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INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO MÓDULO I 2 INDICE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA .................................................................................................. 3 LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO .................................................................... 6 Constitución: ......................................................................................................................... 6 Tratados: ............................................................................................................................... 7 La Ley: .................................................................................................................................... 7 El Reglamento: ...................................................................................................................... 8 Otras fuentes: ........................................................................................................................ 8 ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA ........................................................................................ 8 Principios Jurídicos .................................................................................................................... 8 Autonomía, autarquía y descentralización ......................................................................... 10 Tipos de descentralización: institucional (funcional) y territorial ....................................... 10 La desconcentración............................................................................................................ 11 Delegación, descentralización y desconcentración. Distinción........................................... 11 3 FUNCIÓN ADMINISTRATIVA a) Diferentes concepciones La función administrativa nos lleva a pensar que la actividad del Estado es de gran variedad y diversidad, y abarca actos y acciones que suelen tener un sentido y un contenido muy diferente, lo que acarrea que su conceptualización sea generalmente difícil. La función administrativa comprende diversas especies de actividad y su contenido es heterogéneo y su concepto muchas veces indefinido. Administración, proviene de los términos latinos “ad” (a) y“ministrare” (servir). Por lo que significa “servir a”. Debemos distinguir entonces un doble aspecto en la idea de administración: • En sentido objetivo es una acción, un conjunto de actividades positivas dirigidas a un fin determinado, con prescindencia del órgano o autor del acto. Desde este punto de vista hay que concluir que existe “administración” en los tres órganos del Estado (ejecutivo-legislativo y judicial). En síntesis, “administración” en sentido objetivo es función administrativa. • Al contrario, en sentido subjetivo la Administración implica una “estructura orgánica”, es decir, un ente o conjunto de entes. También equivale aquí el concepto subjetivo de “aparato administrativo” (Dromi). Concluyendo, administración en sentido subjetivo equivale a administración pública”. b) Distintas Teorías Desde el punto de vista positivo, y en sentido general, se ha definido a la actividad administrativa como el conjunto de hechos, actos y procedimientos realizados por el administrador (Escola). Si tomamos el concepto de administración en el sentido “objetivo” cualquiera de los tres órganos del Estado podrá, amén de sus funciones específicas, ejercer función administrativa. En sentido negativo o residual se señala que la actividad administrativa es la actividad del Estado, que no es legislación, ni jurisdicción, ni gobierno. 4 Si es función administrativa toda la actividad estatal infraconstitucional que no es legislativa ni jurisdiccional, se advierte que ella: • No tiene un contenido único, lo que la diferencia de las demás funciones. • No es realizada por órganos específicamente creados al efecto. • Función administrativa no estatal: existen actualmente en el Estado numerosas entidades creadas por el legislador para ejercer cierto tipo de funciones administrativas, a las cuales se les confiere legalmente determinadas potestades públicas para actuar en nombre del Estado. En tales casos, los actos emitidos por esos entes tienen carácter administrativo. c) Función administrativa de los órganos ejecutivo, legislativo, judicial, extrapoderes y de personas no estatales. Como hemos señalado, la función administrativa puede ser ejercida por cualquiera de los órganos de poder. En este sentido, es el órgano ejecutivo el que habitualmente la ejerce con su actividad normal (no en ejercicio de la función gubernativa). En esta actividad normal y diaria – podríamos decir – del ejecutivo, sobresalen los decretos, reglamentos, dictámenes, actos, disposiciones, resoluciones, etc., de carácter administrativo. Ahora bien, no debemos confundir el “nombre” “designación” “ropaje” (resolución, decreto, ordenanza, disposición, etc.) con que denominemos o “vistamos” a determinada actividad administrativa, sino que habrá que descubrir, siempre, la naturaleza de cada una de ellas. Es decir que, por ejemplo, a un acto administrativo (que dentro de las “formas jurídicas de la actividad administrativa” se lo considera como tal por ser una declaración unilateral que tiene efectos jurídicos individuales) se lo puede “denominar” muchas veces con el nombre de decreto; otras, como resolución; otras, como disposición, etc. Podemos definir a la función administrativa conforme al criterio residual que adoptamos, como aquella actividad que realizan los órganos estatales (ejecutivo, legislativo y judicial) excluidos los hechos y actos materialmente gubernativos, legislativos y jurisdiccionales; como también la que realizan las demás personas jurídicas públicas (órganos extrapoderes, entes descentralizados, autárquicos, municipios, empresas del Estado, etc.), los entes públicos no estatales (colegios profesionales, universidades privadas, consorcios públicos, cooperativas públicas, etc.) y los particulares que puedan ejercerla por delegación o autorización 5 Lo importante, entonces, será su naturaleza de acto “unilateral” con efectos “individuales”, independientemente del nombre que se le dé, o del ropaje con que se lo vista”. En cuanto al órgano legislativo, bien se ha señalado que ejerce función administrativa en las siguientes actividades: ➢ Control interorgánico. ➢ Juicio político. ➢ Actos de organización, como compra de libros, materiales y muebles de oficina. ➢ Las leyes individuales – como el otorgamiento de una pensión a una persona determinada – que carecen de las características de generalidad, impersonalidad, etc., que corresponden a la ley. ➢ Dictarse su propio reglamento interno (art.66 C.N. y art. 91 Const. De Mendoza). El órgano judicial ejerce también la función administrativa en: ✓ Los “actos de administración” ✓ En la denominada “jurisdicción voluntaria”, es decir en donde no hay contraparte (sucesiones, reconocimiento de personas jurídicas, certificaciones, etc.) ✓ En el dictado de su propio reglamento interno (art.113 C.N.) ✓ Elección y designación de las autoridades de sala. ✓ Potestad disciplinaria sobre sus empleados. Por último, los denominados órganos extrapoderes ejercen también función administrativa por medio de sus dictámenes, informes, resoluciones, etc. Estos órganos son llamados así (extrapoderes) porque están previstos en el texto constitucional – generalmente en las constituciones provinciales – además de los tres órganos clásicos (ejecutivo, legislativo y judicial). Podemos citar como ejemplos: Fiscal de Estado, asesor de gobierno, tribunal de cuentas, Departamento General de Irrigación, etc. (arts.177,178, 181 y 186 de la Const. de Mendoza). d) El problema de la función administrativa jurisdiccional. Alguna doctrina ha pretendido señalar (aparecen algunas referencias legislativas que seguramente generaron polémica, por ejemplo: ley 24065 y 24076 en referencia a las facultades de los entes reguladores) que, en ciertos casos, cuando el órgano ejecutivo – u otro 6 que ejerza la función administrativa - está facultado para decidir alguna controversia, ejerce una función “semejante a la jurisdiccional”. Por nuestra parte, compartimos el criterio de la inexistencia de la función administrativa jurisdiccional. Si bien se puede admitir que ciertos actos de la Administración resuelven – en sede administrativa – algún tipo de controversias, a dichos actos le faltan dos de los elementos esenciales que son constitutivos de la función jurisdiccional: 1) el carácter definitivo de la resolución, y 2) pronunciamiento por un órgano imparcial e independiente. En síntesis, el órgano judicial es el único que tiene reservado el ejercicio de la función jurisdiccional, ya que el procedimiento administrativo no es jurisdiccional, la administración no es independiente, y se violaría el principio contenido en el art. 109 de la C.N., que veda al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Se ha distinguido tradicionalmente entre fuentes formales y fuentes materiales del derecho. Las primeras son aquellas que en forma directa se constituyen como “derecho aplicable”; y las segundas son las que promueven u originan el sentido social-político a las primeras (Gordillo). En derecho administrativo tienen prevalencia las fuentes formales y, en este sentido podemos decir que son “aquellas formas o actos a través de los cuales se manifiesta su vigencia”. Así, la mayor parte de la doctrina actual, con algunas variantes, considera como fuentes del derecho administrativo las siguientes: 1- constitución, 2- tratados, 3- leyes, 4- reglamentos, 5- circulares e instrucciones, 6- costumbre, 7- jurisprudencia, 8- principios generales del derecho, 9- equidad y 10- doctrina. A continuación, una breve reseña de las principales fuentes del derecho administrativo, a saber: 1. Constitución: La Constitución es una fuente de extraordinaria importancia en el derecho administrativo. Esta disciplina estudia la estructura de la Administración, desarrollada en gran medida por uno de los órganos más importantes del Estado: el Ejecutivo, y también el ejercicio de la función administrativa. Las normas constitucionales que son esenciales al derecho administrativo son: 7 i. En cuanto a la relación del Estado con los particulares: el art. 14, que reconoce los derechos de ciudadanos frente al Estado, el art. 14 bis, que consagra la estabilidad del empleo público, el art. 28 respecto a que los principios, derechos y garantías reconocidos por la C.N. no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio, art. 43, acción de amparo contra actos u omisiones de autoridades públicas o particulares, hábeas data y hábeas corpus, etc. ii. Respecto de la organización del Estado y actividad de la administración: art. 35, reconocimiento del Estado como persona jurídica, arts. 87 a 93, organización del Poder Ejecutivo, arts. 100 a 107, referidos al jefe de gabinete y a los ministros del Poder Ejecutivo, etc. En suma, de la Constitución Nacional, surgen una serie de principios y reglas que configuran las bases del derecho administrativo, y cuya jerarquía normativa es superior a las leyes y a los reglamentos. 2. Tratados: Tradicionalmente fueron reconocidos los tratados como fuente del derecho administrativo, cuando obligan a los órganos o entidades administrativas a realizar determinada actividad, o cuando contienen disposiciones de derecho administrativo aplicables en el ámbito del derecho interno del país (Altamira). A partir de la reforma de 1994 de la C.N., los tratados mencionados en el inc. 22 del art. 75 se equiparan en algunos casos a la jerarquía constitucional señalada en el punto anterior, ya que “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos” (art. 75 inc.22, C.N.) Se ha reconocido también como fuentes directas del derecho administrativo a los tratados interprovinciales, a los provinciales con entidades o gobiernos extranjeros y a los acuerdos de concertación federal. 3. La Ley: es también una de las importantes fuentes del derecho administrativo, y jerárquicamente esta debajo de la C.N. y de los tratados. Debemos destacar aquí tres importantes principios relacionados con la ley y el derecho administrativo: i. Principio de preferencia legal: implica que si la ley no es derogada por otra ley, conserva todo su vigor y vigencia, hasta tanto se produzca este hecho; ii. Principio de reserva legal: para un sector de la doctrina (Díez, Bidart Campos, Gordillo) existen ciertas materias cuya regulación debe hacerse sólo por ley, zona propia y exclusiva del legislador, que no puede invadir el órgano administrativo; iii. No retroactividad de la ley: este es un principio que legisla el art 5 del Código Civil y Comercial de la Nación y es plenamente aplicable al derecho 8 administrativo, a no ser que la disposición sea más benigna para el particular. Hay que tener en cuenta que al ser el derecho administrativo un “derecho local”, cada provincia dicta sus propias leyes administrativas. 4. El Reglamento: la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo los denomina “actos administrativos de alcance general” y constituyen una “declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa”. El Reglamento es una de las fuentes más frecuentes del derecho administrativo. La reforma de la C.N. de 1994 ha otorgado validez legal a los denominados “reglamentos de necesidad o urgencia” los DNU (art. 99 inc.3), tan frecuentes hoy en tiempos de pandemia, referidos a materias esencialmente legislativas para los casos en que circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes, salvo en los casos de materia penal, tributaria, electoral o régimen de partidos políticos, donde NO SON PERMITIDOS. 5. Otras fuentes: La Jurisprudencia. La Costumbre. Los principios generales del derecho. La Jurisprudencia es la forma habitual, uniforme o constante de aplicar el derecho por parte de los órganos que realizan la función jurisdiccional (Cassagne). La jurisprudencia es una actividad infralegal; ya que el juez debe apoyar sus decisiones en normas jurídicas positivas y no puede actuar como legislador. En cuanto a la Costumbre, se señala como fuente de derecho “cuando hay un convencimiento, abonado por una práctica y un cumplimiento usual, de que una regla determinada de conducta humana es norma jurídica” (Gordillo). Por último, en lo que respecta a los principios generales del derecho, señalamos que según las premisas que surgen del Código Civil y Comercial de la Nación, integran el ordenamiento jurídico administrativo. Estos principios pueden ser derivados de la Constitución Nacional o de la ley. También tenemos los principios derivados del derecho natural, como el derecho a la vida, que es esencial en toda sociedad y que traduce el respeto a la personalidad humana; o el principio de la buena fe que debe presidir todas las relaciones contractuales del Estado con los particulares. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Principios Jurídicos Entendemos por organización administrativa el conjunto de reglas jurídicas que determinan la competencia de los entes y órganos que ejercen función administrativa, sus relaciones jerárquicas,su situación jurídica, cómo se debe controlar la acción y cómo deben coordinarse en el interés de la unidad del Estado (Villegas Basavilbaso). 9 Los principios jurídicos fundamentales de la organización administrativa como organización jurídico-pública son: competencia, jerarquía, centralización y descentralización. A. La competencia Es el principio fundamental de toda organización (estatal o no estatal), conjunto de atribuciones, determinadas por el ordenamiento jurídico positivo, que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. La competencia es para los órganos lo que la capacidad es para las personas físicas. Sin embargo, siendo la capacidad la regla en materia civil, no lo es en materia administrativa. En efecto, los órganos administrativos sólo tienen competencia para lo que la ley se las ha otorgado; por lo cual, en materia administrativa, la regla general es la incompetencia y la excepción la competencia. B. La Jerarquía Ha sido definida como el “conjunto de órganos armónicamente subordinados y coordinados” La jerarquía implica una relación de supremacía y subordinación entre órganos de una misma persona jurídica, caracterizados por dos figuras típicas de toda organización: la línea y el grado. La línea jerárquica es el conjunto de órganos en sentido vertical, en tanto el grado es la posición o situación jurídica que cada uno de los órganos ocupa en dicha línea. El poder jerárquico o “poder de mando” se manifiesta en: ▪ Dirigir e impulsar la actividad del órgano inferior; ▪ Controlar y supervisar la actividad de los órganos inferiores; ▪ Avocarse al dictado de los actos que corresponden a la competencia del órgano inferior; ▪ Delegar la facultad de emitir determinados actos que correspondan a su competencia; ▪ Resolver los conflictos interorgánicos de competencia que se suscitan entre los órganos inferiores; ▪ Designar a los funcionarios que ejerzan la titularidad de los órganos inferiores y celebrar contratos dentro de la órbita de su competencia. C. Centralización y descentralización administrativa Hay centralización cuando todas las cuestiones de importancia son resueltas por los órganos centrales de la Administración. En la centralización la actividad administrativa la realiza 10 directamente el órgano u órganos centrales, careciendo los órganos locales de poder de decisión. Por su parte, hay descentralización cuando las facultades decisorias están adjudicadas a entidades con personalidad jurídica propia que constituyen la llamada Administración descentralizada o indirecta del Estado. En la descentralización la actividad administrativa la lleva a cabo indirectamente órganos dotados de determinadas competencias, que se traducen en poder de decisión e iniciativa. Cabe acotar que existen dos géneros de descentralización: la administrativa y la política. La descentralización (o centralización, según el caso) “política” se refiere a un sistema de gobierno de un país, a la estructura del Estado, a su constitución orgánica. La centralización o descentralización “administrativa” son independientes del sistema de gobierno y de la estructura del Estado; ellas se vinculan a los principios sobre “organización administrativa”. Puede haber centralización o descentralización administrativas tanto en un país unitario como en uno federal. Autonomía, autarquía y descentralización La distinción entre autonomía y autarquía vinculase con las dos formas de descentralización conocidas: la política y la administrativa. Etimológicamente, la autonomía es una forma superior de descentralización política que conlleva la facultad de darse sus propias normas fundamentales. La autarquía es la atribución que tienen las personas públicas estatales de administrarse por sí mismas. Este es un concepto administrativo. En nuestro país las provincias y las municipalidades, entre otros, son autónomas de conformidad con el derecho positivo vigente. Tipos de descentralización: institucional (funcional) y territorial En sus orígenes la descentralización consistía en la transferencia de funciones de la Administración central a las entidades locales, con base en el territorio. Es la descentralización territorial, cuya nota esencial es el principio de elección de las autoridades por parte de los administrados. La descentralización funcional comprende la creación de personas jurídicas estatales a las cuales se les asignan cometidos o competencias que no estaban reconocidos anteriormente a los órganos de la Administración central (directa). 11 El vínculo de la entidad y la Administración central no implica relación jerárquica, sino de control administrativo o de tutela. La desconcentración La desconcentración es una técnica de distribución permanente de competencia, constituye un principio organizativo que se da dentro de una misma persona pública estatal; es así que puede tener lugar en la Administración central como en las entidades descentralizadas. Hay desconcentración cuando las competencias decisorias se asignan a órganos inferiores de la Administración centralizada o descentralizada. Delegación, descentralización y desconcentración. Distinción Primera diferencia: la delegación es esencialmente una técnica transitoria de transferencia de facultades de los órganos superiores hacia los inferiores, que hace a la dinámica de la organización y no implica la creación de un nuevo organismo. En la descentralización y desconcentración, en cambio, la transferencia de competencias se opera en forma permanente; el acto que la dispone es constitutivo, ya que produce el nacimiento de un ente dotado de personalidad jurídica propia, en la descentralización; o de un órgano, en la desconcentración, con facultades decisorias, que antes no existía. Segunda diferencia: en la delegación, el delegante puede retomar la facultad de la cual se ha desprendido temporalmente; mientras que en la desconcentración y la descentralización se genera una asignación de competencia propia en un órgano inferior o ente a las que excepcionalmente el superior o Administración central, en su caso, podrá avocarse. Tercera diferencia: en relación a la responsabilidad administrativa, en la delegación el superior es responsable respecto al delegado. Al contrario, en la descentralización y desconcentración hay una verdadera limitación a la responsabilidad del superior, que queda restringida a un control normal y razonable sobre los actos del ente descentralizado u órgano desconcentrado. 12 BIBLIOGRAFÍA “MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO”. Ismael Farrando (h), Patricia Martínez.
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