación real. Privilegio.— XVII.
Interrupción de la prescripción liberatoria del crédito principal.— XVIII. Extinción.— XIX. Casos
particulares.— XX. Derecho de retención en el ámbito concursal.— XXI. Conclusiones.
El derecho de retención, merced a la nueva sanción del Código Civil y Comercial, goza de una regulación
que aporta ideas claras a la materia. Se le ha brindado un orden del que carecía el cuerpo de leyes
velezano, especialmente después de la reforma llevada a cabo por la ley 17.711. Debe hacérsele un debido
tributo al Proyecto de Código Civil de 1998 que ha servido de fuente inmediata. Se han aclarado
cuestiones dudosas, al estilo de la interrupción de la prescripción, como asimismo novedosas, como el
derecho de retención anticrético.
(*)
(**)
I. Introducción
El derecho de retención es un instituto que muchas veces ha sido pasado por alto tanto en la enseñanza
tradicional de la materia de Obligaciones como en la de Derechos Reales.
Paradójicamente, cabe que su empleo sea muy fecundo en la realidad. Piénsese, por ejemplo, en las hipótesis
de edificación en terreno ajeno, en los contratos de depósito o mandato o en el pago con subrogación.
Menciones realizadas al azar que impulsan a prestar atención al mentado instituto.
Ha sido intención de la Comisión Redactora, integrada por los doctores Ricardo L. Lorenzetti, en calidad de
Presidente, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, dotar al derecho de retención de reglas
claras y precisas.
II. Concepto
Resulta, en simples palabras, el derecho que tiene un acreedor para conservar en su poder una cosa que
pertenece y debía entregar a su deudor, hasta que éste le pague la deuda. (1)
Fue descripto por Vélez Sarsfield en el art. 3939 que él redactó: "El derecho de retención es la facultad que
corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido
por razón de esa misma cosa".
El moderno Código Civil y Comercial no contiene una definición particular del instituto.
III. Antecedentes
El genio de los jurisconsultos romanos lo concibió como una exceptio doli para el poseedor de buena fe de
una cosa sobre la cual, creyendo que le pertenecía, hubiera hecho mejoras y gastos de conservación. Podía
denegarse a devolverla hasta que se configurara el pago completo.
Su empleo se expandió a otras hipótesis: el que ha sufrido un daño de una cosa sujeta a restitución, el que ha
edificado o plantado en suelo ajeno, el que ha liberado la prenda sobre la cosa del acreedor ausente, entre otros.
(2)
Tuvo cierto auge en el derecho francés anterior a la codificación: lo contemplaron las Costumbres de París
(art. 175, a favor del hotelero sobre los bienes y caballos del viajero, por el estipendio del hospedaje, y el art.
305, en beneficio del coheredero que hubiera practicado mejoras necesarias y útiles en el inmueble que deba
restituir a la sucesión), de Orleans (arts. 306 y 372) y de Bourbonnais (art. 120, a favor del locatario en concepto
de mejoras necesarias que hubiese introducido). No resultó.
Tampoco fue derogado durante la Revolución Francesa. Su regulación se halla en la ley del 7 de junio y del
29 de noviembre de 1791.
Resultó deficientemente disciplinado en el Código napoleónico. Sirvió como modelo a los demás códigos
decimonónicos.
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IV. Posición de Vélez Sarsfield ante el derecho de retención
El ilustre codificador cordobés no le concedió ninguna preferencia al ponderado instituto. Muy nítida resulta
la disposición del art. 3946: "El derecho de retención no impide el ejercicio de los privilegios generales".
Llevada a cabo la subasta, el acreedor podía satisfacer de manera previa su crédito si éste gozaba de algún
privilegio.
La reforma cristalizada a través de la ley 17.711 modificó sensiblemente el panorama descripto. (3)
Jerarquizó el rango del derecho de retención al hacerlo prevalecer frente a los privilegios especiales, incluso
sobre el de más preeminencia, el hipotecario, si aquel se había ejercido antes que la constitución de éstos (art.
3946, segundo párrafo).
V. Naturaleza jurídica
Este punto ha dado lugar a controversia entre autores calificados.
Segovia (4), Salvat (5), Molinario (6) y Spota (7), en el derecho nacional, y Duranton, Pont, Guillouard y
Chironi, además de Mourlon (tenido en consideración por Vélez Sarsfield), en el foráneo, se inclinaron por
encuadrarlo como un derecho real. (8) Otros, v.gr., Aubry y Rau, Planiol y Giorgi (9), entre el elenco de los
autores extranjeros, y Lafaille (10), Bibiloni (11) y Corna (12), computando a los locales, entendieron que es un
supuesto de derecho creditorio.
La respuesta más verosímil indica que resulta una excepción dilatoria -Llambías (13) y Alterini, Ameal y
López Cabana-. (14) Cabe observar que no se encuentra enumerado dentro del listado de los derechos reales del
art. 1887 del Código Civil y Comercial.
VI. Ubicación legislativa
Se continuó la senda trazada por Vélez Sarsfield. Se halla el régimen, que a continuación se analizará, en el
Libro Sexto, Título III, arts. 2587 al 2595, del Código Civil y Comercial, inmediatamente después de los
privilegios. No se encuentra dividido por ningún capítulo.
VII. Presupuestos
Es menester, de acuerdo con el art. 2587 del Código Civil y Comercial, la concurrencia de los siguientes
requisitos:
a) Posesión o tenencia de la cosa en poder del retenedor: tales son las relaciones de poder a las que se refiere
el citado artículo bajo el vocablo "detentación". El Proyecto de Código Civil de 1998 había optado por
designarlas de manera expresa en su art. 2526.
b) Adquisición por medios lícitos: se estima que resultaría disvaliosa brindar tal facultad a la persona que
entró en contacto con la cosa por maneras que no condicen con el ordenamiento jurídico; v.gr., por vías de
hecho. Opción por la que se ha inclinado el Código Civil alemán, a través de su art. 273.
c) Existencia de un crédito exigible a favor del titular: No es necesario que sea líquido. La norma indica la
existencia de una obligación cierta y exigible, a diferencia del Proyecto de Código Civil de 1998, que lo
circunscribía a obligaciones dinerarias (art. 2526).
d) Vínculo entre el crédito y la cosa: Es decir, el crédito debe originarse por la cosa retenida. Por ejemplo,
mecánico que repara rodado.
El Proyecto de Código Civil de 1998 contenía un agregado en su art. 2526, que no es reproducido en el
nuevo cuerpo de derecho común: "Igual facultad tiene el poseedor o tenedor condenado a la restitución de la
cosa". Permitía abarcar los supuestos de contratos unilaterales, sinalagmáticos imperfectos y cuasi contratos.
Quid de los actos a título gratuito
El mentado art. 2587 establece de forma general que quien detenta la cosa a título gratuito por medio de un
contrato no podría invocar el derecho de retención.
La excepción finca en las hipótesis de tenencia desinteresada, aquella en la cual el sujeto de la relación de
poder menor no obtiene un beneficio en ello, sino que le brinda utilidad a quien entrega la cosa. El depósito
constituye su ejemplo más cabal: el depositario que conserva la cosa de manera gratuita podría invocar el
derecho de retención.
Concuerda la indicada imposibilidad con la regulación del comodato, que más adelante se estudiará (punto
XIX.2.1).
VIII.Legitimado
Es el sujeto activo que tiene a su favor una obligación cierta y exigible que presente algún vínculo con la
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cosa retenida (art. 2587 del CCyC).
IX. Objeto
Como declara el art. 2588 del Código Civil y Comercial, debe estar en el comercio, es decir que sea
susceptible de actos jurídicos.
Exige también que subsista su condición de embargable, remitiendo a la legislación pertinente. Se ha
apartado de su fuente, el art. 2527 del Proyecto de Código Civil de 1998, que no imponía este requisito ("aunque
sea inembargable"). Se deberá recurrir muchas veces a la legislación local. (15)
Si bien el citado artículo se refiere al concepto de cosas, ha sido aceptado por la doctrina su extensión a
bienes que no sean cosas (16). Tal sería la hipótesis de retener un crédito. (17)
X. Ejercicio
Debe esperarse el momento oportuno para su invocación. El encuadre como excepción dilatoria explica que
no sea necesaria la autorización judicial ni la manifestación previa del retenedor, tal como consigna el art. 2589
del Código Civil y Comercial.
Sin embargo, es imprescindible una actitud positiva por parte de su titular. Como lo indicaba el art. 2528 del
Proyecto de Código Civil de 1998, debe oponerla como defensa si es requerido para restituir.
XI. Caracteres
Se encuentran disciplinados en el art. 2592 del Código Civil y Comercial.
1. Indivisibilidad (inc. a])
Si no le ha sido satisfecho al acreedor la totalidad de la deuda, éste no está obligado a devolver la cosa. El
pago parcial no altera lo afirmado.
El Código Civil y Comercial no ha reproducido el agregado "cualquiera sea su valor con relación al crédito"
del art. 2527 del Proyecto de Código Civil de 1998.
Vélez Sarsfield lo había previsto en su art. 3941 de su Código Civil.
2. Accesoriedad (inc. b])
Sigue la suerte del crédito principal. Al extinguirse el crédito, el derecho de retención pierde su razón de ser.
Si se cede el crédito, se transmite esta excepción dilatoria. Pero no sucede lo mismo a la inversa: la desaparición
del derecho de retención no conlleva inexorablemente la extinción del crédito.
3. Privilegio
El retenedor goza de preferencia en el cobro, de acuerdo con el art. 2582, inc. d), del Código Civil y
Comercial. Se le ha dado la jerarquía de privilegio especial.
Su asiento finca en la cosa misma o en las sumas depositadas o seguridades brindadas, que han reemplazado
a aquélla, como se verá inmediatamente a continuación.
Constituye un elemento de radical importancia la época de su constitución, pues permitirá dilucidar los
conflictos de prelación que se presenten, a tenor del art. 2586 del citado ordenamiento.
Remitimos, para una mayor profundidad, a una investigación que hemos realizado en donde tuvimos la
oportunidad de ponderar el concepto de privilegio como el funcionamiento de los especiales (18).
XII. Posibilidad de sustitución
Esta facultad, que se le otorga al juez, había sido receptada por el ordenamiento jurídico a través de la ley
17.711, que incorporó en este aspecto la jurisprudencia mayoritaria anterior al año 1968, al adicionar un nuevo
párrafo al art. 3943 del Código Civil.
Se aplica cuando ocurra de manera notable un perjuicio al deudor. También cuando se configura una
diferencia excesiva o abusiva entre el valor de la cosa retenida con el crédito.
Se torna una solución justa, porque de lo contrario se podría caer en actitudes abusivas por parte del
acreedor.
XIII. Facultades de administración y disposición por parte del titular del dominio de la cosa retenida
Como determina el art. 2592, inc. c), del Código Civil y Comercial, el deudor no se encuentra privado de su
poder de disposición al estilo de un fallido. Le es permitido concertar derechos personales y reales sobre la cosa.
Sin embargo, para que el derecho real sea eficazmente constituido en la mayoría de los casos, deberá ser
desinteresado el retenedor para que se cumpla el requisito de modo suficiente: es decir, para que se le pueda
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hacer al accipiens la entrega de la tradición efectiva.
XIV. Derechos del retenedor
El art. 2590 del Código Civil y Comercial trata sobre las atribuciones que puede invocar el titular del
derecho de retención.
1. Defensas que surgen de su título y acciones posesorias (inc. a])
Se encuentra muy influenciado por el art. 2529, inc. a), del Proyecto de Código Civil de 1998. Modifica el
vocablo "relación real", tan caro al pensamiento de Alberto D. Molinario, por la mención específica de posesión
o tenencia.
Le es posible ejercer los derechos que surgen de la relación jurídica obligacional que origina la retención;
v.gr., el cobro de suma de dinero por reparación de rodado. También, goza de las acciones posesorias e
interdictos en caso de ataque realizado por el propietario de la cosa o de un tercero.
2. Percepción de canon por depósito (inc. b])
Se trata de una especie de depósito. Nacen facultades y obligaciones entre las partes a instancias de esta
nueva situación jurídica, entre las que se encuentra exigir una suma de dinero por la tarea de cuidado de la cosa
retenida.
Debe ser intimado previamente el deudor para que cumpla su obligación y que retire la cosa.
3. Retención anticrética (inc. c])
Hemos optado por designarla de esta forma dado el parangón que puede hacerse con la prenda anticrítica
que concibe el art. 2225 del Código Civil y Comercial.
Cabe la posibilidad de que el acreedor pueda imputar los frutos naturales (19) que produzca la cosa retenida
para cancelar su crédito. Para ello, deberá intimar a su deudor en tal sentido.
Debe imputarlo primero los intereses y el excedente al capital.
No se encuentra obligado el retenedor a hacerlo. Queda la decisión a su arbitrio. En este sentido, se admite
el pacto contrario sobre la retención anticrética.
XV. Obligaciones
Tal es el campo que disciplina el art. 2591 del Código Civil y Comercial.
1. Prohibición de uso (inc. a])
El retenedor no puede emplear la cosa, es decir, realizar con ella actos de acuerdo a su naturaleza o destino.
Resulta posible establecer lo contrario mediante una estipulación expresa.
Tal pacto puede ser de distinta índole, total o parcial en cuanto al ejercicio. La mención de frutos que hace el
inciso es sólo a título ejemplificativo.
No obstante lo afirmado, es dable señalar que se configurarán situaciones en donde el retenedor deberá
conservar la cosa ejerciendo sobre ella cierta actividad: v.gr., el caballo de carrera retenido requiere que se
continúe con su entrenamiento.
2. Conservación (inc. b])
Debe el retenedor mantener en buen estado la cosa de acuerdo con las condiciones del bien en el momento
en que entró en contacto con ella.
Debe afrontar las mejoras necesarias, gozando de la facultad de repetirlas contra el propietario de la cosa. El
art. 752 del Código Civil y Comercial, emplazado en el sector de las Obligaciones, no brinda la noción de este
concepto. Se torna menester recurrir al art. 1934, inc. d, perteneciente al ámbito de las relaciones de poder: "...la
reparación cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa".
3. Restitución (inc. c])
Lógico corolario de la cancelación de la deuda. Pierde su razón de ser el derecho de retención.
Se tornarían aplicables las reglas de las relaciones de poder que gobiernan a las obligaciones de dar cosa
cierta para restituir a su dueño (20).
4. Rendición de cuentas (inc. c])
Agregado novedoso del Código Civil y Comercial Unificado, pues no lo contenía el art. 2530 del Proyecto
de Código Civil de 1998.
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Se encuentra vinculado a lo que hemos bautizado retención anticrítica. Se torna necesario determinar si el
resultado de la imputación de los frutos consiste en un saldo positivo o negativo a favor del acreedor.
A su respecto, se aplican los arts. 858-864 del Código Civil y Comercial.
XVI. Embargo. Subasta. Subrogación real. Privilegio
Los temas del acápite se encuentran regulados por elart. 2592, inc. d), del Código Civil y Comercial.
Los demás acreedores del dueño de la cosa retenida se encuentran facultados para trabar embargo sobre el
bien en cuestión y subastarlo. Tal fue la opción reglada en el art. 3942 del Código Civil originario.
Donde se aparta de su antecesora, el Código Civil originario es en la última parte de su inciso: el derecho del
retenedor se subroga en el precio obtenido, debiendo invocar su respectivo privilegio. Se tornarán muy
importantes en este aspecto los arts. 2582, inc. d), y el art. 2585 sobre reserva de gastos; el art. 2586, inc. b),
ayudará a resolver las posibles colisiones entre los privilegios especiales y el derecho de retención.
Vélez Sarsfield había regulado que era menester cancelar el crédito del retenedor para adquirir la posesión
del bien retenido, adquirido a través de la subasta.
Por último, el derecho de retención goza de privilegio.
XVII. Interrupción de la prescripción liberatoria del crédito principal (21)
Se aclara una cuestión dudosa del Código Civil: si el ejercicio del derecho de retención implica una causal
de interrupción de la prescripción liberatoria. Por la afirmativa, se inclinaron autores de la talla de Borda y
Llambías. Por su parte, Fernández, Highton y Leiva Fernández adoptaron la postura negativa (22).
El ejercicio del derecho de retención denota "un reclamo permanente" por parte del acreedor acerca el cobro
de su crédito. Por lo demás, hay un renacimiento tácito del débito por parte del deudor.
El art. 2592, inc. d), del Código Civil y Comercial se encarga de dejarlo consignado en la forma descripta.
XVIII. Extinción
1. Enumeración ejemplificativa
Las causales que invoca el art. 2593 del Código Civil y Comercial no deben ser interpretadas como
taxativas. Falta, por ejemplo, la referencia a la sustitución por una garantía suficiente que permite el art. 2589
perteneciente al mismo cuerpo legal.
2. Clasificación de las causales de extinción
Dado el carácter accidental del instituto en ponderación, es dable discriminar en causas propias y reflejas.
Las primeras, "propias", atañen al instituto en análisis. Las segundas, "reflejas", inciden sobre el derecho de
retención por afectar el crédito garantizado.
3. Causales reflejas (inc. a])
Son aquellas que producen la extinción del crédito principal. Por ejemplo:
3.1. Pago
Además del deudor, se torna posible que el solvens sea un tercero. Para ocasionar efecto cancelatorio, debe
cumplirse con los principios de identidad, integridad, localización y puntualidad. El acreedor no se ve obligado
a aceptar un pago parcial.
3.2. Novación
Extingue la obligación principal con sus accesorios, por ser reemplazada por una nueva.
En la hipótesis particular, desaparecería el derecho de retención, dado su origen legal.
Pablo María Corna se ha cuestionado si se torna factible la subsistencia de la figura analizada si se procede a
la reserva que prevé el art. 940 del Código Civil y Comercial. Se inclina por la tesitura afirmativa por
considerarlo una garantía personal (23).
3.3. Prescripción liberatoria
Ocasiona la extinción de la acción del cobro del crédito principal. El ejercicio del derecho de retención
constituye una causal de interrupción de ella, como lo indica el art. 2592, inc. e), del Código Civil y Comercial.
3.4. Demás hipótesis
La transacción, remisión de la deuda, renuncia, e imposibilidad de pago, también, conllevan a la misma
virtualidad por constituir modalidades de extinción del crédito principal.
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4. Causales propias
Devienen operativas por razones propias que hacen a la índole del derecho de retención.
4.1. Pérdida de la cosa (inc. b])
La desaparición del objeto de la retención priva al instituto de eficacia. La hipótesis de destrucción se
encuentra comprendida.
Para que cese el derecho de retención, la pérdida debe ser completa (la norma la califica de total). Si es
parcial, se podrá ejercer sobre el resto que se conservase.
La responsabilidad por la desaparición, ya sea total, ya sea parcial, se rigen por las reglas del Capítulo I,
Título V, Libro Tercero, del Código Civil y Comercial (normas que disciplinan la responsabilidad civil).
4.2. Renuncia (inc. c])
Si bien puede tornarse una causal refleja, referido al crédito principal, en esta oportunidad significa, a
nuestro criterio, el acto jurídico bilateral escrito por el cual el titular de su derecho de retención abdica de su
facultad.
Si no se le diese este contenido, se confundiría con las hipótesis de los incs. a) o d) del art. 2593 del Código
Civil y Comercial (extinción del crédito, o, entrega y abandono, respectivamente).
4.3. Entrega o abandono voluntario de la cosa (inc. d])
Versa, a diferencia del inc. c), sobre actos materiales.
Debe ser voluntario, pues de otra manera, el retenedor podrá invocar a su favor las acciones posesorias y los
interdictos, como se ha visto al indagar al art. 2590, inc. a) (punto XIV.1).
Si la cosa es restituida a su dueño, no renace el derecho de retención, por su naturaleza.
Si a instancias del abandono la cosa se destruye, el retenedor será responsable de los perjuicios ocasionados.
Sigue las líneas trazadas por el art. 3943 del Código originario.
4.4. Consolidación (inc. e])
Coincidiendo la calidad de acreedor y deudor en la misma persona, pierde razón de ser el derecho de
retención. Necesariamente la cosa debe ser ajena.
Sin embargo, la consolidación puede ser parcial. El condómino podría invocar el derecho de retención
referido a los gastos que haya hecho a la cosa común.
Tal confusión no produce su típica consecuencia si una norma dispone lo contrario.
4.5. Incumplimiento de las obligaciones del retenedor (inc. f])
Si éste no lleva a cabo los deberes que se encuentran a si cargo, puede ser sancionado con la pérdida de su
derecho.
Se trata, principalmente, del uso prohibido de la cosa.
4.6. Incurrir en abuso del derecho (inc. f])
Se torna novedosa esta causa en razón de no haber sido previsto por el Proyecto de Código Civil de 1998.
Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria aceptaba su procedencia.
Cuando el retenedor adopta una actitud que contraríe los fines del ordenamiento jurídico o que exceda los
límites impuestos por la buena fe, la moral y buenas costumbres, el magistrado podrá decretar la extinción de su
derecho.
Se transforma en un caso particular de aplicación del art. 10 del Código Civil y Comercial.
5. Hipótesis no prevista: sentencia judicial
Cabe agregar a los supuestos ponderados, no individualizado por el art. 2593, el caso del dictado de una
resolución judicial que reconozca en otra persona un mejor derecho.
El retenedor se encontraría obligado a restituir la cosa a la persona que designe la sentencia.
XIX. Casos particulares
A través de los diversos preceptos del Código Civil y Comercial, es posible encontrar situaciones que
ameriten un análisis especial:
1. Relaciones de poder
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El Código Civil y Comercial, en el Título II del Libro IV, no contiene normas similares a los arts. 2428 y
2440 surgidas de la pluma de Vélez Sarsfield, que hagan mención específica al derecho de retención.
Desempeñará un papel de relevante importancia el art. 2587, en cuanto permite ejercer la mencionada
facultad a "quien ha obtenido la detentación por medios que no sean lícitos".
En consecuencia, el poseedor de buena fe como de mala fe simple y el tenedor gozarán del ius retentionis
por las mejoras que puedan repetir. Se encuentra excluido el poseedor de mala fe viciosa, aquel que adquiera
esta relación de poder mediante hurto, estafa o abuso de confianza, si es mueble, o violencia, clandestinidad o
abuso de confianza, si es inmueble (art. 1921 del CCyC).
La regla general del art. 1938 indica que se podrá exigir al propietario el costo de las mejoras necesarias,
excepto aquellas originadas por la culpa del poseedor de mala fe, y las útiles hasta el mayor valor adquirido por
la cosa.
2. Tenencia
El recientemente citado art.1938 resulta una disposición general que comprendería el caso del acápite. Hay
que adicionarle el art. 1940, que faculta al tenedor a reclamar del poseedor el reintegro de los gastos de
conservación que hubiese afrontado.
Sin embargo, existen hipótesis particulares:
2.1. Comodato
Se ha seguido la tesitura de Vélez Sarsfield, quien en su art. 2278 se apartó de la solución recogida en las
Partidas (Ley 9, Título II, Partida 5ª). En la nota a su artículo expresa que "sería en extremo duro que el
comodante, después de beneficiar al comodatario, se viese privado de su cosa por gastos más o menos ciertos o
justos".
Se torna determinante la redacción del nuevo art. 1538, segundo párrafo, del Código Civil y Comercial:
"Tampoco puede retenerla por lo que le deba el comodante, aunque sea en razón de gastos extraordinarios de
conservación".
2.2. Locación
El art. 1226 del Código Civil y Comercial permite al locatario, al ejercer el derecho de retención, percibir
los frutos naturales que la cosa produzca.
Debe ser coordinada con la aplicación del art. 2590, inc. c), ubicado en el mismo cuerpo legal.
Si las partes no establecen lo contrario, podrá invocar el ponderado instituto cuando sufrague las mejoras
necesarias y útiles, excepto estas últimas, si se destruye la cosa (art. 1202). Se encuentra a su cargo las de mero
mantenimiento (art. 1207).
Los valores de los frutos naturales se compensan con el crédito a favor del locatario en el momento de la
percepción.
El mismo planteo se realizaba alrededor del art. 1580 del Código Civil velezano, en cuanto si era una
hipótesis de derecho retención anómalo o una compensación. Permitía que el locatario esgrimir como defensa
contra la pretensión de cobro de alquileres las erogaciones a título de mejora o gastos que pudiera compensar.
No se recrean los mismos términos de la polémica al haber incorporado el Código Civil y Comercial una
norma expresa, art. 2590, inc. c), que habilita al retenedor a imputar los frutos para cancelar en primer lugar los
intereses y luego el capital. Sin duda, resulta un supuesto de derecho de retención anómala, como opta por
llamarlo Pablo María Corna (24), o una situación de derecho de retención anticrético, como lo hemos bautizado.
3. Pago por subrogación
Constituye uno de los efectos accidentales del pago.
Es cuando un tercero realiza la prestación que hubiese debido cumplir el deudor; en consecuencia,
reemplaza al acreedor en la relación jurídica obligacional.
Expresado de otra manera, se extingue el crédito pero no ocurre la liberación del deudor.
Un ejemplo posible de invocar se encontraría en la figura del tercer interesado que goza del ius solvendi.
V.gr., el propietario no deudor de una finca hipotecada.
Su virtualidad típica consiste en que transfiere al solvens todos los derechos y acciones del sujeto activo,
incluyendo a los accesorios.
El art. 918 del Código Civil y Comercial hace expresa mención al derecho de retención, si lo hubiere, como
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contenido de la transmisión.
4. Condominio
No ha sido previsto en el Código Civil y Comercial un artículo similar al que contenía el modelo velezano.
Su art. 2686 había sido redactado de la siguiente manera: "No contribuyendo el condómino o los condóminos,
pagarán los intereses al copropietario que los hubiese hecho, y éste tendrá derecho a retener la cosa hasta que se
verifique el pago".
Se traduce, dadas las peculiaridades del citado derecho real, en la hipótesis de que el condómino deudor
moroso intente solicitar el cese de copropiedad y se le hubiese adjudicado la parte retenida en su lote (25).
También se ha predicado que posibilita excluir a este condómino del uso y goce de la cosa (26).
El Proyecto de Código Civil de 1998 resultaba más claro, pues calificaba la condición de la cosa retenida
como "ajena o propia" en su art. 2527. Siempre hay que recordar que al derecho real de condominio se lo
califica como derecho real sobre cosa parcialmente propia (art. 1888 del Código Civil y Comercial).
¿Qué ocurre ante este silencio? No se presenta ninguna causal obstativa que impida la operatividad del
instituto en estudio. La esencia de la coposesión, el ejercicio de esta relación de poder por más de una persona,
permite que no le restituya al deudor moroso el lote adjudicado. Más conflictivo resulta aceptar que se torne un
motivo que detenga el pedido de cese de la división, a tenor de la claridad del art. 1997 del Código Civil y
Comercial.
XX. Derecho de retención en el ámbito concursal
El art. 2592, inc. f), del Código Civil y Comercial delega el ejercicio del instituto en ponderación a normas
especiales cuando se presentan las situaciones del acápite; en la actualidad se encuentra vigente la ley 24.522.
En el supuesto de quiebra, el ejercicio del derecho de retención se suspende por imperio del art. 131 del
plexo concursal. El retentor debe entregar el bien en cuestión al síndico. Levantada la falencia, si aun no ha sido
liquidado, debe serle restituido al legitimado para invocar esta excepción procesal dilatoria; no le corresponde al
fallido.
A cambio de ello, el ordenamiento falencial le reconoce al retenedor un crédito privilegio, previsto en el art.
241, inc. 5º. Se torna condición sine qua non que haya ejercido este derecho antes del dictado de la sentencia de
quiebra.
Sin embargo, es posible que se produzca una colisión con otro crédito que goce de preferencia. La solución
radica en aplicar el art. 243, inc. 2º. Esta norma ha seleccionado como criterio de prioridad la temporalidad del
ejercicio del derecho de retención. En consecuencia, prevalece éste, si el inicio de su ejercicio resulta anterior al
nacimiento del crédito con privilegio especial.
No ha sido previsto en la hipótesis de concurso preventivo una norma especial sobre el tema. Se ha sugerido
la aplicación del referido art. 131 de la ley 24.522, reconociendo, sin embargo, la existencia de una
jurisprudencia negativa en este punto (27). En cualquier caso, el juez podrá ordenar el otorgamiento de una
garantía sustitutiva. Si posteriormente deviene la quiebra, el acreedor tendrá el privilegio del art. 241, inc. 5º, de
la LCQ.
XXI. Conclusiones
El derecho de retención, merced a la nueva sanción del Código Civil y Comercial, goza de una regulación
que aporta ideas claras a la materia.
Se le ha brindado un orden del que carecía el cuerpo de leyes velezano, especialmente después de la reforma
llevada a cabo por la ley 17.711.
Debe hacérsele un debido tributo al Proyecto de Código Civil de 1998 que ha servido de fuente inmediata.
Se han aclarado cuestiones dudosas, al estilo de la interrupción de la prescripción, como asimismo
novedosas, como el derecho de retención anticrético.
XXII. Bibliografía
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(*) Magistrada del Poder Judicial de la Nación y profesora adjunta regular de Elementos de Derecho Civil y
Obligaciones Civiles y Comerciales de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires.
Profesora titular de Sistemas Jurídicos Contemporáneos de la carrera de Traductorado Público de la Universidad
de Buenos Aires y de Derecho Civil II de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Santiago del
Estero. Profesora de posgrado en Derecho de Daños de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires y de la Pontificia Universidad Católica Argentina.
(**) Doctor en Ciencias Jurídicas y profesor de la Pontificia Universidad Católica Argentina en
Obligaciones y Daños.
(1) ESCRICHE, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, Librería de la Vda. de C.
Bouret, París-México, 1912, p. 1442, voz "retención".
(2) Véase CORNA, Pablo María, Teoría general de los privilegios, Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2008,
p. 159.
(3) Agregado al art. 3946 del Código Civil hecho por la ley 17.711: "El derecho de retención prevalece
sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los
créditos privilegiados".
(4) SEGOVIA, Lisandro, El Código Civil de la República Argentina con su explicación y crítica bajo la
forma de nota, t. II, La Facultad, Buenos Aires, 1933, p. 731, comentario al art. 3941 (luego 3939 del Código
Civil).
(5) SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil argentino. Derechos reales, t. IV, actualizado por
Manuel J. Argañarás, 4ª ed., TEA, Buenos Aires, 1960, p. 756, nros. 3094.
(6) MOLINARIO, Alberto D., Los privilegios en el derecho civil argentino, Valerio Abeledo, Buenos
Aires, 1941, p. 266, nro. 198.
(7) SPOTA, Alberto G., Tratado de locación de obra, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 174, nro. 509.
(8) Véase CORNA, Pablo María, Teoría..., ob. cit., ps. 161-162.
(9) Íd., p. 194 con sus citas.
(10) LAFAILLE, Héctor, Derecho Civil. Tratado de las Obligaciones, actualizado por Bueres, Alberto J.,
Mayo, Jorge A., La Ley - Ediar, Buenos Aires, 2009, p. 1042, nro. 634.
(11) BIBILONI, Juan A., Anteproyecto de reformas al Código Civil argentino, Valerio Abeledo, Buenos
Aires, 1931. Nota al art. 1269.
(12) CORNA, Pablo María, Teoría..., ob. cit., p. 164, nota 127. Específica a su entender que el derecho de
retención se torna un derecho personal accesorio.
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(13) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1973, p. 896, nro. 704.
(14) ALTERINI, Atilio A. — AMEAL, Oscar J. — LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de
Obligaciones Civiles y Comerciales, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 363, nro. 820.
(15) Desde el punto de la teoría de las relaciones reales desarrollado en profundidad por Alberto D.
Molinario, el requisito de embargabilidad se tornaría innecesario. El objeto de tutela sería la propia relación de
poder, como en la actualidad resulta denominada por el Código Civil y Comercial.
(16) CORNA, Pablo María, "Derecho de retención", ED, 251-650, punto 3.
(17) Tal hipótesis no debe ser confundida con la excepción de incumplimiento disciplinada en el art. 1031
del Código Civil y Comercial.
(18) TANZI, Silvia Y. — FOSSACECA, Carlos Alberto (h)., "Privilegios en el Código Civil y Comercial.
Su comparación con el plexo falencial", La Ley Online, AR/DOC/1575/2015 (también, publicado en LA LEY,
2015-C, 839).
(19) Doctrina calificada ha indicado que condice con una mejor técnica legislativa referirse a "provechos"
en vez de "frutos". Véase LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., "El derecho de retención en el Proyecto de Código.
Avances y retrocesos", La Ley Online, AR/DOC/2481/2013, punto XXIII.
(20) Véase para ello, CORNA, Pablo María — FOSSACECA, Carlos Alberto (h), "La influencia del Libro
Cuarto del Código Civil y Comercial en el ámbito de las obligaciones", Revista de Derechos Reales, nro. 13,
abril 2016, 21/4/2016, IJ-XCVI-979.
(21) Véase para un estudio de la prescripción liberatoria, TANZI, Silvia Y. — FOSSACECA, Carlos
Alberto (h), "Prescripción liberatoria y caducidad: sus lineamientos en el Código Civil y Comercial de la
Nación", Colección Compendio Jurídico. Temas de Derecho Civil. Persona y Patrimonio, Erreius, diciembre
2015, ps. 23-46.
(22) Véase para todas las opiniones, CORNA, Pablo María, "Derecho...", ob. cit., punto 3.
(23) CORNA, Pablo María, "Derecho...", ob. cit., punto 14. Agrega: "Tanto el Código Civil —en el art.
3939— como el proyecto de reformas del año 2012 —en el art. 2587, segunda parte— consideran al derecho de
retención como una facultad que tiene todo acreedor de conservar la cosa en razón del pago de lo que le es
debido por la misma cosa. Cabe preguntarnos si tiene también el derecho de retención una función cautelar.
Algunos autores han entendido que el derecho de retención es 'una forma de garantía' (54), o una 'mera garantía'
(55), o 'la forma más simple de las garantías' (56), o 'una garantía real rudimentaria' (57). Coincidimos con esta
postura de la doctrina, entendiendo que el derecho de retención es una garantía personal, y si se ejerce en la
novación la reserva correspondiente conforme lo establece el art. 940 del proyecto de reforma, subsistiría el
mismo en la obligación novada, lo que implica un cambio importante con respecto al actual Código Civil,
ampliando la función de este instituto".
(24) CORNA, Pablo María, Teoría..., ob. cit., p. 188.
(25) SALVAT, Raymundo M., ob., cit., t. III, p. 42, nro. 205.
(26) COGHLAN, Antonio R., El condominio sin indivisión forzosa, La Ley, Buenos Aires, 1980, p. 205.
(27) ANIDO, Claudio R., "El derecho de retención en el proceso concursal", ED, 199-925. Asevera el autor
citado: "Sería fundamental y por demás auspicioso, incorporar la suspensión prevista en el art. 131 de la LCQ
para el concurso preventivo, evitando así situaciones conflictivas".
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