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1 CURSO DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEONTOLOGÍA JURÍDICA MÓDULO II 2 SUMARIO FUNDAMENTO DEL DERECHO. TEORÍAS SOBRE EL FUNDAMENTO DEL DERECHO. HISTORIA DEL DERECHO. ESCUELAS DEL DERECHO. LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS Y SUS AFINES. DOGMÁTICA JURÍDICA. FILOSOFÍA JURÍDICA. POLÍTICA JURÍDICA. SOCIOLOGÍA JURÍDICA. HISTORIA JURÍDICA O HISTORIA DEL DERECHO. SITEMAS JURIDICOS EN LA ACTUALIDAD. SISTEMA CONTINENTAL EUROPEO. SISTEMA COMMON LAW. SISTEMA RELIGIOSO. SISTEMA SOCIALISTA. BIBLIOGRAFÍA. 3 CURSO DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO MODULO II DEONTOLOGÍA JURÍDICA En el módulo II, se pretende hacer una reflexión sobre la Historia del Derecho, en el aspecto de lo necesario que resulta siempre pensar sobre el sentido, objetivos y fines de una determinada disciplina, lo que permite, finalmente, elaborar un mejor entendimiento del quehacer en cuestión. "El renovado estudio de los principios fundamentales de una labor intelectual cualquiera puede servir para encauzarla adecuadamente y definir mejor lo que es y lo que ha de proponerse" (Zorraquín Becú, 1992, p. 461), más aún en el caso de la Historia del Derecho, donde confluyen dos disciplinas claramente diferenciadas (la historia y lo jurídico), con propósitos y objetivos diversos, pero que en su unión han dado forma a un área del conocimiento autónoma. Lo primero que vamos a hacer es determinar el origen etimológico del término deontología. En este sentido tenemos que establecer que emana del griego, pues es fruto de la suma de dos componentes de dicha lengua: “Deontos”, que puede traducirse como “deber u obligación”y “Logía”, que es sinónimo de “estudio”. Deontología es un concepto que se utiliza para nombrar a una clase de disciplina que se centra en el análisis de los deberes y/u obligaciones de conocer el origen de una ciencia o disciplina científica. En este caso, la deontología jurídica, estudia el origen, evolución, desarrollo; es decir el porqué del derecho como disciplina científica? Se dice que el filósofo, jurista y economista británico Jeremy Bentham (1748-1832) fue el responsable de acuñar la noción. La deontología jurídica forma parte de lo que se conoce como ética normativa (la filosofía que indica cómo y porqué debería considerarse una norma o conjunto de ellas, como derecho; por qué y cómo surge tal o cual disciplina). Esto quiere decir que cada disciplina o ciencia, según lo que se entienda por ciencia; como así también en cada profesión, oficio o ámbito determinado puede tener su propia deontología que indica cuál es el origen, cómo surge, por qué y para qué surge. FUNDAMENTO DEL DERECHO La palabra o término “fundamento” tiene, en español varios significados, entre los que nos interesan, son extraídos del Diccionario de la Lengua Española. “principio o cimiento en que estriba y sobre el que se funda un edificio u otra cosa”. “razón principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar tal o cual cosa “. “raíz, principio y origen en que estriba o se asienta 4 y tiene mayor fuerza una cosa no material”. “es aquello de lo que toda realidad depende como principio, razón o causa”. El fundamento de la Disciplina jurídica o mejor dicho el derecho, alude a la búsqueda de la base o cimiento del edificio, del andamiaje o sistema jurídico de un Estado. El jurista, a diferencia del legislador, no puede darse por satisfecho con lo que está en la ley escrita, sino todo por el contrario, debe además investigar su fundamento intrínseco. No basta con conocer las normas particulares o en forma aisladas, es necesario penetrar en el espíritu que las crea. Como decía el gran jurista romano Cicerón “… el derecho se encuentra no en el edicto del pretor, ni en las XII Tablas, sino de la íntima Filosofía debe obtenerse la Disciplina del Derecho” DISTINTAS TEORÍAS SOBRE EL FUNDAMENTO DEL DERECHO Desde la antigüedad, los grandes pensadores, filósofos y juristas han discutido al interrogante que nos ocupa en este Módulo II. Aristóteles sostuvo, como ha sido muy difundido, que el hombre es un animal político, constreñido por su naturaleza a vivir en sociedad, de esta manera que toda idea de hombre lleva por consiguiente, a la sociedad civil. Resulta así evidente, que el Estado pertenece al número de cosas que existen necesariamente por naturaleza y que el hombre es naturalmente un animal político destinado a vivir en sociedad, dotado de la palabra y del lenguaje para discriminar y describir lo útil y lo nocivo y, por consiguiente, también , lo justo de lo injusto. Es, precisamente, el Estado quién a través del hombre, tiene la autoridad sobre la sociedad civil y la ejerce dictando las leyes positivas que deben adecuarse a la ley natural, a lo natural del hombre. De ello se extrae que fue Aristóteles, quien dio la primera repuesta natural al fundamento del Derecho. 5 Marco Tulio Cicerón, los romanos nunca fueron atraídos por la filosofía como sí lo fueron los griegos, aunque fueron los más grandes juristas que la historia y el mundo haya conocido. Un gran jurista romano (padre del derecho romano) escribió que la verdadera ley es la recta razón en armonía con la naturaleza, la ley natural es de aplicación universal, inmutable en el tiempo e incita al cumplimiento del deber por medio de sus órdenes y se plasma en la norma escrita (en todo el ordenamiento jurídico vigente) y aparta de las obras injustas por medio de sus prohibiciones. Sólo existe una ley eterna e inmutable que es válida para todas las naciones y en todos los tiempos, de la cual Dios o los Dioses, es el autor, promulgador y sancionador. En el campo práctico, los juristas romanos recibieron la influencia del Derecho Natural de los filósofos estoicos y griegos, especialmente en lo que respecta a la igualdad de los hombres (recordemos que en Roma, se denominaba hombre al ser libre y no al esclavo que era considerado una cosa, al ser capaz civilmente hablando, al ser ciudadano o extranjero que había adquirido la civitis romana y que no fuese considerado un enemigo de Roma. Esta influencia fue mayor en el derecho privado, en donde nuestras instituciones jurídicas de la legislación Argentina, recibieron al derecho romano, al igual que todos aquellos países que fueron colonizados por potencias europeas, que fueron en la antigüedad, conquistadas por los romanos. 6 San Agustín y Santo Tomás de Aquino, estos precursores de la Escuela del Derecho Natural, han seguido el pensamiento de los filósofos griegos, en especial a Aristóteles. Distinguen al derecho natural absoluto y al derecho natural relativo. El derecho natural absoluto rige a los hombres ante el pecado y, decaída por éste la naturaleza humana, surgió un derecho natural relativo. Este último, debe acercarse al absoluto, en cuanto le sea posible. La ley es una regla y medida de los actos que induce al hombre a obrar o le retrae de ello, dada por la razón práctica para ordenar las acciones al bien común o bienestar de la colectividad, promulgada dicha regla por la multitud en su totalidad o por aquel que la representa. Dividen a la ley en tres clases: la ley divina, la ley natural y la ley humana. La ley divina es una ley eterna emanada de Dios a través de las Sagradas Escrituras y es la que debe gobernar la razón de los hombres. La ley natural es la ley íntima o interior, de la que el hombre trata con frecuencia (la moral). La ley humana es la ley exterior, sancionada por el hombre e inspirada en la ley natural. Thomas Hobbes y Jean Jacobo Rousseau, como contractualistas adversos (yaque ambos aprueban la teoría del contrato social, pero desde diferentes puntos de vista, el primero desde el absolutismo monárquico como forma de gobierno y el segundo enmarcándose más en una república con división de poderes). Ambos parten de la idea del hombre en su estado de naturaleza o pre-cultural, al que llegan racionalmente a convivir en un estado de sociedad civil. El hombre naturalmente aislado, es un ser natural débil que hace todo lo posible para lograr la supervivencia. Los hombre, tomando conciencia de ello realizan un contrato social por el cual crean al Estado, quién viene a poner orden y paz en una sociedad. Por consiguiente, el Estado es la base del origen y fundamento del derecho positivo vigente o del ordenamiento jurídico. Así es como encuentran estos autores, la legitimación y justificación del uso de la fuerza por parte de las autoridades políticas, la obediencia y cumplimiento de las leyes. 7 Federico Von Savigny (1779-1860), quien sostenía que el derecho se basa en el espíritu del pueblo, este es una fuerza subyacente en toda la comunidad, en la formación espontánea e independiente de toda autoridad, incluso hasta del mismo orden o sistema jurídico de una nación. De tal fuerza espiritual surgen repeticiones de conductas sociales que van estableciendo las costumbres jurídicas, que el derecho o la ley emanado del legislador, debe necesariamente respetar esa voluntad popular. Emilio Durkheim (1858-1917) y León Duguit (1859-1928), precursores del positivismo sociológico, establecen que el fundamento del derecho está en la conciencia colectiva de la sociedad. En ella reside cierta solidaridad que se plasma en las instituciones jurídicas, es decir en derecho positivo (por ejemplo en el Derecho de Familia, en el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, en los diferentes Sistemas de Salud, etc). Los valores, lo valioso es así consagrado como ideal social por la conciencia colectiva, siendo ésta no la suma de las conciencias individuales, sino el origen de tales conciencias. El fundamento de toda regla de derecho es la solidaridad social y así el derecho que se encarga de establecer los deberes que de esa solidaridad devienen a todo aquel que integra una sociedad, reacciona con la sanción prevista por el derecho positivo vigente. Vemos aquí, como se interrelacionan las normas sociales – morales – jurídicas o escritas. Hans Kelsen, fundador de la corriente del positivismo normológico, se opone a la búsqueda del fundamento del derecho, dice que todas las posturas que se basan en el carácter natural del hombre, lo relativo al contrato social y a la sociedad civil por contra oposición a la sociedad en estado de naturaleza del hombre. Dice que todas estas explicaciones, son puramente ideológicas o idealistas que no condicen con lo puramente real. Sostiene que el fundamento de toda norma de derecho se encuentra en una norma de carácter superior dentro del sistema jurídico que le da existencia y validez. Así las sentencias o fallos de los jueces se fundan en las leyes del poder estatal y éstas, a su vez en la constitución vigente, la que tiene sus fundamentos 8 en la anterior constitución y así sucesivamente, hasta llegar a la primer carta magna fundacional con que se crea el orden jurídico de una nación. Como vemos, para Hans Kelsen, el fundamento del derecho positivo se encuentra en el derecho mismo, la norma jurídica se origina en la norma jurídica misma. Ahora bien, la validez de la primera constitución, tiene como fundamento en una norma supuesta y no puesta. Se nota en Hans Kelsen (Teoría Pura del Derecho) su acercamiento al pensamiento científico Kantiano, el Derecho es el Estado y el Estado es el Derecho. Dado A debe ser B. Recordemos que el pensamiento o rigor científico Kelseniano, nace con el Estado Prusiano (Alemania – Austria) de Otto von Bismarck, primer Canciller del Reich Alemán en 1871. Herbert L. A. Hart, jurista y profesor de la Universidad de Oxford, Inglaterra, escribió en 1961 “Los fundamentos de un sistema jurídico”. Este autor, hace depender todo el sistema de derecho positivo de un país, su vigencia y validez de sus normas jurídicas en las denominadas normas primarias (anteriormente explicadas en la clasificación de normas en particular) que son las que imponen deberes a las normas o reglas derivadas o secundarias de reconocimiento. En un sistema jurídico moderno, donde hay una variedad de leyes de diversas materias, las fuentes del derecho, son quienes le dan origen y fundamento a ese sistema jurídico. Es decir, todas las fuentes del derecho estudiadas en el Curso de Marco Normativo. 9 HISTORIA DEL DERECHO Partiendo de la base de que el Derecho, como todo lo relacionado con el hombre, está afectado por el paso del tiempo, su evolución puede ser objeto de estudio. Y es aquí donde nos encontramos con la Historia del Derecho, la que "se detiene a analizar el pasado jurídico, entendiendo por tal, no el estudio estático y aislado de algún código antiguo o de una determinada institución ya muerta, materias que caen dentro de la arqueología jurídica, sino el estudio dinámico de la idea del derecho y de sus realizaciones" (Federico Von Savigny). Es decir, estudiaremos el Derecho en su desarrollo histórico y no simplemente como un régimen jurídico del pasado. ESCUELAS DEL DERECHO o DEL PENSAMIENTO JURÍDICO Evolución del término “DERECHO”. Autores de Filosofía Jurídica, nos explican que existieron o existen (porque aún perduran con fuerte vigencia), diferentes corrientes ius-filosóficas o Escuelas de Derecho, a saber: A) ESCOLÁSTICA o TOMISTA B) ESCUELA DEL DERECHO NATURAL C) ESCUELA DEL DERECHO RACIONAL D) ESCUELA DEL HISTORICISMO JURÍDICO E) ESCUELA DEL MATERIALISMO HISTÓRICO F) ESCUELA PURA DEL DERECHO o ESCUELA DE VIENA G) ESCUELA DE LA TEORÍA EGOLÓGICA DEL DERECHO H) ESCUELA DE LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO o TRIALISMO JURÍDICO I) EL PENSAMIENTO JURÍDICO EN E.E.U.U. J) LA ESCUELA DEL REALISMO ESCANDINAVO K) LA TEORÍA INTEGRACIONISTA DEL DERECHO L) LAS PRINCIPALES CORRIENTES IUSFILOSÓFICAS EN LA ARGENTINA A) ESCOLÁSTICA o TOMISTA. El máximo precursor de esta escuela es Santo Tomás de Aquino. Para esta escuela, el derecho pertenece al orden moral y como consecuencia, todo el régimen jurídico tiende a establecer el orden social, pero en ese orden social el derecho debe ser justo, puesto que el derecho injusto no es derecho. Por ejemplo el deber de respetar la vida. El único valor jurídico y más importante, es la justicia. Es decir, el legislador o la fuente del derecho es Dios mismo, impuesto como un mandato por medio de la moral y al igual que la sanción por el incumplimiento de esa norma. 10 CARACTERÍSTICAS DE LA LEY, SEGÚN LA ESCUELA TOMISTA. 1- “debe ser eterna”, reside en la razón misma de Dios que gobierna el universo, por ende la ley debe ser de vigencia permanente. 2- “debe ser natural”, la ley tiene origen en Dios o en la intención divina pero tiene su fundamento en la naturaleza y los hombres la conocen por medio de la revelación. 3- “debe ser humana”, es erga omnes (aplicable a todos los hombres) para alcanzar el orden y la justicia, en busca del bien común. B) ESCUELA DEL DERECHO NATURAL. Para esta concepción, se denomina al Derecho Natural a un conjunto de principios normativos, de validez universal y permanente, donde el fin último no es otra cosa que la justicia misma, como valor jurídico. Se destacan como precursores, a Hugo Grocio, su fundador pasando por contractualistas como Jean Jacobo Rousseau. Las características principales de esta Escuela, son las mismasque la escuela anterior. La diferencia radica en que el origen del Derecho proviene de un Pacto o Contrato Social celebrado entre los hombres, pasando del Estado de Naturaleza al Estado de Sociedad. Es decir, el hombre en el Estado de Naturaleza, poseía una libertad amplia, manifestada en una serie de derechos naturales e innatos. Al celebrarse el Pato Social para constituir el Estado de Sociedad, esos derechos subjetivos sufren ciertas limitaciones indispensables, motivados por la convivencia y alcanzar el orden y la justicia. CRÍTICA: Al igual que el Tomismo, esta concepción se la crítica porque el producto “derecho” no es un derecho flexible y dinámico. Este derecho es estático, no recibe modificaciones en el tiempo. No acompañan o no se ajustan a la realidad o contextos sociales, culturales, históricos, políticos, económicos e históricos. Sino por lo contrario 11 es un derecho rígido, no sujeto a ningún tipo de modificaciones; es permanente e invariable. C) ESCUELA RACIONAL DEL DERECHO. Su máximo exponente y precursor es Manuel Kant. Considera que la fuente de todo conocimiento es sólo la razón humana. El derecho, no sólo es el resultado de la imposición de mandatos naturales, la razón humana es la explicación de toda causa y consecuencia de las cosas y también del derecho. Aún, cuando ser debe encontrar una relación causa-consecuencia entre las leyes de la física y de la química. Es decir, el derecho objetivo y los derechos subjetivos, y las cosas en general, son conocidos por el hombre a través de dos elementos, uno empírico y otro racional. Todo conocimiento comienza con la experiencia. El hombre es el único y principal legislador e intérprete del derecho. D) ESCUELA DEL HISTORICISMO JURÍDICO. Es una derivación de la escuela anterior, de la racionalista. Los precursores son Federico Carlos de Savigny, Federic Puchta y Gustavo Hugo. Esta escuela, sin negar a la escuela racionalista, considera y revaloriza a la Historia como fuente suprema y única de toda elaboración de los ordenamientos jurídicos. El conocimiento del derecho históricamente vivido, es la fuente del Derecho. La costumbre es la fuente más importante del Derecho Positivo. Aquí, comienza a aparecer el Positivismo Jurídico. CARACTERÍSTICAS: El derecho es una manifestación del espíritu histórico de todo pueblo, a través del derecho consuetudinario o costumbre jurídica (como fuente material del derecho) Es decir, afirmar que el único derecho es el dado históricamente en la experiencia, por la costumbre jurídica y por la historia. Todo ello deriva en el derecho positivo u objetivo. Por ejemplo, todo el proceso de Codificación que se vivió en Europa, a partir del siglo XIX. El derecho tiende a evolucionar en forma espontánea y progresiva como ocurre con el lenguaje, como la tecnología (a diferencia del derecho natural, que es rígido, innato y de vigencia permanente y universal) El derecho para esta escuela es la producción o producto de la historia. 12 E) ESCUELA DEL MATERIALISMO HISTÓRICO. Los máximos precursores de esta escuela, son Federico Engels y Carlos Marx. Esta escuela explica al Derecho como un conjunto de elementos o instrumentos de dominación de una clase social (burguesía) sobre otra clase social (proletariado). Describen al derecho, al igual que el resto de las instituciones del Estado de Sociedad (la religión, el estado, la justicia, propiedad privada), como elementos de dominación. Este ciclo se ha venido repitiendo a lo largo de la historia de la humanidad. Es por eso que estos autores, proponen suprimir el Estado de Sociedad con todo lo que ello implica, incluyendo al derecho. F) ESCUELA PURA DEL DERECHO o ESCUELA DE VIENA. Los principales juristas, pioneros de esta escuela son: Hans Kelsen y Karl Merkel. Esta escuela depura a la disciplina jurídica del resto de las disciplinas científicas, las otras disciplinas científicas no influyen en lo absoluto en el concepto del derecho positivo. La economía, la historia, la política y demás; no tienen incidencia alguna en la elaboración de la norma o del ordenamiento jurídico. El derecho es norma y nada más que norma jurídica, dado “A” debe ser “B”, no hay otra interpretación lógica del derecho y el juez así debe aplicarla sin proceder con silogismo o lógica jurídica. La norma tiene una sólo estructura, la hipótesis jurídica ( o conducta) y la 13 consecuencia jurídica (sanción o solución jurídica). Toda norma debe tener una sanción, para ser tal. Una norma sin sanción es como una campana sin badajo. G) ESCUELA DE LA TEORÍA EGOLÓGICA DEL DERECHO. Para esta escuela, el derecho es el conjunto de normas reguladoras de conductas humanas en interferencia intersubjetiva, es decir conductas del hombre en relación a la convivencia humana. Es decir el derecho no sólo es norma, sino también conducta humana como elemento esencial para la aplicación del derecho positivo. Se destaca en esta concepción, el jurista argentino Carlos Cossio. Es una derivación de la escuela anterior pero con la siguiente e importante variante: El derecho positivo tiene su basamento no en la norma sino en la conducta humana. La conducta humana es la parte más importante de la estructura de la norma jurídica, ejemplo: “el que matare a otro, tendrá una pena de prisión de 8 a 25 años”. H) ESCUELA DE LA TEORÍA TRIDEMENSIONAL DEL DERECHO. También denominada Escuela del Trialismo jurídico de Werner Goldschmidt. Para esta postura filosófica del derecho, desarrolla el concepto desde tres ejes fundamentales: 1- norma jurídica, 2- conducta humana y 3 – realidad social. Se diferencia de las escuelas anteriores (Teoría Pura del Derecho y la Teoría Egológica) porque al conceptualizar al derecho positivo, se lo hace desde la óptica social o realismo sociológico, teniendo incidencia otras disciplinas científicas en el proceso de elaboración de las leyes y también en su aplicación, tal es el 14 caso de la economía, la historia, la política. Esto se debe a que el derecho es un producto de la convivencia humana, es vida y por lo tanto muta, cambia, se modifica con el contexto social, al igual que la vida del hombre. El derecho, como producto de la vida y de las necesidades sociales, por lo tanto el ordenamiento jurídico, en su totalidad, debe estar hermenéutica y armónicamente unificado en criterios para poder responder antes las necesidades y casos concretos. La legislación y la realidad social deben ir acompañadas (realismo jurídico). Este concepto está relacionado con uno de los valores jurídicos: La justicia. I) EL PENSAMIENTO JURÍDICO EN E.E.U.U. Países como E.E.U.U., Canadá y aquellos que han recibido la influencia de las costumbres anglosajonas, tienen un pensamiento jurídico totalmente diferente a lo que venimos estudiando. Las características comunes de estos países, en lo que respecta al derecho positivo, son: la jurisprudencia (lo que lo jueces dicen, que la ley dice o la solución que los magistrados dan a cada caso concreto) es la fuente del derecho positivo u objetivo, y no la ley o norma jurídica como lo hemos analizado a lo largo del Curso de Marco Normativo. Es decir, como han recibido la influencia notable de los ingleses y del common law (sistema jurídico que veremos más adelante), llevan a estos países a ser puramente realistas, empiristas, rechazando la metafísica y aceptando la axiología en forma relativa. El common law se caracteriza por darle preeminencia a la costumbre jurisprudencial y al derecho judicial por sobre el derecho legislado. Es decir, en aspectos fácticos, losjuristas, jueces y abogados son pensadores preocupados por la realidad del derecho, por su eficacia o validez social; sin importar la relación que pueda haber entre la política y la legislación. A diferencia de lo que ocurre en otros países (donde los legisladores muchas veces legislan, valga la redundancia, necesidades políticas más que necesidades sociales). En aquellos países que han recibido la influencia del derecho anglosajón (a pesar de haber sido conquistados y dominados durante siglos por los romanos, han conservado sus costumbres jurídicas) la principal fuente del derecho son los fallos y sentencias de los jueces y no la Ley. La ley es una herramienta que utilizan en forma supletoria. Para profundizar y aclarar más sobre lo dicho, podemos adelantar que los estudiantes de abogacía en las universidades de estos países, no estudian leyes y códigos sino fallos de 15 los tribunales. De aquí que al pensamiento jurídico anglosajón se lo denomine: empirista – sociológico – realista. Entre los máximos exponentes de este pensamiento jurídico, encontramos a Oliver Wendell Holmes (1841 – 1936), este jurista es considerado el precursor del realismo jurídico anglosajón. Para Holmes el derecho no es norma sino experiencia, es conocimiento de las conductas de los jueces. Sostuvo que todo el derecho es creado por el Estado pero a través de los jueces y no del legislador, donde las decisiones judiciales deben inspirarse en los antecedentes judiciales o fallos anteriores que han resuelto un caso análogo o similar al que debe ser resuelto en el presente. Es decir, la base de todo ordenamiento jurídico se encuentra en la doctrina jurisprudencial más difundida. Distingue entre derecho efectivo y las fuentes del derecho. El derecho efectivo son las reglas sentadas por los tribunales y aplicadas por estos. Las fuentes del derecho son los materiales con que el juez cuenta para establecer las reglas efectivas de su fallo (leyes, pruebas, teorías de la sociología, de la economía, etc.) Holmes parte de la premisa que la disciplina jurídica consiste en predecir las conductas de los jueces, para poder ganar en un caso judicial, los abogados deben estudiar fallos o sentencias dictadas en casos similares en lo que son parte, esto es predecir las conductas de los jueces, porque seguramente el juez ante quien litiga un abogado, tendrá en cuenta esos fallos anteriores para resolver en el que se es parte litigante. Los abogados deben estudiar la personalidad de cada juez. Lo único que hacen las leyes es enunciar una probabilidad, es decir las leyes son derecho probable pero no significa que un juez frente a un caso particular, vaya a utilizar como solución. Para un buen abogado, la cuestión fundamental del derecho pasa por el conocimiento de la jurisprudencia y de los hábitos, costumbres, principios éticos, reglas morales o modismos de los jueces. En resumen y para finalizar, podemos afirmar que hasta tanto un juez no se pronuncie o expida de modo definitivo e inapelable no existe derecho vigente. Antes de la sentencia, sólo existe derecho probable, por lo tanto el derecho positivo vigente en su sentido pleno, existe cuando el caso ya ha sido decidido por el juez o autoridad competente con funciones jurisdiccionales. 16 J) LA ESCUELA DEL REALISMO ESCANDINAVO. El fundador de esta escuela del derecho, es el danés Alf Ross. Este pensador, en su obra cumbre “Sobre el Derecho y la Justicia”, se aparta por un lado de la posición normativista a ultranza de Hans Kelsen, como también del pensamiento jurídico sobre el derecho que tienen los anglosajones, apoyado por Oliver Holmes. Para Alf Ross, el derecho no es norma y nada más que norma jurídica; ni tampoco el derecho debe entenderse como el conocimiento de los fallos judiciales de los jueces. Adopta una postura ecléctica o intermedia. Es decir el derecho es una conjunción de ambos elementos. El derecho está integrado, por una parte, por fenómenos jurídicos, y por otra parte, por normas jurídicas en correlación mutua. Los fenómenos jurídicos son aquellas acciones o conductas humanas interpretadas como un tipo legal o supuesto hipotético. Y a la norma jurídica la define como una directriz dirigida a los jueces (entendiendo este término en un sentido amplio, es decir comprendiendo a todos los funcionarios encargados de la aplicación de sanciones, tanto a aquellos que actúan dentro de la esfera administrativa, como la judicial. Y esta directiva, para poder ser considerada norma jurídica (derecho positivo vigente), tiene que tener una característica fundamental: debe estar dirigida a los jueces o autoridades encargadas de aplicarlas; y no a los particulares. Alf Ross no denomina derecho a las normas dirigidas a los particulares, estas son normas de conductas pero no jurídicas. Este autor señala en su teoría del derecho, nos dice que las normas de conductas están dirigidas a los particulares o habitantes de una nación, indicándoles cómo deben comportarse, pero estas no son el aspecto sustancial del derecho positivo. Para que estemos en presencia del derecho positivo o de una norma jurídica es que este o esta deben estar dirigida a una autoridad en ejercicio de sus funciones administrativas o judiciales. K) LA TEORÍA INTEGRACIONISTA DEL DERECHO. Siguiendo una postura más moderna de la teoría del derecho, podemos citar al norteamericano Jerome Hall. Este jurista sugiere, frente a una crisis en que se encuentra el derecho como disciplina jurídica, otra manera de analizar la teoría del derecho. Ya que el derecho es muy criticado debido a que no responde con todas las necesidades sociales actuales, frente a un sin número de injusticias que se cometen en el mundo actual. Esto no quiere decir que estamos negando al derecho como disciplina científica sino reformular el concepto de derecho y 17 también de justicia. Esto es lo que pretende hacer Jerome Hall. En sus publicaciones, este jurista y filósofo, puntualiza los errores que se cometen al caer en el unilateralismo (es decir adoptar tal o cual teoría para basar un sistema jurídico) y dirige sus críticas contra el iusnaturalismo y también contra el normativismo y realismo positivo (norteamericano y nórdico) Jerome Hall considera que lo que olvidaron todos estos unilateralismos, es que antes y después de la norma natural o escrita, es que se encuentra la vida real, con sus complejidades jurídicas y no jurídicas. Por lo tanto advierte la necesidad de encaminarse hacia una concepción iusfilosófica integralista o integracionista, que sirva de unión entre el conceptualismo jurídico, en cuanto es expresión de normas de comportamiento, la sociología, en cuanto ese comportamiento es un hecho de la realidad, y también con la axiología (fin del derecho) que son los valores o fines que debe alcanzar un estado de derecho: la justicia y el bien común. Ya que para este autor, no siempre que se aplica la ley, se termina haciendo justicia. En esta concepción integralista, cada una de las vertientes unilaterales dejan de ser divisiones capitales o ideológicas para convertirse en teorías más compatibles con una teoría general del derecho coherente e integrada. L) LAS PRINCIPALES CORRIENTES IUSFILOSÓFICAS EN LA ARGENTINA. Por último, explicaremos brevemente como han influenciado estas teorías del derecho en Argentina. En nuestro país han coexistido diversas corrientes de la filosofía jurídica: la iusnaturalista (neotomista), la neokantiana, el positivismo normológico, la marxista y la trialista. Esa diversidad y la singularidad de cada pensamiento jurídico se ha ido dando entre los profesores en las Universidades Argentinas. (Buenos Aires, Rosario, Córdoba y Mendoza), ciudades que tienenun contacto cultural con todas principales universidades del mundo. Así tenemos, por citar a algunos juristas argentinos: el neotomismo en Argentina lo encontramos Torrez Lacroze (Universidad de Buenos Aires), Carlos Ignacio Massini Correas (Universidad de Mendoza y UNCUYO), Ramella y Lloveras (Universidad Católica de San Juan). La Escuela Egológica del Derecho a Carlos Cossio (Universidad Nacional de Córdoba) y E. Aftalión. La Escuela Trialista del Derecho a Werner Golsdchmidt (1910 - 18 1987), a Miguel Ciuro Caldani y Germán Bidart Campos (Universidad Nacional de Rosario). El realismo jurídico y el normativismo positivo (Carlos Alchourrón y Carlos Santiago Nino). El integrativismo (Recasens Siches, Luis Legaz y Lacambra y Eduardo García Maynez). LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS Y SUS AFINES En este apartado del Curso Marco Normativo II, analizaremos el significado de las distintas disciplinas jurídicas que se relacionan e interactúan con el derecho, también como disciplina jurídica. Utilizaremos el método de rigor científico Bungeano, es decir para referirnos al filósofo argentino y recientemente fallecido Mario Augusto Bunge (1919 – 2020). Mario Augusto Bunge se definía como filósofo realista, cientificista y sistemista. Era defensor a ultranza del realismo científico y en más de una oportunidad expresó públicamente sus críticas a lo que denominaba pseudociencias y en su lugar prefirió llamarlas disciplinas científicas. Llevó una vida dedicada al estudio y la investigación, lo cual le valió varios reconocimientos. Recibió veintiún doctorados honoris causa, cuatro profesorados honorarios en Europa y América, el Premio Príncipe de Asturias, la Guggenheim Fellowship y dos Konex, entre otros títulos. Fue profesor de física teórica y filosofía, en la Universidad de La Plata y luego en la Universidad de Buenos Aires. Cuando se mudó a Canadá, se dedicó a dar clases de lógica y metafísica en la Universidad de Montreal, donde se desempeñó como docente desde 1966. Escribió varios libros, entre ellos La ciencia, su método y su filosofía, donde esboza las bases del método científico. También escribió La investigación científica, un manual publicado en inglés en 1967. Entre sus textos se destaca el Tratado de filosofía básica, donde busca abarcar todos los campos de la filosofía contemporánea, haciendo foco en el conocimiento científico. Como obras principales del autor cabe citar Temas de educación popular (1943); La edad del Universo (1955); Causalidad: el principio de causalidad en la ciencia moderna (1959); La ciencia, 19 su método y su filosofía (1959); Ética y ciencia (1960); Intuición y ciencia (1962); El mito de la simplicidad (1963); La ciencia (1963); La investigación científica, su estrategia y su filosofía (1967); Los fundamentos de la física (1967); Teoría y realidad (1972); Filosofía de la física (1973); Semántica (1974); Tecnología y filosofía (1976); Epistemología (1980); El problema mente- cerebro (1980); Ciencia y desarrollo (1980); Materialismo y ciencia (1981); Economía y filosofía (1982); Lingüística y filosofía (1982); Controversias en física (1983); Intuición y razón (1986); Filosofía de la psicología (1987) y Mente y sociedad. Ensayos irritantes (1989). Su sistema filosófico está expuesto en los ocho volúmenes que integran su Tratado de filosofía básica (1974-1989), titulados respectivamente Sentido y referencia (1974); Interpretación y verdad (1974); El mobiliario del mundo (1977); Un mundo de sistemas (1979); Explorando el mundo (1983); Comprendiendo el mundo (1983); Filosofía de la ciencia y la tecnología (1985) y Ética: lo bueno y lo justo (1989). Para Mario Bunge la ciencia es una sola, es decir no existe tantas ciencias como disciplinas existen. Ciencia es todo aquello que se basa en una investigación y en el resultado de esa investigación. Para que exista ciencia, todo científico debe partir de una de una pregunta que no tenga repuesta, nunca antes nadie respondió tal o cual pregunta. La ciencia nace de una pregunta sin resolver, sin repuesta o bien con una repuesta no del todo tan convincente. Vamos a poner un ejemplo para explicar mejor todo esto. Supongamos que partimos de la siguiente premisa: ¿cuál es el diámetro total de la tierra? Desde que nos hacemos esta pregunta y comenzamos a investigar y ver si existen repuestas para esta pregunta, ya estamos haciendo ciencia. Supongamos que sabemos cuánto mide el diámetro de la tierra aproximadamente, de acuerdo a las investigaciones realizadas por otros científicos, pero queremos precisar con exactitud el diámetro total; y comenzamos a llevar a cabo investigaciones utilizando todos los medios, herramientas y tecnologías que estén a nuestro alcance. En este último caso hipotético, la pregunta sería ¿hacemos ciencia? ¿aun sabiendo las medidas del planeta tierra en forma aproximada? La repuesta sería sí, porque investigar lo desconocido como también ampliar el espectro de conocimiento de lo ya descubierto, es ciencia. 20 Esta es la teoría de Mario Bunge, la ciencia es una sola. No hay multiplicidad de ciencias. Las herramientas, conocimientos proporcionados por otras materias, metodologías y demás medios que utilicemos para llevar adelante una investigación científica, no son ciencias sino disciplinas científicas. Siguiendo con el caso hipotético mencionado anteriormente, para responder esa pregunta de rigor científico, vamos a utilizar datos e informes proporcionados por la física, la geografía, la química, ingeniería, tecnología, etc., todas ellas, no son ciencias sino son disciplinas científicas para hacer ciencia, es decir para llevar adelante una investigación y obtener un resultado de interés e importancia científica. Por último, Mario Bunge afirma que todas las disciplinas científicas están inter – relacionadas o integradas, sin distinguir si se tratan de disciplinas exactas (física, matemática, etc.) o disciplinas humanísticas (sociología, política, antropología, psicología, etc.) Todas ellas se conectan, tienen un punto de conexión. El derecho no es la excepción a ello. DOGMÁTICA JURÍDICA Es la disciplina que estudia, describe y sistematiza las normas jurídicas dadas por un Estado (derecho positivo) y que se hallan en vigor en un lugar y época determinado. La dogmática jurídica, expresa los preceptos y los criterios de un ordenamiento positivo que puede ser coactivamente impuesto, por lo general, valen como dogmas. El legislador cuando sanciona una ley, se vale de la dogmática jurídica. El legislador puede regular tal o cual cuestión valiéndose del método dogmático y/o casuístico. Ejemplo de regulación dogmática lo encontramos en el artículo 42 del Código Penal Argentino, en el delito de tentativa: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas…”. El legislador establece un dogma que deberá interpretar el juez penal a la hora de hacer una investigación procesal y determinar si hubo tentativa o hecho consumado. Un caso de regulación casuística, lo encontramos en el Código Penal Argentino artículo 34. - No son punibles: 1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. 2. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente; 3. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño; 4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo; 5. El que obrare en virtud de obediencia debida; 6. El que obrare endefensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. 7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor. Aquí el legislador regula caso por caso. 21 FILOSOFÍA JURÍDICA La filosofía jurídica procura llegar a un conocimiento elevado y universal del derecho, que sirva de fundamento al mismo. Es la base y la culminación de todo saber jurídico. Toda disciplina está ligada a la filosofía, porque a través de ella podemos analizar la estructura de la norma jurídica, el concepto de derecho y sus diversas definiciones filosóficas, el origen del derecho, su evolución, la formulación de las normas, la lingüística jurídica, los vocablos jurídicos y sus acepciones, las escuelas ius filosóficas, la lógica jurídica y/o silogismo jurídico (utilizada por los jueces a la hora de dictar una sentencia condenatoria o absolutoria), los sistemas jurídicos de cada nación, el derecho comparado, los distintos métodos de interpretación de las normas, que utilizan tanto el legislador como los jueces tanto para su regulación como para la aplicación de las mismas, etc. Es decir todo lo que es objeto de estudio en el Curso de Marco Normativo. POLÍTICA JURÍDICA La política jurídica integra el campo de la política en sentido estricto, que es el arte de gobernar o de administrar la cosa pública. Está íntimamente vinculada a los actos de creación y de aplicación del derecho. La política jurídica se puede definir como el conocimiento ético y técnico que orienta la creación y la aplicación del derecho positivo para lograr su máxima eficacia y así coadyuvar a alcanzar los demás objetivos sociales. El resultado de la política jurídica (que puede dividirse en política legislativa y política judicial) es la formulación y puesta en práctica de principios, pautas y estrategias generales, particulares, permanentes o eventuales, para la legislación y el ejercicio de la jurisdicción (facultad o potestad de administrar justicia frente a un caso concreto). Muchos de los principios generales de la política jurídica, que en el fondo son inspirados en principios éticos sociales, son de carácter reconocidamente universal (la ley como fuente del derecho, derecho de defensa en un juicio, igualdad ante la ley, cosa juzgada, nadie puede ser obligado a declarar en contra de sí mismo, no hay delito sin una ley previa que así lo determine, la legítima defensa y el estado de necesidad como conducta de justificación, etc. Otros principios son en cambio relativos y propios de un estado y de un determinado momento social, como es en materia de penas; un caso de ello sería la pena de muerte. SOCIOLOGÍA JURÍDICA La sociología general es la disciplina que se ocupa de la realidad social en cuanto conjunto de hechos o fenómenos de la actividad humana grupal. Surge como disciplina, a mediados del siglo XIX, y su precursor fue el sociólogo francés Augusto Comte. Esta disciplina humanística nace por 22 el impacto socio – económico que trae aparejada la Segunda Revolución Industrial de 1848 en Europa. Estudia, por un lado, la estructura de la sociedad, analizando las formas de sociabilidad y las agrupaciones y procura, por otro lado, establecer las leyes que explican el acontecimiento de los fenómenos sociales y las relaciones de causa y efecto entre los mismos,; como cuando, por ejemplo, analiza o trata de establecer la influencia y el impacto que provoca en una sociedad el consumo elevado de alcohol y/o de sustancias prohibidas, en la producción de los delitos. Otro ejemplo sería la influencia de la economía en la pobreza y su relación con el incumplimiento de las normas de convivencia que lleva a una anomia generalizada. A la sociología no le preocupa lo que debe ser (es decir la norma jurídica) conforme a una norma de conducta que pone en juego valores sociales, no le interesa trazar normas o reglas para la vida cotidiana, por el contrario, su objeto es descubrir en la vida en sociedad, diversos tipos de reglas y saber cómo reaccionan los habitantes, ante ellas según las diversas circunstancias. La sociología jurídica es parte de la sociología general, para los sociólogos, quienes con métodos empíricos estudian la realidad social y especialmente las influencias que las normas de derecho positivo (leyes, decretos, sentencias, etc.) tienen sobre los grupos sociales y el comportamiento de estos, la influencia de las causas sociales, de las conductas reales de los hombres en la aparición de normas de derecho y en sus modificaciones ( Ejemplo de ello, serían los Decretos de Necesidad y Urgencia que dictó el Poder Ejecutivo Nacional frente a la pandemia producida por el COVID – 19). Es decir, la sociología jurídica verifica, analiza y busca explicar la mutua interacción entre la conducta social y la norma jurídica. Sólo se interesa por el fenómeno jurídico en cuanto éste se presenta como un hecho social que se produce en el seno de una sociedad, tratando de establecer los orígenes del derecho en el plano causal. 23 HISTORIA JURÍDICA O HISTORIA DEL DERECHO La historia del derecho es la disciplina científica que se ocupa de la evolución y transformación en el tiempo del ordenamiento jurídico de una comunidad determinada, o de un grupo de comunidades de características jurídicas similares (naciones que comparten un mismo sistema jurídico, como ocurre con los países del norte de América y del norte de Europa). El derecho como toda realidad social y como el hombre mismo, se modifica y evoluciona en el tiempo, de tal manera que el derecho actual es como un resultado de esa evolución. La historia, suele dividirse en externa e interna. La historia externa es la de las fuentes formales del derecho (generalmente la ley) y de los sucesos políticos y sociales que la explican. La historia interna trata de las transformaciones de las instituciones jurídicas (por ejemplo la evolución que ha sufrido el régimen de la propiedad privada, del matrimonio, de la esclavitud). Además de tener importancia científica, la historia del derecho, también tiene la práctica que le permite al jurista conocer las normas que están o han estado en vigor, el desarrollo de las instituciones, como asimismo relacionar el pasado con el presente, lo que le otorga a esta disciplina, un sentido real. La escuela del derecho que le dio importancia a la historia y su relación con el derecho, fue el historicismo jurídico de los juristas alemanes Federico Von de Savigny y Federic Puchta; escuela anteriormente mencionada. SITEMAS JURIDICOS EN LA ACTUALIDAD Por sistema jurídico se entiende el conjunto de normas jurídicas, actitudes e ideologías vigentes en un país sobre lo que es el Derecho, su función en la sociedad y la manera en que se crea o debería crearse, aplicarse, comprenderse, perfeccionarse, enseñarse y estudiarse. En el mundo, existen cuatros grandes sistemas jurídicos, referidos a la forma de organizar un orden u ordenamiento jurídico. En especial a sus normas o leyes, fuentes de esas normas, métodos de elaboración, interpretación y aplicación de las normas, órganos de elaboración y aplicación de las mismas. Vamos a analizar cada uno de estos sistemas y sus principales características y en especial los países que lo receptan. Los cuatros grandes sistemas jurídicos existentes, son: 1- El Sistema Continental Europeo ( también llamado Sistema Romano – Germánico ) 2- El Sistema Common Law ( denominado Sistema Anglosajón ) 3- El Sistema Religioso 4- El Sistema Socialista24 SISTEMA CONTINENTAL EUROPEO El derecho romano, en términos generales, a través de la historia, impactó en el desarrollo del derecho en varios países; los estudiosos del derecho lo han empleado como materia prima, para la construcción de sus corrientes filosóficas en torno al derecho y, así mismo, diversas sociedades han creado o reelaborado sus instituciones con base a dicho sistema jurídico. Destacando en este contexto la labor del Emperador Justiniano, que trató de reconstruir o revivir el derecho romano (recopilando la Ley de las XII Tablas y a las Institutas Romanas) y denotando de igual manera que su labor trascendió hasta nuestros días como se puede apreciar con los sistemas jurídicos que pertenecen a lo que hoy conocemos como familia neorromanista (por eso este sistema también se lo denomina Romano – Germánico). El estudio de la familia jurídica de tradición neorromanista es de gran importancia por ser una de las familias más extensas. Cabe mencionar que a esta familia pertenece el sistema jurídico argentino y su estudio es imperativo debido a lo que nos compete. La familia neorromanista fue el primer modelo de familia jurídica, su comprensión servirá como base de la comparación y aplicación del método comparativo. En el curso de la historia las compilaciones de leyes han evolucionado hacia la sistematización de las mismas, con el propósito de unificar las disposiciones relativas a una materia jurídica determinada, a lo que se le ha denominado movimiento de codificación, el cual ha obedecido tanto a cuestiones estrictamente jurídicas y doctrinales, como ideológicas y políticas; en ese contexto, la doctrina ha recomendado las características que los códigos deben reunir para servir a los propósitos para los que han sido creados. En ese contexto, también debe advertirse que una consecuencia natural de la codificación es la clasificación del derecho en ramas. Así mismo, en el Curso Marco Normativo, hemos distinguido entre las diversas fuentes del derecho en los sistemas jurídicos pertenecientes a la familia neorromanista, destacando el proceso legislativo como fuente primordial de creación de normas jurídicas. El derecho continental europeo, o simplemente derecho continental (en ocasiones denominado sistema romano - germano) es el sistema jurídico derivado de aquel aplicado en Europa continental, cuyas raíces se encuentran en el derecho romano, germano y canónico y en el pensamiento de la Ilustración, y que es utilizado en gran parte de los territorios europeos y en aquellos colonizados por éstos a lo largo de su historia. Se suele caracterizar porque su principal fuente es la ley, antes que la jurisprudencia, y porque sus normas están contenidas en cuerpos legales unitarios, ordenados y sistematizados (códigos). El nombre de derecho continental proviene de la separación geográfica entre las Islas británicas, de donde proviene el derecho anglosajón, y el resto del continente europeo (central y occidental). Los Estados anglosajones llaman Civil Law al derecho continental. El sistema del derecho continental se basa sobre todo, 25 en la normativa emanada por los poderes legislativo y ejecutivo. De estos órganos emanan normas dotadas de una legitimidad democrática que son interpretadas y aplicadas por el poder judicial. La norma jurídica, que es genérica, surge de la ley y es aplicada caso por caso por los tribunales. La jurisprudencia tiende muchas veces a llenar vacíos legales, ya que un juez no puede de dejar de resolver frente a un caso concreto, bajo la excusa de no existir ley al respecto. Siempre debe resolver porque tiene todo el ordenamiento jurídico para encontrar una solución para cada caso. La jurisprudencia se limita al ámbito de interpretación de la normativa vigente. Las sentencias y fallos de los Tribunales superiores (Corte Suprema de Justicia y Cámara de Casación Penal) solo obligan a los tribunales inferiores a aplicar la norma según esa interpretación. De todos modos, el precedente jurisprudencial ha ido adquiriendo especial importancia en el derecho continental, en especial ante la necesidad de otorgar predictibilidad a los procesos judiciales. De hecho, en ciertos ámbitos, como los procesos constitucionales o contenciosos-administrativos, el precedente puede resultar obligatorio. SISTEMA COMMON LAW La historia del derecho inglés se gestó de manera diversa a la del derecho de la Europa continental; de manera tal que se observará que tiene caracteres propios e incluso la doctrina denota poca influencia del derecho romano en este sistema jurídico; sin embargo, debe advertirse que sobre dicho sistema jurídico se sentaron las bases de la familia jurídica del Common Law (Derecho Común), por lo que es necesario conocer su desarrollo para entender sus rasgos fundamentales y su influencia. La familia jurídica del Common Law es otra de las grandes familias influyentes en el mundo jurídico. El Common Law es la segunda familia más importante de los grandes sistemas jurídicos. Los países que receptan este sistema son Reino Unido de Gran Bretaña (Inglaterra, Escocia, Gales e Irlanda), Suecia, Islandia, Noruega, Suecia, EEUU, Canadá entre otros. El origen del common law inglés se remonta a la época de la conquista normanda (Guillermo de Normandía derrotó a Harold, el soberano sajón en 1066). Esto supuso la imposición de una fuerte estructura feudal que supuso una reorganización de la sociedad en sentido fuertemente centralizador. Esta estructura no se diferencia mucho de la típica del continente europeo, los feudos de dimensiones no muy amplias, pero suficientes para garantizar la necesaria fidelidad del barón al soberano, y mantenimiento centralizado de los poderes relativos al fisco, a la policía y a la justicia. En cuanto a la justicia, esta nueva ordenación supuso el reconocimiento de poderes autónomos de iusdare a los señores locales y el mantenimiento de la Curia Regis o Tribunal del Rey (dividido posteriormente en: El Exchequer, el CommonPleas y el King´sBench), 26 que se dedicaba fundamentalmente a cuestiones relativas a la violación de la paz en el reino. La inexistencia de una separación de funciones permitió que los Tribunales Reales atrajesen casos de especial importancia, con lo que se empezaron a sentarse las bases para una administración de justicia centralizada no sin olvidar estos tres factores. Los sistemas clasificados como de common law, se individualizan siempre por algunas características: 1- El Derecho de formación fundamentalmente jurisprudencial: denominado judgemadelaw, que, literalmente, es Derecho producido por el juez. 2- El respeto, por parte del juez que decide el caso, de las reglas establecidas en las sentencias anteriores: staredecisis, (respetar las cosas que han sido decididas). 3- De lo señalado, se derivan importantes consecuencias a distintos niveles en cuanto a la política legislativa: el juez elabora reglas estrictas, relativas al caso concreto con el que se encuentra, a diferencia del legislador, que con las leyes elabora principios generales y abstractos. 4- La jurisprudencia es la principal fuente del derecho (y no la ley como en sistema continental europeo), los jueces resuelven en base a lo que otro juez ha resuelto en un caso análogo o similar, tomando esa sentencia anterior como antecedente para resolver el caso concreto. La ley es una sentencia, la ley es lo que los jueces deciden en un leading case. SISTEMA RELIGIOSO Los sistemas religiosos son aquellos que tienen como fuente principal un libro que es revelado por un ser divino, y que la estructura de los estados que profesan dichas religiones esta en función de las costumbres religiosas. Los sistemas de Derecho Religioso pertenecen a la familia jurídica religiosa. Familia Jurídica es el conjunto de sistemas jurídicos que tienen elementos institucionales,conceptos filosóficos, ideológicos con jerarquía de fuentes, basados en aspectos históricos, culturales y sobre los que se basan toda la organización política y jurídica de una nación o conjunto de naciones. Entonces, ¿Qué es una Familia Jurídica Religiosa? Son los países que organizan su ordenamiento jurídico basándose en un libro revelado. Tales como el Derecho Islámico, Derecho Hebreo, Derecho Canónico, que se basan en las escrituras sagradas como es el Corán, la Toráh y los Testamentos de la Biblia. 27 Los Sistemas Jurídicos del Derecho Religioso, que podemos mencionar, son: 1- Derecho Canónico se lo conoce como una ciencia jurídica cuya finalidad es estudiar y desarrollar la regulación jurídica de la Iglesia católica. "el conjunto de leyes dadas por Dios, o por la potestad eclesiástica, por las cuales se ordena la constitución, régimen y disciplina de la Iglesia Católica". "el conjunto de normas jurídicas dictadas para el buen régimen de la Iglesia. Aparece en el Siglo I de nuestra era con una nueva religión: el Cristianismo "Dios ha hecho copartícipes del gobierno de todo el linaje humano a dos potestades: la eclesiástica y la civil... Ambas son supremas, cada cual en su género…". Son fuentes principales del derecho Canónico las decisiones de los papas, los decretos de los concilios, la doctrina y la costumbre eclesiástica. El derecho Canónico también reconoce a la costumbre como fuente de derecho, con el mismo valor que la ley, pero solo adquiere la fuerza tal cuando se da el consentimiento de la autoridad eclesiástica competente, el Papa. También el derecho canónico tiene ramas al igual que el resto del derecho positivo de otros países, tales como el Derecho Canónico Constitucional, Derecho Canónico Fundamental, Derecho Canónico Administrativo, Derecho Canónico Penal, Derecho Canónico Procesal, Derecho Canónico Sacramental, Derecho Canónico Matrimonial, etc. "el derecho eclesiástico empezó siendo un derecho de la Iglesia para el mundo", terminando por ser "un derecho de la Iglesia para la Iglesia” 2- Derecho Hebreo cuya principal ley fundamental es la Toráh, elaborado por los antiguos profetas y basándose en el más antiguo testamento escrito que hay, aún más sagrado, el TALMUD, escrito entre el principio de la era cristiana y el siglo V. Tenemos un primer periodo en el que la ley oral (tradición oral) sirvió como base de la ley escrita, (legislación mosaica). Ambas, ley oral y ley escrita, conviven de manera paralela tratando de dar cobertura a la regulación legal del pueblo hebreo ortodoxo, para el cual fue instituida. Podemos hablar de un segundo periodo como complemento, que es la legislación de Moisés que se traduce en la codificación a través de las siguientes fuentes del derecho postmosaico, el Talmud y la Toráh. Surgiendo así, el Viejo Testamento escrito antes de Cristo. 3- Derecho Islámico Es el conjunto de preceptos obligatorios para los seguidores de dicha religión, Islam significa sumisión a la voluntad divina. El fundador es Mahoma. A los cuarenta años, durante uno de sus retiros espirituales, durante el mes del Ramadán, tuvo la primera revelación de Dios a través del Arcángel Gabriel. EL Derecho Islámico está basado en el Corán, constituye un código detallado de conductas, en el que se incluyen también las normas relativas a los modos del culto, los criterios de la moral y de la vida, las cosas permitidas o prohibidas, las reglas separadoras entre el bien y el mal. Rige a los pueblos musulmanes, tanto en el orden civil y penal, además del religioso. El Corán tiene un contenido, eminentemente, religioso y moral. Pero también de derecho familiar, de derecho penal y Constitucional, porque ordena la vida moral y pública de los hombres y mujeres sometidos a la religión islámica. Algunos aspectos que regula el Corán, podemos citar : 1- sólo los hombres musulmanes son capaces y aptos, no así la mujer. 2- el hombre entrega dote a la esposa. 3 - no hay comunidad de bienes. 4- cuatro son el https://image.slidesharecdn.com/sistemasdederechoreligioso-150622224703-lva1-app6891/95/sistemas-de-derecho-religioso-14-638.jpg?cb=1435013301 28 máximo de esposas y un número indeterminado de concubinas, siempre y cuando el hombre pueda mantenerlas económicamente. 5- sólo se reconoce la filiación legítima; no se reconoce la adopción. SISTEMA SOCIALISTA Los fundamentos principales del Derecho socialista son los siguientes: el Estado es controlador de los medios de producción y de la economía, con el propósito de proteger a la clase obrera (el proletariado). En el sistema socialista, pretende eliminar cualquier tipo de gobierno para que desaparezca el mismo Estado y el pueblo se autogobierne en un esquema de comunismo. Las bases de lo anterior fueron sentadas por Kart Marx y Federico Engels (autores alemanes). El pensamiento de estos autores podemos resumirlo de la siguiente forma: el hombre en la prehistoria, vivía en un estado de naturaleza comunista (comunista, deviene de común), todos los hombres pueden cazar y pescar en determinado territorio y sin tener que pagar nada a cambio. En ese estado de naturaleza comunista, no existen las clases sociales y la propiedad privada, porque todo es de todos. En cuanto un hombre o algunos hombres se apropian de una parte de ese territorio, donde todos comen, cazan y pescan, aparecen dos clases sociales: los que tienen y los que no. Aparece la propiedad privada y las desigualdades en la distribución de las riquezas y por consecuencia, también acaparan el centro del poder. Surge el Estado de Derecho, el gobierno y el derecho positivo, como medios de dominación social. Todo lo explicado, es lo que ocurrió durante siglos y a lo largo de la historia de la humanidad. Estos autores, en sus obras, además de explicar este desarrollo, proponen que la clase dominada y sometida a lo largo de la historia, pueda hacer desaparecer el Estado de Derecho e instalar nuevamente el Estado de Comunidad como en los inicios de la humanidad. Todo ello, a través de dos procesos consecutivos revolucionario y violento, uno denominado socialismo y otro comunismo. Debemos aclarar, que el mundo entero, no ha conocido el comunismo. Países como Cuba, China, la ex Unión Soviética, Corea del Norte, Vietnam, entre otros; han sufrido el primero de los procesos, el socialismo pero no así el comunismo. Dicho sistema se basa en 4 fundamentos: - El derecho positivo tiene un enfoque socio-económico y político y no jurídico. - El derecho tiene una elevada carga doctrinal y filosófica, se basa en una ideología y no en normas. - El derecho positivo socialista destaca la ausencia total de propiedad privada, ya que esta conlleva a la división de clases sociales. - Rechaza la teoría de la división de poderes, el poder es central. 29 BIBLIOGRAFÍA - Introducción al Derecho, Enrique Aftalión – José Vilanova – Julio Raffo, 4° edición actualizada, Buenos Aires, Editorial Abeledo - Perrot, 2004, 1056 pag. - Introducción al Derecho, Abelardo Torré, 2° edición, Buenos Aires, Editorial Abeledo - Perrot, 1980, 1084 pag. - Introducción al Derecho, Agustín Gordillo, 2° edición actualizada, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2000, 295 pag. - Introducción al Derecho, Ricardo Zorraquín Becú – Carlos Mouchet, 12° edición actualizada, Buenos Aires, Editorial Abeledo - Perrot, 2003, 558 pag.
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