URUGUAY 130 AÑOS T RATADOS DE MONTEVIDEO 23-3-19 10,30 hs (1)

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EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL FUTURO.
Los trabajos de la Conferencia de La Haya. 
El interés superior del niño como guía en la interpretación del art. 13 (1) b) del Convenio de La Haya sobre Sustracción de Niños* 
ABSTRACT
El traslado ilegítimo de niños, es un flagelo mundial.
El CLH de 1980 persigue larestitución del menor al país de su residencia y asegurar el ejercicio del derecho de custodia o visita por el titular. 
Existe el deber de regresar al menor al Estado de su residencia anterior. El secuestrador que se opone al pedido de restitución, debe probar alguna de las causales que prevé el CLH1980. Muchos secuestros son de madres que huyen de la violencia familiar. 
La causal más invocada, es que la restitución implique un grave riesgo de daño físico, psíquico o coloque al menor en una situación intolerable. 
Los tribunales nacionales e internacionales privilegian el Interés Superior del Niño, que es un principio del derecho internacional de los derechos humanos. 
ABSTRACT 
The wrongful transfer/removal of children is a world scourge. The HCICA, 1980, pursues the return of the child to the country of his residence and ensures the exercise of the right of custody or visit by the right holder, since there is a duty to return the child to the State of his or her previous residence. The kidnapper who opposes the restitution request must prove any of the exclusionary exceptions provided by the HCICA, 1980. Many abductions are performed by mothers fleeing from family violence. The most invoked cause is that the restitution involves a serious risk of physical or psychological harm putting the minor in an intolerable situation. Both national and international courts privilege the Higher Interest of the Child, which is a principle of the International Human Rights law.
RESUMO
A transferência ilegal de crianças, é um flagelo global.
A CLH de 1980 procura o regresso da criançaao país de suaresidência e assegurar o exercício do direito de custódiaou visite pelo titular. 
Há o dever de entregar a criança para o estado de suaantigaresidência. O sequestrador que se opõe a ordem de restituição, deveprovarqualquerum dos motivos que fornece o CLH1980. Muitos raptos sãomães que fogem a violência doméstica. 
Os motivos mais invocados é que a restituiçãoenvolveumsério risco de dano físico, psíquico ou lugar a criançaemumasituaçãointolerável. 
Os tribunaisnacionais e internacionaisfavorecem o interesse superior da criança, que é umprincípio do direito internacional dos direitos humanos.
*	Eduardo Raimundo Hooft. Abogado, Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Internacional Público y de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata (1970/2018). Árbitro del Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados de Mar del Plata. Conjuez de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Argentina.
SUMARIO 
Los trabajos de la Conferencia de La Haya. Interpretación del art. 13(1) b) del Convenio de La Haya sobre sustracción de niños
I.	Introducción. El traslado transfronterizo de niños
1.	El traslado transfronterizo de niños en el ámbito europeo
2.	El traslado transfronterizo de niños en el ámbito americano
II.	Las defensas oponibles
1. Examen de las defensas oponibles
2. El grave riesgo para el menor, si fuere restituido al país de su residencia anterior
III. 	Causas susceptibles de configurar el grave riesgo de daño para el menor
1.	El peligro proviene del progenitor que solicita la restitución
2.	El peligro reside en el Estado de origen
3.	El riesgo es para el padre sustractor
IV.	La causal de denegatoria a la restitución prevista en el art. 20 del CLH 1980 y su relación con el art. 13 (1) b). 
1. Restitución contraria a los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos 
2. El Interés Superior del Niño en la jurisprudencia internacional
CONCLUSIONES 
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL FUTURO
Módulo 6. Los trabajos de la Conferencia de La Haya
Interpretación del art. 13(1) b) del Convenio de La Haya sobre sustracción de niños 
I. Introducción. El traslado transfronterizo de niños
La problemática de la sustracción de niños, con su traslado o retención fuera del país de su residencia habitual, ha sido abordada por diversos convenios multilaterales o bilaterales 
A nivel convencional, el más importante es elConvenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores – de ahora en más CLH1980- del 25 de octubre de 1980, en vigor desde el 1-XII-1983, con 100 Partes Contratantes (al 19-II-2019).[footnoteRef:2] [2: Ha sido elaborado en el ámbito de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. V. https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=24. V. A.L.Calvo Caravaca/J. Carrascosa González (dirs.), Derecho Internacional Privado, volumen II, 13ra. Edición, Granada, Editorial Comares, 2012. La CIDIP IV s. Restitución Internacional de Menores, sí se ocupa del problema de la jurisdicción internacional, dando primacía al juez del Estado de la residencia efectiva. 
] 
Crea básicamente un sistema de cooperación internacional tendiente a garantizar la pronta restitución de los menores de 16 años, y velar por el cumplimiento efectivo de los derechos de custodia y visita establecidos en el Estado de origen del menor. Con ello, el Convenio trata de salvaguardar el derecho del menor a relacionarse con ambos padres.
El CLH1980 opera como “súper convención”, que rellena los vacíos normativos de otras convenciones y sirve de guía para interpretarlos.
El CLH1980 no aborda cuestiones clásicas del DIPr., como son el de la ley aplicable, de la competencia internacional y de la validez extraterritorial de decisiones en estas materias. 
Así, no surge del CLH1980 cuál es el derecho que se debe aplicar para la atribución o privación de la patria potestad, o a los derechos de guarda y visita o de la responsabilidad parental. Tampoco regula el CLH1980 el problema del juez o autoridad competente para conocer de estas cuestiones, ni la sobre la eficacia extrafronteriza de las decisiones adoptadas en estas materias por un juez extranjero. 
El procedimiento instituido por el CLH1980, es autónomo del que corresponde al problema de fondo de la titularidad de la guarda o custodia del menor, no pudiendo interferir el debate sobre la custodia en el trámite de restitución.[footnoteRef:3] [3: Dispone el art 16 del CLH 1980, que después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante a donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la restitución del menor o hasta que haya transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en virtud de este Convenio.] 
1. El traslado transfronterizo de niños en el ámbito europeo
Dentro del espacio comunitario europeo, el CLH1980 se complementa normativamente con otros instrumentos legales, como el Convenio de 19 de octubre de 1996 Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños ( en vigor desde el 1-I-2002)[footnoteRef:4] y con el Reglamento (CE) nº 2201/2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.[footnoteRef:5] [4: El Convenio de 19 de octubre de 1996 Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños (en vigor desde 1-1-2002, con 40 estados contratantes) se ocupa específicamente de estos temas, aunque vinculados a la atribución y cese de la patriapotestad, guarda, custodia, tutela, curatela, “kafala”. Se aplica a los menores de 18 años. La expresión "responsabilidad parental" comprende la autoridad parental o cualquier otra relación de autoridad análoga que determine los derechos, poderes y obligaciones de los padres, tutores o de otro representante legal respecto a la persona o los bienes del niño (emplea una calificación autárquica amplia de los términos). ] [5: Entre los Estados de la UE, no rige el Convenio de Luxemburgo del 20 de mayo de 1980, relativo al reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia; Este Convenio emplea el tradicional mecanismo del exequatur, más lento y costoso que el previsto en el CLH1980. 
] 
2. El traslado transfronterizo de niños en el ámbito americano. 
En el ámbito americano, trata del problema la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV), adoptada en Montevideo el 15 de julio de 1989. [footnoteRef:6] [6: La CIDIP IV s. Restitución Internacional de Menores, vincula a Antigua y Barbuda, Argentina, Belize, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Guatemala y Haití la firmaron, pero no la ratificaron. ] 
Se ha inspirado en el CLH1980, pero como novedad, regula el capítulo de la jurisdicción internacional (no tratado por el CLH1980). 
Dispone la CIDIP IV en su art. 6, que son competentes para conocer de la solicitud de restitución de menores a que se refiere esta Convención, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retención.
 A opción del actor y cuando existan razones de urgencia, podrá presentarse la solicitud de restitución ante las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare o se supone se encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento de efectuarse dicha solicitud; igualmente, ante las autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el hecho ilícito que dio motivo a la reclamación.
El hecho de promover la solicitud bajo las condiciones previstas en el párrafo anterior no conlleva modificación de las normas de competencia internacional definidas en el primer párrafo de este artículo.
En cuanto a las relaciones de la CIDIP IV s. Restitución Internacional de Menores con el Convenio de La Haya de 1980 de la misma materia, se aplicará prioritariamente -entre los Estados Parte- la CIDIP IV. [footnoteRef:7] [7: CIDIP IV s. Restitución Internacional de Menores, art. 34: Entre los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos que fueren parte de esta Convención y de la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, regirá la presente Convención. Sin embargo, los Estados Parte podrán convenir entre ellos de forma bilateral la aplicación prioritaria de la citada Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980. Venezuela es el único Estado que hizo reserva de este artículo. ] 
Todos estos estatutos, se hallan bajo la égida del Convenio de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 (CDN). 
Ciertos principios incorporados a la CDN, pueden ser calificados como de “ius cogens”, con supremacía jerárquica respecto de los convenios y reglamentos. Y dentro de ellos, destaca el principio del Interés Superior del Niño, piedra de toque de todas las decisiones que se adopten referentes a niños, por parte de cualquier autoridad nacional, judicial o administrativa. 
Este principio del Interés Superior del Niño, ha inspirado muchas de las decisiones judiciales en los casos del traslado indebido de menores, de modo particular a través de la interpretación que hicieron del supuesto previsto en el art.13 (1) b) del Convenio de La Haya de 1980. 
II. Las defensas oponibles
El sustractor o retenedor puede hacer valer ciertas excepciones al deber de restituir al menor al estado de su residencia anterior.
La CLH 1980 admite las siguientes excepciones (arts. 13, 12 y 20 de la CH 1980):
a) Falta de ejercicio efectivo del derecho de custodia en el momento en que se produjo el traslado o la retención por parte de quien solicita la restitución (art. 13 (1) a), primer supuesto.
b) Consentimiento o posterior aceptación del traslado o la retención (art. 13 (1) a), segundo supuesto. 
c) Grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable (art. 13(1) b)). 
d) Oposición del menor, cuando haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones (art. 13(2)). 
e) Imposibilidad a tenor de los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. (art 20).
f) La integración del niño al nuevo lugar donde se radicó cuando el procedimiento de restitución se inicia luego de haber transcurrido un año desde el momento del traslado o la retención ilícita (art. 12, 2º párr.).
1.	Examen de las defensas oponibles
	Las primeras dos causas para denegar la devolución del menor previstas en el art. 13 (que el requirente no ejercía modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención), no constituyen en realidad excepciones, sino que son circunstancias que califican la “custodia” como título habilitante del reclamo o la “ilicitud” de la conducta del sustractor o retenedor.
Una custodia que no era ejercida efectivamente no es amparada contra las vías de hecho y el consentimiento (anterior) o la conformidad (posterior) son conductas que excluyen la ilicitud.
La tercera de las causas contempladas en el art. 13 del CLH 1980 (grave riesgo de peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable), constituye sí una verdadera excepción, y es la que más invocan los demandados y que más aplican los jueces. 
Es el tópico propuesto por estas Jornadas de homenaje, y al mismo nos abocaremos ahora.
2. El grave riesgo para el menor, si fuere restituido al país de su residencia anterior
Dispone el art. 13 del CLH 1980, en su primer párrafo que, no obstante, lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) …
b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
El “grave riesgo” que origine la restitución para el menor, está sujeto al arbitrio del juez requerido. 
Existen serias discrepancias entre los jueces de los distintos países (y aún entre los locales) para la tipificación del “grave riesgo”. 
El riesgo debe ser grave, pero también lo debe ser el daño amenazado, siendo insuficiente que exista un grave riesgo de un daño leve o leve riesgo de un daño grave. 
El examen de la excepción de riesgo grave no puede limitarse en un análisis de las circunstancias que existían antes o en el momento de la sustracción o retención ilícita, en el Estado de la residencia habitual. Más bien, requiere una mirada al futuro, es decir, a cómo serían las circunstancias si el niño fuera devuelto de inmediato. El examen también incluiría la consideración de las medidas de protección adecuadas y efectivas que se hayan implementado en el estado de residencia habitual para garantizar el regreso seguro del niño, acompañado por un cuidador si fuere necesario. [footnoteRef:8] [8: Ver el análisis del llamado “forward-looking” aspect of Article 13(1)(b)” en el Séptimo Encuentro de la Comisión Especial que estudiara la aplicación práctica de la CLH 1980,octubre de 2017, en el sitio oficial de la Conferenciade La Haya de Derecho Internacional Privado, https://assets.hcch.net/docs/0a0532b7-d580-4e53-8c25-7edab2a94284.pdf. ] 
Como dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina, “... la Convención de La Haya preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen. La regla cede cuando la persona, institución u organismo que se oponen a la restitución demuestre que, ante una situación extrema, se impone en aras del interés superior del niño, el sacrificio del interés personal del guardador desasido”; (CSJN, Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa “Wilner, Eduardo Mario c. Osswald, María Gabriela”, 16/06/1995, Fallos 318:1269, considerando 11). 
III. Causas susceptibles de configurar el grave riesgo de daño para el menor
En general, se considera que pueden ser tres las causas susceptibles de configurar el grave riesgo de daño para el menor. 
1. El peligro proviene del progenitor que solicita la restitución
El sustractor acusa al padre solicitante de abuso sexual, psicológico o físico o de adicción a las drogas. La amenaza o peligro para el menor debe ser considerable, tangible, inmediata, no bastando un mero riesgo, pero de existir, autoriza la denegatoria. [footnoteRef:9] [9: V. I. Goicochea y M.delC. Seoane de Chiodi, "Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores -Ley 23.857- en La Ley 1995-D, 1412. ] 
En la mayoría de los casos, no se acepta estas causales, y el menor es devuelto, porque se considera que la restitución no es hacia el padre acusado de dichos abusos, sino “hacia el país” requirente. [footnoteRef:10] [10: Afirmación cuestionable, que prioriza la relación interestatal, que descuida los derechos personalísimos que están en juego y niega la subjetividad internacional creciente de las personas humanas individuales. Debería jugar en todos los supuestos un papel preponderante el principio “pro homine” tratado por la CSJN in re “Portal de Belén”, Fallos 325-292; 306, 2002; ídem “Madorrán” fallos 330-1989; ídem, “Aquino” fallos 327-3753. Y dentro de él, una orientación puero-céntrica, sobre todo porque la CLH 1980 es una “Childfocused C” (HC de Auckland New Zealand, 2003).A.L. Calvo Caravaca/J. Carrascosa González(dirs.), Derecho Internacional Privado, volumen II, p. 368, 13ra. Edición, Granada, Editorial Comares, 2012; R.Gialdino, Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones, 1ra. Edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013. ] 
Se confía en que las autoridades de la residencia anterior al traslado indebido, en el procedimiento de custodia, decidan sobre la conveniencia de que sea restituido al padre reclamante, o si se le debe prohibir todo contacto con el menor o si caben las visitas. 
Pero es necesario prever qué se hará con el menor cuando sea restituido al país de su residencia habitual anterior, porque si se lo va a colocar en un albergue infantil, su situación tal vez sea más perjudicial que si se lo dejara con el sustractor. 
De ahí que se ha impuesto en los países del common law, la práctica de concertar acuerdos entre las partes y las autoridades locales del estado de refugio, que contemplen la situación futura. 
Los jueces del Common Law hanincorporadoloscompromisos –undertakings- con el propósito de garantizar la seguridad del niño a suretorno. Empero, a vecesestoscompromisosimpuestoscomoprecondicionespor las autoridades del Estado dondefuellevado el menor, son muyonerosos y dificultan la restitución.[footnoteRef:11] [11: En Australia, Israel y Sudáfrica se le exige al padre requirente que paguelosgastos del padre sustractor y del menor para retornar, loshonorarios del abogado del sustractor, de un vehículo, la desocupación de la vivienda familiar para que la ocupe el sustractor con el niño al volver, el pagoanticipado de unaayudafinanciera para el sustractor, la garantía de la visa de entrada, el retiro de la denuncia penal, etc. V. K.Ruckman, DirectoraAdjunta del Office of Children.s del Depto. Estado de los EE UU, enThe Judges´ Newsletter –Boletín de losjueces- Tomo XI/2006, p. 27/30. 
] 
Sin embargo, se ha comprobado que los compromisos (undertakings) asumidos por el reclamante ante las autoridades como condicionantes de la devolución, son ineficaces y de imposible contralor. 
Lo que pasa es que ciertos cargos hechos al progenitor por parte del sustractor, como el abuso sexual, son de difícil comprobación sobre todo si se trata de menores de corta edad y además se corre el riesgo de que sean infundados y utilizados simplemente como medio para impedir el regreso. 
Cuando la violencia es ejercida sobre la madre, por ejemplo, y ésta huye con el niño hacia otra jurisdicción para preservar la salud de ambos, se ha llegado a admitir por los tribunales del Estado de refugio, que la situación encuadra dentro de la excepción prevista en el art. 13 (1) b del CLH 1980, dando fundamento a una negativa para la restitución del menor reclamada por el otro padre y/o por las autoridades del Estado de la residencia habitual del niño [footnoteRef:12] [12: V. Juez J.Gillen, “La seguridad del niño a su retorno”, TheJudges´ Newsletter –Boletín de los jueces- Tomo XI/2006. ] 
La realidad muestra que en más del 70 % de los casos de sustracción de menores, la sustractora en la madre del niño, que huye de la violencia del otro progenitor, hacia ella o hacia su hijo. 
Esta realidad no tenida en cuenta en 1980, plantea la necesidad de una reforma.
Un comité de expertos, dentro del ámbito de la Conferencia de La Haya, se está ocupando de los problemas que acarrea la excepción del art. 13 (1) b de la CLH 1980, propiciando una mayor consistencia y uniformidad en su aplicación por parte de jueces y autoridades en los casos de traslados ilícitos de menores. [footnoteRef:13] [13: Boletín de los Jueces de Enlace, Volume XIX | winter – Spring 2013. “Domestic and Family Violence in the context of Return Proceedings and under Article 13(1) b) of the 1980 Convention”. ] 
En pos de este objetivo común, se ha elaborado una Guía de Buenas Prácticas para la aplicación del CLH 1980, a base de las sugerencias de los delegados de los distintos estados miembros. 
Lo cierto es que se advierte una aplicación muy dispar en los diferentes Estados partes del CLH 1980, algunos privilegiando siempre al padre que sufre la sustracción y ordenando casi sin excepciones la restitución al Estado de la residencia habitual y otros más dispuestos a contemplar todas las circunstancias del caso, tanto la violencia sufrida por el niño como la padecida por su madre, guiados en definitiva por el principio superior del Interés del Menor.
A nuestro modo de ver, ha habido un giro importante en la jurisprudencia, que se muestra más proclive a prohijar una multiplicidad de situaciones que justifiquen el no-retorno del menor. 
Y el fundamento de estas decisiones judiciales, es la entronización del principio del Interés Superior del Niño, consagrado en la Convención de los Derechos del Niño, aprobada en el ámbito de las Naciones Unidas en 1989 e invocada en varios precedentes judiciales emanados de los máximos tribunales de justicia, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Internacional de Justicia.
Es que se ha producido un movimiento de reforma casi universal en todos los campos del derecho que tocan a la infancia. El derecho internacional privado clásico en la materia, formal y abstracto, que declara aplicable un derecho sin mirar el contenido del mismo, sufre este impacto. 
Es difícil establecer una separación total entre el derecho material y el derecho internacional privado, sobre todo en el derecho internacional privado de la infancia, que marcha hacia modificación y una diversificación de los puntos de conexión otorgando primacía al medio donde verdaderamente se desarrolla la vida familiar. 
Muchas decisiones adoptadas por los tribunales, están teleológicamente orientadaspara atender al “mejor interés del menor”. 
El centro de gravedad se coloca ahora en la problemática de la jurisdicción, desplazando al conflicto de la ley aplicable, que fuera otrora el núcleo del DIPr y se le atribuye al juez un papel más activo en la protección de los derechos de los menores.
La valoración sustantiva de cualquier respuesta legislativa y la necesidad de asegurar una tutela judicial efectiva, con el acercamiento y el acceso a la justicia por parte del niño cuanto sujeto vulnerable, lleva a revisar las tradicionales reglas de atribución de competencia, prevaleciendo criterios tuitivos de proximidad. 
Y resulta conveniente que este derecho de la minoridad, se mantenga estrechamente vinculado al derecho internacional de los derechos humanos, participando de sus logros y progresos. 
La prevalencia de conceptos como el interés del niño, amparado por instrumentos internacionales, constituye un factor de progreso y de unificación del derecho internacional privado; ello así, en la medida que la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño es prácticamente universal y que numerosos ordenamientos jurídicos estatales han hecho un esfuerzo muy importante para internalizar los derechos del niño y aportar alguna precisión al interés superior de éste. 
La Convención de los Derechos del Niño refleja el acuerdo de las diferentes culturas y sistemas jurídicos de la humanidad en aspectos tan esenciales como los derechos y deberes de los padres y del Estado frente al desarrollo de los niños, las políticas públicas dirigidas a la infancia, los límites de la intervención del Estado y la protección del niño frente a toda forma de amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales, y, finalmente, la obligación de los padres, los órganos del Estado, y la sociedad en general de adoptar todas las medidas para dar efectividad a sus derechos. 
En este sentido se produce una interrelación necesaria entre el derecho local o interno y el de fuente internacional, en virtud de la cual el primero debe ajustarse a los estándares y principios diseñados por el segundo. Son los Estados y sus jueces los primeros garantes del cumplimiento a nivel interno de los derechos consagrados convencionalmente. Ellos deben velar por su eficacia y tomar las medidas de corrección necesarias en caso de fallas en este aspecto. 
Pensamos que se producido una simbiosis de la norma contenida en el art. 13(1) b) con la norma volcada en el art. 20 del mismo CLH1980. Un modo particular de comprobar el impacto que ha producido el derecho internacional de los derechos humanos, en el DIPr. clásico. [footnoteRef:14] [14: Recordemos el texto del art. 20 del CLH1980: La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.] 
2. El peligro reside en el Estado de origen
Por ejemplo, cuando en el país (o en la ciudad) de residencia habitual existe un estado de guerra civil o invasión, ataques terroristas cotidianos, epidemias o hambrunas (v.gr. actualmente en algunas regiones de Irak, Siria, Afganistán, Sudán, Mali y en pasado reciente de Bosnia, Serbia, Ruanda). 
Devolver al niño a su Estado de origen, lo expondría a graves riesgos, incluyendo la pérdida de su vida. 
Pero lo relevante es la situación del país a la fecha del retorno, no la que existía al tiempo del secuestro o retención. Si el peligro ha desaparecido en el Estado de la residencia habitual, debe ordenarse la devolución al país de origen (por ejemplo, si ha finalizado la guerra). 
Si las circunstancias han cambiado y ya no hay riesgo de daño para el menor, debe ordenarse la restitución del mismo Lo relevante es la situación del menor posterior a su restitución (post-returnsituationfacingthechild). [footnoteRef:15] [15: A.L. CALVO CARAVACA/J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Sustracción internacional de menores, en https://ifc.dpz.es/recursos/publicaciones/31/41/ 10calvocarrascosa.pdf.] 
3. El riesgo es para el padre sustractor
El padre sustractor puede encontrarse con serias dificultades si decide regresar, por ejemplo, la existencia de una causa criminal instruida en su contra por la sustracción. 
Además, la orden de arresto conspiraría contra las posibilidades para reclamar en juicio que le sea concedida la custodia del menor y esto desalentará seguramente su regreso. 
Si el padre es detenido en la frontera, el niño seguramente sufrirá un daño psicológico grave, perdiendo a la única persona que velaba por él.
Pero puede ocurrir que el riesgo de ser encarcelado – o de ser asesinado -reconozca otros motivos, igualmente atendibles para rehusar la restitución.[footnoteRef:16] [16: La justicia argentina trató el caso en que un grupo de musulmanes fanáticos había dictado una "sentencia de muerte" contra el sustractor, lo que fue aceptado por el tribunal para denegar la restitución (CNCiv., sala I, 14/09/1995, "ShamlehZuahair Ahmed Abdulhaq c. Arce, Dora Delia s/exhorto", ED, 165-49). Un caso hipotético sería el de un padre sustractor reconocido militante gay, conminado a regresar a Kampala, Uganda, cuyo gobierno decretó la pena de prisión perpetua para los homosexuales. En España tuvo repercusión el caso de M.J. Carrascosa. Casada con un ciudadano americano, tuvo una hija. Se divorció ante el tribunal de Nueva Jersey(USA). Celebró un convenio por el cual se le otorgaba la tenencia de la menor, pero con prohibición de dejar el territorio norteamericano sin permiso escrito del padre. Viajó a España, donde obtuvo sentencia favorable de custodia de la menor. El juez norteamericano del divorcio, le concedió la custodia al padre. Éste se presentó ante los tribunales españoles para reclamar la entrega de la niña. Le fue denegado por la justicia española. Cuando la madre regresó a los EE UU, fue encarcelada y condenada a 14 años de prisión por desacato y secuestro. Cumplió 9 años de prisión y obtuvo la libertad condicional, regresando a España para retomar contacto con su hija. ] 
IV. La causal de denegatoria a la restitución prevista en el art. 20 del CLH 1980 y su relación con el art. 13 (1) b) 
1. Restitución contraria a los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos 
La hipótesis examinada en el punto anterior (grave riesgo de daño para el menor), encuentra una aplicación normativa en el propio Convenio. En efecto, prescribe el art. 20, que la restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse “cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”.
Es indudable que el precepto tiene en la mira al menor, como sujeto autónomo y vulnerable, que corre un grave riesgo de no lograr su desarrollo físico, psíquico y moral, en el supuesto de que fuera restituido al país de origen. También parece claro, e implícito en este art. 20, que el juez o autoridad administrativa del Estado de refugio, realiza un balance comparativo, entre dos sistemas: el propio y el del Estado requirente, en materia de derechos humanos y libertades fundamentales, descartando, implícitamente, el extranjero, por considerarlo contrario a sus propios principios fundamentales (por ejemplo, si las leyes, usos y costumbres o la política de gobierno del Estado requirente, le impone al menor una determinada religión o de cualquier otro modo conculca su libertad de conciencia o la práctica de su culto, la libertad de pensamiento y expresión, su derecho a la educación, etc.). 
Colisionan aquí uno de los objetivos básicos de la CLH 1980, esto es, la pronta restitución del menor al lugar de su residencia habitual (y la no convalidación de las vías de hecho), con ciertos principios fundantes del ordenamiento jurídico del Estado requerido, profundamente arraigados en la conciencia del juez. 
Se trata de una cláusula de orden público que puede llegar hasta excluirla aplicación del derecho vigente en el estado de la residencia habitual del menor trasladado (que es el encargado de atribuir la custodia o guarda), en el caso que esta atribución hubiera sido discriminatoria y sin considerar el interés superior del menor.
Urge recordar que la redacción definitiva del art. 20 del CLH 1980, se logró recién después de varios fracasos en las votaciones dentro de la Comisión redactora. 
Como puede leerse en el Informe Explicativo de Pérez Vera, durante el proceso preparatorio del Convenio, “estamos ante una disposición poco habitual en los convenios en materias de derecho internacional privado y cuyo alcance exacto es difícil de determinar…esta norma es el resultado de un compromiso entre delegaciones favorables y delegaciones contrarias a la inclusión en el Convenio de una cláusula de carácter (orden) público”. 
Y continúa el Informe Pérez Vera: “...la fórmula que figura en el artículo 20 del Convenio representa un esfuerzo loable de compromiso entre las distintas posturas, dado que el papel concedido a la ley interna del Estado de refugio se ha reducido notablemente. Por un lado, la referencia a los principios fundamentales relativos a la salvaguardia de los derechos humanos y las libertades fundamentales afecta a un área del derecho en el que existen numerosos compromisos internacionales. Por otra parte, la norma del artículo 20 va asimismo más lejos que las fórmulas tradicionales de la cláusula deorden público en lo que se refiere al grado de incompatibilidad existente entre el derecho invocado y la acción considerada; en efecto, para poder denegar el retorno del menor invocando el motivo que figura en esta disposición, la autoridad en cuestión debe comprobar no sólo la existencia de una contradicción sino también el hecho de que los principios protectores de los derechos humanos prohíben el retorno solicitado”. [footnoteRef:17] [17: Informe Explicativo del Convenio de La Haya de 1980, a cargo de E. Pérez Vera, en https://www.hcch.net/es/publications-and-studies/details4/?pid=2779] 
Algunos tribunales objetan una interpretación del art. 20 que conlleve a anular o alterar los objetivos de otros arts. de la CLH 1980, en particular el del art. 13(1)(b).[footnoteRef:18] [18: Court of Appeal of England and Wales (UK) V.https://assets.hcch.net/docs/0a0532b7-d580-4e53-8c25-7edab2a94284.pdf. 
] 
Estimo que más allá de la expresión de deseos contenida en este Informe, la realidad confirma que es ineludible el contralor judicial sobre la compatibilidad del pedido de restitución con los principios básicos que cimientan el orden jurídico del juez requerido. 
El mayor protagonismo de la persona humana, su acceso a tribunales comunitarios e internacionales y su reconocimiento como sujeto en el ámbito del derecho internacional público, han ido forjando un núcleo inderogable de derechos esenciales que ejercen gran impacto sobre el derecho internacional privado, imponiendo a los jueces la carga funcional de consultar en todos los casos la compatibilidad de la solución legislativa nacional o la eventual interpretación de una norma, con este Estatuto Universal de la Persona Humana, verdadero jus cogens, una especie de meta derecho que le confiere juridicidad y legitimidad a todo el sistema normativo. [footnoteRef:19] [19: C. Fernández Rosas/S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, tercera edición, Civitas, II.2. I. Privado y Derechos humanos p. 122/3). Este Meta-Derecho lleva a replantear la naturaleza misma del Derecho. V. The Impact of Human Rigths Law on General International Law, Oxford, Edited by Menno T. Kamminga and Martin Scheinin, 2009, en especial Part 2: Hierarchy of Norms. 4. Identification of Peremptory Norms y el análisis que efectúa la ILC (International Law Commission) Grupo de Estudio, Fragmentation of International Law, UN, Doc. A/CN.4/L 682,182; Opinión Consultiva n 16/1999 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el derecho a la asistencia consular como requisito del “debido proceso” y el comentario de C.A. CancadoTrindade,par. 19 y 20, p. 180; A. CASSESE, Los Derechos humanos en el mundo contemporáneo, Barcelona, 1991; J. Dugard, Thefuture of International Law, ValedictoryLecture, Leiden University, 20 April 2007,9; H. GROS ESPIELL, La Corte Internacional de Justicia y los Derechos Humanos: La Nación, San José, Costa Rica, septiembre 1987. ] 
En el derecho argentino, la Reforma de la Constitución Nacional de 1994, ha incorporado de modo expreso, el derecho internacional de los derechos humanos. Dispone el art. 75, inc. 22, “ que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes y que La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.
Y el reciente Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley nº 26.994/2014, exige a los jueces nacionales el Test de Convencionalidad, al tiempo de resolver las causas, para evitar que sean vulnerados de los derechos garantizados en la Constitución Nacional.
Dispone en su art. 1°. -“Derecho. Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”. 
A su turno, dice su art. 2°. –“Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.
El control de constitucionalidad y el control de convencionalidad, son complementarios y convergentes. 
Y los encargados de ejercer ese control, son todos los jueces y órganos nacionales de cada país, para asegurar que sean “efectivos” esos derechos y garantías reconocidos en el derecho de los derechos humanos, tanto en el ámbito interno, como en el internacional. [footnoteRef:20] [20: La expresión “control de convencionalidad”, fue empleada por el juez S. García Ramírez, en su voto razonado, en el caso “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”, sentencia del 25 de noviembre de 2003, Serie C N° 101.] 
Y este control debe ejercerse no solamente respecto de las leyes nacionales confrontadas con las normas convencionales, sino también respecto de una ley extranjera cuya aplicación se pretende en el territorio nacional. Control que en el caso del secuestro de menores, puede realizar el juez de oficio, tal como lo autoriza el propio CLH1980[footnoteRef:21] [21: CLH1980, art. 14: Para determinarla existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrá tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya estén reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serían aplicables.] 
El riesgo será menor, obviamente, entre países comprometidos en un proceso de integración, especialmente si han logrado crear un espacio comunitario como es el caso de la UE, donde rige el Convenio Europeo de 1950 e impera el “principio de confianza”, de que gozan las autoridades y las decisiones de los estados miembro.[footnoteRef:22] [22: El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, fue adoptado por el Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1950 y entró en vigor en 1953. Son 46 los Estados Parte (todos los Estados miembros del Consejo de Europa, excepto Turquía). Está complementado por 16 Protocolos.] 
2. El Interés Superior del Niño en la jurisprudencia internacional
La jurisprudencia internacional, se hace eco de una creciente tendencia doctrinaria “puerocéntrica”, que parte de los grandes principios incorporados en la Convención sobre los Derechos del Niño de la ONU de 1989, asentados a su vez en la gran innovación jurídico-internacional de que el niño es un sujeto autónomo, con derechos e intereses que pueden ser no solo distintos sino también contradictorios con el de sus progenitores. 
Las Cortes internacionales no son ajenas a este fenómeno.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos. 
A nivel americano, es proficua la labor de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la interpretación de la Convención de los Derechos del Niño, relacionada con la Convención Americana de los Derechos Humanos.
En diversos casos contenciosos, medidas provisionales y opiniones consultivas, la CIDH se ha expedido sobre el contenido y alcance de los derechos de los niños, como el derecho a la personalidad jurídica (artículo 3), el derecho a la vida (artículo 4), el derecho a la integridad personal (artículo 5), el derecho a la libertad personal (artículo 7), protección a la familia (artículo 17), el derecho al nombre (artículo 18), el derecho a la nacionalidad (artículo 20), la igualdad ante la ley (artículo 24), las garantías judiciales (artículos 8 y 25), el derecho a la identidad (artículo 8 y 30 de la Convención del Niño), y derecho sociales como la educación (en relación con las medidas de reparación). Finalmente, se analiza la afectación a sus derechos que sufren los niños y niñas en situaciones particulares, tales como la migración, el conflicto armado y la cárcel.[footnoteRef:23] [23: Puede consultarse el Cuadernillo de jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos Nº 5: Niños, niñas y adolescentes, http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/ninosninas3.pdf] 
Son valiosas sus consideraciones sobre el interés superior del niño, que son de avanzada, si se las compara con el concepto que se tenía de este principio al tiempo de redactarse el CLH 1980 sobre sustracción de menores. [footnoteRef:24] [24: Sobre el Interés superior del niño, en su Opinión Consultiva OC-17/02, dijo la CIDH que la protección de los niños en los instrumentos internacionales, tiene como objetivo último el desarrollo armonioso de la personalidad de aquéllos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. En igual sentido Comunidad Indígena XákmokKásekc.Paraguay, sentencia del 24 de agosto de 2010. 
Compárese esta precisión del principio del Interés Superior con la expuesta en el p. 10 del Informe de E. Pérez Vera: “…la norma jurídica que descansa sobre "el interés superior del menor" es, a primera vista, de tal imprecisión que parece más un paradigma social que una norma jurídica concreta. ¿Cómo dar consistencia a esta noción para decidir cuál es el interés último del menor sin caer en suposiciones, que sólo tienen su origen en el contexto moral de una cultura determinada? Al introducir el término "último" en la ecuación, se hacen aparecer de inmediato serios problemas dado que el enunciado general de la norma no permite saber claramente si "el interés" del menor que hay que proteger es el que sigue inmediatamente a la resolución, o el de su adolescencia, de su existencia de joven adulto, de su edad madura o de su vejez". ] 
La Corte Internacional de Justicia
En el ámbito universal de la comunidad organizada de naciones, la Corte Internacional de Justicia no ha sido ajena a este impacto, reconociendo la jerarquía superlativa de las convenciones de derechos humanos, y de entre ellas- en lo que nos interesa para este estudio- la Convención de los Derechos del Niño de la ONU de 1989.[footnoteRef:25] [25: En su Opinión Consultiva sobre “ Las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado” ( del 9 de julio de 2004), a pedido de la Asamblea General, dijo la CIJ, que “ también obstaculiza el ejercicio, por parte de las personas afectadas, del derecho al trabajo, la salud, la educación y un nivel de vida adecuado, proclamados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño”. La CIJ extendió el ámbito de aplicación del Pacto de los Civiles y Políticos y del Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de la Convención sobre los Derechos del Niño, declarando que son aplicables tanto en el territorio de los Estados que son parte en dichos instrumentos, como fuera de sus territorios. V. https://www.icj-cij.org/files/advisory-opinions/advisory-opinions-2004-es.pdf. ] 
En el caso contencioso de la Barcelona Traction, Bélgica c. España, 1970, dijo la CIJ que “… los principios y las reglas relativos a los derechos fundamentales de la persona humana representan obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto u obligaciones erga omnes; esas obligaciones internacionales son por su propia naturaleza materia de interés para todos los Estados y habida cuenta de la importancia de los derechos involucrados, puede entenderse que todos los Estados tienen un interés jurídico en su protección...”.[footnoteRef:26] [26: Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, segundafase, fallo, I.C.J. Reports 1970, pág. 32, párr. 33.] 
Y en la célebre Opinión Consultiva, emitida a pedido de la Asamblea General de las Naciones Unidas, referente al régimen del Apartheid instituido por el gobierno blanco sudafricano, bajo el título “Consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de África del Sur en Namibia (Sudoeste africano) a pesar de la res. 276 (1970) del C. de S.”, dijo el máximo tribunal de la ONU que “…la imposición de distinciones, exclusiones, restricciones o limitaciones basadas exclusivamente en la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico, lo que constituye una denegación de derechos humanos fundamentales, es una violación fragrante de los Propósitos y Principios de la Carta de las Naciones Unidas”. [footnoteRef:27] [27: ICJ Reports, 1971, p. 16. La CIJ decidió por 13 votos contra 2, que siendo la presencia continuada de África del Sur en Namibia ilegal, África del Sur se halla obligada a retirar su administración de Namibia en forma inmediata, y por ende por fin a su ocupación del territorio. ] 
CONCLUSIONES
· El principio del Interés Superior del Niño, integra el “corpus iuris” del derecho internacional de los derechos humanos, reconocido en la Convención de los Derechos del Niño de la ONU y otros instrumentos internacionales y por la jurisprudencia de los máximos tribunales de justicia nacionales e internacionales. 
· El interés superior del niño debe servir de guía en la interpretación del art. 13 (1) b) delConvenio de La Haya sobre Sustracción de Niños. 
· Resulta conveniente una revisión y ampliación del Convenio de La Haya de 1980, para adaptarla a los cambios ocurridos a partir de 1980 en la problemática del secuestro y retención de menores. 
Eduardo Raimundo Hooft 
Universidad Nacional de Mar del Plata