Buena Fe, Aldo Azar

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Título: Interpretación y ponderación de los valores con relación a las obligaciones civiles y comerciales
Autor: Azar, Aldo Marcelo
Publicado en: SJA 23/10/2019, 23/10/2019, 3 -
Cita Online: AR/DOC/2223/2019
Sumario: I. Los valores jurídicos implícitos en el principio de la buena fe. El análisis axiológico y el discurso
moral en los modelos jurídicos clásicos e industrial.— II. Los valores jurídicos en el nuevo contexto social,
cultural y jurídico.— III. Los valores jurídicos en el marco normativo del derecho argentino.— IV.
Interpretación de los valores vigentes.
I. Los valores jurídicos implícitos en el principio de la buena fe. El análisis axiológico y el discurso moral en
los modelos jurídicos clásicos e industrial
El análisis de los principios ético-jurídicos vigentes en el derecho privado, laboral, administrativo remiten en
última instancia a la buena fe como patrón último, supremo y omnicomprensivo de las actividades de
interpretación, aplicación o integración de los actos, relaciones, situaciones y conductas que se desplieguen en
cada ámbito del ordenamiento.
En virtud de ello, toda la problemática recurre a la buena fe sea en su faz subjetiva o buena fe-creencia, sea
en su faz objetiva o buena fe-probidad. Sobre ese esquema binario se explica o se subsume a la totalidad de
fenómenos normativos, negociales o conductuales que se intentan explicar o resolver (1).
La producción jurídica que aborda esta temática es inconmensurable lo cual demuestra la importancia
creciente de los imperativos éticos en las relaciones y situaciones patrimoniales primeramente en el modelo
jurídico industrial, masificado, que se gestó desde 1870 hasta las últimas décadas del siglo XX, y actualmente
en el modelo en gestación postindustrial, tecnológico, globalizado, postmoderno, que se inició en las dos
últimas décadas del siglo precedente y se desarrolla en estos estados del siglo XXI (2).
Múltiples motivos explican esa preeminencia de la buena fe y su fuerza monopolizadora.
Sin agotar las causas de esa jerarquía normativa, doctrinaria y jurisprudencial del principio, es dable
especificar los fundamentos que explican ese fenómeno y se vinculan con los sistemas vigentes.
El principio de la buena fe constituye el patrón con el cual se inserta a la "regla moral en las obligaciones
civiles" según la denominación de Ripert (3), a las buenas costumbres o "las exigencias éticas de la que al
tiempo del negocio es la conciencia social colectiva" conforme a Betti (4), o a "las reglas morales reconocidas
por la comunidad jurídica" en el decir de Larenz (5).
La cuestión, que en la actualidad no llama especialmente la atención, es relevante en el modelo jurídico
industrial, heredero del proceso de secularización que se dio durante el modelo clásico que se construyó desde el
siglo XVI hasta las últimas décadas del siglo XIX. En este último modelo, consensualista y liberal, la separación
entre religión y derecho se impuso para escindir al poder estatal del clerical, en cualquiera de sus formas, y para
abstraer lo jurídico de los mandatos de los credos en pugna a partir de la Reforma Protestante que implicó un
quiebre de la unidad y uniformidad de las creencias en las naciones europeas. Esa separación siguió hacia el
siglo XVII con la escisión entre moral y derecho como postulado del racionalismo filosófico, jurídico y político
que exigía conceptos abstractos, generales e intemporales, prescindentes de los contextos históricos, sociales y
culturales. Esa tendencia se observa en la distinción inicial que se postula en términos afirmativos para lo moral
—hazle a los demás lo que quieras que te hagan— y negativos para lo jurídico —no le hagas a los demás lo que
no quieras que te hagan—, con lo cual se prescinde del contenido del mandato (moral o jurídico) para sostenerse
la diferenciación entre ambos sobre un juicio formal: no distingue por lo que es obligatorio o prohibido sino por
cómo se establece la regla. Esa exigencia de escisión se explica por el contexto social del que se partía en el cual
lo moral se identificaba con lo religioso, en tanto los cánones éticos se definían por el credo imperante en un
territorio. Este último tipo de postulados acerca de lo moral llega incluso hasta bien avanzado el siglo XX en
que se justifica la adopción de una ética asociada a los principios de una determinada religión por ser esta la
preponderante o la profesada por la mayoría de la población. Hacia el siglo XVIII, la exclusión del juicio moral
en el ámbito del derecho se erige en una garantía para la soberana voluntad del individuo a quien la neutralidad
de lo jurídico lo exime de imperativos que solo corresponde estar vigentes en el ámbito de su conciencia según
esos cánones. El expositor de esa doctrina es KANT sobre cuyos postulados se consolida el modelo clásico a lo
largo del siglo XIX, a partir de la escisión formal entre moral y derecho por la que este último solo debe
establecer el conjunto de condiciones a través de las cuales la voluntad de cada uno se concilia o armoniza con
la voluntad de los demás a través de un principio o ley general que asegure un ámbito de libertad a todos.
El modelo jurídico industrial se desarrolla con estos condicionamientos por lo que a fines del siglo XIX o
durante gran parte del siglo XX cualquier intento que implicara reafirmar que los valores morales concurren en
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lo jurídico implica desandar una tradición de casi cuatro siglos. Ante ello, el recurso más directo y eficaz para
arribar al mismo resultado se encuentra en la buena fe. Enunciado como un principio jurídico, exento de las
connotaciones morales y, ajeno a toda especulación sobre el origen y alcance de sus corolarios, la buena fe
deviene la vía por la que todo el análisis ético se filtra en el ámbito jurídico. La lectura de las obras del siglo XX
evidencia esta tendencia. Valga como ejemplo Larenz: "Para toda relación jurídica, cualquiera que sea su
estructura, rige el principio de cumplir la prestación con fidelidad a la palabra dada o a la obligación
fundamentada de cualquier modo que sea, sin defraudar la confianza de la obra parte, es decir cumplir la
prestación según la buena fe" (6). Como puede advertirse, la fidelidad y confiabilidad son valores morales que se
subsumen en la buena fe.
Los antecedentes políticos e históricos se unen a las concepciones iusfilosóficas de corte positivista que se
desarrollan a partir de mediados del siglo XIX y que se extienden hasta finalizado el siglo siguiente. El
positivismo en cualquiera de sus versiones postuló como objetivo metodológico al conocimiento científico
como el único válido. Llevado al ámbito jurídico, la pretensión de una ciencia del derecho impuso la adopción
de procedimientos de investigación y métodos de razonamiento que aseguraran tal cometido. En ese esquema,
lo axiológico debe ser excluido porque la relatividad de los valores no permite un conocimiento lógico de los
fenómenos sociales (positivismo sociológico), normativos (positivismo jurídico) o lingüísticos (filosofía
analítica). Lo valorativo se analiza como un problema patológico de los sistemas jurídicos, los cuales deben ser
depurados en Kelsen, o del lenguaje jurídico, por la carga emotiva del discurso en la Filosofía Analítica. En
ambos escenarios, la supresión de esos juicios relativos o subjetivos se impone y lo axiológico queda fuera del
ámbito jurídico, por lo cual ningún valor es susceptible de conformar la ciencia del derecho.
Ante tales posiciones y pretensiones de saberes científicos, en las postrimerías del modelo clásico y hasta
bien entrado en vigor el modelo industrial, el análisis de lo ético no tiene cabida en lo jurídico ante lo cual la
tendencia del civilista, comercialista, laboralista o administratista lleva a travestir lo moral con ropajes de un
concepto, norma o principio legalmente establecido en el ordenamiento cuya existencia y validez sea de
insoslayable tratamiento. Ese principio es la buena fe. Ningún expositor, fuera cual fuera sutendencia o
adscripción iusfilosófica, puede válidamente negar la validez de esa regla positiva en la que se encarna lo ético o
lo valorativo.
Las codificaciones llevadas a cabo hasta mediados del siglo XX se caracterizan por ser ampliamente
reglamentarias lo cual implica una pretensión legislativa de prever y regular extensamente los hechos,
relaciones y situaciones jurídicas. Ejemplo de ello es el Código Civil de Vélez Sarsfield que contenía más de
cuatro mil artículos. Las nuevas experiencias de una sociedad masificada con una economía industrializada y
una organización política del Estado de Bienestar introducen fenómenos jurídicos imprevistos o para los que la
regulación del modelo anterior deviene insuficiente, fragmentaria o deficiente. Sin embargo, el operador
jurídico debe encorsetar esa nueva realidad bajo el imperio de la normativa vigente.
La novedad de las relaciones y situaciones jurídicas del modelo industrial determinan el análisis de los
conceptos, principios, ratio legis, finalidades que se encuentran explícitas o implícitas en las normas que vienen
del modelo clásico, en un primer momento, para luego desarrollar o proponer otros que se adjudican al derecho
vigente por más que no haya habido atisbos de esas soluciones en la intención del legislador histórico. Ejemplo
de ello es el debate acerca del nominalismo o del valorismo con relación a la interpretación de los arts.617 y 619
del Cód. Civil para dar respuesta al proceso de desvalorización del papel moneda a partir de la década de 1960.
Las significaciones dadas a los textos importan la adjudicación al codificador del siglo XIX de una inteligencia
ajena a la realidad monetaria efectivamente conocida en la que solo la moneda metálica y la moneda de papel
eran los instrumentos utilizados.
Otro tanto ocurre con la postulación de la teoría del riesgo creado. Sobre la base de regulaciones legales
relativas a la responsabilidad de daños ocasionados con o por las cosas, se elaboran nuevos factores atributivos
de carácter objeto, ausentes y extraños a los textos originarios, con fundamentos ajenos a la concepción clásica
que los estructura sobre los hechos voluntarios y la culpa.
La indagación sobre los principios o nuevos principios que se descubren en los códigos deminónicos
postulan intereses que deben protegerse y el tratamiento de esos intereses conlleva a analizar los valores y
finalidades que los sustentan. Tómese el caso de la vida o la salud del pasajero y del trabajador que encierra a la
seguridad como valor ínsito y determina el nacimiento de la obligación de protección para el acreedor en los
contratos de transporte y de trabajo. En el ámbito obligacional, la buena fe deviene la fuente de una serie de
deberes de protección a esos intereses que conllevan nuevos valores.
La revisión somera evidencia que los valores jurídicos se encuentran ocultos o implícitos en los modelos
jurídicos clásico e industrial. No obstante ello, su camuflaje nunca impidió su tratamiento lo cual fue llevado a
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cabo a través del principio de la buena fe.
II. Los valores jurídicos en el nuevo contexto social, cultural y jurídico
La nueva situación social, cultural y jurídica que se vivencia en las últimas décadas del siglo XX y se
proyecta hasta el presente determina la conformación de un nuevo modelo en el cual los valores se explicitan y
se analizan como una perspectiva inherente a los fenómenos jurídicos. Ese modelo, actualmente en formación,
recibe diversas denominaciones, las cuales muestran algunas de las perspectivas que modifican a sus
predecesores, el modelo clásico y el modelo industrial. Así se afirma que el modelo en gestación es
postindustrial, globalizado, tecnológico, postmoderno, lo cual connota, respectivamente, la economía de
servicios y de producción de intangibles distinta a la revolución industrial, la regulación supranacional que
trasciende las soberanías nacionales características del estado moderno, la irrupción de la técnica y ciencia que
transforman las variables espaciales y temporales de todos los fenómenos socio-jurídicos, y el pensamiento
cifrado en la idea de disponibilidad del sujeto y de los bienes y servicios en un sistema universal de dependencia
que supera la noción de libertad fundada en la autonomía individual sobre la que construyen los modelos
clásicos y modernos (7).
Cada uno de los factores que en el modelo industrial llevan a mantener implícitos u ocultos a los valores
ceden ante la nueva realidad que los hace explícitos y que determina su tratamiento específico.
Por un lado, el postmodernismo introduce la superación de los postulados positivistas al punto que en la
actualidad quienes otrora fueran los expositores de esa línea de pensamiento refieren que se transita el
postpositivismo. El surgimiento de la nouvelle rhetorique (8), de la teoría de la argumentación (9) y de la
hermenéutica (10) exigen el tratamiento de los valores en todo discurso jurídico, para lo cual proponen
metodologías que permitan su análisis racional, fundamentado o satisfaciendo condiciones de razonabilidad y
corrección. A comienzos del siglo XXI irrumpen los modelos multidimensionales (11), dialécticos o en red (12)
en los que lo ético o axiológico deviene una dimensión o perspectiva inherente a los fenómenos jurídicos y a la
definición misma del derecho, al punto que el concepto de validez jurídica, antes visto como una derivación
lógica de las normas, requiere concebirse también desde la legitimidad de los ordenamientos y de sus reglas.
En los modelos postmodernos, postindustriales o postpositivistas que están en construcción no solo no se
controvierte la posibilidad de recepcionar y tratar a los valores junto a las reglas, objetivos y principios
jurídicos, sino que se plantea como una exigencia y necesidad insoslayable para la comprensión y solución de
los ordenamientos.
Por otra parte, la globalización cuando impacta a nivel jurídico conlleva la sanción de tratados,
convenciones o cuerpos normativos supranacionales como consecuencia de la integración política de los países
miembros (Unión Europea, Mercosur) o de la consagración de derechos fundamentales que se elevan al nivel
supremo, constitucional (Tratados de Derechos Humanos, de Derechos Económicos y Sociales, contra la
Discriminación, etc.), con órganos legislativos y judiciales supranacionales (Parlamento y Corte Europea, Corte
Interamericana de Derechos Humanos) en los que la noción de soberanía clásica del estado moderno se pone en
jaque. En efecto, el principio de la territorialidad del derecho deja de ser el primario pues soluciones legislativas
o judiciales de las máximas autoridades de un estado son modificadas o revertidas por las instancias
supranacionales, cuyas decisiones devienen obligatorias. Ello impone una nueva metodología en el análisis del
derecho: los principios, declaraciones, garantías y valores de fuentes supranacionales son la pauta de referencia
imperativa para interpretar, aplicar e integrar el derecho vigente en un territorio soberano. Se abandona la
construcción clásica de cláusulas, constitucionales o convencionales programáticas para dar lugar a una
concepción de principios y valores operativos, con exigencia de ser actuales y efectivos más allá de las
suficiencias o insuficiencias de los sistemas jurídicos soberanos.
El fenómeno anterior se une a un proceso de reformas constitucionales que receptan esos criterios de
organización y de decisión, las que al ser posteriores a los códigos vigentes en cada país exigen la
reinterpretación de estos últimos a la luz de las nuevas reglas supremas. Esto implica que el derecho común no
cabe ser interpretado como un sistema lógico encapsulado en las normas de cada código, sino ampliado para
receptar los nuevos principios constitucionales.
Los modelos clásicos e industriales definían un contexto normativo que da lugar al Estado Legal de
Derecho. En este, los principios tienen una función de integración del derecho, pero sometida a los márgenesde
la codificación y la voluntad de legislador. La regla contenida en el art.16 del Cód. Civil de Vélez evidencia esa
metodología subsidiaria a la interpretación derivada de las palabras y del espíritu de la ley. Con ello se evitaba
cualquier vinculación entre el derecho y la moral.
En los modelos postindustriales o postmodernos, se perfila el Estado Constitucional de Derecho en cuyo
ámbito los principios y garantías valores poseen un significado e importancia mucho mayor, pues se conciben
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con referencia a los derechos fundamentales, y se los vincula de manera directa con una dimensión axiológica.
En efecto, esto implica hablar de una suerte de principalización o "publicización del derecho privado" (13), por
cuanto se reconoce una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado
(14), el que debe estar presente a manera de estándar imperativo a la hora de la interpretar y aplicar el derecho.
Las reglamentaciones de los códigos, leyes y cuerpos normativos que dependen de las constituciones y
convenciones internacionales vigentes están condicionados por ese cuerpo de principios cuyo tratamiento
conduce a los valores. "Por estado constitucional no se entiende simplemente el Estado en que está vigente una
Constitución, sino el Estado dotado de una Constitución (o, incluso, sin una constitución en sentido formal) con
ciertas características, en especial, la existencia de ciertos contenidos que limitan o condicionan la producción,
la interpretación y la aplicación del derecho" (15).
El nuevo marco social y político lleva a la superación de la identificación de lo moral con lo religioso, a su
escisión con lo jurídico, y a la postulación de dos compartimentos incomunidados que se plantea desde el
modelo clásico como una garantía para la autonomía de la voluntad del individuo y de su libertad para
preservarlo de la imposición heterónoma de valores éticos.
En los modelos postindustriales, postpositivistas o postmodernos, derecho y moral se encuentran integrados.
Múltiples factores llevan a ello, uno de los cuales es la redefinición de la moral y buenas costumbres, unidad
terminológica utilizada en los códigos civiles, o de la moral pública a la que refiere el art.19 de la CN en un
sentido sociológico, desprovisto de connotaciones confesionales o heroicas. En el derecho nacional, el punto
bisagra es el leading case "Santa Coloma" en el cual se fijó el concepto de moralidad conforme a los patrones
"habitualmente admitidos por el sentimiento medio" (16). La tendencia se profundiza a partir de la primera
década del siglo XXI en que los cánones morales no pueden servir para imponerse o desconocer la moralidad de
minorías o subculturas mantenidas en algunos grupos sociales, pues los valores de la tolerancia y de la
participación y el disvalor que importa la discriminación priman para todo el colectivo (17).
La globalización propia del contexto postmoderno acarrea la internacionalización de la negociación
convencional y de las relaciones del derecho privado cuyos resultados más tangibles se verifican en la
sistematización de los principios y reglas vigentes en los usos y prácticas de la contratación internacional. Los
principios de Unidroit reflejan es fenómeno cuya incorporación a los textos legales se impone. La fuerza
expansiva de aquello se manifiesta en el mismo Preámbulo de los Principios de Unidroit pues el alcance de ellos
se extiende, con independencia de la sumisión de las partes a su regulación, a: i)su aplicación en defecto de
previsión concreta por los contratantes; ii) la interpretación o compleción de los diversos instrumentos del
derecho internacional uniforme; iii) la interpretación o integración del derecho nacional; y iv) como modelo
para el legislador nacional o internacional.
Por último, si las nuevas experiencias jurídicas del siglo XX imponen descubrir o postular conceptos
implícitos o nuevos en los textos sancionados sobre la base del modelo clásico, el impacto de las tecnologías en
toda la práctica, concertación, asunción, cumplimiento y extinción de las relaciones jurídicas en el modelo
postindustrial remiten directamente a los principios jurídicos y a partir de ellos a los valores que derivan de los
intereses cuya tutela se persigue. El modelo industrial lidia con la contratación masiva que rompe el esquema
del negocio paritario sobre el que se construye el modelo clásico. La teoría y las soluciones brindadas para la
adhesión a las cláusulas predispuestas intentan encauzar un consentimiento limitado. En el modelo tecnológico
la contratación por medios electrónicos o contratos online introducen un problema totalmente desconocido. Las
cláusulas paquete o enlatadas, los acuerdos envueltos de vistazo (browse wrap agreements), los términos de uso
(terms of use) o las licencias empaquetadas (shrinkwrap licences) constituyen la modalidad de toda negociación
en línea, sobre el soporte de internet, en la cual la adhesión a un contenido convencional desaparece totalmente
y es reemplazada por un acto automático de cliqueo sobre la página electrónica. El asentimiento, hipótesis sobre
la que trabaja la adhesión a las cláusulas generales predispuestas, está eliminado. Sobre esa base fáctica,
cualquier disquisición acerca de la voluntad queda desplazada a consideraciones objetivas sobre la situación
jurídica en que se generan las relaciones obligatorias, reales, personalísimas, respecto de las cuales los
principios y valores devienen la pauta de referencia para anular, validar o morigerar el alcance de negociaciones
así llevadas a cabo. En efecto, ya no se trata de analizar si la renuncia impuesta a uno de los contratantes o la
prórroga de jurisdicción son abusivas, sino de resolver la disposición de derechos, como la intimidad, los datos
personales y su utilización ulterior en razón de la exposición de un individuo al uso de un medio virtual, de una
red social, de información requerida para adquirir un bien, insumo o servicio online (18).
A partir de esas constataciones, la consideración de los valores no necesita fundarse en el principio de buena
fe para atribuirles validez y vigencia.
El principio especifica los valores en que se funda y estos últimos concurren a dar mayor sentido y alcance
primero.
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De esa manera, se restablece el orden lógico y metodológico de lo fundante con relación a lo fundado: los
valores se ubican en el género y los principios devienen su especie.
III. Los valores jurídicos en el marco normativo del derecho argentino
La totalidad de esas circunstancias, cambios, soluciones y perspectivas se verifican en el derecho argentino
en las tres últimas décadas.
El primer hito es la reforma constitucional de 1994 con la introducción de los derechos y garantías
supranacionales. Las argumentaciones axiológicas realizadas sobre durante la vigencia del Código Civil se
construyeron sobre la base de una metodología deductiva de la Constitución de 1853 con pocas antinomias entre
el texto legal y el constitucional. La incorporación de los derechos de tercera generación en el plexo
constitucional modificado en 1994 así como los Derechos Humanos que se explicitan en los tratados
internacionales introdujo un elenco más amplio y variado en el que el código civil debía adaptarse para dar
cabida y tutela efectiva a principios y valores derivados de aquellos.
El segundo hito es el Código Civil y Comercial de la Nación. El CapítuloPrimero de su TítuloPreliminar
refuerza el proceso de constitucionalización.
El art.1º impone que la aplicación de sus normas sea adecuada a la Constitución y Tratados Internacionales
de Derechos Humanos atendiendo a la finalidad de la norma. Todo juicio de adecuación a los principios y
garantías constitucionales y a la finalidad perseguida importa un análisis axiológico. La cuestión es indiscutible
cuando debe evaluarse si el medio —legal, reglamentario, convencional— es necesario para alcanzar un fin. En
este caso lavaloración es inevitable sobre todo cuando hay conflictos de derechos fundamentales, en general, y
de las partes en una determinada situación o relación jurídica, en particular (19).
El art.2º, por su parte, importa el abandono de toda neutralidad axiológica en la interpretación de la ley, tal
como lo postula el positivismo jurídico y lógico. La exigencia de que "la ley debe ser interpretada teniendo en
cuenta... los principios y los valores jurídicos" cierra todo debate al respecto. El precepto determina las reglas de
interpretación de la ley, es decir de toda ley no ya de ese Código o de las leyes de derecho privado tal como lo
hace el art.1º.
Circunscripto el análisis al derecho privado, la enunciación del principio de buena fe como pauta general
para el ejercicio de los derechos (art.9º, Cód. Civ. y Com.) reenviaría a la misma situación que se describe en el
punto 2 por lo que aquel tendría virtualidad para subsumir todo valor en el ámbito de los derechos, relaciones y
actos jurídicos. La ocurrencia del mismo principio en reglas primarias y generales darían pie a igual conclusión.
Tómese por caso la definición del abuso del derecho (art.10), el obrar en las relaciones obligatorias (art.729), la
celebración, interpretación y ejecución de los contratos (art.961), entre muchos otros.
Sin embargo, el mismo Código postula a los valores de modo conjunto, complementario o subsidiario a la
buena fe, metodología que evidencia la hipótesis que se viene trabajando a saber: concurren valores, distintos,
alternativos o coincidentes con la buena fe, que son fundantes de las relaciones, situaciones y actos del derecho
privado, en general, y patrimonial, en particular.
Acotado el tratamiento de la cuestión a las relaciones obligatorias, un conjunto de reglas aborda la
problemática de los valores.
Por un lado, el art.729 correspondiente a las "obligaciones en general", reza que "deudor y acreedor deben
obrar con cuidado, previsión y según las reglas de la buena fe". El precepto parece ser una redundancia de lo
requerido por el art.9º, la cual vuelve a reiterarse en el art.961.
En efecto, por otro lado, en materia contractual, el art.961 establece que "los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las
consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se
habría obligado un contratante cuidadoso y previsor".
La regla se reedita en las tratativas contractuales, durante las cuales el art.991 vuelve a requerir que "las
partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente".
Por otra parte, lo irrazonable aparece nuevamente como límite a la utilización de los usos y prácticas del
lugar de celebración para integrar el contenido de los contratos en el art.964, inc. c. Otro tanto ocurre con las
cláusulas abusivas de los contratos predispuestos, las que se califican como tal cuando "por su contenido,
redacción o presentación, no son razonablemente previsibles" en el art.988, inc. c.
La razonabilidad y la buena fe son las pautas impuestas para la renegociación de un contrato de larga
duración ante la decisión de una de las partes de rescindirlo en el art.1011.
Sin agotar la enumeración de las normas vigentes, en materia de responsabilidad civil, se fija la extensión
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del resarcimiento en materia contractual "por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber
previsto al momento de su celebración" según el art.1728.
La sistematización de las reglas expuestas con relación a las obligaciones evidencia que la buena fe está
prevista: i. no solo para los vínculos creditorios nacidos de un contrato (art.961), ii. sino también para aquellos
que reconocen otra causa eficiente distinta como la ley, la declaración unilateral de la voluntad, el
enriquecimiento sin causa, etc. (art.729), especialmente para los derivados de la responsabilidad impuesta
durante las tratativas contractuales (art.991).
La buena fe no es el único principio vigente. Junto a ella se emplean las siguientes unidades terminológicas
que connotan a los valores jurídicos, a saber:
i) Previsión (art.729), lo previsible (art.988, inc. c), lo previsto o lo previsible (art.1728), previsor (art.961);
todas estas alocuciones reenvían al valor previsibilidad.
ii) Lo razonable (art.1011), razonablemente (art.961) o sus opuestos, lo irrazonable (art.964, inc. c)y lo
injustificado (art.991) como disvalores: estos términos implican al valor razonabilidad.
iii) Cuidado (art.729), cuidadoso (art.961): ambos remiten a la diligencia como valor.
De tal manera, apenas repasando algunas de las normas vigentes para las obligaciones, se comprueba que el
principio de buena fe no agota ni excluye a otros valores jurídicos que se imponen en el derecho privado
patrimonial.
IV. Interpretación de los valores vigentes
Tomando como base las verificaciones realizadas en los textos legales vigentes, es posible iniciar el estudio
de los valores explicitados y deslindar su interpretación del principio de buena fe.
El deslinde que se enuncia tiene su justificación metodológica a partir de la distinción no ya ontológica, sino
de extensión o grado entre los principios y los valores jurídicos. En efecto, sin ingresar a definiciones y
delimitaciones conceptuales todavía pendientes en la Teoría General del Derecho, el operador del derecho
argentino, en especial del derecho privado, se encuentra con una norma que utiliza a los principios y los valores
jurídicos (art.2º, Cód. Civ. y Com.) como procedimiento de interpretación de la ley.
Ante ello, se abren como alternativas sostener que los principios y valores jurídicos conforman una unidad
terminológica, es decir un parafraseo que connota a un mismo concepto tal como moral y buenas costumbres o
usos y costumbres, o, por el contrario, que denotan dos significados diferentes. En el primer caso, si los
principios son lo mismo que los valores, toda invocación a la buena fe subsume a los restantes valores cuya
ocurrencia se ha detectado en el plexo del Código Civil y Comercial, por lo cual la razonabilidad, la confianza,
la diligencia son aspectos del mismo principio. En el segundo caso, el principio de buena fe y los valores son
conceptos diferentes, aunque puedan están vinculados, como vienen haciéndolo tradicionalmente desde el
modelo industrial.
La utilización conjunta de la buena fe con esos valores (verbigracia, el art.729) o diferenciada (por caso, los
arts.964, 988) impone como técnica de interpretación no suponer la sinonimia. En otras palabras, "sin razones
suficientes, a términos diferentes no se les debería atribuir el mismo significado" (20).
Con esa técnica hemenéutica propuesta coinciden las definiciones respecto a los principios y valores
jurídicos de Robert Alexy para quien "existe una amplia coincidencia estructural" entre ambos. Desde esa
perspectiva, "toda colisión de principios puede ser presentada como una colisión de valores y toda colisión de
valores como una colisión de principios. La única diferencia reside en el hecho de que en las colisiones de
principios de lo que se trata es de qué ha de ser en definitiva lo debido mientras en la solución de una colisión
de valores a lo que se responde es, en definitiva, qué es lo mejor" (21).
Es dable establecer una relación de género a especie, en la cual los valores constituyen lo primero y los
principios lo segundo, de modo que lo debido que se impone a través de los últimos se integra con lo mejor que
viene exigido por los primeros. La ponderación de unos y otros deviene insoslayable no solo cuando media un
conflicto entre principios, valores o principios con valores, sino cuando se realiza la justificación de la
aplicación de una ley conforme a su finalidad y a su adecuación a los principios y garantías constitucionales
impuesta en el art.1º, Cód. Civ. y Com.
Sobre esas bases es posible reinterpretar algunas pautas establecidas como impuestas porla buena fe a la luz
de los valores de previsibilidad, razonabilidad y diligencia que subyacen en aquel.
Tomemos a tal fin algunas de las ilustraciones brindadas por los Principios de Unidroit, edición 2010, para
ejemplificar la exigencia de la buena fe y trato justo —good faith and fair dealing conforme a la versión en
inglés o solamente a la bonne foie según la versión en francés— del art.1.7 y sus concordantes.
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En el art.1.7 se ilustra al punto 1.4 como contrario a la buena fe exigir el pago íntegro, sin previo aviso ni
justificación, de las obligaciones pendientes por parte de quien ha extendido una línea de crédito para un
emprendimiento, al cual previamente ha rehusado continuar dando anticipos (22). En este caso, la razonabilidad
precede el ejercicio de un derecho como la pauta que asegura su adecuación a la satisfacción del interés legítimo
que subyace en aquel. Ese valor permite calibrar la proporcionalidad de demandar anticipadamente una
prestación nacida para diferir su exigibilidad en el tiempo y la finalidad o utilidad perseguida por el acreedor.
En tanto sea adecuada y proporcionada, la razonabilidad determina un ejercicio regular del derecho o de la
facultad. En tal sentido, un requerimiento oportuno, no intempestivo y fundado en la situación financiera
deficitaria del emprendimiento, responde a una tutela adecuada del propio derecho cuya satisfacción procura su
titular, aunque aquel a quien se le haya otorgado desembolsos experimente pérdidas con motivo de ello.
En el art.7.4.8 se ilustra la situación perjudicial de quien requiere la reserva de una habitación de hotel a un
agente que omite realizarlo. Si el pasajero aguarda a último momento para contratar el servicio hotelero, la tarifa
plena que debe abonar por tal motivo no es enteramente oponible al agente que incumple, sino hasta el valor que
tenía una reserva de la misma especie y calidad al momento de tomar conocimiento de la omisión (23). El deber
de mitigar el daño o no agravarlo ante el incumplimiento de la otra parte deriva del valor previsibilidad. La
mayor defensa del interés tutelado que se discierne en cabeza de su titular justifica que se calibre el daño que él
experimenta en función de las consecuencias previstas o previsibles para lo cual debe considerarse la protección
de los bienes propios afectados por un incumplimiento que el damnificado está llamado a defender o mitigar. De
ese modo, si quince días antes ya ha tomado conocimiento de la omisión de su agente, el mayor valor que ha de
pagar no puede establecerse al precio de la habitación en el día en que la reserva por su cuenta o por un tercero,
sino entre este último y la tarifa que estaba vigente cuando estaba anoticiado del incumplimiento.
En el art.1.7, se ilustra al punto 3 sobre la preclusión del derecho a exigir la reparación de las pérdidas por
defectos en un equipo de alta tecnología si su adquirente no da aviso al proveedor sobre esas falencias o informa
incorrectamente sobre estas (24). El cuidado de los propios intereses y de los ajenos impone a la diligencia como
valor y como regla de conducta que se expresa en el art.1725 conforme al mayor deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas. Precisamente, si en el mismo ejemplo, el usuario del servicio no es un
profesional, o quien lo utiliza normal y ordinariamente o está situado en un mercado donde el equipo es
desconocido, la información omitida o defectuosa no perjudica su derecho a reclamar por el mal
funcionamiento.
La revisión de esas ilustraciones demuestra cómo los valores jurídicos impregnan a la buena fe, amplían su
noción o, incluso, la exorbitan para definir nuevos criterios interpretativos de las normas, objetivos y principios
aplicables al caso.
Integrados al principio de buena fe, los valores asumen una función interpretativa de las conductas de las
partes y, por lo tanto, a los hechos que definen una determinada situación o relación jurídicas.
Sin embargo, el art.2º, Cód. Civ. y Com. les asigna un cometido diferente que es el de dar significado a las
leyes. En otras palabras, asumen una función hermenéutica de las reglas de derecho.
Desde esta última perspectiva, los valores actúan como causa, condiciones o motivos que subyacen en las
reglas cuyo significado se intenta descubrir, de modo que la inteligencia a atribuirse a un texto o a una norma
vigente en el ordenamiento (verbigracia, la derivada de una costumbre jurídica) sea la que prevé el bien cuya
tutela persigue. De tal modo, la veracidad y la confianza sostienen los actos de reconocimiento, expresos o
tácitos, realizados en medios electrónicos (por caso, correos electrónicos) ante el desconocimiento ulterior que
pretende realizar el deudor en un juicio, todo lo cual se proyecta a la interpretación del art.319, Cód. Civ. y
Com. aun en casos en que se carezca de firma digital o se arguya el ejercicio de defensa por el que se niegue la
existencia de una obligación previamente admitida.
Los valores también actúan como módulos para asignarle a la ley aquella inteligencia que más se adecúa al
interés protegido. En este caso, si la regla sujeta a interpretación admite dos o más sentidos disímiles, se ha de
estar a aquel que justifica más plenamente la conformidad con el valor consagrado. De tal modo, se encuentra
en debate el sentido la norma atinente a la acción subrogatoria en el caso del art.741, inc. c), Cód. Civ. y Com.,
el cual admite como posibilidades: i. habilitar toda inmisión en la esfera del deudor subrogado en tanto se
obtenga como resultado "una mejora en la situación patrimonial del deudor", objetivamente determinada, o ii.
autorizar el ejercicio de simples facultades del acreedor cuando además de ese resultado, la reticencia del
obligado constituya un abuso del derecho, en cuyo caso la omisión debe seguir los criterios del art.10. El texto
del precepto bajo duda admite las dos soluciones interpretativas, en cuyo caso si el valor subyacente es la
razonabilidad, bastaría el resultado ventajoso para habilitar la acción, mientras que si el valor es la libertad
(autodeterminación del deudor en la esfera de sus propios asuntos) en la medida que no perjudique a un tercero,
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la necesidad de establecer que la omisión es abusiva se impone para permitirle al acreedor subrogar a su deudor.
(1) FINAZZI, Giovanni, "Trattato delle obbligazioni. La struttura e l'adempimento", Correttezza e buona
fede, Cedam, Milán, 2018, t. 4, ps.13 y ss.
(2) La literatura jurídica que utiliza a la buena fe es profusa y llega a ser inabordable. Para una visión
sistemática y actual de la cuestión véase KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, "La buena fe en la ejecución de
los contratos", RDPC 18-211.
(3) RIPERT, Georges, "La règle morale dans les obligations civiles", LGDJ, París, 2013.
(4) BETTI, Emilio, "Teoría general del negocio jurídico", Ed.Olejnic, Buenos Aires, 2018, p.278; "Teoría
general de las obligaciones", Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, t. I, p.47.
(5) LARENZ, Karl, "Derecho de obligaciones", Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, t. I, p.75.
(6) LARENZ, Karl, ob. cit., p.20.
(7) ROMANO, Bruno, "Relazione e diritto tra moderno e postmoderno", Ed.Giapppichelli, Turín, 2013,
ps.25-33 y 49.
(8) PERELMAN, Chaïm - OLBRECHTS-TYTECA, Lucie, "Traité de l'argumentation", Ed.de l'Université
de Bruxelles, Bruselas, 2008, 6ª ed. ps.99-107.
(9) DÍAZ de NOVAK, Silvia - MORENO, Ana, "Metodología de la teoría de la argumentación", en AZAR,
Aldo M. (dir.), Propuestas de metodologías jurídicas, Ed.Advocatus, Córdoba, 2002.
(10) SERNA, Pedro, "Hermenéutica y relativismo. Una aproximación desde el pensamiento de Arthur
Kauffmann", en SERNA, Pedro (dir.), De la argumentación jurídica a la hermenéutica, Ed.Comares, Granada,
2005, ps.286 y ss.
(11) MARTÍNEZ PAZ, Fernando, "La construcción del modelo jurídico multidimensional", Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2003, ps.104 y ss.
(12)OST, François - VAN DE KERCHOVE, Michel, "De la pyramide au réseau?", Facultés Universitaires
Saint-Louis, Bruselas, 2002, ps.337 y ss.
(13) MOISSET ITURRASPE, Jorge, "Derecho Civil Constitucional", Ed.Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011.
(14) Cfr. Fundamentos del Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial, comentarios al título
preliminar.
(15) ATIENZA, Manuel, "Argumentación jurídica y Estado constitucional", Ideas y Derecho, 2, año II,
2002, ps.153 y ss.
(16) CS, "Santa Coloma", 05/08/1986, Fallos 308:1160.
(17) CS, "Asociación Lucha por la Identidad Travesti-Transexual", 21/11/2006, SAIJ: FA06000695.
(18) LEMLEY, Mark, "Terms of use", Minnesota Law Review 91:459.
(19) SCHLINK, Bernhard, "El principio de proporcionalidad", en La ponderación en el derecho. Evolución
de una teoría, aspectos críticos y ámbitos de aplicación en el derecho alemán, Universidad Externado, Bogotá,
2014, ps.135-137.
(20) WRÓBLEWSKI, Jerzy, "Constitución y teoría general de la interpretación jurídica", Ed.Civitas,
Madrid, 1985, p.47.
(21) ALEXY, Robert, "El concepto y la validez del derecho", Ed.Gedisa, Buenos Aires, p.164.
(22) UNIDROIT PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS, 2010, ilustración
a la regla 1.7, p.20.
(23) Ibidem, ilustración a la regla 7.4.8 p.278.
(24) Ibidem, ilustración a la regla 1.7, p.21.
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