caso fortuito lopez mesa

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Tomo La Ley 2015-CDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI
ISSN 0024-1636
AÑO lxxIx N° 99
BUENOS AIRES, ARgENtINA - LUNES 1 DE jUNio DE 2015
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° 10269F
1
CORREO 
ARGENTINO
 CENTRAL B
 cONtINúA EN págINA 2
dOctRINA. Requisitos, efectos y prueba del caso fortuito en el nuevo Código 
Marcelo J. López Mesa .................................................................................................................1
NOtA A FAllO. El trabajador: tutela constitucional y análisis económico del derecho
Fernando J. Caparrós ................................................................................................................. 7
jURISpRUdENcIA
RELaCióN DE DEpENDENCia. Contratos de colaboración autónomos con profesionales 
de la salud. inexistencia de vínculo subordinado (CS) ........................................................6
pRoCEDimiENto tRibUtaRio. Entidad bancaria. incumplimiento del deber de presentar de-
claraciones juradas informativas. improcedencia de error excusable. multa (CNFed. Contencio-
soadministrativo) ..............................................................................................................12
Requisitos, efectos y prueba del caso fortuito 
en el nuevo Código 
Marcelo J. López Mesa
SUMARIO: i. proemio. — ii. Requisitos del caso fortuito. — iii. apreciación de los presupuestos del caso fortuito. — iV. Efectos del caso fortuito. — V. Caso fortuito y factores 
de atribución (culpa y riesgo). — Vi. prueba del caso fortuito.
 Los requisitos de imprevisibilidad 
e inevitabilidad del casus no configuran 
recaudos atemporales, inmutables o de 
significación invariable, sino que deben 
ir mutando, para seguir de cerca las 
posibilidades tecnológicas disponibles 
para el deudor, de acuerdo a sus me-
dios y circunstancias, no siendo tam-
poco admisible que se le exija al deudor 
un standard de previsibilidad ajena a 
sus posibilidades, o que compute fa-
cilidades tecnológicas que no estaban 
disponibles al momento del suceso 
reputado imprevisible, en el lugar don-
de éste se produjo.
I. proemio
En anterior contribución, en esta misma Re-
vista, hemos analizado el caso fortuito, su re-
gulación en el nuevo Código y el rol que le cabe 
en el cumplimiento obligacional y en la respon-
sabilidad extracontractual, con sus diferencias 
y similitudes (1).
Allanado el camino con ese aporte sobre 
tales aspectos, nos dedicaremos aquí seguida-
mente a entrar en otras precisiones, como los 
requisitos para la configuración de la fuerza 
mayor y el caso fortuito, la apreciación de éste 
y sus efectos, temas todos analizados a la luz 
del nuevo ordenamiento de derecho privado, 
que comenzará a regir efectivamente en el mes 
de agosto del año en curso.
II. Requisitos del caso fortuito
Cabe preguntarse cuáles son los presupues-
tos o requisitos que habilitan la exoneración de 
responsabilidad por la causal de caso fortuito.
Como primera aclaración, es dable consignar 
que el art. 1730 Cód. Civ. y Com. tiene carácter 
supletorio y no es imperativo; de ahí que nada im-
pide a las partes dejar de lado la caracterización 
de los eximentes de responsabilidad y pactar mo-
dalidades diferentes, como la jurisprudencia ha 
resuelto respecto del Código de Vélez (2).
El régimen del caso fortuito es un contenido 
normativo relativamente disponible para las 
partes, quienes pueden pactar a su respecto, en 
tanto no vulneren con ello el límite de la moral y 
buenas costumbres o se produzca a través de tal 
convenio una violación indirecta de contenidos 
normativos indisponibles, instrumentando, por 
ejemplo, por conducto de una asunción de casos 
fortuitos generalizados, una verdadera renuncia 
anticipada a reclamar un resarcimiento.
Fuera de tales casos, como bien dice Malin-
vaud, “en materia contractual, las partes son 
libres de definir los eventos que serán consti-
tutivos de fuerza mayor para la ejecución del 
contrato, o de atribuir tal carácter a otros que 
no lo serían según el derecho común” (3).
Por ello, certeramente se ha precisado que 
—en general y como principio— “las reglas rela-
tivas a la fuerza mayor no tienen carácter de 
orden público: el contrato puede modificarlas, 
porque los contratantes pueden delimitar li-
bremente el contenido de la obligación” (4).
Pero si las partes nada hubieran pactado al 
respecto, rigen las pautas que enunciaremos 
debajo, acerca de los elementos constitutivos 
del caso fortuito o fuerza mayor:
En un inteligente voto del Dr. Juan Carlos 
Hitters se dijo que “... el caso fortuito es el 
acontecimiento sobreviniente, no imputable al 
deudor, imprevisible o previsible pero inevita-
ble, que imposibilita el cumplimiento de la obli-
gación a su cargo” (5).
Constan allí los principales elementos o re-
quisitos del caso fortuito. Seguidamente nos 
ocuparemos de ellos, que son los siguientes:
a) El hecho debe ser “imprevisible”: es decir, 
debe superar la aptitud normal de previsión 
que es dable exigir al deudor, en función de la 
naturaleza de la obligación.
Para analizar la previsibilidad no se to-
man en cuenta las condiciones especiales 
del agente, ya que —en el fondo— se trata de 
un análisis causal. Por eso la jurisprudencia 
francesa se ha limitado en este plano “a exigir 
una apreciación en abstracto, requiriendo un 
hecho normalmente imprevisible, teniendo en 
cuenta las circunstancias. Pero es imposible 
de confeccionar un elenco de eventos impre-
visibles, variables según las circunstancias, 
aunque es dable marcar una innegable seve-
ridad de los tribunales en la mirada de estos 
casos” (6).
La previsibilidad del hecho constituye un ele-
mento esencial para distinguir el caso fortuito 
de la culpa, pues mientras en la culpa pudo ser 
previsto y evitado el resultado —y si no lo es, se 
debe a la negligencia en que incurre el responsa-
ble—, en el caso fortuito la previsibilidad se ha-
lla ausente, o bien el sujeto, aun sospechando 
la vecindad o producción del acontecimiento, 
es impotente para detenerlo (7).
La Corte Suprema de Colombia ha alumbra-
do una interesante contribución al establecer 
que para evaluar la imprevisibilidad de un 
hecho, deben tenerse en cuenta tres criterios 
sustantivos, los cuales deben analizarse res-
pecto de cada caso concreto:
1) El referente a su normalidad y frecuencia;
2) El atinente a la probabilidad de su reali-
zación;
3) El concerniente a su carácter excepcional 
y sorpresivo (8).
No es que el caso fortuito no pueda ser nun-
ca contemplado como posible, sino que, en todo 
caso, los casos fortuitos previstos no suponen 
una previsión precisa, conociendo el lugar, el 
día y la hora en que el hecho sucederá, sino la 
eventualidad de tal hecho que puede, por ejem-
plo, destruir frutos de la tierra, sin que sea po-
sible saber dónde y cuándo sucederá (9).
Para ser fortuito, un requisito esencial es 
que el hecho no sea razonablemente previsi-
ble, lo que surge de una serie de elementos de 
hecho que debe computar equilibradamente el 
órgano judicial, como la naturaleza de la obli-
gación, la intención de las partes, las circuns-
tancias de tiempo y lugar, etc. (10).
Pero tanto la previsibilidad, lo propio que 
la inevitabilidad, constituyen cuestiones de 
hecho relativas, además, que deben ser apre-
ciadas atendiendo a la naturaleza del deber u 
obligación de que se trate y a las concretas cir-
cunstancias del tiempo y el lugar, mas no de las 
personas; por ello, los mismos hechos podrán 
ofrecerse o no como “imprevisibles” o “inevita-
bles” según los casos, lugares y circunstancias, 
pero no de acuerdo a las personas, ya que la 
condición de éstas no hace variar la aprecia-
ción del casus.
En las agudas palabras de Le Tourneau y 
Cadiet: “la imprevisibilidad no es una vaga po-
sibilidad de realización, sino todos los eventos 
serían previsibles; decir que un evento es im-
previsible significa que no hay ninguna razón 
particular para pensar que él se producirá” (11).
En el derecho español es un criterio firme 
que,a efectos de juzgar la imprevisibilidad, 
debe exigirse una conducta que debe superar 
la aptitud normal de previsión que es dable 
exigir al deudor, en función de sus condiciones 
personales y la naturaleza de la obligación (12).
En nuestra jurisprudencia se ha dicho que 
imprevisible es el hecho que supera la aptitud 
normal de previsión que puede exigirse al deu-
dor, en función de sus condiciones personales 
y la naturaleza de la obligación. Inevitable es 
el hecho que, sin culpa del deudor y enclavado 
en la circunstancia que le sea propia, haya sido 
impotente para impedirlo (13).
Un interesante aporte ha hecho reciente-
mente una autora, al analizar la influencia de 
los cambios tecnológicos para juzgar la previ-
sibilidad (14). Ha dicho ella que “...se han produ-
cido cambios tan sustanciales en la tecnología 
de la que se dispone, que imponen un aggior-
namento en la interpretación y aplicación de 
las normas jurídicas referidas a los conceptos 
“imprevisible” e “inevitable. Particularmente 
nos referimos a los avances tecnológicos ex-
perimentados en las últimas décadas que han 
sido siderales y casi inimaginables, lo que ha 
permitido prever y/o evitar total o parcial-
mente hechos que tiempo atrás la legislación, 
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Requisitos, efectos 
y prueba del caso 
fortuito en 
el nuevo Código
 vIENE dE tApA
la doctrina y la jurisprudencia tomaban como 
ejemplos de caso fortuito de fuerza mayor. La 
ingeniería satelital es —principalmente— la 
que ha proporcionado instrumentos antes in-
sospechados con los que actualmente cuenta la 
humanidad...” (15).
De su contribución puede extraerse como 
conclusión que los requisitos de imprevisibi-
lidad e inevitabilidad del casus no configuran 
recaudos atemporales, inmutables o de signi-
ficación invariable, sino que deben ir mutando, 
para seguir de cerca las posibilidades tecno-
lógicas disponibles para el deudor, de acuer-
do a sus medios y circunstancias, no siendo 
tampoco admisible que se le exija al deudor un 
standard de previsibilidad ajena a sus posibili-
dades, o que compute facilidades tecnológicas 
que no estaban disponibles al momento del su-
ceso reputado imprevisible, en el lugar donde 
éste se produjo.
Esto se vincula con el nivel de exigencia que 
establece sobre los profesionales la lex artis. El 
principio es el mismo, aunque las situaciones 
fácticas sean diferentes:
Como dijimos en un voto, la regla es que la 
praxis profesional se juzga con la normativa, 
los conocimientos adquiridos, la lex artis, las 
posibilidades concretas del profesional y el 
cliente y las exigencias del momento en que 
fue practicada. De otro modo, la mayoría o, al 
menos, muchas prácticas serían negligentes, si 
fueran juzgadas con normas, criterios o con la 
lex artis posterior a su realización (16).
Con el nivel de diligencia exigible para la 
previsibilidad del hecho configurativo de casus 
ocurre lo mismo: él se debe juzgar en concreto, 
según los medios existentes en el lugar y mo-
mento en que ocurrió el hecho y no con datos o 
posibilidades posteriores o ideales.
Es decir que el casus —y su requisito de 
previsibilidad— se aprecia en abstracto; y con 
prescindencia de las personas intervinientes 
en la relación, al igual que todo vínculo causal, 
pero el que aquí analizamos tiene un compo-
nente de concreción algo mayor, el que se plas-
ma en la contemplación de las posibilidades 
concretas a disposición del hombre término 
medio en el lugar y momento en que acaeció el 
hecho imprevisible.
Lo contrario ya no sería un análisis causal, 
sino un ejercicio de imaginación enfebrecida 
o de contemplación utópica, lo que llevaría in-
directamente a neutralizar la figura del casus 
como causa exonerante, al exigírsele al agente 
una previsibilidad inmensa no acorde a las po-
sibilidades reales con que pudo haber contado 
en la emergencia. Sobra decir que ello es inad-
misible.
b) El hecho debe ser “inevitable” o “irresistible”: 
Ello ocurre cuando el deudor sin culpa de su 
parte, enmarcado en ciertas y determinadas 
circunstancias situacionales, es impoten-
te para impedir el hecho que obsta al cum-
plimiento de la obligación (17). Esta irresistibili-
dad surge de la propia etimología de la palabra 
“fortuito”, que deriva del latín “fors” que rela-
ciona el hecho con el azar, con aquello a que los 
hombres no pueden imponerse (18).
La imprevisibilidad no ha de ser sólo pre-
dicable respecto del sujeto activo concreto 
involucrado en el caso, sino que el evento no 
debe ser previsible para cualquier persona de 
capacidad intelectiva normal (19). Como dicen 
algunos autores, “el Derecho no le requiere al 
deudor ser un superhombre, Tarzán, Asterix, 
Tintín o el Conde de Montecristo” (20).
Si bien los rasgos esenciales tipificantes del 
casus son dos: la imprevisibilidad y la inevitabi-
lidad (21); este último es el factor decisivo (22), 
puesto que un hecho, pese a ser previsible, si es 
inevitable, exonera de responsabilidad.
“Por supuesto que cuando los hechos ocurri-
dos no pudieron ser “pensados” obrando con la 
debida diligencia y prudencia, como suscepti-
bles de ocurrir por haberse adoptado todas las 
precauciones que las circunstancias exigían, 
se da la conformación del caso fortuito” (23).
Lo inevitable configura directamente el ca-
sus, ya que ante un evento en el que ningún 
curso de acción había para evitarlo, no cabe 
hacer reproche alguno al agente, quedando 
éste liberado de responsabilidad. Por ello, 
como dijo el maestro Delebecque, “la irresisti-
bilidad es el elemento determinante de la fuer-
za mayor” (24).
En similar senda se ha decidido que la irre-
sistibilidad es considerada clave en la noción 
de caso fortuito, del mismo modo en que his-
tóricamente el eje de la teoría fue ubicado en 
la imprevisibilidad; por ende, aunque haya sido 
previsible, el hecho irresistible debe ser consi-
derado caso fortuito (25). Idéntico criterio ha 
desplegado la magistratura francesa, decidien-
do que la irresistibilidad es, ella sola, constitu-
tiva de la fuerza mayor cuando su previsión no 
hubiera podido impedir los efectos del hecho 
previsto o anticipado (26).
Pero, el hecho imprevisible constituye un 
casus por repercusión, ya que deviene verda-
deramente relevante, en la medida en que por 
ello torna inevitable el acontecimiento que no 
se pudo prever (27).
La jurisprudencia argentina se ha encar-
gado de precisar que la imprevisibilidad y la 
inevitabilidad exigidas para la configuración 
del caso fortuito no son absolutas, sino relati-
vas (28).
Pero la magistratura francesa ha ido más 
lejos y la Corte de Casación ha declarado que 
la fuerza mayor puede configurarse por la sola 
irresistibilidad del evento, abstracción hecha 
de los motivos relativos a la imprevisibili-
dad (29). Y como dicen Le Tourneau y Cadiet: 
“lo imposible es tenido por nulo” (30).
c) El hecho debe ser extraordinario: Para confi-
gurar caso fortuito el acontecimiento debe ser 
extraordinario, esto es, debe exceder el orden 
natural (31).
Dentro de la calificación de “acontecimien-
tos extraordinarios e imprevisibles”, la ley ha 
querido comprender a aquellos sucesos que 
escapan a toda ponderación, o por lo menos a 
toda ponderación acertada o razonable, y que 
por ocurrir y manifestarse con posterioridad 
al tiempo de concertación del negocio, nunca 
podrían ser considerados, ni aun bajo la forma 
de condición para su cumplimiento. Constitu-
yen, así, un auténtico caso fortuito, entendién-
dose por tal el que no ha podido preverse o que, 
previsto, no ha podido evitarse (32).
d) El hecho debe ser exterior o “ajeno al deu-
dor”: El requisito de ajenidad del casus se cum-
ple cuando el hecho exonerante se produce “en 
el exterior de la esfera de acción por la cual el 
deudor debe responder” (33).
Este requisito “impide que el deudor pueda 
prevalerse de un evento que estuviera ligado a 
su actividad. Por ejemplo, el mal funcionamien-
to de una máquina...” (34).
Bien se ha dicho sobre este requisito que “la 
exigenciade este elemento le da el verdadero 
carácter de causa extraña a la fuerza mayor. 
El hecho constitutivo de fuerza mayor debe ser 
ajeno a la actividad dentro la cual se ha cau-
sado el daño; dicho de otra manera, la fuerza 
mayor está definida como aquel hecho que no 
depende del actuar de ninguna de las partes 
que se encuentran vinculadas al hecho dañino: 
no debe ser imputable ni a quien lo causa ni a 
quien lo sufre. Respecto de esta característi-
ca de la fuerza mayor, Guyot manifiesta: “un 
evento no es liberatorio sino a condición de ser 
exterior a la actividad del demandado; luego 
no puede resultar de su hecho, del de sus asa-
lariados o de las cosas que estén bajo su guar-
da”. De manera entonces que la exterioridad 
entendida como el hecho ajeno a las partes in-
volucradas dentro de la actividad generadora 
del daño es característica indispensable de la 
fuerza mayor” (35).
Ergo, si el acontecimiento deriva de la activi-
dad voluntaria del deudor, se vuelve al campo 
de la responsabilidad (36).
En línea con esto se resolvió en un fallo que 
para que la ebriedad funcione como eximente 
o atenuante de responsabilidad, debe ser acci-
dental, sin culpa del interesado y producirse 
causalmente, sea por la deliberada actuación 
de un tercero o un morbo irresistible; y tal es-
tado no es involuntario cuando el propio acusa-
do aduce que estuvo bebiendo en abundancia, 
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Vid la primera contribución que hicimos sobre el 
mismo tema, titulada “El caso fortuito y la fuerza mayor en 
el nuevo Código Civil y Com.”, en revista La Ley del día 29 
de abril de 2015, ps. 1 a 4.
(2) CNCiv., Sala C, 20/10/78, “Carlés de Chiodo, Alicia c. 
Cotana Santamarina, Gabino”, ED, 81-152.
(3) MALINVAUD, Philippe, “Droit des obligations”, 10e 
edic., Edit. Litec - Lexis Nexis, Paris, 2007, p. 490, N. 687.
(4) MALAURIE, Philippe - AYNÉS, Laurent - 
STOFFEL MUNCK, Philippe, “Les obligations”, Ed. De-
frénois, 4e edic., Paris, 2009, N. 953, p. 510.
(5) SCBA, causa B 63.779, 30/5/2.012, voto del Dr. Hit-
ters, in re “Usina Popular y Municipal de Tandil Sociedad 
de Economía Mixta c/ P. de B. A. (O.C.E.B.A.) s/ Demanda 
contencioso administrativa”, en sist. Juba. Se agregó allí 
que “... la prueba del caso fortuito está a cargo de quien la 
invoca y requiere la comprobación fehaciente del carácter 
imprevisible e inevitable del hecho al que se adjudica la 
condición de causal exonerante”.
(6) CABRILLAC, Rémy, “Droit des obligations”, 9e 
edic., Edit. Dalloz, Paris, 2010,, N. 154, p. 132.
(7) CNFed. Civ. y Com., Sala III, 11/7/96, “Aseguradores 
de Cauciones Cía. de Seguros c. Companhia Transporta-
dora e Comercial Traslor”, LA LEY, 1997-B, 214.
(8) PATIÑO, Hernán, “Responsabilidad extracontrac-
tual y causales de exoneración”, ponencia presentada en 
el VI Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, 
Univ. Externado de Colombia, Bogotá, 2007, publicado en 
Revista de Derecho Privado, Bogotá, 2008, p. 201.
(9) LÓPEZ MESA, Marcelo, “Derecho de las Obligacio-
nes. (Análisis exegético del nuevo Código Civil y Comer-
cial)”, Edit. B. de F., Buenos Aires, 2015, t. I, Cap. 7.
(10) BOFFI BOGGERO, Luis María, “Tratado de las 
obligaciones”, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1981, t. 2, p. 226, 
§ 490, num. a).
(11) LE TOURNEAU - CADIET, “Droit de la responsa-
bilité”, Dalloz, Paris, 1998, p. 298, N. 911; en similar sentido, 
ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, “Derecho de 
obligaciones”, cit., p. 357, Nº 837.
(12) ALBALADEJO, Manuel, “Derecho Civil II. Dere-
cho de Obligaciones”, 11ª edic., Edit. Bosch, Barcelona, 
2002, act. por Fernando Reglero Campos, vol. 1º, p. 188. 
En diversas sentencias del Tribunal Supremo de Espa-
ña se ha decidido que no basta para la existencia del caso 
fortuito que objetivamente el hecho surja por mero acci-
dente en el proceso causal, sino que ha de darse inexcu-
sablemente además ausencia de todo elemento subjetivo 
por haber tomado en cuenta el sujeto el evento previsi-
ble, evitando con su cautela todo reproche social por su 
conducta (Trib. Sup. de Esp., Sala 2ª, 27/3/95, ponente: 
Sr. Martínez-Pereda Rodríguez, La Ley (Esp.), t. 1995-2, 
p. 664 (16755-R).
(13) CNCiv., Sala A, 20/2/80, “Notini, Pedro c. Club Fe-
rrocarril Oeste”, LA LEY, 1981-B, 286, con nota de F. TRI-
GO REPRESAS, JA, 981-I-634 y ED, 90-302. Sin embargo 
en otro caso se dijo que la imprevisibilidad y la inevitabili-
dad exigidas para la configuración del caso fortuito no son 
absolutas, sino relativas (CNCiv., Sala I, 16/2/99, “Benítez, 
Lidia M. c. Empresa San Bosco S.R.L.”, ED 184-535).
(14) VANNI de BONOME, Liliana, “Caso fortuito y fuer-
za mayor. Modificación de los contenidos “imprevisible” 
e “inevitable” a la luz de la nueva tecnología”, en DJ,, Año 
XXX, Nro. 41, oct. de 2014, p. 2.
(15) VANNI de BONOME, L., “Caso fortuito y fuerza 
mayor. Modificación de los contenidos “imprevisible” e 
“inevitable” a la luz de la nueva tecnología”, DJ, Año XXX, 
Nro. 41, oct. de 2014, p. 2.
(16) CTrelew, Sala A, 24/6/2010, “Sandoval de Pérez, I. 
c/ Z., N. R. s/ Daños y Perjuicios” (Expte. 755 - Año 2009), 
en sist. Eureka y elDial.com, voto Dr. López Mesa.
(17) LÓPEZ MESA, Marcelo, “Derecho de las Obliga-
ciones. (Análisis exegético del nuevo Código Civil y Co-
mercial)”, Edit. B. de F., Buenos Aires, 2015, t. I, Cap. 7, en 
prensa; en similar sentido, COMPAGNUCCI DE CASO, 
Rubén, “Manual de Obligaciones”, cit. p. 194, numeral a).
(18) PEÑA LÓPEZ, Fernando, “La culpabilidad en la 
responsabilidad civil extracontractual”, Edit. Comares, 
Granada, 2002, p. 568.
(19) TSEspaña, Sala 2ª, 3/10/94, ponente: Sr. Martín Ca-
nivell, La Ley (Esp.), t. 1994-4, p. 689.
(20) ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, “Dere-
cho de Obligaciones”, cit., p. 358, Nº 837, numeral b), con 
cita de MALAURIE-AYNES.
(21) Audiencia Provincial de Alicante, sec. 7ª, 27/9/01, 
sent. Nº 478/2001, ponente: Sr. Valero DÍEZ, en sist. In-
form. El Derecho (Esp.), caso 2001/51227.
(22) TRIGO REPRESAS, Félix A., “Teoría general de la 
responsabilidad civil. Las eximentes”, en Responsabilidad 
civil. Presupuestos, Ed. Avocatus, Córdoba, 1997, p. 280. En 
igual sentido, DELEBECQUE, Philippe, “Le vol à main ar-
mée est un cas de force majeure pour un transporteur”, en 
Recueil Dalloz, t. 1998, sec. Sommaires commentés, p. 199; 
Corte de Casación francesa, 1ª Cám. Civ., 9/3/94, publi-
cada en “Rev. Trimm. de Droit Civil”, año 1994, p. 871, con 
nota de G. VINEY y en Dalloz, t. 1994, sec. IR, p. 108, con 
comentario de Patrice Jourdain.
(23) VENINI, Juan Carlos, “Caso fortuito y fuerza ma-
yor”, en Revista de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal, t. 2006-
I, p. 152.
(24) DELEBECQUE, Philippe, “Le vol à main armée est 
un cas de force majeure pour un transporteur”, Recueil Da-
lloz 1998, Sommaires commentés, p. 199.
(25) CNCiv., sala H, 20/10/2003, “Finardi”, AP Online 
nro. 1/70011122-2.
(26) Corte de Casación francesa, 1ª Sala Civ., 9/3/1994, 
Bull. civ. I, n. 91; Juris Classeur Périod. 1994, I, nº 3773, n. 6, 
con observaciones de G. Viney, Dalloz t. 1994, sec. Inf. Ra-
pides, p. 108 y en Revue Trimm. Droit Civ. 1994, p. 871, con 
observaciones de Patrice Jourdain.
(27) TRIGO REPRESAS, Félix A., “Teoría general de la 
responsabilidad civil. Las eximentes”, cit, p. 280; en similar 
sentido, BOFFI BOGGERO, L., “Tratado…”, cit., t. 2, p. 227, 
§ 490, numeral b).
(28) CNCiv., Sala I, 16/2/99, “Benítez, Lidia M. c. Em-
presa San Bosco S.R.L.”, RCyS, 1999-336 y ED, 184-535.
(29) Corte de Casación, Cám. Com., 28/4/98, in re “Pe-
net-Weiller. c. Sté Soeximex”, comentado por MERCA-
DAL, Barthélémy, “Le vol à main armé est un cas de force 
majeure pour un transporteur”, en Recueil Dalloz, t. 1998, 
sec. Sommaires commentés, p. 318.
(30) LE TOURNEAU - CADIET, “Droit de la responsa-
bilité”, cit., p. 296, N. 905.
(31) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, “Manual de 
Obligaciones”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1ª edic., p. 195, 
numeral e).
(32) CNCiv., Sala A, 30/6/82, “Sánchez Areco, Abel c. 
Ganadera del Sud. S.A. de Junín de los Andes y Neuquén”, 
LA LEY, 1984-A, 494.
(33) ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Derecho 
de obligaciones, p. 358, Nº 837, numeral c), con cita de Car-
bonnier.
(34) MALINVAUD, Philippe, “Droit des obligations”, 
10e edic., Edit. Litec - Lexis Nexis, Paris, 2007, p. 493, N. 
690.
(35) PATIÑO, Hernán, “Responsabilidad extracon-
tractual y causales de exoneración”, ponencia presen-
tada en el VI Foro Iberoamericano de Derecho Admi-
nistrativo, Univ. Externado de Colombia, Bogotá, 2007, 
publicado en Revista de Derecho Privado, Bogotá, 2008, 
cit, p. 201.
(36) BOFFI BOGGERO, Luis María, “Tratado de las 
obligaciones”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981, t. 2, p. 227, § 
490, numeral e).
{ NOtAS } 
LUNES 1 DE jUNio DE 2015 | 3 
 cONtINúA EN págINA 4
tanto en su domicilio como en otros lugares y 
narró circunstancias anteriores al hecho (37).
Es que la invocación de la fuerza mayor como 
eximente de responsabilidad es incompatible 
con una conducta culposa, sea negligente o im-
prudente, así provenga de un dependiente del 
demandado; por ello se ha juzgado con acierto 
que no puede configurarse el caso fortuito si 
el hecho proviene de una persona por la cual 
deba responder el deudor (38), puesto que no 
se da la nota de ajenidad del hecho, esencial 
para la alegabilidad del casus (39).
Ello así, no hay caso fortuito si el hecho que 
obsta al cumplimiento se relaciona con la per-
sona del deudor, ya que habría culpa y no caso 
fortuito si el deudor crease con su propia acti-
vidad el hecho obstativo del cumplimiento de 
la obligación. El suceso que constituya caso 
fortuito o fuerza mayor debe ser además de 
inevitable —sea porque no pudo preverse, sea 
porque, aunque previsto o previsible, no pudo 
ser evitado—, extraordinario, anormal y ajeno 
al presunto responsable, es decir, que no hu-
biera ocurrido por su culpa.
En esta línea se ha dicho que, demostrada 
por el paciente la frustración del resultado —o 
sea la causación del daño por la rotura del apa-
rato intensificador de imágenes empleado en 
el acto operatorio—, sólo asiste al ente de salud 
o al médico la posibilidad de probar una “causa 
ajena”: culpa de la víctima, hecho de un tercero 
por el que no debe responder o el “casus” ge-
nérico. La demostración del caso fortuito “lato 
sensu” exige prueba del origen “extraño” del 
hecho. El recaudo de “extraneidad” no se cum-
ple cuando el perjuicio reconoce génesis en el 
vicio de la cosa o en la “mayor dañosidad” que 
se sigue de su uso o empleo: el vicio o riesgo de 
la cosa no es, en consecuencia, un recurso “ex-
traño” respecto de la cosa, sino un hecho pro-
pio de ella por el cual hay que responder. En 
efecto, tanto el médico como el establecimien-
to de salud son deudores de una obligación de 
seguridad resultado de tipo objetivo (sus res-
ponsabilidades son contractuales y directas), 
por ende, uno y otro —médico y ente— respon-
den como deudores de esa prestación que les 
compete, siendo absolutamente indiferentes 
las calidades de “dueños” o “guardianes” que 
puedan ostentar. El médico, pues, es poten-
cialmente responsable como sujeto pasivo de 
la relación obligatoria sin perjuicio de que, al 
no ser un “dependiente” técnico científico de 
la persona jurídica, pueda, a la vez, ser “guar-
dián” (40).
En otro supuesto se ha denegado la invoca-
ción de la ajenidad o exterioridad del casus por 
un industrial, en un supuesto de huelga de su 
personal (41).
También el casus debe ser externo al riesgo 
propio y esencial de la cosa, cuando se lo ale-
gue en una responsabilidad objetiva fundada 
en el riesgo (42).
e) El hecho debe ser “actual”: Es decir, ha de 
ocurrir al tiempo en que correspondía cum-
plirse la obligación, no bastando la sola ame-
naza (43).
Aclaran algunos autores que se trata de una 
actualidad lógica antes que cronológica (44);
f) El impedimento en la ejecución de la obliga-
ción ha de acontecer con posterioridad a la consti-
tución de la misma (45), por cuanto si se tratara 
de un hecho ya acontecido pero no conocido 
por las partes contratantes, podría considerar-
se que la obligación constituye en realidad un 
acto inexistente por ausencia de presupuestos 
esenciales; y
g) El obstáculo debe ser absoluto o insuperable: 
Debe sobrevenir la imposibilidad absoluta de 
cumplir la prestación, de modo que si el cum-
plimiento fuese posible sólo en parte, ésta de-
berá cumplirse inexcusablemente. La mera 
dificultad para el cumplimiento no exime de 
responsabilidad al deudor; es necesario que se 
configure una verdadera imposibilidad (46).
La imposibilidad de ejecución normal de la 
prestación, en el hontanar obligacional o con-
tractual, debe configurar un obstáculo irre-
montable y no una simple dificultad, aún muy 
grande (47).
El hecho externo que no ha podido preverse 
o que, previsto, no ha podido evitarse debe tra-
tarse de un obstáculo insuperable, pues un he-
cho cualquiera que haga más difícil o más one-
roso el cumplimiento de la obligación no llega 
a configurar caso fortuito o de fuerza mayor y 
como tal no exime al obligado (48).
De ello se sigue que la mera dificultad para 
el cumplimiento no exime de responsabilidad 
al deudor; es necesario que se configure una 
verdadera imposibilidad. Sí ésta es transitoria, 
el deudor sólo se eximirá de los daños y perjui-
cios moratorios.
Bien se ha dicho que “se exige como regla 
general que la imposibilidad de cumplimiento 
creada por el caso fortuito sea absoluta y obje-
tiva. Una imposibilidad será absoluta, cuando no 
pueda ser vencida por las fuerzas humanas: de 
tal modo, ella debe ser efectiva; y no consiste en 
una mera dificultad de cumplimiento (difficultas 
praestandi). Por otra parte, una moderna doctri-
na considera que la imposibilidad será objetiva, 
cuando el impedimento para cumplir va referido 
a la prestación en sí y por sí considerada” (49).
Finalmente, si la imposibilidad es transito-
ria, el deudor sólo se eximirá de los daños y 
perjuicios moratorios. Si en vez de imposibili-
dad existe dificultad de cumplimiento, no esta-
mos ya en presencia de un caso fortuito, sino 
de un supuesto en que cabe plantear la teoría 
de la imprevisión.
La invocación del caso fortuito, en los térmi-
nos del art. 1730 Cód. Civ. y Com., exige a quien 
lo invoca probar que el hecho constituyó un 
obstáculo insuperable para el cumplimiento; 
obstáculo que no requiere ser definitivo, pero 
aunque si fuere temporario, quien lo invocó 
debe probar la imposibilidad absoluta para 
cumplir su prestación en el plazo contractual-
mente pactado para eximirse de la mora y, 
además, acreditar que, cesado el impedimento, 
cumplió inmediatamente después.
Otros autores reducen a dos los elementos del 
caso fortuito, lo que nos parece inadecuado, que-
dándonos con el esquema que planteamos supra.
III. Apreciación de los presupuestos del caso for-
tuito
El caso fortuito es una noción relativa, un 
concepto jurídico indeterminado que el juez 
debe moldear, en cada caso, de acuerdo a los he-
chos y circunstancias acreditadas en la causa.
Se ha expuesto que “el caso fortuito es, en el 
fondo, una noción plástica, que los jueces pue-
den modelar de acuerdo a las circunstancias. 
No cabe duda de que el juez debe considerar 
como caso fortuito únicamente aquellos hechos 
extraordinarios, imprevisibles e irresistibles. 
Esto, por lo pronto, excluye toda confusión con 
la simple ausencia de culpa... Pero, a partir de 
ahí, la aplicación efectiva del caso fortuito pue-
de variar mucho. Los conceptos de lo extraor-
dinario, lo imprevisible y lo irresistible no son 
precisos ni absolutos. Por tanto, se requiere 
determinar en cada caso las circunstancias 
que pueden ser calificadas como extraordina-
rias: ¿Qué grado de “inusualidad” se requiere 
para considerar una situación como manifies-
tamente inusual? Si admitimos el criterio de la 
tipicidad-atipicidad para establecer el carácter 
extraordinario, es evidente que la apreciación 
de lo típico puede dar lugar a varias interpre-
taciones de los hechos.Por otra parte, la previ-
sibilidad —aun si la entendemos en sentido es-
trictamente causal y rígido— no es una verdad 
evidente.... Y la irresistibilidad adolece de los 
mismos problemas de límites: ¿hasta cuándo se 
tiene obligación de resistir?...” (50).
Veremos algunas pautas para contestar es-
tas preguntas.
La jurisprudencia ha resuelto que el caso 
fortuito o de fuerza mayor se refiere a un su-
puesto de excepción que, como tal, es de inter-
pretación estricta (51). En caso de duda sobre 
la acreditación del caso fortuito, debe mante-
nerse la responsabilidad del deudor, porque 
la prueba del supuesto de excepción debe ser 
plena y concluyente (52).
Los hechos constitutivos del caso fortuito 
deben interpretarse en sus alcances con un 
criterio restrictivo, por ser una excepción di-
recta del principio general en materia de con-
tratos (53).
El Código Civil y Comercial ha receptado 
este criterio jurisprudencial en el in fine del 
art. 792: “La eximente del caso fortuito debe ser 
interpretada y aplicada restrictivamente”. Más 
allá de la errónea ubicación sistemática de la 
norma, claramente situada fuera de su sitio, su 
criterio es correcto.
Y no debe olvidarse que el casus actúa sobre 
el presupuesto de la relación de causalidad, 
constituyendo una causa extraña, que suprime 
la relación causal, como lo reconoce a contrario 
sensu el art. 792 in medio Cód. Civ. y Com.
Cabe recordar que ya el maestro Orgaz ha-
bía puntualizado hace mucho que “además de 
los casos en que el daño se debe exclusivamen-
te a la culpa de la víctima o de un tercero, falta 
la relación causal entre el presunto responsa-
ble y el daño, cuando éste no es imputable jurí-
dicamente a nadie y ha sido ocasionado por un 
suceso imprevisible e inevitable, esto es, por un 
caso fortuito” (54).
Por ende, para establecer la presencia del 
casus o desecharla, se debe efectuar un análisis 
causal, que concluya con la formulación de un 
juicio de adecuación —o cálculo de probabilidad 
o prognosis póstuma, como se prefiera—, en el 
que no se toman en cuenta para el cómputo de 
la previsibilidad las especiales características 
o conocimientos del agente, sino las correspon-
dientes a un hombre término medio.
Como dijimos en un voto nuestro, el cálculo 
de probabilidad que involucra el examen cau-
sal consiste en lo que se conoce como “plan-
teamiento de probabilidad clásica a priori”. En 
este tipo de análisis probabilísticos, la proba-
bilidad se basa en el conocimiento anterior al 
proceso involucrado. Por tanto, dicho juicio de 
probabilidad debe fundarse en hechos conoci-
dos y cognoscibles ex ante, es decir, al momen-
to en que se produjo el hecho dañoso; y para se-
parar lo más claramente posible la adecuación 
causal de los criterios de la culpa, debe tenerse 
en cuenta en el análisis de probabilidad causal 
no sólo aquellos datos o elementos de hecho 
conocidos por el sujeto responsable, sino tam-
bién todas las circunstancias que resultaran 
cognoscibles para un observador medio (55).
Y no cabe echar mano al art.  1725, primer 
párrafo, Cód. Civ. y Com. —ex art.  902 Cód. 
Civil de Vélez— para asignar causalidades ni 
juzgar probabilidades: esa norma se aplica a la 
valoración de la conducta para la culpabilidad, 
asentando el juicio de reproche en un reque-
rimiento de base subjetiva hecho al agente, 
lo que nada tiene que ver con la ponderación 
de su actuación causal, que es esencialmen-
te objetiva y se hace teniendo en cuenta a un 
hombre medio y prescindiendo de las caracte-
rísticas y especificidades del concreto sujeto 
actuante en el evento dañoso (56).
El juicio de probabilidad o de adecuación 
causal “es neutro, en el sentido de que resulta 
ajeno a toda valoración acerca de la justicia o 
injusticia de la situación generada y específi-
camente a la mayor o menor reprochabilidad 
subjetiva que de ella pueda emerger” (57).
Ese juicio de probabilidad que deberá hacer-
lo el juez, lo será en función de lo que un hom-
bre de mentalidad normal, juzgada ella en abs-
tracto, hubiese podido prever como resultado 
de su acto” (58).
Bien se ha dicho que si el caso fortuito es 
aprehendido, ya no para encontrar el límite 
de la culpa, sino para ponderar la quiebra del 
nexo causal, sus elementos configurativos no 
pueden seguir siendo apreciados con referen-
cia a la subjetividad del imputado o presunto 
responsable, sino en función de la abstracción 
(37) CJOral Crim. y Correc., Santiago del Estero, 
1ªNom., 28/4/2006, LLNOA 2006 (septiembre), p. 959.
(38) CNCiv., Sala D, 1/11/83, “Checa de Bonato, Pilar c. 
Riante, S. A”, ED, 107-457.
(39) LÓPEZ MESA, Marcelo, “Derecho de las Obliga-
ciones (Análisis exegético del nuevo Código Civil y Co-
mercial)”, Edit. B. de F., Buenos Aires, 2015, t. I, Cap. 7, en 
prensa.
(40) CNCiv., sala D, 07/09/1984, “Astesiano, Alberto M. 
v. Policlínica Bancaria 9 de Julio”, JA 1986-I-221.
(41) MALAURIE, Philippe - AYNÉS, Laurent - STO-
FFEL MUNCK, Philippe, “Les obligations”, Ed. Defrénois, 
4e edic., Paris, 2009, p. 513, N. 957.
(42) EVANS, Guillermo Federico, “Riesgo creado y 
caso fortuito”, en Revista de Derecho de daños, Ed. Rubinzal 
y Culzoni, t., 2006-III, p. 147.
(43) BOFFI BOGGERO, “Tratado, cit., T. 2, p. 227, § 
490; CALVO COSTA, Carlos, “El caso fortuito como exi-
mente en las obligaciones de seguridad. Análisis doctrina-
rio y jurisprudencial”, en http://www.ccalvocosta.com.ar/
artículos/Art%C3%ADculo%20Deber%20de%20Seguridad.
pdf, p. 12.
(44) ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, “Dere-
cho de Obligaciones”, cit., p. 358, Nº 837, num. d).
(45) LÓPEZ MESA, Marcelo J., “Curso de derecho de 
las obligaciones”, Edit. Depalma, Bs. As., 2000, T. I, p. 257; 
ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, “Derecho de 
Obligaciones”, cit., p. 359, Nº 837, num. e).
(46) BOFFI BOGGERO, “Tratado…”, cit., t. 2, p. 227, § 
490.
(47) BÉNABENT, Alain, “Droit civil. Les obligations”, 
11e edic., Edit. Montchrestien, Paris, 2007, ps. 260/261, N. 
334.
(48) CCiv. y Com. Junín, 15/2/78, “Carpaneto, Sal-
vador E. y otro c. Consejo Profesional de Ciencias Eco-
nómicas de la Provincia de Buenos Aires, SP LA LEY, 
979-249.
(49) CALVO COSTA, Carlos Alberto, “El caso fortuito 
como eximente ante las obligaciones de seguridad”, RCyS 
2004, 149.
(50) DE TRAZEGNIES, Fernando, “La Responsabili-
dad Extracontractual”, 7ª edic., Pontificia Universidad Ca-
tólica del Perú, Lima, 2001, t. I, p. 350, Nro. 175.
(51) CNFed. Civ. y Com., sala 1ª, 22/8/1980, ED 91-418.
(52) CNFed. Civ. y Com., sala 2ª, 19/6/1981, ED 94-739.
(53) CNCiv., sala B, 12/10/1981, JA 982-IV-82; C2ª Civ. y 
Com. La Plata, sala 3ª, 20/12/1979, DJBA 118-309.
(54) ORGAZ, Alfredo, “La culpa. (Actos Ilícitos)”, Ed. 
Lerner, Córdoba, 1970, p. 257.
(55) CTrelew, Sala A, 12/8/2013, “Centeno, Ana María 
c/ Schmidt, Jorge Daniel y Otras s/ Daños y Perjuicios” 
(Expte. 48 - Año 2013 CAT) y “Centeno, Ana María c/ Mu-
nicipalidad de Trelew s/ Daños y Perjuicios”, en LA LEY 
online, voto Dr. López Mesa.
(56) CTrelew, Sala A, 12/8/2013, “Centeno c/ Schmidt y 
Otras s/ Daños y Perjuicios”, LA LEY online, voto Dr. Ló-
pez Mesa.
(57) CTrelew, Sala A, 12/8/2013, “Centeno c/ Schmidt”, 
cit, LA LEY online, voto Dr. López Mesa; en igual sentido, 
voto Dr. Carlos A. Velázquez.
(58) CTrelew, Sala A, 13/5/2013, “Nahuelcoy, Ariel 
Alejandro c/ José, Miguel Roberto s/ Daños y perjuicios” 
(Expte. Nº 35 - Año 2013), en eldial.com; en igual sentido, 
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “La relación de causa-
lidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracon-
tractual”, LA LEY, 1996-D, 23.
{ NOtAS } 
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 vIENE dE págINA 3
que se corresponde con esta otra aplicación de 
lo imprevisible o inevitable (59).
Se considera imprevisible a lo que un hombre 
de mediana prudencia no tenga por qué supo-
ner que pueda llegar a ocurrir de acuerdo al 
curso natural y ordinario de los acontecimien-
tos (60); no se trata de un ilimitado deber de pre-
ver, pues aunque en este mundo todo es posible, 
lo que el individuo está obligadoa prevenir es 
sólo lo razonable. E irresistible o inevitable es, 
asimismo, lo imposible de impedir aplicando la 
atención, cuidados y esfuerzos normales. 
Tanto un extremo como el otro constituyen 
cuestiones de hecho relativas y deben ser apre-
ciadas atendiendo a la naturaleza del deber u 
obligación de que se trate y a las circunstancias 
del tiempo y el lugar, mas no de las personas.
Ello, puesto que al apreciarse el hombre tér-
mino medio y no ser de aplicación al caso la pau-
ta del art. 1725, 1ª parte Cód. Civ. y Com. —apre-
ciación de la conducta, según el criterio que captaba 
el art. 902 Cód. Civil de Vélez—, el mayor o menor 
conocimiento de los agentes intervinientes o sus 
mayores posibilidades no muta la cuestión, no 
debiendo descenderse aquí a un análisis subjeti-
vo del caso. En tal supuesto, el análisis podrá ser 
circunstancial, pero no subjetivo.
De tal modo, la apreciación del caso fortuito 
configura un análisis causal, pero no culpabilís-
tico, quedando, por lo tanto, en esta materia un 
margen para el oportuno ejercicio del pruden-
te arbitrio judicial, pero no en lo que a la consi-
deración de los agentes involucre. Pero en este 
punto interactúa otro tema: la exigencia de la 
inexistencia de culpa previa, quien ha obrado 
con culpa, y que por causa de ello sobreviene el 
casus, no puede invocarlo.
De lo expuesto se deduce que para que se 
configure un supuesto de caso fortuito o fuerza 
mayor, es necesario que no haya habido culpa de 
quien invoca la eximente (61), pues de lo contra-
rio el caso fortuito sólo habría agravado el daño 
provocado por culpa y es imputable al agente.
Finalmente, cabe explicitar que se ha decidi-
do que los hechos constitutivos del caso fortui-
to deben interpretarse en sus alcances con un 
criterio restrictivo, por ser una excepción di-
recta del principio general en materia de con-
tratos, debiendo a tal efecto el deudor probar 
el hecho positivo de haber cumplido con todas 
las precauciones o cuidados necesarios para 
prevenirlo o evitarlo (62).
Iv. Efectos del caso fortuito
Al respecto útil es recordar liminarmente un 
magnífico párrafo de Le Tourneau & Cadiet: 
cuando se constata la fuerza mayor, ella excluye 
toda responsabilidad, inhibe la aparición de una 
responsabilidad delictual. En materia contrac-
tual, el deudor que tiene una obligación de resul-
tado no puede exonerarse, a menos que aporte 
la prueba de un caso de fuerza mayor (63).
La configuración de un caso de fuerza mayor 
excluye, total o parcialmente, en la medida de 
la incidencia causal del casus, la intervención o 
autoría humana en la base del incumplimiento 
contractual o del daño causado (64).
En palabras de Alain Bénabent: “la fuerza 
obligatoria del contrato no puede más que ce-
der ante los obstáculos irremontables que se 
oponen a su ejecución” (65).
El efecto de la presencia en un caso de la exi-
mente de caso fortuito se halla contemplado 
por el art.  1730, 1er párrafo in fine, Cód. Civ. y 
Com.: “El caso fortuito o fuerza mayor exime de 
responsabilidad, excepto disposición en contra-
rio”.
De esta norma surge el principio general de 
que el deudor no será responsable de los daños 
e intereses que se originen al acreedor por fal-
ta de cumplimiento de la obligación, cuando és-
tos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor.
Consideramos con Le Tourneau-Cadiet que, 
salvo alguna excepción extraña, la teoría de la 
causalidad parcial es errónea, inconveniente 
y ofende gravemente la lógica (66); ello así, si 
la fuerza mayor está definida por la imposibi-
lidad absoluta de impedir el daño por obra de 
circunstancias insuperables, imprevisibles y 
externas, ella entraña una irresponsabilidad 
total (67).
Claro que el casus puede interactuar con un 
factor de atribución y, entonces, habrá de ha-
cerse un análisis causal clásico, para evaluar la 
incidencia de cada uno.
Normalmente el hecho fortuito constituyó 
la causa adecuada del daño, en cuyo caso libe-
ra totalmente de responsabilidad o no fue tal 
causa adecuada y no libera ni total ni parcial-
mente, debiendo imputarse responsabilidad al 
deudor que no ha cumplido.
El caso fortuito o fuerza mayor determinante 
del incumplimiento oportuno de la obligación 
asumida constituye un eximente específico de 
responsabilidad por el incumplimiento (68).
Pero ello no siempre ocurre así y, en oca-
siones, el casus tiene una eficacia interruptiva 
causal parcial. Un ejemplo convence de lo que 
decimos: supongamos que en un viejo edificio 
de Catamarca o La Rioja, provincias que sue-
len sufrir eventos sísmicos, por su ubicación 
geográfica o por repercusión de los de otras 
provincias vecinas, en la planta baja se ha ins-
talado un moderno negocio de computación, 
donde se ofrece hardware, software e insumos 
y en que los pisos de arriba funcionan oficinas 
de profesionales, financieras, etc.
Imaginemos que un día viernes, en una de 
esas oficinas, un empleado de maestranza que 
ha sido despedido y se retira enfurecido del 
local deja adrede abierta la canilla de un la-
vamanos y antes de irse arroja a la rejilla del 
baño y al propio desagote algún objeto que 
tape el escurrimiento del agua. El agua sigue 
brotando todo el fin de semana, porque nadie 
advierte de la eventualidad o ésta se manifiesta 
al día siguiente, cuando deja de correr el agua 
por los desagotes y comienza a inundar la ofi-
cina y luego a ir, por gravedad, hacia los pisos 
inferiores. Pero resulta que, por efecto de un 
terremoto reciente de no demasiado poder (3,5 
puntos de la escala de Richter), se han produci-
do quiebres en la estructura y loza del edificio, 
los que no se aprecian a simple vista, pero que, 
al juntarse agua sobre el piso, provocan filtra-
ciones hacia el negocio de computación de la 
planta baja, el que al llegar sus dueños el día 
lunes encuentran cubierto de medio metro de 
agua en algunos sectores y con importantísi-
mos daños económicos, al haber estropeado el 
agua computadoras nuevas, insumos, memo-
rias, etc.
¿Cómo se asignaría allí la incidencia del 
casus? El dolo del empleado despedido o la 
culpa de sus patrones sin duda contribuye-
ron al resultado porque permitieron que el 
agua filtre hacia el negocio de computación. 
Pero sin las grietas producto del terremoto 
el daño no se hubiera producido en el nego-
cio de computación, sino que el agua hubiera 
descendido por la escalera del edificio y sa-
lido a la calle, donde hubiera sido advertida 
mucho más prontamente y no hubiera cau-
sado tanto daño.
En este ejemplo, el hecho fortuito constitu-
yó la causa adecuada del daño sólo en parte, 
concurriendo con otra causa —la incidencia 
de la actuación de los dueños y el empleado 
del piso superior—; en tal supuesto, el casus 
libera sólo parcialmente de responsabilidad 
a los propietarios del piso superior, pues su 
negligencia no fue la causa adecuada de todo 
el daño, por lo que se les libera parcialmen-
te de los daños que sólo fueron posibles por 
las fracturas estructurales provocadas por el 
sismo, debiendo imputarse responsabilidad 
—a falta de otras pautas específicas— en pa-
ridad a esos dueños y al caso fortuito, con lo 
que parte de los daños habrá de absorberlos 
el perjudicado.
En un caso se resolvió acerca de la medida 
en que el caso fortuito contribuye a la pro-
ducción del daño que, en una alternativa de 
máxima, puede llegar a excluir totalmente la 
incidencia causal del riesgo de la cosa y, como 
resultado de ello, su dueño o guardián quedan 
eximidos de responsabilidad. En otra alterna-
tiva puede haber contribuido juntamente con 
el factor objetivo a producir el daño, dándose 
entonces un presupuesto de concurrencia de 
responsabilidades (no de culpas) (69).
Y, además de esta idoneidad excusatoria 
parcial del casus, puede el mismo no tener-
la en absoluto. Las excepciones al principio 
de la irresponsabilidad por casus surgen del 
art. 1733, Cód. Civ. y Com.: “Responsabilidad por 
caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. 
Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidadde cumplimiento, el deudor es responsable en los 
siguientes casos:
a. si ha asumido el cumplimiento, aunque ocu-
rra un caso fortuito o una imposibilidad;
b. si de una disposición legal resulta que no se 
libera por caso fortuito o por imposibilidad de 
cumplimiento;
c. si está en mora, a no ser que ésta sea indife-
rente para la producción del caso fortuito o de la 
imposibilidad de cumplimiento;
d. si el caso fortuito o la imposibilidad de cum-
plimiento sobrevienen por su culpa;
e. si el caso fortuito y, en su caso, la imposibili-
dad de cumplimiento que de él resulta constituyen 
una contingencia propia del riesgo de la cosa o la 
actividad;
f. si está obligado a restituir como consecuencia 
de un hecho ilícito”.
Analizaremos seguidamente cada una de es-
tas situaciones especiales.
1) El caso fortuito no excusa la responsabilidad, 
si el deudor ha asumido el cumplimiento aun-
que ocurra un caso fortuito o una imposibilidad 
[art. 1733 inc. a) Cód. Civ. y Com.].
Esta excepción nos coloca ante el problema 
de las cláusulas o pactos de garantía. El “pacto 
de garantía” es aquel por el cual el deudor toma 
a su cargo la excesiva onerosidad derivada de 
situaciones generales o de ciertos hechos par-
ticulares, que pueden sobrevenir al acuerdo de 
voluntades; la cláusula opera para el futuro, es 
una renuncia anticipada (70).
Cabría afirmar inicialmente que cuando 
el deudor toma a su cargo las consecuencias 
del casus, ello debe instrumentarse mediante 
una cláusula que, para ser eficaz, debe ser 
categóricamente estipulada, aunque no se 
requieren expresiones formales o sacramen-
tales (71).
Pero, luego de ello, debiera analizarse la dis-
cusión doctrinaria que ha existido acerca de si 
con un pacto de garantía el deudor asume la 
responsabilidad por todos los casos fortuitos, 
así sean de naturaleza extraordinaria, excep-
cional o, por el contrario, pese a la firma de un 
pacto de garantía, el casus extraordinario sigue 
teniendo los efectos de tal.
Autores como el maestro platense Don 
Enrique Galli admitieron la interpretación 
presunta de las partes cuando se está ante 
casos fortuitos ordinarios o comunes, dando 
ejemplos de Códigos que dan cabida a la po-
sibilidad de convenios en los que el deudor 
expresamente asume obligaciones por casos 
fortuitos (72); y dice Salvat que mientras si 
“lo contrario no hubiese sido expresamente 
convenido”, debe suponerse que la cláusula 
alude a los casos fortuitos “ordinarios o co-
munes” (73).
Colmo estima que la cláusula “debe ser in-
terpretada con toda estrictez”, en virtud del 
artículo 874 Cód. Civil de Vélez, y “porque es 
poco presumible que se renuncie a cualquier 
caso fortuito, aun al que se contenga en hechos 
completamente extraordinarios (el mismo co-
dificador lo advierte en su nota al art. 514)” (74) 
agregando que “en todo caso, las característi-
cas de la situación (especies de la obligación, 
usos imperantes, términos del convenio, etc.) 
dirán lo bastante para amoldar adecuadamen-
te el criterio interpretativo de restricción que 
cuadre” (75).
De Gásperi manifiesta que “el deudor...en 
este caso se transforma en asegurador de su 
acreedor, y la estipulación es válida, porque lo 
convenido es ley entre las partes... Una cláusu-
la semejante, como excepción a una regla, debe 
ser interpretada restrictivamente. En caso de 
duda, debe ser eliminada” (76).
Por su parte, Borda admite que no hay res-
ponsabilidad del deudor, sino cuando es evi-
dente que el evento, siendo “absolutamente 
imprevisible y extraordinario, ha escapado a 
las previsiones de los contratantes” (77).
Alterini, Ameal y López Cabana expresan 
que el deudor puede asumir algunos casos 
fortuitos (ej. inundación, terremoto), conside-
rando que el deudor no se exime de responder 
por los casos fortuitos que expresamente asu-
mió, pero, en cambio, si sucede cualquier otro 
evento (guerra, huelga, etc.), puede alegarlos 
útilmente como causal de imputabilidad. Y 
seguidamente afirman que “es dable que el 
deudor asuma todos los casos fortuitos que 
pudieran acontecer (pacto de garantía); en 
tal supuesto garantiza el cumplimiento de la 
obligación, no pudiendo eximir su responsa-
bilidad por ninguna causa y tal pacto, en los 
(59) CNCiv., sala C, 5/9/2000, JA 2001-II-571.
(60) TRIGO REPRESAS, F., “Teoría general de la res-
ponsabilidad civil. Las eximentes”, cit., p. 280.
(61) CNFed. Civ. y Com., Sala II, 14/4/84, “La Holando 
Sudamericana, Cía. de seguros c. Administración Gral. 
de Puertos”, ED, 107-545, LA LEY, 1985-B, 176 y JA, 985-
I-420; en similar sentido, ídem, 11/6/91, “Fluvialco Na-
vegación S.A. c. Transportes Fluviales Argenrío S. A.”, 
LA LEY, 1991-E, 185 y DJ, 1991-2-1022.
(62) CNCiv., Sala B, 12/10/81, “Reidel, A. A. c. Miranda y 
Ponpe Automotores”, JA, 982-IV-82.
(63) LE TOURNEAU-CADIET, “Droit de la responsa-
bilité”, cit., p. 295, Nº 901.
(64) CABRILLAC, Rémy, “Droit des obligations”, 9e 
edic., Edit. Dalloz, Paris, 2010, p. 213, N. 263.
(65) BÉNABENT, Alain, “Droit civil. Les obligations”, 
11e edic., Edit. Montchrestien, Paris, 2007, p. 259, N. 331.
(66) LE TOURNEAU-CADIET, “Droit de la responsa-
bilité”, cit., p. 295, Ns. 901 - 902.
(67) LE TOURNEAU-CADIET, “Droit de la responsa-
bilité”, cit., p. 295, N. 901.
(68) SCBA, 11/12/1984, JA 1985-III-374.
(69) CSTucumán, sala Civ. y Penal, 19/9/2001, “Vallca-
neras”, AP Online nro. 25/6170.
(70) CNEsp. Civ. y Com., sala 6ª, 29/11/1985, LA LEY, 
1986-D, 600.
(71) BOFFI BOGGERO, “Tratado…”, cit., t. 2, p. 232, § 499.
(72) Enrique Galli, en SALVAT, “Tratado…”, cit., Nº 158 a).
(73) SALVAT, “Tratado…”, cit., Nº 158.
(74) COLMO, A., “De las obligaciones en general”, cit., 
Nº 128.
(75) Ídem nota anterior.
(76) DE GÁSPERI, Luis, “Tratado de las obligaciones 
en el derecho civil paraguayo y argentino”, Buenos Aires, 
Ed. Depalma, 1945, t. II, ps. 245/6.
(77) BORDA, Guillermo, “Tratado. Obligaciones”, Nº 127.
{ NOtAS } 
LUNES 1 DE jUNio DE 2015 | 5 
 cONtINúA EN págINA 6
hechos funciona como un seguro a favor del 
acreedor” (78).
Boffi Boggero postula, acertadamente a 
nuestro juicio, que no puede distinguirse en-
tre casos fortuitos “ordinarios” y “extraordi-
narios”, pues todos son “extraordinarios” por 
su misma esencia; sin embargo, concede Boffi 
Boggero seguidamente que “pueden verse 
casos más o menos extraordinarios, es decir, 
una igualdad juntamente con una diferencia de 
grados. Sin embargo, el propio Código admite 
la terminología impugnada en el art. 1557 Cód. 
Civil, como antes lo hizo el codificador en la 
nota al art. 514 Cód. Civil” (79).
Seguidamente postula Boffi Boggero que la 
solución no se hallaría en excluir los riesgos 
ajenos a la empresa del deudor, sino en la apli-
cación de los principios generales, por ejemplo, 
el que surge del art. 953 Cód. Civil y normas afi-
nes, que en su opinión dan al juzgador elemen-
tos más que bastantes para resolver caso por 
caso si la desproporción entre las prestaciones 
u otra circunstancia son tales que transgreden 
“las buenas costumbres”, supuesto que deberá 
hacerse en situaciones más que excepcionales. 
“Penetrar en el ámbito contractual para corre-
gir sus defectos es una de las operaciones que 
requiere mayor cautela. La seguridad jurídica, 
auténtica vía de la justicia, puede quedar gra-
vemente dañada. En caso de que el juzgador 
vea un alcance inmoral en la cláusula, enton-
ces, sí, podrá decidir su anulación” (80).
Por nuestra parte coincidimos con el pen-
samiento del jurista citado en último término; 
transpolando sus desarrollos al núcleo del Có-
digo Civil y Comercial, debe tenerse por cierto 
que, para ser válido y eficaz, un convenio de 
asunción de riesgos y contingencias que, nor-
malmente constituirían caso fortuito, debería 
superar el test del principio de moral y buenas 
costumbres (arts. arts. 279, 398, 958, 1004 Cód. 
Civ. y Com.), en el caso concreto.
El magistrado, a tenor de estas normas y del 
principio de la moral y buenas costumbres de-
berá resolver caso por caso, si en ese supuestoconcreto existe o no una desproporción inad-
misible entre las prestaciones comprometidas 
por ambas partes en el convenio, de modo de 
evitar que la exorbitancia de la asunción del 
casus por una de ellas alcance a transgredir la 
moral y buenas costumbres. En el extremo de 
que el juzgador advierta que en ese caso con-
creta la cláusula de asunción de casus alcanza 
un nivel extremo, implicando una autorres-
ponsabilización prácticamente automática a 
priori de su firmante, la cláusula sería inmoral 
y, entonces, el juez deberá declarar su inefica-
cia.
En este análisis del convenio de asunción 
de casus, uno de los primeros aspectos a tener 
en mente en dicha indagación debería ser si la 
cláusula implica asumir un caso fortuito espe-
cifico, descripto con suficiente precisión en el 
convenio o si, por el contrato, la asunción ha 
sido genérica, imprecisa, global, de cualquier 
tipo posible de casus. Una asunción genérica 
sería inválida desde un comienzo, porque equi-
valdría a una renuncia anticipada de derechos 
y defensas (arts. 944 y 1743, Cód. Civ. y Com.).
Mientras que la asunción de un casus especí-
fico tendría muchas más chances de quedar en 
pie, como se resolvió en un caso en que se dijo 
que cuando las partes han establecido el modo 
en que habrían de distribuirse los riesgos, en 
caso de sobrevenir circunstancias extraordi-
narias, al haber el deudor renunciado expresa-
mente a invocar la teoría de la imprevisión y 
previendo, además, los contratantes las pautas 
a seguir en caso de que la Ley de Convertibili-
dad fuera derogada, debe interpretarse que el 
deudor ha asumido el caso fortuito, por lo que 
deberá soportar la excesiva onerosidad sobre-
viniente, que no hace imposible sino sólo más 
onerosa la deuda (81).
En segundo lugar, deberá analizarse si la 
cláusula de garantía se encuentra inserta en 
un contrato de adhesión, en el que el adheren-
te es quien garante al predisponente del caso 
fortuito, supuesto en que dicha cláusula debe-
ría considerarse no escrita, por ser ella abusiva 
y repugnante a las buenas costumbres, puesto 
que implica un aprovechamiento de una posi-
ción contractual de fortaleza [art.  988 inc. b) 
Cód. Civ. y Com.].
En tercer término, si la cláusula de garantía 
ha sido discutida, debe mantenerse su vigen-
cia, pero interpretándosela en forma restricti-
va, en virtud de la aplicación del principio favor 
debitoris, siendo pasible de una interpretación 
estricta (arg. art. 1062 Cód. Civ. y Com.).
2) No queda eximido de responsabilidad el 
deudor si el caso fortuito o la imposibilidad de 
cumplimiento sobrevienen por su culpa [art. 1733 
inc. d) Cód. Civ. y Com.] o se hallare en mora al 
momento de sobrevenir el hecho fortuito o de fuer-
za mayor, a no ser que ésta sea indiferente para 
la producción del caso fortuito o de la imposibili-
dad de cumplimiento [art. 1733 inc. c) Cód. Civ. y 
Com.].
A poco que se mire con detenimiento el 
tema, se comprenderá cabalmente que la re-
dacción del inciso d) del art.  1733 Cód. Civ. y 
Com. es en parte errónea, puesto que si previa-
mente existe culpa del deudor no se evidencia 
en puridad un caso fortuito o carece éste de 
toda virtualidad (82), al ser esterilizado por la 
culpa previa del deudor.
En un interesante caso se resolvió que me-
dia culpa en el demandado que habilitó un 
camping forestado con árboles (eucaliptos) 
que sólo necesitan para desarraigarse la exis-
tencia de “fuertes vientos”, los que no llegan a 
constituir un fenómeno de tal magnitud que 
permita encuadrarlos como fuerza mayor o 
caso fortuito (83).
Y en otro, más conceptualmente, se indicó 
que la falta de diligencia, tanto en la previsión 
de los acontecimientos como en cuanto a las 
medidas necesarias para evitarlos, imputable 
al propietario de la cosa, excluye la invocación 
de caso fortuito (84).
En cuanto a la situación del deudor en mora, 
al sobrevenir el caso fortuito, es dable aclarar 
que al ser indiscutible el principio sentado por 
el inc. c) del art. 1733, Cód. Civ. y Com., no ca-
ben realizar mayores aclaraciones: el deudor 
en mora responde hasta del caso fortuito, 
puesto que éste sobrevino luego de ingresar el 
deudor en una situación que le es imputable.
Jurisprudencialmente se resolvió que el 
deudor que incurrió en mora antes de que en-
trase en vigencia la “pesificación”, debe pagar 
en los términos del compromiso asumido, con 
los accesorios correspondientes, sin que pueda 
alegar el acaecimiento de caso fortuito o fuerza 
mayor en los términos del art. 513, Cód. Civil, 
pues la mora privó al acreedor de disponer del 
crédito en la moneda extranjera pactada, por 
lo que la “pesificación” no puede ser invoca-
da (85).
Pero el in fine del art. 1733 inc. c) Cód. Civ. y 
Com. hace una aclaración: “a no ser que ésta sea 
indiferente para la producción del caso fortuito o 
de la imposibilidad de cumplimiento”.
Este agregado implicó receptar alguna ju-
risprudencia labrada con motivo de los feroces 
desequilibrios macroeconómicos del año 2002, 
que resolviera que el estado de mora en que se 
encuentra quien sufre luego los hechos sobre-
vinientes sólo es relevante cuando guarda rela-
ción la prestación incumplida con el desequili-
brio, siendo la mora causa del empeoramiento 
de la situación. En ese caso sólo se trasladan al 
deudor moroso los riesgos ordinarios, pero no 
los extraordinarios, fundado esto en la noción 
de expectativas razonables que subyace en 
toda la problemática de atribución de respon-
sabilidad (86).
En el fondo, lo que tal agregado hace no es 
otra cosa que enfatizar la importancia del aná-
lisis causal, al momento de aplicar la eximente 
de caso fortuito.
Si la mora del deudor fue indiferente para la 
producción del caso fortuito o de la imposibili-
dad de cumplimiento, ello implica que la causa-
lidad del incumplimiento debe colocarse sobre 
el casus y no sobre la mora, lo que implica que 
ésta deviene neutra a los efectos del incum-
plimiento y pasa a ser aplicable el principio ge-
neral del art. 1730, 1º párrafo in fine, Cód. Civ. 
y Com., a consecuencia de lo cual dicho caso 
fortuito o fuerza mayor exime de responsabili-
dad a ese deudor.
3) Igualmente no quedará eximido de respon-
sabilidad el deudor si de una disposición legal re-
sulta que éste no se libera por caso fortuito o por 
imposibilidad de cumplimiento [art.  1733 inc. b) 
Cód. Civ. y Com.].
La solución es sencilla: si una norma específi-
ca determina que el deudor responde por caso 
fortuito o por imposibilidad de cumplimiento, 
como el artículo de una norma especial, por 
ejemplo en materia ambiental, la norma gené-
rica cede ante la especificidad de la otra, deján-
dole lugar, para ser aplicada con preferencia.
Este inciso guarda correspondencia con la 
prelación normativa establecida en el art. 1709 
Cód. Civ. y Com., por lo que las normas de la 
ley especial prevalecen sobre las de este Códi-
go, siendo ambas de la misma clase [incs. c) y 
d), art. 1709 Cód. Civ. y Com.].
4) No se liberará tampoco de responsabilidad el 
deudor si el caso fortuito y, en su caso, la imposibi-
lidad de cumplimiento que de él resulta, constitu-
yen una contingencia propia del riesgo de la cosa 
o la actividad [art. 1733 inc. e) Cód. Civ. y Com.].
Esto nos lleva a la necesidad de distinguir 
entre riesgos extraordinarios y riesgos ordina-
rios de la cosa o la actividad. La figura del ca-
sus no es un cómodo expediente para que quien 
opera con cosas riesgosas o encara actividades 
riesgosas y lucra con ellas se descargue de 
riesgos ordinarios de ellas.
La función del casus es otra: ella consiste en 
tornar previsible un cierto nivel de riesgo, el 
que se asume como ordinario y como obliga-
ción de reparar por quien encara tales activi-
dades.
Los riesgos imprevisibles, extraordinarios, 
no ligados por una causalidad adecuada al 
manejo de ciertas cosas o a ciertas actividades 
quedan subsumidos dentro de los eventos que 
configuran el casus y por los que el operador 
de actividades y el guardián de estas cosas no 
deberesponder.
5) Por último, no se exonerará de responsabi-
lidad el deudor, si está obligado a restituir como 
consecuencia de un hecho ilícito” [art. 1733 inc. f) 
Cód. Civ. y Com.].
La ilicitud del hecho configura un factor de 
alta reprochabilidad de la conducta y neutrali-
za al casus, prevaleciendo sobre él como causa 
de la obligación de restituir. Por ende quien ha 
quedado obligado a restituir una cosa o suma a 
otro, como consecuencia de un hecho ilícito del 
que ha sido autor o partícipe, no puede alegar 
exitosamente un casus posterior para eximirse 
de tal obligación.
v. caso fortuito y factores de atribución (culpa y 
riesgo)
Desde los romanos, el casus es una noción 
antitética de la culpa (87), al punto que puede 
decirse que tales conceptos son mutuamente 
excluyentes, ya que en un caso sólo puede ope-
rar uno de los dos.
Ni qué hablar respecto del dolo: no hay casus 
admisible, invocado por quien ha actuado con 
malicia (88).
El art. 1733 inc. d) Cód. Civ. y Com. establece 
que el caso fortuito no excusa la responsabili-
dad del deudor cuando el hecho hubiere ocu-
rrido por su culpa, afirmando sobre la culpa 
una pared ante la que se detiene la alegación 
de fuerza mayor. La latitud de la expresión 
del art. 1733 inc. d) Cód. Civ. y Com. (“si el caso 
fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobre-
vienen por su culpa”) permite pensar que la pre-
sencia del más mínimo atisbo de culpa en un 
caso, cierra el paso a la alegabilidad del casus 
en él.
Ello implica que “no puede argüir útilmente 
el caso fortuito quien no haya actuado con la 
diligencia apropiada a las circunstancias del 
caso” (89).
Pero a pesar de que el art. 1733 inc. d) Cód. 
Civ. y Com. sólo menciona a la culpa, es obvio 
que los restantes factores de atribución tam-
bién inciden en esta cuestión.
En primer lugar, porque el inc. f) de la mis-
ma norma menciona a los hechos ilícitos como 
otro de los valladares ante los que se detiene la 
alegación de casus;
Además, nunca podría admitirse que quien 
obró con dolo alegue la excusación por casus; y, 
en lo atinente al riesgo, por cuanto el inc. e) del 
art. 1733 Cód. Civ. y Com. carga sobre el deu-
dor toda contingencia propia del riesgo de la 
cosa o la actividad.
Por ende, hoy el casus ha corrido su frontera, 
que antes lindaba con la culpa, hasta más allá 
del riesgo creado (90).
(78) ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, “Dere-
cho de Obligaciones”, cit., p. 362, Nº 847.
(79) BOFFI BOGGERO, L., “Tratado”, cit., t. 2, 
ps. 236/237, § 501.
(80) BOFFI BOGGERO, “Tratado”, cit., t. 2, p. 238, § 501.
(81) CNCiv., sala G, 19/9/2002, JA 2002-IV-652.
(82) ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, “Dere-
cho de Obligaciones”, cit., p. 362, Nº 846.
(83) SCBA, 5/9/1995, AyS 1995-III-416.
(84) CNCom., sala D, 5/9/2005, “Omega Coop. Segu-
ros”, elDial AA2F6C.
(85) CNCom., sala D, 30/6/2004, “Canda v. Credit 
Agricole Indosuez”, LA LEY del 19/1/2005, p. 4.; ídem, 
15/10/2003, “Noufouri v. Español y otros”, LA LEY del 
28/7/2004, p. 14; ídem, 17/7/2003, JA 2003-III-686.
(86) CNCom., sala B, 24/11/2004, JA 2005-I-651.
(87) ARIAS RAMOS, J - ARIAS BONET, J. A., “Dere-
cho Romano”, cit., t. 2, p. 562, § 192.
(88) Certeramente se ha resuelto que quien se apro-
pió ilegalmente de las divisas extranjeras depositadas 
en una cuenta en el exterior no puede beneficiarse con 
el supuesto de “caso fortuito” respecto de la pesifica-
ción en desmedro de los legítimos intereses de las vícti-
mas, conforme el sentido de las reglas sobre responsa-
bilidad civil en caso de delitos contra la propiedad pre-
vistos por el Código Civil a partir de los arts. 1091 y ss., 
y en coincidencia con lo dispuesto en los arts. 513, 2435 
y 2436 del mismo Código (conf. también la previsión del 
art. 1069 Cód. Civil) (CNCiv., sala G, 08/10/2002, “Gol 
Parés, Heber O. v. Gol Parés de Carbone, Haydée”, JA 
2003-I-638).
(89) ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, “Dere-
cho de obligaciones”, cit., p. 359, Nº 837, num. f).
(90) LÓPEZ MESA, “Curso de derecho de las obligacio-
nes”, cit., t. I, ps. 255 y ss.
{ NOtAS } 
6 | LUNES 1 DE jUNio DE 2015
 vIENE dE págINA 5
De lo anteriormente expuesto se despren-
de que el abordaje conceptual del caso for-
tuito y de la fuerza mayor, por tratarse de 
hechos que pueden o no eximir de respon-
sabilidad, según el criterio que se sostenga, 
es inseparable del estudio de las causales de 
responsabilidad, que serían para las distin-
tas doctrinas, paradigmáticamente, la cul-
pa y el riesgo creado.
La idea que se tenga sobre qué es respon-
sabilidad civil y hasta dónde llegan sus do-
minios, y cuál es el alcance de cada uno de 
sus factores de atribución, impacta o condi-
ciona lo que se piensa sobre el caso fortuito. 
Es de toda lógica que el ensanchamiento 
de las fronteras de la responsabilidad civil, 
por la introducción o extensión de nuevas 
causales de responsabilidad (riesgo creado, 
riesgo de actividad, etc., art. 1757 Cód. Civ. 
y Com.), va correlativamente reduciendo el 
ámbito de aplicación del caso fortuito, al ser 
éste alegable en menos ocasiones.
Es claro que las fronteras entre la res-
ponsabilidad civil y el caso fortuito varían 
de país a país y de época en época, y van 
cambiando de lugar, según las ideas socia-
les y jurídicas imperantes. Es patente, por 
ejemplo, que el caso fortuito ve reducido 
su campo en el Código Civil y Comercial, 
respecto del que ocupara en el Código de 
Vélez.
Y a medida que se alarga la frontera de la 
conducta culposa o del riesgo creado, por 
la apreciación extremista de la conducta 
de los individuos en el primer caso, y por 
la consideración como riesgosa de casi todo 
objeto y actividad, en el segundo, se acota o 
disminuye el terreno del casus. A mayor ni-
vel de exigencia en la apreciación de la dili-
gencia exigible y mayor incidencia del ries-
go creado, menor espacio para alegar caso 
fortuito, dado que el más mínimo “polvo de 
culpa” o la más mínima peligrosidad de la 
cosa presente en el caso cierran el paso a la 
procedencia de la alegación del casus.
Se comprende así que no hay caso for-
tuito, por ejemplo, si el hecho que obsta al 
cumplimiento se relaciona con la persona 
del deudor, ya que habría culpa y no caso 
fortuito si el deudor crease con su pro-
pia actividad el hecho obstativo del cum-
plimiento de la obligación. Ello, tanto sea 
a título de culpa como —obviamente y en 
mayor medida— de dolo (91).
Existe, por decirlo en términos matemá-
ticos, una relación inversamente propor-
cional entre la incidencia de un factor de 
atribución y el caso fortuito. Esta relación 
proporcionalmente inversa entre casus e in-
cidencia del factor de atribución —al menos 
en lo que a la culpa atañe— se encuentra 
clara en la jurisprudencia española, que 
en diversos fallos ha dejado sentadas estas 
premisas:
1) El caso fortuito exige una acción lícita 
ejecutada con la debida diligencia y presu-
pone la negación de toda culpa (92);
2) El caso fortuito requiere, en todo caso, 
la presencia de la diligencia debida junto 
con la imprevisibilidad o previsibilidad pero 
inevitabilidad del evento (93);
3) Basta que el acto originario sea contra-
rio a disposiciones reglamentarias para que 
la eximente del caso fortuito sea inaplica-
ble, requiriendo que el agente obre no sólo 
con la exigida diligencia en circunstancias 
análogas, sino la especialmente debida en el 
caso concreto acaecido (94);
4) El caso fortuito se caracteriza tanto 
por una nota de signo objetivo —producción 
del hecho por mero accidente en el proceso cau-
sal— como por otra de naturaleza subjeti-
va, ausencia de dolo y culpa, impeditivo de 
cualquier fundado reproche a su autor. Es 
decir que no basta que la imprevisibilidad 
hubiera sido subjetiva —esto es, que el evento 
no hubiera sido previsto por el agente—, sino 
igualmente objetiva, que tampoco hubiera 
podido ser racionalmente tenido en cuenta 
por otra persona con capacidad psíquica 
normal (95);
5) En diversos fallos de la década del ‘80 
se dijo que las diferencias entre el casofor-
tuito y la imprudencia consisten en lo si-
guiente:
a) La acción determinante del resultado 
es en el caso fortuito siempre lícita, mien-
tras que en la culpa se admite la posibilidad 
de un actuar ilícito inicial cuando existe 
una desconexión entre el acto y la previsi-
bilidad;
b) En el caso fortuito la conducta del 
agente requiere siempre la presencia de la 
diligencia debida, mientras que la culpa exi-
ge la omisión de esta diligencia; y
c) El evento o resultado es en el caso for-
tuito imprevisible o, si fuera previsible, es 
inevitable, al contrario de lo que ocurre en 
la culpa que exige la previsibilidad y la evi-
tabilidad del acontecimiento (96).
vI. prueba del caso fortuito
Acreditado el hecho que genera prima 
facie responsabilidad del demandado —in-
cumplimiento contractual en el campo obli-
gacional y daño en el sector aquiliano—, 
debe el sindicado como responsable produ-
cir prueba de la existencia de una eximente, 
si quiere liberarse de responsabilidad (97).
Si alega la producción de un caso fortuito, 
a su cargo se halla la prueba de tal evento y 
de su incidencia en el caso. Jurisprudencial-
mente se ha expuesto que el caso fortuito 
o fuerza mayor determinante del incum-
plimiento oportuno de la obligación asumi-
da constituye un eximente específico cuya 
configuración debe ser demostrada acaba-
damente (98). Y también se ha dicho que la 
prueba del caso fortuito incumbe a quien lo 
invoca; y debe versar sobre la existencia del 
hecho en sí y sobre la concurrencia en él de 
todos los caracteres propios de aquella exi-
mente (99).
Por último, cabe apuntar que respec-
to de la eximición de responsabilidad del 
guardián de cosas riesgosas, supuesto de 
responsabilidad objetivada, en la doctrina 
francesa se ha expuesto que el guardián 
debe poder descargase totalmente de la 
responsabilidad que pesa sobre él invocan-
do un supuesto de fuerza mayor, en cuyo 
caso debe dejar establecido su carácter im-
previsible e irresistible (100).
El deudor que alega un caso fortuito debe 
probar que el hecho se produjo sin que me-
diara culpa o negligencia alguna de su par-
te, bastándole al acreedor justificar la exis-
tencia y legitimidad de su crédito (101).
Quien alega como defensa la fuerza mayor 
debe probarla, lo que supone que también 
tiene a su cargo acreditar la inexistencia de 
las circunstancias que le impedirían alegar-
la, entre ellas, que no medió culpa (102). l
cita on line: aR/DoC/1563/2015
MAS INFORMAcIÓN
lópez Mesa, Marcelo j., “Caso fortuito y fuerza ma-
yor en el Código Civil y Comercial”. La LEY, 29/04/2015.
picasso, Sebastián, “La unificación de la responsabi-
lidad contractual y extracontractual en el Código Civil y 
Comercial de la Nación”. Sup. Esp. Nuevo Código Civil y 
Comercial 2014 (Noviembre), 151. 
jurispruDEncia
Relación de 
dependencia
contratos de colaboración autónomos con 
profesionales de la salud. inexistencia de 
vínculo subordinado.
véase en página 7, Nota a Fallo
Hechos: Los herederos de quien prestaba 
servicios profesionales como anestesiólogo 
en un hospital privado demandaron a la 
prestadora de servicios de salud la indemni-
zación por despido que le hubiera correspon-
dido al causante, por entender que existió 
relación laboral en los términos del art. 23 
de la LCT. En ambas instancias los jueces 
hicieron lugar a la demanda. Interpuesto re-
curso extraordinario, y la correspondiente 
queja ante su denegación, la Corte Suprema 
de Justicia de la Nación revocó la sentencia.
1. - La prestadora de servicios de salud y el 
profesional que los prestaba en forma au-
tónoma —en el caso, un anestesiólogo— no 
se encuentran vinculados por una relación 
de dependencia, si se observa que la de-
mandada era ajena al pago y fijación de ho-
norarios de aquél (del dictamen de la Pro-
curadora Fiscal que la Corte hace suyo).
2. - El control de la prestación en los contra-
tos de colaboración autónomos con pro-
fesionales de la salud no debe confundirse 
con una relación jurídicamente subordi-
nada —art. 23 de la LCT—, pues en estos 
vínculos hay una intromisión o injerencia 
del titular del interés sobre quien realiza 
la colaboración, la que está destinada a 
precisar el objeto del encargo; y tal inje-
rencia es distinta de la dependencia labo-
ral, ya que esta última no se limita al ob-
jeto del encargo, sino que alcanza al ele-
mento personal, al trabajador, que está 
jurídicamente subordinado (del voto del 
Dr. Lorenzetti).
118.535 — CS, 19/02/2015. - Cairone, Mirta 
Griselda y otros c/ Sociedad Italiana de Be-
neficencia en Buenos Aires - Hospital Italia-
no s/ despido.
cita on line: aR/jUR/142/2015
cONtExtO dEl FAllO
jurisprudencia vinculada: Ver también, entre 
otros: CS, “pastore, adrián c/ Sociedad italiana de 
beneficencia en buenos aires - Hospital italiano s/ 
recurso de hecho”, 9/02/2015, aR/jUR/143/2015.
[El fallo in extenso puede consultarse en el dia-
rio lA lEY, del 30/3/2015, p. 4, Atención al 
cliente, www.laleyonline.com.ar o en proview]
(91) En un fallo del Tribunal Supremo se aclaró ra-
zonablemente que “lo fortuito es, esencialmente, y a 
los efectos de la imprudencia punible, todo cuanto no 
puede preverse, todo cuanto comporta la negación del 
dolo o de la culpa, en suma, cuanto implique la ejecución 
de un acto con la debida diligencia (TSEspaña, Sala 2ª, 
23/7/87, ponente: Sr. Moner Muñoz, La Ley (Esp.), t. 
1987-4, p. 255).
(92) TSEspaña, Sala 2ª, 10/5/83, ponente: Sr. Latour 
Brotóns, RAJ 1983-2692. En casos posteriores se juzgó 
que para que se aprecie caso fortuito o ausencia de ac-
ción culpable, es preciso que exista un elemento objeti-
vo producción del hecho por mero accidente en el curso 
causal y otro subjetivo, esto es, que el resultado dañoso 
o lesivo no sea imputable al agente, ni a título de dolo ni 
al de culpa, atendiendo para esta reprochabilidad no sólo 
al sujeto activo, sino a la precisión de que lo sucedido no 
hubiera podido preverse por cualquier persona de capa-
cidad psíquica normal (TSEspaña, Sala 2ª, 28/4/87, po-
nente: Sr. Montero Fernández-Cid, RAJ 1987-2630; en 
similar sentido, ídem, 16/2/90, ponente: Sr. Ruiz Vadillo, 
La Ley (Esp.), t. 1990-2, p. 575; ídem, 3/10/94, ponente: Sr. 
Martín Canivell, La Ley (Esp.), t. 1994-4, p. 689).
(93) Audiencia Provincial de Vitoria, 31/5/82, ponen-
te: Sr. Lozano Gutiérrez, La Ley (Esp.), t. 1982-3, p. 627 
(2980-R). También la justicia francesa resolvió de igual 
manera diversos casos: merece citarse un preceden-
te donde el Banco de Francia hizo transportar grandes 
cantidades de piezas de moneda en lotes importantes, 
terminando mal uno de estos convoyes, al ser ataca-
do el mismo y robada su carga a fines de la década del 
‘80. Cuando ello ocurrió el Banco de Francia demandó 
al encargado del transporte, quien alegó fuerza mayor, 
alegación rechazada por la Corte de Casación, por en-
tender que el robo a mano armada en supuestos tales no 
es imprevisible y que no se habían tomado los recaudos 
necesarios para evitarlo, lo que claramente configura-
ba culpa y no casus (ver el comentario a ese fallo de RÈ-
MOND-GOUILLOUD, Martine, titulado “Responsabilité 
du sous-commissionnaire de transport: comme pour le 
commissionnaire principal, la force majeure s’apprécie 
en la personne du voiturier”, en Recueil Dalloz, t. 1990, 
sec. Sommaires commentés, p. 269). Este fallo de la Corte 
de Casación se enmarca en la doctrina clásica de los tri-
bunales franceses de que una agresión o asalto a mano 
armada no configura, ipso facto, fuerza mayor exone-
ratoria (cfr. la jurisprudencia citada por LE TOUR-
NEAU-CADIET, “Droit de la responsabilité”, cit., p. 579, 
N. 2159).
(94) TSEspaña, Sala 2ª, 20/7/83, ponente: Sr. Gil 
Sáez, RAJ 1983-4201.
(95) TSEspaña, Sala 2ª, 25/4/85, ponente: Sr. Soto 
Nieto, La Ley (Esp.), t. 1985-3, p. 245.
(96) TSEspaña, Sala 2ª, 16/6/83, ponente: Sr. Gómez 
de Liaño y Cobaleda, La Ley (Esp.) t. 983-4, p. 825 (4436-
R) y los precedentes de años anteriores que allí se citan.
(97) BOFFI BOGGERO, L., “Tratado…”,