Calvo Costa La Cláusula penal

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ISSN 0024-1636
Tomo La Ley 2019-B
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° 10269F
1
CORREO 
ARGENTINO
 CENTRAL B
AÑO lxxxIII Nº 66
BUENOS AIRES, ARgENtINA - Lunes 8 de abriL de 2019
cOlUmNA dE OpINIóN
Propuestas de reforma a la ley 22.802 de Lealtad Comercial. Hacia una regulación integral 
de la competencia desleal
Marcos F. L. Nazar Anchorena ...................................................................................................1
dOctRINA. La cláusula penal y la problemática cuestión de la inmutabilidad
Carlos A. Calvo Costa .................................................................................................................1
NOtA A FAllO
identidad de género y ciudadanía. Hacia la progresividad de los derechos
Gabriela Yuba ..............................................................................................................................9
jURISpRUdENcIA
dereCHo a La identidad de género. alternativas al sistema binario de géneros. Vivencia 
interna e individual de la persona. rectificaciones registrales. Procedencia (JnCiv. nro. 7) ...... 9
Propuestas de 
reforma a la 
ley 22.802 de 
Lealtad Comercial
Hacia una regulación 
integral de la 
competencia desleal
Marcos F. L. Nazar 
Anchorena (*)
I. Introducción
A pesar de su relevancia en el derecho com-
parado y su impacto en la economía, la compe-
tencia desleal es una disciplina poco desarro-
llada en el derecho argentino. Prácticamente 
no se enseña en las facultades de derecho del 
país y son pocos los abogados que la practican. 
Entre ellos es incluso frecuente encontrar di-
ficultades a la hora de establecer su marco 
normativo. Para algunos tiene que ver esen-
cialmente con la aplicación de las normas de 
la ley 22.802 de Lealtad Comercial, mientras 
que, para otros, es un régimen emparentado 
con la ley 24.240 de Defensa del Consumi-
dor (1). Quienes se vinculan con cuestiones de 
comercio exterior la relacionan naturalmente 
con el procedimiento de dumping previsto en 
la ley 24.425 y sus normas reglamentarias. En 
la práctica, todo se mezcla: se la asocia a la 
publicidad engañosa y a las promociones, a la 
obligación de exhibición de precios por parte 
de los comercios y supermercados, a la infor-
mación que el comerciante debe suministrar 
sobre sus productos, a las denominaciones de 
origen, y a los requisitos que debe reunir el eti-
quetado de productos envasados para poder 
ser comercializados, temas que, si bien son 
propios de la regulación del comercio interior 
en general, no representan en absoluto la real 
dimensión de esta materia.
Como si esto fuera poco, la competencia 
desleal es una disciplina que, a pesar de que la 
reforma constitucional de 1994 la incluyó, ha 
estado ausente de la iniciativa de los legislado-
res. Aun no siendo necesaria la existencia de 
una ley especial que la regule, nuestros jueces 
no la desarrollaron con profundidad ni la han 
sistematizado, a diferencia de lo que sucedió 
en países como Francia, Italia y México, que 
CoLumna de OpINIóN La cláusula penal y la problemática 
cuestión de la inmutabilidad
Carlos A. Calvo Costa (*)
SUmARIO: i. el rol de la cláusula penal. La pretendida intangibilidad de su contenido.— ii. tratamiento de la cláusula penal en el derecho argentino. 
sus antecedentes nacionales y extranjeros.— iii. Clasificación y funciones de la cláusula penal.— iV. Los caracteres de la cláusula penal.— 
V. La cuestión de la inmutabilidad.— Vi. Colofón.
 Î Cualquier revisión o reducción 
judicial de la cláusula penal debe reali-
zarse como excepción y con un criterio 
eminentemente restrictivo, ajustada a 
las pautas que brinda el ordenamiento, 
a fin de no desnaturalizar la utilidad 
práctica del instituto.
I. El rol de la cláusula penal. la pretendida intan-
gibilidad de su contenido
Una de las vías más usuales para cuantificar 
el daño resarcible, además de la legal, la judi-
cial, y la arbitral, es la valuación convencional. A 
través de ella, las partes —ante la ausencia de 
tarifación legal y en uso de las facultades de la 
autonomía de la voluntad del art. 959 del Cód. 
Civ. y Com.— pueden establecer el monto del 
daño a reparar. Si bien puede llevarse a cabo 
mediante distintos institutos, resultan ser los 
más utilizados la transacción judicial o extra-
judicial (cfr. arts. 1641 a 1648, Cód. Civ. y Com.) 
y la cláusula penal (arts. 790 y 791, Cód. Civ. y 
Com.), de la que nos ocuparemos en presente 
trabajo. Su definición la encontramos en el 
art. 790 del Cód. Civil y Comercial: “La cláusula 
penal es aquella por la cual una persona, para 
asegurar el cumplimiento de una obligación, se 
sujeta a una pena o multa en caso de retardar o 
de no ejecutar la obligación”.
Algunos autores, en el derecho comparado, 
han preferido referirse a ella como pena con-
vencional (1), aunque coinciden en que se trata 
de un típico instrumento que las partes pueden 
utilizar en el ejercicio de la autonomía de la vo-
luntad, para predeterminar convencionalmen-
te el contenido del daño resarcible en caso de 
incumplimiento total de la prestación o por el 
retardo en ello (2). Otro sector de la doctrina, 
por su parte, ha optado por marcar diferencias 
entre la llamada “pena convencional” y “cláusula 
penal” (3), detectando entre ambas una relación 
entre género y especie, respectivamente, con 
un criterio conceptualmente irrelevante para el 
derecho argentino, ya que dicha pena es estable-
cida por las partes en una cláusula convencional 
denominada cláusula penal.
De tal modo y como lo expresáramos prece-
dentemente, la cláusula penal se erige así en una 
de las posibles variantes de valuación convencio-
nal del daño —en este caso, en forma anticipada 
al incumplimiento de la obligación— por medio 
de la cual las partes que la celebran pactan cuál 
será la prestación a realizar ante la ocurrencia 
del daño, que arroje la falta total de cumplimiento 
de la relación jurídica obligatoria (cláusula penal 
compensatoria), o bien su cumplimiento inexacto 
o moroso (cláusula penal moratoria).
Se trata, pues, de una estipulación accesoria 
que tiende a asegurar el cumplimiento de una 
obligación principal, a través del establecimien-
to de una pena privada para el caso de incum-
plimiento absoluto o relativo; no es más, en defi-
nitiva, que una pena convencional —comúnmen-
te pecuniaria— que se pacta accesoriamente 
para el eventual e hipotético supuesto de que el 
deudor incumpla totalmente, o bien cumpla de-
fectuosamente, la obligación principal (4).
Si bien por lo general consistirá en la entrega 
de una suma de dinero, el ordenamiento jurídico 
admite otras prestaciones, tal como lo dispone 
expresamente el art. 791 del Cód. Civ. y Com.: 
“La cláusula penal puede tener por objeto el pago 
de una suma de dinero, o cualquiera otra pres-
tación que pueda ser objeto de las obligaciones, 
bien sea en beneficio del acreedor o de un terce-
ro”. De tal modo, es importante destacar que el 
objeto de la cláusula penal puede ser cualquier 
clase de prestación, pudiendo consistir en la en-
trega de una cosa, así como también en la reali-
zación de una actividad o en la abstención de una 
actividad; aunque, cuando consiste en la entrega 
de una suma de dinero, su cuantía suele estar en 
relación directa con algunas de las prestaciones 
incumplidas (5). También puede ser establecida 
en una prestación única —sucesiva, instantánea, 
fraccionada— o en una serie de prestaciones 
escalonadas de progresiva agravación en rela-
ción con el grado de incumplimiento o duración 
del retraso, pudiendo incluso pactarse en favor 
del acreedor o de un tercero (6). Claro está que 
el objeto de la cláusula penal, entonces, deberá 
contener los mismos requisitos previstos para el 
objeto de las obligaciones en el art. 725 Cód. Civ. 
y Com.
Es factible también que si la cláusula penal 
consiste en la entrega de una suma dineraria, 
esta pueda encontrarse en poderdel acreedor 
antes de que ocurra el incumplimiento del deu-
dor que torna operativa la pena pactada; ello 
puede ocurrir, por ejemplo, cuando se pacta que 
el incumplimiento por parte de la compradora 
dará derecho a la vendedora a resolver el contra-
to con la retención de las sumas —o una parte 
de ellas— entregadas a cuenta de precio hasta el 
momento del incumplimiento (7).
Ahora bien, los contratantes, en ejercicio de 
la libertad contractual y de su autonomía de 
voluntad, pueden generar sus propias reglas de 
comportamiento, actuando como legisladores de 
sus propios intereses, y sometiéndose a lo pac-
tado como a la ley misma; ello así, puesto que 
todo contrato válidamente celebrado, es obliga-
torio para quienes lo realizan; y su contenido sólo 
puede ser modificado o extinguido por acuerdo 
de partes o en los supuestos en que la ley lo pre-
vé (art. 959, Cód. Civ. y Com.). Ello, de por sí, 
llevaría a concluir —como regla general y salvo 
excepciones legales— que nadie más que ambas 
partes podría alterar aquello que han pactado.
Sin embargo, como es sabido, dicha circuns-
tancia no puede ser apreciada como un dogma, 
ya que todo principio jurídico que pretenda eri-
girse sobre imperativos morales y jurídicos su-
periores puede conducir a resultados injustos e 
inequitativos, que lo tornarían reñido con el valor 
justicia.
Coincidimos con la doctrina que resalta que 
brindarle carácter absoluto al principio de la in-
tangibilidad contractual conduciría a generar un 
serio riesgo de convertir al contrato en un ins-
trumento de explotación y dominio, más que de 
expresión de la libertad personal (8). Y es dentro 
de este marco donde debemos analizar la cues-
tión de la intangibilidad de la cláusula penal, 
puesto que una de sus características —como 
veremos— es la inmutabilidad, poseyendo una 
finalidad eminentemente práctica. No debemos 
soslayar que la cláusula penal es un instituto de 
gran utilidad en la actualidad, en donde prevale-
ce la dinámica de los negocios, al permitir la fija-
ción anticipada de la liquidación de los daños y 
perjuicios que el incumplimiento (parcial o total) 
de la obligación causará al acreedor; de modo tal 
 cONtINúA EN págINA 6 cONtINúA EN págINA 2
2 | Lunes 8 de abriL de 2019
{ NOtAS } 
que basta el incumplimiento total o la demora en 
el cumplimiento, cualquiera que sea la entidad e 
importancia, para que la cláusula penal se torne 
operativa, ya que ello por sí solo resulta ser una 
condición suficiente para tal fin (9).
Así cuando las partes acuden a la concreción 
de una cláusula penal, poseen la expectativa de 
que a través de ella se genere una motivación 
para el cumplimiento; y, asimismo, si no se logra 
el cumplimiento esperado, posean la certeza de 
que por su intermedio lograrán una liquidación 
de los daños padecidos, sin necesidad de tener 
que acudir a una instancia judicial para obte-
ner una reparación de los perjuicios. Y ello, cla-
ro está, influye en el tráfico comercial, porque 
se logran disminuir los costos de negociación. 
Pero, simultáneamente, siempre existe el ries-
go de abuso, si a través de una cláusula penal se 
obtiene un aprovechamiento de la situación del 
deudor, lo que justificaría la intervención judicial 
cuando aquel es calificado como abusivo (así lo 
dispone el art. 794 Cód. Civ. y Com.).
Queda, pues, analizar la razón de ser la cláu-
sula penal, y si se justifica o no la intervención 
judicial para disminuir su monto; y, de ser así, en 
qué casos y bajo qué condiciones debería reali-
zarse. Y si ello, además, no desnaturaliza su uti-
lidad práctica.
A priori, y en conexión con este planteo, de-
bemos destacar que si bien algunos autores no 
dudan en afirmar que la cláusula penal ha sido 
concebida para favorecer al acreedor al posi-
bilitarle elegir la solución más conveniente a 
sus intereses ante el incumplimiento del deu-
dor (10), nosotros consideramos también que 
resulta de gran utilidad para el solvens, ya que 
al momento de pactar la cláusula penal adquie-
re certeza respecto de cuáles serán las conse-
cuencias patrimoniales por las que deberá res-
ponder ante su incumplimiento, pudiendo pre-
ver con anticipación —de tal modo— el riesgo 
del negocio que ha realizado y liberándolo de la 
contingencia de tener que hacer frente a una 
eventual indemnización excesiva para sus po-
sibilidades económicas (11).
II. tratamiento de la cláusula penal en el dere-
cho argentino. Sus antecedentes nacionales y 
extranjeros
a) Fuentes y antecedentes. Derecho comparado. 
El Código Civil y Comercial argentino recono-
ce como fuentes directas del art. 790 (y de su 
antecesor art. 652 del derogado Cód. Civil de 
Vélez Sarsfield —tal como reza la nota del Co-
dificador—), al art. 1535 del Cód. Civil de Chile, 
al art. 1226 del Code Civil francés de 1804 y al 
art. 1340 del Cód. holandés, entre otros. No obs-
tante ello, no podemos soslayar que la cláusula 
penal posee actualmente amplia recepción en 
el derecho comparado, como se aprecia, entre 
otros, en el actual art. 1231-5 del Code Civil fran-
cés [texto a partir del 1 de octubre de 2016 (12)], 
por medio del cual se regula la cláusula de liqui-
dación anticipada de daños; también en el Cód. 
Civil italiano de 1942, aunque la cláusula penal no 
pareciera cumplir una función de imposición de 
pena, sino también de valuación anticipada del 
daño; y asimismo, en los §339 a § 345 del BGB 
alemán, donde la cláusula penal cumple notorias 
funciones compulsivas y también de liquidación 
de los perjuicios.
Para comprender su finalidad, debemos re-
montarnos a algunos antecedentes históricos de la 
cláusula penal:
— En el derecho romano resulta menester dis-
tinguir las dos etapas por las cuales atravesó el 
instituto. En el derecho antiguo, la cláusula pe-
nal nació debido a dos causas elementales: a) las 
únicas obligaciones jurídicamente obligatorias 
resultaban ser las que consistían en dar sumas 
de dinero, ya que cualquier obligación que tuvie-
ra por objeto otra prestación de hacer o de no 
hacer carecía de fuerza obligatoria, al impedir al 
juez ordenar el cumplimiento forzado a un ciu-
dadano que no quisiera ejecutar lo prometido; y, 
b) el juez también carecía de poder para fijar el 
monto de los perjuicios que un ciudadano debía 
pagar en el caso de inejecución de la obligación, 
cuya prestación consistiese en otra cosa que una 
suma de dinero (13). El instituto de la cláusula 
penal, entonces, venía a poner a salvo dicha si-
tuación, ya que de tal modo las partes convenían 
la suma de dinero que el deudor debería pagar 
al acreedor en caso de incumplimiento con la 
prestación prometida, por lo cual, a través de la 
cláusula penal, se aseguraba la ejecución de la 
obligación (14). Ya en la época clásica, el derecho 
romano permitió la ejecución forzada de las obli-
gaciones que tuviesen por objeto otra prestación 
distinta a la entrega de una suma de dinero, pero, 
sin embargo, la cláusula penal continuó empleán-
dose; la stipulatio poenæ se encontraba sometida 
al evento futuro e incierto del incumplimiento de 
otra obligación: por ende, si el deudor incumplía 
pero abonaba la pena prevista, quedaba a salvo 
de la exceptio doli frente a la acción de la obliga-
ción anterior. De tal modo, la stipulatio poenæ era 
netamente condicional y no fuente de una obliga-
ción accesoria.
— En el derecho medieval, más precisamente 
en el visigótico, si bien existía la pena convencio-
nal, estaba completamente prohibida aquella que 
consistiera en la pérdida de la libertad personal 
o de todos los bienes, resultando ser su límite 
máximo —establecido por el Fuero Real— el do-
ble del importe de la obligación principal (15).
— Las Partidas, finalmente, si bien continúan 
con los principios del derecho romano clásico 
que mencionamos, ponían de relevancia el ca-
rácter accesorio de la pena en los supuestos de 
obligación principal nula (5, 11, 28, 37 a 40). Aquí, 
salvo que se pactara algo diferente, la pena susti-
tuía a la prestación incumplida.
b) Métododel Código Civil de Vélez Sarsfield y 
del Código Civil y Comercial. En el derogado Có-
digo Civil se brindaba tratamiento a la cláusula 
penal en el Título XI, Sección I, Libro II, bajo otro 
título principal “De las obligaciones con relación 
a su objeto”; esa metodología empleada por Vé-
lez Sarsfield fue motivo de crítica por parte de la 
doctrina. El motivo de la objeción era que la cláu-
sula penal no constituye en sí misma una obliga-
ción que se particularice por su objeto, pues dada 
su función fundamentalmente resarcitoria, debía 
ser legislada juntamente con los daños e intere-
ses, cuya valuación convencional constituye el 
contenido propio de la estipulación de que se tra-
ta (16). Por otra parte, se había sostenido que la 
cláusula penal al ser un dispositivo que puede ser 
incorporado a cualquier obligación, para acre-
centar o restringir su eficacia, debería encontrar 
tratamiento en el ámbito de la responsabilidad 
contractual (17).
No obstante las críticas doctrinarias, el actual 
Código Civil y Comercial argentino tampoco ha 
legislado sobre la cláusula penal al tratar la res-
ponsabilidad civil y la indemnización de los daños, 
sino que la ha emplazado en el Libro Tercero (De-
rechos personales), Título I (Obligaciones en ge-
neral), Capítulo III (Clases de obligaciones), bajo 
la Sección 5ª titulada “Obligaciones con cláusula 
penal y sanciones conminatorias”.
III. clasificación y funciones de la cláusula penal
a) Clases. Existen dos clases de cláusulas pena-
les, con finalidades y funciones diversas una de la 
otra.
— Cláusula penal compensatoria. Es aquella pre-
vista por las partes para el supuesto de un incum-
plimiento absoluto y total de la obligación, por lo 
que el monto previsto en ella sustituye al id quod 
interest y a cualquier otra liquidación de daños 
derivada del incumplimiento. Por ende, no exis-
tiendo pacto expreso en tal sentido (cfr. art. 797, 
in fine, Cód. Civ. y Com.), resulta inadmisible para 
el acreedor pretender acumular el monto de la 
pena previsto en la cláusula penal compensatoria 
con la prestación incumplida y/o los daños sufri-
dos por él (18). No obstante, no soslayamos que 
una calificada doctrina sostiene que nada impide 
la acumulación de la cláusula penal y los daños y 
perjuicios cuando los producidos no son los pre-
vistos en la pena (19). Aun cuando pudiera resultar 
una obviedad, es importante destacar que la pena 
establecida para los supuestos de incumplimiento 
absoluto de la obligación no puede ser aplicada 
por analogía para los casos de incumplimiento 
relativo, moroso o defectuoso. También, con rela-
ción a la cláusula penal compensatoria mucho se 
ha discutido respecto a si ella importaba también 
una facultad para el acreedor de dar por resuelto 
el contrato: estimamos que ello resultará posible, 
siempre y cuando se haya pactado expresamente 
tal posibilidad en la cláusula penal (20), ya que de 
lo contrario ella estaría siendo interpretada de 
manera extensiva y no restrictiva, que es una de 
las características principales de este instituto.
— Cláusula penal moratoria. Es aquella pre-
vista para el caso de incumplimiento relativo de 
la obligación, ya sea ocasionado por los supues-
tos de simple retardo, como así también en los 
de cumplimiento, irregular, parcial, de mora o 
de cumplimiento defectuoso. En este caso, la 
pena prevista en la cláusula para el supuesto de 
incumplimiento relativo se adiciona a la presta-
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Abogado. Doctor en Derecho (UBA). Profesor re-
gular de Derecho de las Obligaciones y Derecho de Da-
ños en distintas universidades.
(1) ALBALADEJO, Manuel, “Derecho Civil”, Ed. Ediso-
fer, Madrid, 2011, 14ª ed., t. II: “Derecho de Obligaciones”, 
ps. 260 y 261. La define como la sanción que se establece por 
las partes y que ha de soportar el deudor en caso de que no 
cumpla debidamente con la prestación que ha asumido en 
la obligación.
(2) FRANZONI, Massimo, “Il danno risarcibile”, en 
FRANZONI, Massimo (dir.), Trattato della responsabilità 
civile, Giuffrè Editore, Milano, 2004, p. 208. Aclara que no 
puede nunca ser reclamada la prestación principal y el pago 
de la pena, a no ser que esta haya sido establecida para el 
caso del simple retardo, en cuyo caso será un accesorio de la 
prestación principal.
(3) Véase al respecto, LOBATO DE BLAS, Jesús, “La 
cláusula penal en el Derecho español”, Ediciones Universi-
dad de Navarra, Pamplona, 1974. Menciona que la cláusula 
penal es aquella convención accesoria añadida a una obliga-
ción, por cuya virtud se promete realizar una prestación, ge-
neralmente pecuniaria, para el caso de que una de las partes 
no cumpla o cumpla irregularmente lo prometido. Agrega 
que suele establecerse mediante una disposición del negocio 
principal, esto es, en una cláusula del negocio de constitu-
ción de la relación obligatoria, de modo que se la suele deno-
minar “cláusula penal”, y en ella se establece la pena. La obli-
gación principal garantizada, a su entender, es la que se de-
nomina exclusivamente “obligación con cláusula penal”; y 
así, habrá dos vínculos obligatorios: el de la obligación prin-
cipal y el creado por la cláusula penal, de modo accesorio y 
para el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso 
de la primera. Cierto es que no hay obstáculo a que se pacte 
en negocio separado, directamente relacionado con el prin-
cipal y, entonces, será más conveniente sustituirla por la de-
nominación amplia de “pena convencional”, que “es la pres-
tación que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor 
para el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso 
de la obligación principal, consistente por lo general en en-
tregar una suma de dinero”. La cláusula penal encierra una 
pena convencional y recibe aquel nombre por el mero hecho 
de su inclusión, como una cláusula en la documentación de 
la obligación principal que la garantiza, y que tendrá la de-
nominación, según el caso, de obligación con cláusula penal o 
de obligación garantizada con cláusula penal (ps. 17 y ss.).
(4) LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros, “Derecho de 
obligaciones”, Ed. Bosch, Barcelona, 1985, vol. 1, p. 267.
(5) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Comentario 
al art. 653”, en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Ele-
na (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis 
doctrinal y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 
2008, 1ª ed., 3ª reimp., t. 2 A, p. 546.
(6) ROCA SASTRE, Ramón M. - PUIG BRUTAU, José, 
“La cláusula penal en las obligaciones contractuales”, Estu-
dios de Derecho Privado, Madrid, 1948, t. I, p. 269; LOBATO 
DE BLAS, Jesús, “La cláusula penal en el derecho español”, 
cit., ps. 17 y ss.
(7) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Comentario 
al art. 653”, en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Ele-
na (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis 
doctrinal y jurisprudencial, cit., t. 2 A, p. 546. La autora, en 
posición que compartimos, también estima que la cláusula 
penal no puede consistir en la pérdida de plazos acordados 
por las partes, ya que si bien ello puede tener un aspecto 
conminatorio para quien debe, no son cláusulas penales tí-
picas, pues no estiman preventivamente una indemnización 
resarcitoria.
(8) CORRAL TALCIANI, Hernán, “La reducción de la 
cláusula penal excesiva en el derecho civil de los países del 
cono sur”, Revista Chilena de Derecho, vol. 26, nro. 3, Santia-
go, Chile, 2000, Sección Estudios, p. 470.
(9) ROPPO, Vincenzo, “Il contratto”, Giuffrè, Milano, 
2011, p. 995.
(10) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos 
G., “Instituciones de Derecho Privado: Obligaciones”, Ed. 
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3, p. 59.
(11) LLAMBÍAS, Jorge J., “Tratado de derecho civil. Obli-
gaciones”, Ed. Lexis Nexis - Abeledo Perrot, 2005, 6ª ed. ac-
tualizada por Patricio Raffo Benegas, t. I, p. 374.
(12) Fecha de entrada en vigencia de la ordonnance 
2016-131, del 10/02/2016. El texto del artículo es el siguien-
te: “Lorsque le contrat stipule que celui quimanquera de 
l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages 
et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une som-
me plus forte ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même 
d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue 
si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Lorsque 
l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue 
peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion 
de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, 
sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent. Toute 
stipulation contraire aux deux alinéas précédents est répu-
tée non écrite. Sauf inexécution définitive, la pénalité n’est 
encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure”.
(13) SALVAT, Raymundo M., “Tratado de derecho civil 
argentino. Obligaciones en general”, Ed. Tipográfica Edito-
ra Argentina, Buenos Aires, 1952, 6ª ed. actualizada por En-
rique V. Galli, t. I, p. 217.
(14) CUQ, Edouard, “Les institutions juridiques des Ro-
mains envisagées dans leurs rapports avec l’état social et 
avec le progrès de la jurisprudence. L’ancien droit”, Mélan-
ges de l’école française de Rome, Paris, 1890, t. I, p. 210.
(15) LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros, “Derecho 
de obligaciones”, cit., vol. 1. Destaca que “el art. 1080 del 
Proyecto de 1851 describe su funcionalidad accesoria en 
la misma forma que el vigente art. 1155. En cambio, en su 
funcionalidad sustitutoria de la indemnización por daños 
y perjuicios, no salva —expresamente al menos— el pacto 
en contrario con el único límite de la usura (cfr. art. 1650) en 
las deudas de cantidad (art. 1081). En lo demás, es bastan-
te semejante al texto actual, que regula el instituto en los 
arts. 1152 a 1155” (p. 270).
(16) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Teoría general de 
la responsabilidad civil”, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1994, 8ª 
ed., § 399, p. 164.
(17) LAFAILLE, Héctor, “Derecho civil. Tratado de las 
obligaciones”, Ed. Compañía Argentina de Editores, Bue-
nos Aires, 1947, t. I, p. 219.
(18) FRANZONI, Massimo, “Il danno risarcibile”, ob. 
cit. Expresa el autor italiano, textualmente, que “Non può 
mai essere chiesta la prestazione principale ed il pagamen-
to della penale, salvo che questa non sia stata pattuita per il 
semplice ritardo (art. 1383 c.c.). Si ritiene che, se è richies-
ta la penale, non possa essere mutata la domanda in adem-
pimento, mentre è ammissibile il contrario” (p. 208). En el 
mismo sentido: FUEYO LANERI, Fernando, “Cumplimien-
to e incumplimiento de las obligaciones”, Jurídica de Chile, 
Santiago de Chile, 1992, p. 475.
(19) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Comentario 
al art. 655”, en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Ele-
na (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis 
doctrinal y jurisprudencial, cit., t. 2 A, p. 552.
(20) En este mismo sentido: RACCIATTI, Hernán, 
“Cláusula penal, pacto comisorio y regla moral”, LA LEY, 
1982-B, 58.
La cláusula penal 
y la problemática 
cuestión de la 
inmutabilidad
 vIENE dE tApA
Lunes 8 de abriL de 2019 | 3 
{ NOtAS } 
ción principal (así lo permite el art. 797, Cód. Civ. 
y Com.). Al acreedor, pues, le bastará acreditar 
el retardo, la mora, o el incumplimiento defectuo-
so de la prestación cuyo pago en tiempo y forma 
se pretendió asegurar con la cláusula penal. Así, 
pues, la pena prevista en esta sustituye a los da-
ños moratorios, por lo cual resulta perfectamente 
viable su acumulación a la prestación principal. 
Estimamos, por nuestra parte, que también re-
sulta admisible acumular la pena prevista en la 
cláusula penal moratoria y la indemnización por 
incumplimiento definitivo, en tanto y en cuanto 
este último se haya producido con posterioridad 
a la aplicación de la cláusula penal moratoria.
Otra de las cuestiones que resultan ser motivo 
de controversia y que suele suscitar conflictos en 
determinadas ocasiones es la que está referida a 
la posibilidad de acumulación de la cláusula penal 
moratoria con los intereses. Al respecto se debe 
hacer una salvedad: cuando se habla de intereses 
punitorios, es obvio que estos muchas veces se 
comportan como una especie de cláusula penal 
(art. 769, Cód. Civ. y Com.), lo cual lleva a concluir 
que no es posible que se deban ambas cosas, sino 
solo una de ellas, excepto pacto en contrario (21). 
Y, no obstante ello, siempre estará la facultad ju-
dicial de reducción de los intereses, a tenor de lo 
dispuesto en el art. 771 Cód. Civ. y Com. Pero, sin 
perjuicio de nuestra opinión, advierte una califi-
cada doctrina que cuando la cláusula penal tiene 
por objeto una suma de dinero, reclamada autó-
nomamente, genera intereses a partir de la mora, 
ya que en tal caso las previsiones que sancionan al 
anatocismo no resultarían aplicables (22).
No soslayamos que también frente a una cláu-
sula penal pueden suscitarse situaciones de com-
plejidad en cuanto a su esencia o a su alcance. La 
doctrina calificada ha sostenido que en cuestio-
nes de interpretación, esta debe realizarse con 
un criterio eminentemente restrictivo y siempre 
debe imperar lo que las partes verosímilmente 
entendieron o pudieron entender, obrando con 
cuidado y previsión (23), de conformidad a los es-
tándares impuestos por la buena fe contractual 
(cfr. arts. 9º, 729 y 961 Cód. Civ. y Com., entre 
otros). En este sentido, afirmamos por nuestra 
parte que en caso de duda respecto a si una cláu-
sula penal es compensatoria o moratoria, habrá 
de presumirse compensatoria, toda vez que de la 
letra del art. 797, Cód. Civ. y Com., surge que el 
acreedor no puede solicitar el cumplimiento de la 
obligación y la pena acumulativamente, sino cual-
quiera de ellas, excepto que se hubiera pactado 
expresamente lo contrario.
b) Funciones. La cláusula penal cumple diferen-
tes funciones:
— Posee una notoria función compulsiva, ya 
que, al erigirse en una pena privada destinada 
al deudor en caso de incumplimiento, crea una 
motivación especial en este que lo moviliza al 
cumplimiento de la obligación principal a fin de in-
tentar evitar la imposición de la pena prevista en 
ella (Savigny, Giorgi, Von Thur, Mazeaud, Winds-
cheid, Enneccerus). En una línea de pensamiento 
similar, algunos autores españoles destacan que, 
más que compulsiva, su función es coercitiva, toda 
vez que la pena es un elemento de presión para 
el deudor (24), a fin de constreñirlo al cumplimien-
to (25). No obstante esta postura mayoritaria, al-
gunos autores le han negado tal carácter al afir-
mar que el acreedor siempre tiene el derecho de 
reclamar la ejecución forzada de la obligación, por 
lo cual la cláusula penal nada agrega a la eficacia 
del vínculo jurídico que ella crea (26); otros, en 
cambio, sostienen que la función compulsiva de 
la cláusula penal aparecería solo cuando el monto 
establecido en ella sea notoriamente superior al 
de la prestación que se pretenda asegurar (27).
Ahora bien, el carácter compulsivo de la cláusu-
la penal se torna esencial, cuando ha sido pactada 
para asegurar el cumplimiento de una obligación 
que al tiempo de concertar la accesoria no podía 
exigirse judicialmente, siempre que no sea repro-
bada por la ley (art. 803, Cód. Civ. y Com.), puesto 
que en tal caso se erige en el único medio para ase-
gurar la efectividad de los derechos del acreedor.
Por nuestra parte, no dudamos en afirmar la 
función compulsiva de la cláusula penal, aunque 
no soslayamos que a veces sólo puede cumplir 
una función resarcitoria, como sucede cuando 
el monto pactado en ella es equivalente al daño 
derivado del incumplimiento —pena sustitutiva 
o liquidatoria—, dado que en tal supuesto difícil-
mente su existencia puede constituir para el deu-
dor un estímulo o compulsión al cumplimiento. 
No obstante, no debemos olvidar que la función 
compulsiva de la cláusula penal emana del propio 
texto del art. 790, Cód. Civ. y Com., y, además, 
que la finalidad de compeler al deudor se apre-
cia con mayor nitidez en este tipo de cláusula, 
cuando el monto establecido como pena es no-
toriamente superior al delperjuicio que pudiera 
suscitarse ante el incumplimiento de la obligación 
que se pretende asegurar con ella; o bien cuando 
es pactada para asegurar el cumplimiento de una 
obligación natural (en este último caso la finali-
dad es solamente compulsiva y no resarcitoria).
— La cláusula penal también cumple una fun-
ción indemnizatoria o resarcitoria, puesto que a 
través de ella las partes efectúan una liquidación 
convencional de los daños previstos ante el in-
cumplimiento de la obligación. Sin embargo, esta 
función indemnizatoria asignada a la cláusula 
penal merece de nuestra parte efectuar dos acla-
raciones: a) el monto establecido en la cláusula 
penal no debe guardar necesariamente relación 
con el perjuicio que se estima se produzca ante el 
incumplimiento de la obligación que se pretende 
asegurar (cfr. arts. 793 y 794, Cód. Civ. y Com.); 
y b) una vez ocurrido el incumplimiento previsto 
en la cláusula penal, el acreedor no está obligado 
a probar la existencia y entidad del daño sufrido, 
sino que, por el contrario, tiene derecho a recla-
mar el monto establecido en la cláusula penal 
sin necesidad de acreditar haber experimenta-
do perjuicio alguno. Ello así, puesto que el efecto 
sancionador derivado del mero incumplimiento 
hace innecesaria la tasación de daños al exone-
rar al acreedor de toda prueba de los daños; así, 
la pena es exigible por el acreedor independien-
temente de que el incumplimiento imputable al 
deudor haya provocado o no daños y perjuicios; y 
si los provocó, independientemente de su cuantía 
y de su prueba (28). En cambio, sí resulta claro y 
evidente que la pena o multa impuesta en la obli-
gación suple la indemnización de los daños; por 
lo cual, una vez percibida por el acreedor, este 
no tendrá derecho a reclamar ninguna otra in-
demnización, aun cuando acredite que la pena es 
insuficiente para compensar la reparación de los 
daños sufridos. Ello surge con claridad de la letra 
del art. 793, Cód. Civ. y Com., consagratorio de la 
función indemnizatoria de la cláusula penal que 
la considera como sustitutiva de la indemnización 
de daños y perjuicios.
— Para un sector doctrinario del que no parti-
cipamos, la cláusula penal también cumple con 
asiduidad una función resolutoria, ya que cuando 
se pacta una cláusula penal compensatoria, ella 
reviste a su vez el carácter de pacto comisorio en 
favor del acreedor, quien queda facultado ante el 
incumplimiento a demandar la prestación principal 
incumplida o bien a reclamar el monto establecido 
en dicha cláusula. De optarse por esto último, se 
sostiene que se estará poniendo fin a la obligación 
que se pretendía asegurar con ella, ya que al incli-
nar su elección por la cláusula penal, el acreedor 
está en realidad disolviendo la obligación, efecto 
que se produce igualmente con el pacto resolutorio. 
Otros autores, por su parte, se han manifestado en 
una posición más relativista al expresar que aun 
admitiendo la función resolutoria, esta es eventual 
porque las partes podrían excluirla mediante pacto 
expreso en contrario al admitir la acumulación de 
pena y la prestación principal (29).
Finalmente, para otro sector doctrinario —del 
cual somos partícipes— desconoce esta función 
resolutoria, al expresar que la cláusula penal 
compensatoria persigue confirmar y no resolver 
el negocio jurídico, produciéndose únicamente 
ante su aplicación una sustitución de la presta-
ción originaria de similar modo al previsto en 
el art. 889 del derogado Cód. Civil (reproduci-
do en su texto en el actual art. 955 Cód. Civ. y 
Com.) (30). Al respecto, es de destacar que si bien 
la cláusula penal compensatoria opera en cone-
xión con la resolución del contrato, no es ella la 
que produce la resolución, sino que esta se pro-
duce por el mero incumplimiento, de modo tal 
que la causa que motiva la resolución no es la 
existencia de la cláusula penal, sino el hecho de 
que el deudor incumple permitiendo al acreedor 
el ejercicio de la acción resolutoria.
Ahora bien, en razón de esta postura que hace-
mos nuestra, si la resolución por incumplimiento 
concede al acreedor el derecho a reclamar daños 
y perjuicios, cabe entonces preguntar cuál será 
la forma en que estos deben liquidarse: ello así, 
porque no resulta pacífica la cuestión en torno a 
si deben liquidarse conforme las normas del de-
recho común o si, por el contrario, están limita-
dos por la cláusula penal previamente estipulada 
por las partes.
Por un lado se argumenta que ante la existen-
cia de una cláusula penal preexistente, producido 
el incumplimiento, deben liquidarse los daños por 
el monto pactado en ella, ya que si la resolución 
del contrato reconoce como razón fundante el 
incumplimiento, no es posible que los daños re-
clamados por el acreedor excedan a los determi-
nados en la cláusula, prevista justamente para el 
caso de incumplimiento (31). En cambio, otra línea 
de pensamiento argumenta que en virtud del ca-
rácter accesorio de la cláusula penal, declarada 
la resolución del contrato, al poseer este instituto 
efecto retroactivo [tal como lo establece expresa-
mente el art. 1079 inc. b) Cód. Civ. y Com.], provo-
ca la restitución de las cosas al estado anterior al 
momento de la concertación; y, en ese supuesto, 
el acreedor podrá pretender entonces el resarci-
miento de los daños y perjuicios que le provoca 
la disolución del contrato —habida cuenta de la 
liberación que obtiene con respecto a sus propias 
obligaciones nacidas de ese mismo contrato—, 
pero no la pena pactada, ya que esta carecería 
de causa al disolverse el contrato ex tunc. De tal 
modo, para que tuviese derecho a esta pena, re-
sultaría indispensable una disposición contrac-
tual que así lo decidiese, en cuyo caso la causa o 
título de la pena estaría no en la inejecución de 
la insubsistente obligación principal, sino en el 
pacto de las partes para la hipótesis de la reso-
lución o rescisión del contrato; se trata, en defi-
nitiva, de supuestos distintos que impiden, por la 
interpretación restrictiva que cuadra hacer de la 
cláusula penal, que se traslade esta de un campo 
a otro (32). Con respecto a esta última postura, 
estimamos —según nuestro parecer— que ello 
estaría reñido con lo dispuesto por el art. 793, 
Cód. Civ. y Com., sobre todo cuando se trata de 
cláusulas penales compensatorias, dado que la 
norma establece que la pena o multa impuesta 
en la obligación suple la indemnización de los da-
ños cuando el deudor se constituyó en mora y el 
acreedor no tiene derecho a otra indemnización, 
aunque pruebe que la pena no es reparación su-
ficiente. Así, de admitirse esa última solución, 
(21) La doctrina española ha expresado que “a veces re-
sulta dudoso decidir si un determinado pacto es de intereses 
o constituye una cláusula penal. Puede constituir una obli-
gación accesoria incorporada a la principal para formar en 
conjunto una operación de préstamo usuario o leonino, lo 
cual deberá ser investigado atendiendo a las circunstancias 
del caso en cuanto son reveladoras del fin perseguido y de 
la auténtica voluntad de las partes (STS 19-11-85)” (CABA-
NILLAS SÁNCHEZ, Antonio, “Comentario al art. 1152”, en 
Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, Madrid, 
1991, t. 2, p. 158).
(22) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Comentario 
al art. 655”, en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Ele-
na (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis 
doctrinal y jurisprudencial, cit., t. 2 A, ps. 553 y 554.
(23) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Comenta-
rio al art. 653”, en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, 
Elena (coord.), Código Civil y normas complementarias. Aná-
lisis doctrinal y jurisprudencial, cit., t. 2 A, p. 543. Aclara que 
“las consecuencias de tal afirmación son que las situaciones 
de duda que a continuación se mencionan deben resolver-
se de la siguiente manera: a) si una cláusula penal alcanza 
a un caso o no, debe entenderse que no lo hace; b) si la pena 
fue establecida como acumulativa o sustitutiva, es simple-
mente sustitutiva;c) si el momento de la pena o su extensión 
no está claro, se estará en favor del menor; d) si es discuti-
ble a qué tipo de incumplimiento alcanza, sólo al más gra-
ve de aquellos entre los que se duda; e) si comprende o no 
el incumplimiento inculpable, la respuesta es negativa; f) si 
la pena es para cubrir todos los defectos o sólo algunos, hay 
que estimar que castiga al conjunto entero de los defectos 
contemplados”.
(24) ESPÍN CÁNOVAS, Diego, “La cláusula penal en las 
obligaciones contractuales”, Revista de Derecho Privado, Ma-
drid, nro. 348, marzo, 1946, ps. 145 y ss.
(25) ALBALADEJO, Manuel, “Derecho Civil”, cit., t. II: 
“Derecho de Obligaciones”, quien afirma que la obligación 
penal desempeña “una función coercitiva o de garantía, res-
pecto del cumplimiento exacto de la obligación principal (en 
cuanto que, ante la amenaza de la pena, el deudor está más 
constreñido al mismo que en la obligación ordinaria), y una 
función punitiva en caso de que se incumpla o no cumpla 
exactamente. Cuando desempeña esas funciones, la pena 
es exigible además del cumplimiento o de la indemnización 
por los daños y perjuicios que el incumplimiento produzca, 
es decir, es un plus sobre estos, pues sólo siendo así se consi-
gue respecto al caso de obligación normal un reforzamiento 
para el cumplimiento y un castigo especial en defecto de ha-
ber hecho este (del todo y exacto) voluntariamente. Se califi-
ca, entonces, la pena de cumulativa” (p. 268).
(26) SALVAT, Raymundo M., “Tratado de derecho civil 
argentino. Obligaciones en general”, Tipográfica Editora 
Argentina, Buenos Aires, 1952, 6ª ed. actualizada por Enri-
que V. Galli, t. I. Destaca que “la función de asegurar el cum-
plimiento de la obligación no existe ya en el sentido y con el 
alcance que tenía en el derecho romano primitivo, cuando 
habían obligaciones cuyo cumplimiento forzado no podía ser 
exigido por el acreedor; actualmente, en los principios del de-
recho universal y en los de nuestro Código Civil, el acreedor 
tiene siempre el derecho de reclamar la ejecución forzada de 
la obligación, sea por vía directa, sea por vía indirecta o de 
indemnización de perjuicios (...) bajo este aspecto, la cláu-
sula penal nada agrega a la eficacia del vínculo jurídico que 
ella crea. Pero es racional pensar, y es este el propósito de la 
ley, que colocado en la necesidad de cumplir la obligación o 
pagar la pena, muchas veces el deudor optará por lo prime-
ro, porque una cosa es que para llegar a la indemnización el 
acreedor tenga que empezar por probar y hacer liquidar sus 
perjuicios, y otra, mucho más simple, que le baste demandar 
el pago de la pena o multa estipulada” (ps. 218 y 219).
(27) BUSSO, Eduardo B., “Código Civil anotado”, Ediar, 
Buenos Aires, 1958, t. IV, véase en especial comentario a 
art. 653.
(28) LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros, “Derecho de 
obligaciones”, cit., vol. 1, p. 274.
(29) MOSSET ITURRASPE, Jorge, “La cláusula penal”, 
Revista del Notariado, nro. 755, año LXXX. p. 462, nro. 84.
(30) LLAMBÍAS, Jorge J., “Tratado de derecho civil. 
Obligaciones”, Ed. Lexis Nexis - Abeledo Perrot, 2005, 6ª 
edición actualizada por Patricio Raffo Benegas, t. I. Afirma 
que “lo normal es que la cláusula penal confirme el contrato; 
y no que lo disuelva. Desde luego que podrá, eventualmente, 
conjugarse una cláusula penal con el ejercicio de un pacto 
comisorio, p. ej., si en una venta de un lote, por mensualida-
des, se estipula que la falta de pago de dos o tres mensua-
lidades dará derecho al vendedor para resolver el contrato 
(pacto comisorio) con pérdida de lo pagado por el compra-
dor hasta ese momento (cláusula penal). Llegado el caso, po-
drá el vendedor hacer valer el pacto comisorio y resolver el 
contrato, pero en tal hipótesis la resolución es un efecto del 
pacto comisorio y no de la cláusula penal, que tiene una fun-
ción resarcitoria en ese supuesto: el importe de la pena es la 
liquidación anticipada del perjuicio derivado del fracaso de 
la operación” (p. 370).
(31) MOSSET ITURRASPE, Jorge, “La cláusula penal”, 
Revista del Notariado, nro. 755, año LXXX. ps. 462 y ss.; 
GIORGI, Giorgio, “Teoría general de las obligaciones en 
el derecho moderno”, Revista de Legislación, Madrid, 1911, 
t. IV, nro. 463; DEMOGUE, René, “Traité des obligations 
en générale”, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1931, t. VI, 
nro. 443.
(32) BARASSI, Ludovico, “Teoria generale delle obbli-
gazioni”, Giuffrè, Milano, 1948, 2ª ed., t. III, p. 407; BAU-
DRY-LACANTINERIE, Gabriel - BARDE, Louis, “Traité 
théorique et pratique de droit civil. Des obligations”, Li-
brairie de la Société du Recueil Sirey, Paris, 1905, 3ª ed., 
t. 1, nro. 1366; LAURENT, François, “Principes de Droit 
civil français”, Ed. Chevalier, Paris, 1893, t. XVII, nro. 460.
4 | Lunes 8 de abriL de 2019
{ NOtAS } 
en los supuestos de penas medianamente insufi-
cientes el acreedor podría optar —a fin de no ver 
limitado su derecho a los daños y perjuicios— por 
la resolución pretendiendo obtener de esa mane-
ra una reparación integral que la cláusula penal 
pactada no le brinda.
— Otros autores extranjeros advierten en la 
cláusula penal una función netamente punitiva, 
al manifestar que más allá de pretender satisfa-
cer al acreedor la pena prevista en la cláusula se 
erige en un castigo para el deudor ante su incum-
plimiento. Ello así, puesto que se le atribuye al 
instituto la finalidad inmanente de constituir una 
verdadera y propia sanción o decididamente una 
pena por la inobservancia del comportamiento 
debido por el obligado (33). Y como sustento adi-
cional de esta postura se afirma que una vez que 
ella se torna operativa, no posee obligación algu-
na el beneficiario de la cláusula penal de acreditar 
el daño sufrido ante el incumplimiento, por lo cual 
le asiste el derecho al cobro de la pena pactada 
con solo acreditar que se ha producido el hecho 
que había sido previsto por las partes para que 
ella tuviera eficacia.
Iv. los caracteres de la cláusula penal
La cláusula penal presenta las siguientes ca-
racterísticas:
— Es accesoria, toda vez que se pacta en forma 
subordinada al cumplimiento de una obligación 
principal que se pretende asegurar a través de 
ella. Esa obligación principal resulta ser la razón 
de su existencia, por lo cual, desvinculada o inde-
pendiente de ella, carecería de sentido y de función 
jurídica (34). Por ende, resultan también de apli-
cación a la cláusula penal las normas del Código 
Civil y Comercial previstas para las obligaciones 
principales y accesorias (arts. 856 y 857, Cód. Civ. 
y Com.). De allí que resulten razonables las conse-
cuencias prácticas previstas en los arts. 801 (“La 
nulidad de la obligación con cláusula penal no cau-
sa la de la principal. La nulidad de la principal cau-
sa la de la cláusula penal, excepto si la obligación 
con cláusula penal fue contraída por otra persona, 
para el caso que la principal fuese nula por falta de 
capacidad del deudor”), y 802 del Cód. Civ. y Com. 
(“Si la obligación principal se extingue sin culpa 
del deudor, queda también extinguida la cláusula 
penal”). Asimismo, en razón de este carácter acce-
sorio que presenta la cláusula penal, ninguna duda 
nos asiste de que las modalidades (condición, pla-
zo) que afecten a la obligación principal resultan 
extensivas también a la cláusula penal.
Sin embargo, existen algunos supuestos ex-
cepcionales en los cuales la cláusula penal no 
posee carácter accesorio, tales como cuando la 
cláusula penal ha sido pactada para asegurar el 
cumplimiento de una obligación que al tiempo de 
concertar la accesoria no podía exigirse judicial-
mente, siempre que no sea reprobada por la ley 
(art. 803, Cód. Civ. y Com.); en tal caso, al no ser 
exigible la obligación principal, el acreedor debe 
forzosamente conformarse con exigir el cum-
plimiento de la cláusula penal.
— Es subsidiaria, toda vez que ella posee el mis-
mo carácter secundario que la indemnización de 
daños y perjuicios; y además porque es sustitutiva 
de la prestaciónprincipal, no pudiéndose acumu-
lar a ella a menos que la pena se haya pactado en 
función del mero retardo en la ejecución (35). Al-
gunos autores han sostenido que la subsidiariedad 
de la cláusula penal le impide al deudor intentar 
liberarse del cumplimiento de la obligación princi-
pal prometiendo cumplir la pena (36). Queda claro, 
sin embargo, que la cláusula penal se erige enton-
ces en un forfait que, en caso de incumplimiento, 
libera al acreedor de la necesidad de tener que 
probar los daños sufridos y su cuantía (37).
— Es condicional respecto de su ejecución, en 
el sentido que su efectividad se encuentra su-
bordinada al incumplimiento de la prestación 
principal. Sin embargo, fuera de este aspecto, es-
timamos que la cláusula penal no está sometida 
generalmente a condición alguna, toda vez que 
su existencia y eficacia no quedan supeditadas al 
acaecimiento de un hecho futuro e incierto (salvo 
que se interprete que el cumplimiento de la obli-
gación principal lo sea). Pero, cabe agregar, el ca-
rácter condicional de la cláusula penal debe ser 
tomado con precaución, puesto que —como lo ha 
advertido también una calificada doctrina— se 
trataría de una condición anómala, ya que el he-
cho del cual depende la efectividad de la pena (es 
decir, el cumplimiento de la obligación principal) 
es susceptible de coerción (38); en este sentido, 
otros autores, acertadamente, han insistido en 
remarcar las claras diferencias existentes entre 
una tesis de obligación condicional y la totalidad 
de la figura constituida por la obligación princi-
pal y la cláusula penal (39).
— Es definitiva, ya que, una vez que la cláusula 
penal se torna exigible, el derecho del acreedor a 
percibirla es irrevocable no pudiendo el deudor 
negarse a pagar la pena pactada. De tal modo, al 
tornarse operativa, la cláusula penal representa 
para el acreedor un crédito que queda incorpo-
rado en forma definitiva a su patrimonio y, por 
ende, puede serle exigida al deudor y ejecutada 
en caso de falta de pago.
— Es de interpretación restrictiva, puesto que al 
constituir un derecho excepcional para el acree-
dor, ella debe ser interpretada y aplicada con 
criterio restrictivo, no pudiendo efectuarse apli-
caciones extensivas ni análogas a supuestos no 
contemplados expresamente en la cláusula. Por 
nuestra parte, estimamos, además, que la cláu-
sula penal debe ser objeto de específico acuerdo 
entre partes para que resulte vinculante entre 
ellas, de modo tal que si no consta su existencia 
de forma clara e indubitada, se debería estar por 
su inexistencia y no debe ser exigida.
— Es inmutable, puesto que, en principio, el 
monto establecido en la cláusula penal no es sus-
ceptible de modificación posterior, excepto —cla-
ro está— que las partes que la han establecido de-
cidan hacerlo de mutuo acuerdo. De tal modo, ni 
el acreedor podrá reclamar unilateralmente otra 
indemnización alegando la insuficiencia del mon-
to establecido en la cláusula penal (art. 793, Cód. 
Civ. y Com.), así como tampoco el deudor podrá 
liberarse de abonarla intentando probar que el 
acreedor no sufrió daño alguno, puesto que a ello 
no resulta obligado el accipiens (art. 794, Cód. Civ. 
y Com.). No obstante estos principios, veremos se-
guidamente que dicha inmutabilidad actualmente 
es relativa; por lo cual nos referiremos a ello.
v. la cuestión de la inmutabilidad
Hemos expresado que la cláusula penal 
es —por regla general— inmutable, toda vez que 
no puede ser modificada unilateralmente por nin-
guna de las partes, ni siquiera por el acreedor, 
aun cuando pruebe que la pena no es indemniza-
ción suficiente (art. 793, Cód. Civ. y Com.).
El fundamento de dicha inmutabilidad, como lo 
mencionamos a lo largo de este trabajo, reside en 
la necesidad de brindar a través de ella seguridad 
jurídica y certeza a las partes respecto a cuáles se-
rán las consecuencias patrimoniales que han pac-
tado ante el incumplimiento de la obligación prin-
cipal que la cláusula penal pretende asegurar (cfr. 
art. 959, Cód. Civ. y Com.). Por ende, si pudiera ser 
modificada fácilmente por cualquiera de los con-
tratantes en forma unilateral, dicha pretensión de 
eficacia y seguridad jurídica se desvanecería y la 
importancia de la cláusula penal quedaría redu-
cida a la nada, tornándose ilusoria. Ello obedece, 
sin más, a la consagración de la autonomía de la 
voluntad y de la libertad contractual en las con-
venciones privadas. Además, podemos mencionar 
entre otras razones que justifican la inmutabilidad 
de la cláusula penal: a) una de carácter práctico, 
a la que nos hemos referido anteriormente, ten-
dente a que, una vez establecida libremente por 
las partes, no tengan que volver a discutir sobre la 
existencia y monto de los perjuicios; b) otra, de ca-
rácter privado, ya que la cláusula penal se estable-
ce en pleno ejercicio de la autonomía de la volun-
tad de las partes (cfr. art. 959 Cód. Civ. y Com.), 
no comprometiendo —en principio— el orden pú-
blico, por lo cual debe respetarse la decisión de los 
contratantes que han fijado de antemano el monto 
de la reparación en caso de incumplimiento tardío 
o total de la obligación principal.
Sin perjuicio de ello, insistimos en que lo pac-
tado por las partes en uso del ejercicio de la au-
tonomía de la voluntad no debe en ningún caso 
transgredir la buena fe, la moral y las buenas cos-
tumbres, ni el orden público, por lo cual la cláusula 
penal también encontrará estas limitaciones a la 
hora de su convención. Y ello encuentra su razón 
de ser, cuando su aplicación afecte tales principios 
y arroje resultados que resulten ser totalmente in-
equitativos e injustos. No escapa a nuestro análisis 
la visión de la realidad en torno a la fijación de la 
cláusula penal: si bien ella es establecida formal-
mente a través de la autonomía de la voluntad 
de las partes, son muchas las veces en las cuales 
se transforma prácticamente en una cláusula de 
adhesión respecto de la cual el deudor no tiene la 
libertad de examinar y/o discutir, transformán-
dose —en ciertas ocasiones— en motivo de abuso 
por parte de los acreedores. Y es aquí donde el 
principio favor debilis debe imperar al momento de 
autorizarse la revisión judicial de la cláusula (40).
Por esta razón solo nos referimos a una inmu-
tabilidad relativa, dado que si bien dicha carac-
terística que la distingue contribuye a la eficacia 
que persigue, ella debe ceder ante la transgre-
sión de dichos límites. De tal modo, para evitar 
los excesos indeseables que pudiera llegar a 
arrojar la aplicación irrestricta del principio de 
intangibilidad contractual, es que se ha consa-
grado la facultad judicial de revisión de la cláusu-
la penal pactada por las partes, cuando esta re-
sulte excesiva y violatoria de los principios antes 
mencionados. Este es el motivo principal, como 
lo hemos expresado, por el cual el art. 794, Cód. 
Civ. y Com., le brinda la posibilidad al juez de re-
ducir las penas cuando su monto desproporcio-
nado con la gravedad de la falta que sancionan, 
habida cuenta del valor de las prestaciones y 
demás circunstancias del caso, configure un abu-
sivo aprovechamiento de la situación del deudor. 
Y en ello es conteste la doctrina mayoritaria que 
justifica por dicha razón la reducción judicial de 
la pena prevista por la vía judicial (41).
Por nuestra parte, consideramos relevante 
abordar la evolución que ha tenido la cuestión de 
la inmutabilidad de la cláusula penal en nuestro 
país, así como también en otras legislaciones del 
derecho comparado, dado que si bien la inter-
vención judicial es autorizada en ciertos casos a 
los fines de reducir el monto de la pena cuando 
se torne inequitativo y abusivo para los intere-
ses del deudor, no menos cierto es que si ello se 
produce con asiduidad, conspirará contra la fi-
nalidad práctica del instituto y contra su princi-
pal función que es la valuación convencional del 
daño en forma anticipada a su ocurrencia. Esto 
nos conduce inevitablemente al análisis —insisti-
mos—de la posición legislativa y doctrinaria que 
justifica que los magistrados resulten ser los últi-
mos intérpretes de la equidad de las cláusulas pe-
nales excesivas, cuando a través del instituto de 
la cláusula penal lo que se persigue es lograr anti-
cipadamente seguridad contractual, respeto a la 
autonomía de la voluntad de las partes y permitir 
la libre y rápida circulación de bienes y servicios 
propios del tráfico comercial actual.
— Evolución. Derecho comparado. En el derecho 
romano —donde se manifiesta originariamente 
la cláusula penal— la inmutabilidad era su rasgo 
más característico; únicamente el juez estaba 
facultado para poder interferir en ella, cuando 
advertía que ella encubría un pacto usurario (42). 
Esta misma postura también fue seguida en el 
antiguo derecho germánico, y en el Fuero Real 
de España (F.R. 4. 4. 10), creado por Alfonso X de 
Castilla en 1255, modificando así la postura de la 
inmutabilidad absoluta de la pena que poseían las 
Partidas (P. 5. 11).
En cambio, en el antiguo derecho francés ya se 
admitía la posibilidad de revisión judicial de la 
cláusula penal cuando el monto pactado en ella 
era excesivo, pudiendo los magistrados atempe-
rarlas: éstas eran las ideas de Dumoulin —en un 
inicio— y de Pothier posteriormente, que inten-
taban de tal modo poner fin a cualquier tipo de 
cláusula abusiva. Sostenía este último, siguiendo 
al primero, que si la pena se coloca en lugar de la 
indemnización judicial y esta puede ser fijada por 
el juez mediante la reducción de lo pedido por el 
damnificado, que nunca puede exceder el doble 
del objeto, aquél puede también ajustar la cláusu-
la penal; al mismo tiempo, se manifestaba en con-
tra de la postura de Azon, quien era partidario de 
la inmutabilidad de la cláusula penal (43).
(33) TRIMARCHI, V. Michele, “La clausola penale”, 
Giuffrè, Milano, 1954, ps. 154 y ss.; LOBATO DE BLAS, Je-
sús, “La cláusula penal en el derecho español”, Ed. Eunsa, 
Pamplona, 1974, ps. 53 y ss.
(34) SALVAT, Raymundo M., “Tratado de derecho civil 
argentino. Obligaciones en general”, cit., t. I, p. 221.
(35) LLAMBÍAS, Jorge J., “Tratado de derecho civil. 
Obligaciones”, cit., t. I, p. 375.
(36) SALVAT, Raymundo M., “Tratado de derecho civil 
argentino. Obligaciones en general”, cit., t. I, p. 221
(37) LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros, “Derecho 
de obligaciones”, cit., vol. 1, p. 268. Véase, también, FRAN-
ZONI, Massimo, “Il danno risarcibile”, en Trattato della res-
ponsabilità civile, cit., quien afirma textualmente que “il cre-
ditore non è tenuto a fornire la prova del pregiudizio subito, 
secondo le regole della causalità giuridica, posto che il suo 
ammontare è per l’appunto predeterminato pattiziamente 
con la penale (art. 1382, comma 2º, c.c.)” (ps. 208 y 209).
(38) DE RUGGIERO, Roberto, “Instituciones de Dere-
cho Civil”, Librería Torreón de Rueda, Sevilla, trad. de la 
4ª edición italiana por Ramón Serrano Suner y José Santa-
Cruz Teijeiro, vol. 1, p. 290.
(39) ALBALADEJO, Manuel, “Derecho Civil. Derecho 
de Obligaciones”, Edisofer, Madrid, 2011, 14ª ed., t. II. El au-
tor señala las siguientes diferencias: “En el supuesto de la 
obligación condicional: 1) Aún no hay obligación alguna; y la 
única que existirá nacerá cuando la condición se cumpla. 2) 
El hecho constitutivo de esta no es debido (conditio non est in 
obligatione) ni tampoco es debida su evitación. Mientras que 
en la obligación con cláusula penal: 1) Hay ya una obligación 
(la principal); y una segunda nacerá si aquella se incumple; 
y, 2) Es debida —y, por tanto, exigible jurídicamente— la 
evitación del hecho constitutivo de la condición, ya que esta 
consiste en el incumplimiento de la obligación primera” 
(p. 266).
(40) Para un mayor análisis de este principio, véase: 
CALVO COSTA, Carlos A., “El principio favor debitoris fren-
te al proyecto de Código”, LA LEY, 2013-C, 653, cita online: 
AR/DOC/1534/2013.
(41) CORRAL TALCIANI, Hernán, “La reducción de la 
cláusula penal excesiva en el derecho civil de los países del 
cono sur”, Revista Chilena de Derecho, vol. 26, nro. 3, Santia-
go, Chile, 2000, Sección Estudios. Afirma que “Las penas 
privadas, a través de las cuales los contratantes buscan 
proteger sus intereses por medio de establecer un estímulo 
para cumplir oportunamente las obligaciones, o al menos 
una forma de evitar un litigio sobre el monto de los daños 
en caso de incumplimiento, resultan tremendamente im-
portantes en el tráfico jurídico actual, que tiende cada vez 
más a generar mecanismos auto-regulativos en sustitución 
de la intervención del órgano judicial, disminuyendo así sig-
nificativamente los costos de negociación. Pero el uso gene-
ralizado incrementa el riesgo del abuso. El peligro de una 
manipulación de las cláusulas penales para obtener benefi-
cios indebidos es más real en un contexto social y económico 
en el que las penas privadas son cada vez más frecuentes” 
(p. 470).
(42) ZOPPINI, Andrea, “La pena contrattuale”, Giuffrè 
Editore, Milano, 1991. Afirmaba que la pena convenida en la 
cláusula podía ser motivo de reajuste judicial cuando a tra-
vés de ella se contrariaran los límites a los que se sujetaban 
las indemnizaciones de los perjuicios en algunas disposicio-
nes romanas, que eran al doble del valor de la cosa objeto 
de la relación jurídica obligatoria (p. 35). Véase también: 
BOFFI BOGGERO, Luis M., “Tratado de las obligaciones”, 
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1973, t. 2, p. 407.
(43) Véase POTHIER, Robert J., “Tratado de las obliga-
ciones”, Ed. Omeba, Buenos Aires, 1961. El jurista francés 
afirmaba en su obra que la pena fijada por las partes para el 
supuesto de incumplimiento de una obligación podía llegar a 
ser reducida y ser objeto de moderación por parte de los ma-
gistrados, cuando a criterio de estos resultara ser excesiva. 
Lunes 8 de abriL de 2019 | 5 
{ NOtAS } 
El Code de Napoleón de 1804, sin embargo, 
dejó de lado estas ideas y plasmó en su art. 1152 
la inmutabilidad absoluta de la cláusula penal, 
por lo cual una vez pactada por las partes, no 
podía ser objeto de modificación unilateral por 
cualquiera de ellas (44) ni revisada judicialmen-
te; solamente se admitía como excepción lo dis-
puesto en el art. 1231, que establecía que el juez 
podría modificar la pena cuando la obligación 
principal hubiera sido cumplida parcialmente. 
Con el correr del tiempo, esta imposibilidad de 
revisión judicial fue dejada de lado luego de las 
reformas de 1975 y de 1985, que modificaron el 
citado art. 1152 del Code, agregando un segundo 
párrafo a la disposición, y disponiendo que “no 
obstante, el juez podrá, incluso de oficio, mode-
rar o aumentar la indemnización que hubiera 
sido convenida, si fuera manifiestamente exce-
siva o irrisoria. Toda estipulación en contrario 
se reputará como no escrita” (45).
Además, el Código Civil francés fue modificado 
por la Ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 por-
tant réforme du droit des contrats, du régime général 
et de la preuve des obligations, que trata esta cues-
tión en el art. 1231-5 (46), manteniendo la inmuta-
bilidad relativa de la cláusula penal, al disponer 
que cuando el contrato estipula que la persona 
que no lo realice pagará una suma determinada 
en concepto de daños y perjuicios, no se le puede 
asignar a la otra parte una suma mayor o menor, 
aunque, sin embargo, el juez puede, incluso auto-
máticamente, moderar o aumentar la sanción así 
convenida si es manifiestamente excesiva o irriso-
ria, considerando como no escrita cualquier otra 
cláusula en contrario a lo establecido en la norma 
(razón por la cual debemos considerar que el le-
gislador francés la considera de orden público).
Esta postura plasmada en el Código Civil 
francés fue recogida también por otros orde-
namientos jurídicos decimonónicos del mundo, 
al consagrar en sus códigos civiles la inmutabi-
lidad absoluta de la cláusula penal. Así lo hicie-
ron, el Código Civil español (art. 1154), el Código 
Civil italiano de 1865 (art. 1230), el Código Civil 
uruguayo(art. 1347) y el Código Civil venezola-
no de 1942 (art. 1276), entre otros.
Legislaciones posteriores y otros países, en 
cambio, optaron por morigerar esta postura 
y se han volcado en favor de receptar una in-
mutabilidad relativa de la cláusula penal, posi-
bilitando su revisión cuando la pena resultaba 
excesiva, tales como el Código Suizo de las Obli-
gaciones (art. 163), el Código Civil italiano de 1942 
(art. 1384) y el Código Civil portugués de 1966 (se-
gún reformas de 1980 y 1983), entre otros. El BGB 
alemán, si bien en un principio había adoptado el 
sistema romano (47), con posterioridad se ha vol-
cado decididamente a favor de una inmutabilidad 
relativa de la pena, al admitir la posibilidad de 
que sea aumentada cuando resulte insuficiente 
para indemnizar el daño sufrido por el acreedor 
(§§ 340 y 343). Por su parte el art. 1154 del Código 
Civil español admite la modificación equitativa de 
la pena por parte del magistrado, cuando la obli-
gación principal hubiera sido en parte o irregular-
mente cumplida por el deudor (48).
Finalmente otros ordenamientos jurídicos 
admiten la reducción de la cláusula penal cuan-
do resulta excesiva: es el criterio del Código 
Civil chileno (art. 1544), del Código Civil bolivia-
no (art. 535), del Código Civil peruano de 1984 
(art. 1346), del Código Civil paraguayo de 1986 
(art. 459) y del Código Civil mexicano (art. 1843). 
En cambio, el del Código Civil brasileño de 2002 
establece un tope en su art. 412 al disponer que el 
monto de la pena establecido en la cláusula penal 
no puede exceder el de la obligación principal. 
En Latinoamérica, solamente en Uruguay no se 
admite la moderación de las penas cuando sean 
consideradas excesivas o desproporcionadas; y 
el deudor así lo requiera.
— La cuestión en el Código Civil argentino. La 
cláusula penal en el derecho argentino ha sufrido 
una transformación en materia de inmutabilidad, 
pasando de una postura basada en la inmutabili-
dad absoluta en su origen a otra de inmutabilidad 
relativa luego de la reforma introducida por la 
ley 17.711 al derogado Código Civil, la que se man-
tiene en el actual Código Civil y Comercial.
En su redacción original, el art. 656 del de-
rogado Código Civil de Vélez Sarsfield —inter-
pretado armónicamente con los arts. 522, 655 y 
1189— consagraba la inmutabilidad absoluta de 
la pena, toda vez que el acreedor tenía derecho 
a percibir esta última independientemente de 
toda prueba acerca del daño, tanto respecto de 
su existencia como de su entidad. Dicha cláusula 
penal tampoco podía ser revisada judicialmen-
te, aun cuando esta fuera exigua o excesiva. Sin 
embargo, este criterio recibió continuas críticas 
por parte de la doctrina argentina de la pasada 
década del ‘60, ya que se sostenía que la cláusula 
penal debería quedar enmarcada dentro de los 
límites de la buena fe, las buenas costumbres y 
el orden público, bajo apercibimiento de nulidad 
o de reajuste. De tal modo, la rigidez de la inmu-
tabilidad de la cláusula penal fue cediendo con el 
correr de los años.
Por último, la reforma de la ley 17.711 intro-
ducida al derogado Código Civil se volcó deci-
didamente en pos de consagrar la inmutabili-
dad relativa de la cláusula penal, al derogar el 
antiguo art. 522 y agregar un nuevo párrafo al 
art. 656 originario, posibilitando que los jueces 
pudieran reducir la pena pactada en la cláusu-
la, en determinadas circunstancias, tales como 
cuando el monto fuera desproporcionado o ella 
se tornara abusiva en desmedro del deudor (49). 
Tanto la doctrina como la jurisprudencia ar-
gentina fueron haciéndose eco de la reforma, 
aunque siempre dejando en claro que la facultad 
judicial de reducción de la cláusula penal debía 
ser ejercida prudencialmente y con un criterio 
eminentemente restrictivo, justificándose su 
intervención cuando se configurara un abusivo 
aprovechamiento de la situación del deudor y 
que no existiera un equilibrio entre la magnitud 
de la pena y la conducta del incumplidor (50).
El Código Civil y Comercial ha mantenido esta 
última postura, al disponer expresamente en el 
segundo párrafo del art. 794: “...Los jueces pue-
den reducir las penas cuando su monto despro-
porcionado con la gravedad de la falta que sancio-
nan, habida cuenta del valor de las prestaciones 
y demás circunstancias del caso, configuran un 
abusivo aprovechamiento de la situación del deu-
dor”. De tal modo queda establecida como regla 
general la inmutabilidad relativa de la cláusula 
penal, la que sólo puede —excepcionalmente— 
ser revisada por los jueces en los casos previstos 
por la norma. Sin embargo, insistimos, so riesgo 
de resultar reiterativos, que no es motivo para so-
licitar la reducción de la pena el hecho de que el 
acreedor no haya sufrido perjuicio alguno ante el 
incumplimiento de la obligación asegurada con la 
cláusula penal, puesto que —de lo contrario— se 
desnaturalizaría la razón de ser del instituto (51).
También debemos analizar otros supuestos 
importantes de excepción a la regla general de la 
inmutabilidad de la cláusula penal: cuando haya 
existido cumplimiento parcial o irregular de la 
obligación, y en los casos de incumplimiento do-
loso por parte del deudor.
a) Caso de cumplimiento parcial o irregular. Una 
de las excepciones al principio de inmutabilidad 
de la pena lo constituye el caso de cumplimiento 
parcial o irregular de la obligación por parte del 
deudor. Así lo dispone el art. 798 del Cód. Civ. 
y Com.: “Si el deudor cumple sólo una parte de 
la obligación, o la cumple de un modo irregular, 
o fuera del lugar o del tiempo a que se obligó, y 
el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse 
proporcionalmente”. Es decir, ante la falta de 
común acuerdo entre las partes para reducir la 
pena, el juez podrá —a pedido de parte intere-
sada— proceder a su disminución recurriendo 
a cálculos matemáticos (si cupiera), o bien a su 
discrecionalidad, debiendo considerar siempre la 
proporción de lo pagado por el deudor: la legisla-
ción francesa establece como pauta de reducción 
que el juez debe reducir el monto de la pena en 
función del provecho o utilidad que la prestación 
parcial representa para el acreedor (52). Adviér-
tase que el legislador argentino ha asimilado el 
incumplimiento parcial al irregular para habilitar 
la reducción proporcional de la pena.
Ahora bien, uno de los interrogantes que se 
plantean es aquel en torno a qué se considera 
proporcional y a qué no. Si bien pueden tomarse 
diferentes criterios, estimamos apropiado el que 
determina la proporcionalidad atendiendo al va-
lor de la obligación y al de la pena, aunque el juez 
mantenga cierto margen de discreción al punto 
de poder computar la utilidad para el acreedor 
de lo parcialmente ejecutado antes que el propio 
valor material esa ejecución parcial (53).
Sin embargo, debemos efectuar una aclaración 
importante. El supuesto de incumplimiento par-
cial solo puede habilitar la reducción de la pena 
en el caso de que el acreedor haya admitido que el 
pago no sea íntegro (54); ello así, puesto que prin-
cipio de integridad del pago se halla consagrado 
en el art. 869 del Cód. Civil y Comercial que de-
termina: “El acreedor no está obligado a recibir 
pagos parciales, excepto disposición legal o con-
vencional en contrario. Si la obligación es en parte 
líquida y en parte ilíquida, el deudor puede pagar 
la parte líquida”. Por ende, se transgrede este 
principio cuando el deudor no cumple la presta-
ción adeudada en su totalidad y pretende efectuar 
el cumplimiento mediante pagos parciales. Que-
da claro, pues, que si el acreedor no acepta vo-
luntariamente esta posibilidad de cumplimiento 
parcial propuesta por el solvens o por un tercero 
legitimado para el pago, este no puede llevarse a 
cabo de esa manera. El art. 798, Cód. Civ. y Com., 
recepta legislativamente esta postura.
b) Cláusula penal insuficiente. El caso de incum-
plimiento doloso. Si bien el art. 793 del Cód. Civ. y 
Com. dispone que el acreedor no tendrá derecho 
a otra indemnización,aunque pruebe que la pena 
no es indemnización suficiente, estimamos que di-
cho principio no es absoluto y que debe ceder ante 
el supuesto de incumplimiento doloso de la obli-
gación por parte del deudor. Ello así, puesto que 
del mismo modo que lo sostiene una calificada 
doctrina (55), entendemos que es inadmisible que 
quien incumple deliberada y concienzudamente 
una obligación pretenda invocar la cláusula penal 
para menguar su responsabilidad por dolo, ya que 
ello sería contrario a la buena fe y a la moral.
vI. colofón
A modo de conclusión, entonces, podemos afir-
mar que la cláusula penal, pese a poseer como ca-
racterística principal su inmutabilidad, esta no re-
sulta ser un principio absoluto y, como excepción, 
puede ser revisable por los magistrados, como lo 
dispone el art. 794 Cód. Civ. y Com.
Los dos motivos que suelen habilitar la revisión 
de la cláusula penal son el caso de cumplimiento 
parcial (que acabamos de analizar precedente-
mente) y el de la pena excesiva, cuando esta se 
transforme en una vía para el aprovechamiento 
de la situación del deudor.
El art. 794, Cód. Civ. y Com., reiteramos, brinda 
pautas claras respecto a cuáles son los criterios 
para ponderar si ha existido un abusivo aprove-
chamiento de la situación del deudor en una cláu-
sula penal. De tal modo, se alude: a) a la gravedad 
de la falta que sancionan [esto será de apreciación 
netamente judicial, de acuerdo con el reproche 
que le merezca el incumplimiento del deudor en 
el caso en concreto (56)]; b) el valor de las prestacio-
nes (esta pauta es muy importante, puesto que se 
va a basar en un elemento objetivo que es la des-
proporción entre ellas); y, c) otras circunstancias 
que se consideren de importancia para ponderar 
que se ha producido un abusivo aprovechamiento 
de la situación del deudor (no debemos soslayar 
que el Código Civil y Comercial argentino ha con-
denado expresamente toda situación de abuso en 
el ejercicio de los derechos, como se puede apre-
ciar en los arts. 10, 11, 480, 775, 988, 989, 1096 a 
1099,1101, 1117 a 1122, 1810, 2593, entre otros).
Ahora bien, estimamos que resulta relevante 
que para arribar a la conclusión de la despropor-
ción de la pena, se tome en cuenta el momento en 
que esta se torna exigible y no el momento de ce-
lebración del contrato (57).
Para que ello se configurara, estimaba que —al igual que lo 
que sucedía en el derecho romano— el monto de la cláusula 
penal debía superar el duplo del valor de la cosa objeto de la 
obligación (nros. 346 y 347, p. 212).
(44) Art. 1152. “Dommages et intérêts / Pénalités. 
Lorsque la convention porte que celui qui manquera de 
l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-
intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme 
plus forte, ni moindre” (“Cuando el acuerdo es que la perso-
na que no lo realice pagará una cierta suma como daños, no 
se puede asignar a la otra parte una suma mayor o menor”).
(45) Chabas afirmaba que la idea del legislador, con la re-
forma, no era aniquilar la cláusula penal sin evitar los abu-
sos que pudieran cometerse fundándose en ella (CHABAS, 
François, “La réforme de la clause penale”, Recueil Dalloz-
Sirey, París, 1976, cahier nro. 34, secc. cronique).
(46) Véase nota nro. 12, donde hemos transcrito la norma.
(47) BOFFI BOGGERO, Luis M., “Tratado de las obliga-
ciones”, cit., t. 2, p. 408.
(48) Es importante destacar que en el derecho español, la 
moderación es independiente de la buena o mala fe del deu-
dor que cumplió en parte y de la intensidad del perjuicio oca-
sionado, pero no procede cuando la obligación principal se 
incumple totalmente o cuando el cumplimiento defectuoso 
o parcial es precisamente el supuesto pactado que determi-
na la aplicación de la pena (O’CALLAGHAN, Xavier, “Com-
pendio de derecho civil”, Ed. Dykinson, Madrid, 1982, p. 115).
(49) Art. 656: “Para pedir la pena, el acreedor no está 
obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor po-
drá eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no 
ha sufrido perjuicio alguno. Los jueces podrán, sin embar-
go, reducir las penas cuando su monto desproporcionado 
con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del 
valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, 
configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del 
deudor” (párrafo incorporado por art. 1º de la ley 17.711, BO 
26/04/1968. Vigencia: a partir del 01/07/1968).
(50) Véase el detalle de los fallos judiciales citados en 
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Comentario al 
art. 656”, en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena 
(coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doc-
trinal y jurisprudencial, cit., t. 2 A, p. 560.
(51) En este mismo sentido, véase OSTERLING PARO-
DI, Felipe, “Las obligaciones”, Ed. Fondo Editorial de la 
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1995, vol. VI, 
p. 229.
(52) Véase: KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “La 
cláusula penal”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1981, nro. 77.
(53) Este es el criterio adoptado por Salvat y Boffi Bogge-
ro (BOFFI BOGGERO, Luis M., “Tratado de las obligacio-
nes”, cit., t. 2, p. 415). Otros autores, en cambio, establecen 
que la pena debe reducirse en función del valor de lo no 
cumplido y no de lo ejecutado, estimado en función del valor 
asignado por la cláusula penal acerca del incumplimiento 
total, ya que interesa al acreedor el costo del reemplazo de 
la inejecución parcial (BUSSO, Eduardo, “Código Civil ano-
tado”, Ed. Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 
1951, t. IV, p. 498). Por último, Llambías expresa que debe 
computarse el valor de lo pagado con relación al valor de la 
prestación total, y es en función de ello que debe realizarse la 
reducción (LLAMBÍAS, Jorge J., “Tratado de derecho civil. 
Obligaciones”, cit., t. I, p. 397, nro. 339).
(54) CORRAL TALCIANI, Hernán, “La reducción de la 
cláusula penal excesiva en el derecho civil de los países del 
cono sur”, cit., p. 475.
(55) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., 
“Instituciones de Derecho Privado: Obligaciones”, cit., t. 3. 
Destacan los autores que “cuando las partes pactan una 
cláusula penal sin aclarar a qué tipo de incumplimiento se 
refieren están previendo, como máximo, el culposo. De allí 
que el obrar doloso esté al margen de la estipulación y resul-
te alcanzado por los principios generales de la responsabili-
dad civil” (p. 81).
(56) En este mismo sentido: KEMELMAJER de CAR-
LUCCI, Aída, “Comentario al art. 656”, en BUERES, Alberto 
J. (dir.) - Highton, Elena (coord.), Código Civil y normas comple-
mentarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, cit., t. 2 A, p. 560
(57) En este mismo sentido, véase ZOPPINI, Andrea, 
“La pena contrattuale”, cit., quien afirma que lo que debe 
en efecto valorarse, bajo el perfil de la exigibilidad, es la 
6 | Lunes 8 de abriL de 2019
_CoLumna de OpINIóN
Propuestas de reforma 
a la ley 22.802 
de Lealtad Comercial
 vIENE dE tApA
{ NOtAS } 
Algunos autores, como Bustamante Alsina, en 
su momento, han defendido el reajuste por vía 
judicial de la cláusula penal ante situaciones de 
depreciación monetaria, manifestando que en el 
supuesto de una cláusula penal pactada en una 
determinada cantidad de dinero, la depreciación 
de la moneda reducirá el valor real de la estipula-
ción en perjuicio del acreedor y en beneficio del 
deudor; de tal modo, agrega, se resiente así la 
función compulsiva y no se satisface la función re-
sarcitoria (58). Compartimos, por nuestra parte, 
el parecer de este calificado jurista, dado que si-
tuaciones de estrepitosa depreciación monetaria 
como las que hemos sufrido en nuestro país a lo 
largo de las últimas décadas, no hacen más que 
tornar ilusorias e injustas las penas establecidas 
en las cláusulas penales, si se adoptara frente a 
ellas un criterio de inmutabilidad absoluta ante 
estos verdaderos vaivenes económicos. Esta línea 
de pensamiento en la cual nos enrolamos parece 
haber sido el camino trazado por la jurispruden-
cia, que ha