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18 EL PROCESO CONCURSAL Un libro es el arma más maravillosa para la transmisión de la cultura y el mayor símbolo de la libertad. Todas las dictaduras comenzaron quemando libros... Nuestro reconocimiento a los profesores y maestros, a cuyas clases tuvimos el privilegio de asistir, los Dres. Giménez Ortiz de Rozas, Ernesto J. Larrain, Luis María F. Games, Gerónimo Granel, Tomás L. F. Marcos, Carlos Aronna, Ricar- do Levenne (h.), y tantos otros que, desde la cátedra en la vieja y querida Universidad Católica de Mar del Plata, nos pusieron ante la ciencia del derecho para que ella nos diera una profesión, una vocación y un estilo de vida. Horacio Pablo Garaguso Alberto Ángel Moriondo I ARDER', Saúl: La Quiebra y Demás Procesos Concursales, Platense, t. I. pp. 14 y ss. 2 CÁMARA, M'actor: El Concurso Preventivo y la Quiebra, Depalma, Buenos Aires, vol. 1, pp. 97 y ss. 3 GARCÍA MARTÍNEZ. Roberto, y FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos: Concursos y Quiebras, Contabilidad Moderna. Buenos Aires. t. II, p. 997. CAPÍTULO I EL DERECHO CONCURSAL Y SU AUTONOMÍA En la década de 1970 y a partir de la exégesis de la ley 19.551 comienza un inacabado debate acerca de la autonomía del derecho concursal. Son por demás ilustrativas las opi- niones de Argeri I y Cámara2 en punto a la existencia de una tendencia autonomista, la cual encontró sólidos fundamen- tos en el texto de la ley 19.551. En efecto, el sistema sustan- tivo y adjetivo parecía bastarse a si mismo, tal como se des- prendía de los arts. 163, 63, 294 y 301. Las normas citadas ordenaban la aplicación de un dere- cho concursa' suficiente, que sólo marginalmente acudía al auxilio de otras ramas del derecho. Así, el art. 163 de la ley 19.551 al regular la eficacia de la sentencia de quiebra en las "relaciones patrimoniales no contempladas expresamen- te" ordenaba al juez que decidiera "aplicando las normas de las que sean análogas" y todo ello ordenado al objeto y fines propios del derecho concursal, a saber "la protección del cré- dito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empre- sa, el estado de concurso y el interés general". Comentando esta norma, García Martínez y Fernández Madrids sostienen que la misma es consecuencia de "la imposibilidad de com- prender en la reglamentación todas las situaciones patrimo- niales que puedan presentarse en la quiebra", generando el sistema concursal "una norma general de interpretación para solucionar cualquier vacío que exista en la ley". 20 HORACIO PABLO GARAGUSO - ALBERTO ÁNGEL MOFtIONDO El sistema se presenta como autosuficiente, de tal suer- te que o la norma expresa del texto legal o "sus principios generales que integran toda la ley",° resuelven las situacio- nes patrimoniales que el estado falencial produce. Una interpretación semejante emergía del texto expre- so del art. 263 de la ley 19.551, toda vez que, "los privile- gios en materia de concursos se rigen exclusivamente por esta ley". La suficiencia del sistema viene abonada no sólo por la regla pretranscripta, sino además porque transformó en operativos otros privilegios por remisiones expresas a le- yes especiales, tales como la Ley de Contrato de Trabajo (en la reforma del año 1983), al Código Civil y otras legislacio- nes específicas (Código de Comercio, Libro III, y Código Aeronáutico —ley 17.285—). Sin embargo el párrafo final del art. 265, ley 19.551, im- portó la apertura del sistema agotando el principio autonómi- co, toda vez que, no excluye "los privilegios creados por leyes especiales". Sobre la base de esta norma el sistema —casi axiomático— de la ley 19.551 se vio severamente alterado. En el capítulo de la regulación de honorarios, el art. 294 de la ley 19.551 —afirmando la tendencia autonomista reglaba que "para el cálculo de las regulaciones previstas en esta sección no se aplican las disposiciones de leyes lo- cales". El óbice construido a la aplicabilidad de los ordena- mientos procesales o de otro tipo de las provincias en punto a regulación de honorarios, ha sido sostenido por la doctri- na,5 como una consecuencia de la "especialidad del proceso concursad". El art. 301 de la ley 19.551, cuando determina que "en cuanto no esté expresamente dispuesto por esta ley, se apli- can las normas procesales de la ley del lugar del juicio que sean compatibles con la rapidez y economía del trámite con- cursal" constituye una norma que demuestra esa tendencia a la autonomía. "las disposiciones de la ley 19.551 tienen prioridad sobre las disposiciones procesales locales, y deben ser interpretadas en primer término con arreglo al espíritu de la propia institución, antes de recurrir a los principios de 4 GARCIA MARTINEZ, y FERNÁNDEZ MADRID: Ob. Cit., p. 997. 5 GARCÍA MARTÍNEZ, y FERNÁNDEZ MADRID: Ob. Cit., p. 1486. EL PROCESO CONCUFtSAL 21 las leyes análogas y a su vez, las disposiciones de otras leyes se aplicarán supletoriamente, siempre que no resulten in- compatibles con los principios estructurales del concurso".° Algunos preceptos del sistema pretérito determinaban la aplicación supletoria de otros cuerpos legales. entre ellos, los arts. 150, 159, 162, 296, inc. 9 0, etcétera. En general son muchas más las normas de la ley 19.551 que determinaban la inaplicabilidad del derecho común y el sometimiento exclusivo y excluyente a las normas que la mis- ma contenía. Baste con la mención del art. 129 en cuya vir- tud "declarada la quiebra, todos los acreedores quedan so- metidos a las disposiciones de esta ley y sólo pueden ejercitar sus derechos sobre los bienes desapoderados en la forma prevista en la misma". La vigente ley 24.522 ha venido a profundizar los argu- mentos que abonaban la concepción del derecho concursal como una disciplina autónoma, aunque el debate sobre la autonomía siempre se orientó a señalar la independencia del derecho concursal frente a los derechos civil, comercial o la- boral, entre otros. Los arts. 125/142 y 143/158 demuestran la continui- dad del sistema de la ley 19.551, al extremo tal que, y pese a la trascendencia de algunas reformas sucedidas, repite lite- ralmente el derogado art. 163, pues: "En las relaciones patri- moniales no contempladas expresamente, el juez debe deci- dir aplicando las normas de las que sean análogas, atendiendo a la debida protección del crédito, la integridad del patrimo- nio del deudor y de su empresa, el estado de concurso y el Interés general" (art. 159 ley 24.522). Señalamos empero, que se ha acentuado esta tendencia autonomista, como resulta de los arts. 186 y 187 de la ley 24.522. La regulación de los efectos de la quiebra sobre el contrato de trabajo, derogando normas y principios labora- les, expone también esta idea autonomista anticipada en la doctrina por Raymundo Fernández.7 s Cámara Primera de Apelaciones Civil y Comercial de Tucumán, 24/4/ 74. LL. t. 155, p. 667; y GARCL.1 MARTINEZ, y FERNÁNDEZ IVIADRID: ob. cit., t. II, p. 1506. 7 FERNÁNDEZ, Raymundo: La Cesación de Pagos en el Derecho Argentino y Univer- sal, Compañia Impresora Argentina, Buenos Aires, 1939.y Fundamentos de la Quiebra, Compañia Impresora Argentina, Buenos Aires. 1937. 23 22 HORACIO PABLO GARAGUSO - ALBERTO ÁNGEL MORIONDO El nuevo art. 239 de la ley 24.522 que en materia de privilegios genera un régimen cerrado ha profundizado la ten- dencia de la ley 19.551, lo que se advierte en la derogación del párrafo final del art. 265 ley 19.551 (hoy art. 242 ley 24.522) y las reformas de los arts. 242 y 243. El art. 271 de la ley 24.522, que en su primera parte repite al art. 294 de la ley derogada, ha superado las expectativas más autonomistas, pues a diferencia de la ley 19.551 que, "en algunas situaciones no muy claras", (como en el caso del art. 291 inc. 3°) ponía al juez en la necesidad "de recurrir a las leyes de aranceles profesionales como guía, pero sin que ello puediera constituir una exigencia de los titulares de esos honorarios".8 El párrafo segundode dicho art. 271, ley 24.522, determina que "los jueces deberán regular honorarios sin atender a los mínimos fijados en esta ley cuando la naturaleza, alcance, calidad o resultado de la labor pro- fesional o el valor de los bienes que se consideren indicaren que la aplicación lisa y llana de aquéllos conduce a una desproporción entre la importancia del trabajo realizado y la retribución resul- tante. En este caso, el pronunciamiento judicial deberá contener fundamento explícito de las razones que justifican esa decisión, bajo pena de nulidad". Esta norma torna inaplicable reglas expli- citas de las leyes arancelarias locales (ley 8904 de la Provincia de Buenos Aires, arts. 27, 34, etc.). Dentro del Capítulo III en la Sección I, el art. 273 inc. 9°, como también el art. 278 reproducen el sistema de los arts. 296, inc. 9° y 301 de la ley 19.551, respectivamente. Pareciera que en los tiempos presentes es ocioso el de- bate sobre la autonomía del derecho concursal, pues, pese a la incorporación que el art. 293 de la ley 24.522 realiza de la misma al Libro IV del Código de Comercio, nadie puede soste- ner seriamente, que integre la disciplina concursal un capí- tulo del derecho comercial. La generalización de los procesos concursales y la indiferente aplicación del régimen concur- sal-falencial a cualquier sujeto de derecho, comerciante o no, dan por tierra ab initio toda interpretación en este sentido. A tal extremo llega esta tendencia a la autonomía, que el art. 294 de la ley 24.522, que modifica al art. 251 de la ley 20.744 GARCIA MARTINEZ, y FERNÁNDEZ MADRID: Ob. cit., t. II. p. 1487. EL PROCESO CONCURSAL de Contrato de Trabajo, pone a cargo del juez del concurso la determinación de las circunstancias habilitantes de la indem- nización reducida, al tiempo de dictar resolución sobre la procedencia y alcances de las solicitudes de verificación for- muladas por los acreedores. Pero si no quedan dudas —que no puedan ser contesta- das— acerca de la especialización del derecho concursal ante los derechos sustantivos, subsiste aún la pregunta sobre la independencia de aquél ante el derecho procesal. Como el derecho procesal, el concursal se ocupa del es- tudio de la acción, la jurisdicción y el proceso, en el ámbito limitado de su incumbencia técnica. Pero a diferencia del derecho procesal, regula también la eficacia de las acciones y procesos concursales sobre los derechos del deudor, sus acreedores y aún terceros. La eminente procesalidad de las normas de la legisla- ción concursal vigente, como en sus antecedentes, no agota la perspectiva integral de la disciplina, de allí que, se haya sostenido con acierto8 "que se trata de una ley de fondo y forma". Es observable en una primera lectura, la presencia de normas procesales imbricadas en la estructura de un proce- so judicial que tienen eficacia sobre derechos que trascien- den los vinculados al proceso. La sustancia y la materia es- tán de tal modo ligadas que, en nuestro sistema no podemos concebir el concurso como instituto desvinculado del con- curso como proceso.'° Por ser eminentemente procesal el derecho concursal, no puede extrañarnos que la acción, la jurisdicción y el pro- ceso constituyan en medida considerable el contenido de muchas normas de la ley 24.522. En efecto, corresponde a la acción el análisis de los mecanismos técnicos instituyentes del proceso concursa', los mecanismos incorporativos —como la verificación de créditos— y los excluyentes —como el trá- mite de restitución de bienes de terceros—. La descripción de los procesos concursales y los incidentes y "juicios inci- dentes" ocupan gran parte del texto normativo de la ley 24.522 9 Tales las opiniones de Cámara. Maffia y Argeri. l° MARINA, Osvaldo J.: "Conclusión (Inconclusa) del Concurso". LL, 28/4/97. 24 HORACIO PABLO GARAGUSO - ALBERTO ÁNGEL MORIONDO y han dado lugar a lo que por algunos autores se denomina" "derecho procesal concursal". Por último el art. 3° de la ley, como un anticipo de gran cantidad de normas vincula- das a la competencia concursal, regula la jurisdicción pro- piamente dicha y la competencia en razón del territorio. Ad- viértase la trascendencia que asigna el legislador a esta norma que sólo se ve precedida por la que describe el presupuesto y carácter universal del proceso concursal (art. 1°) y los suje- tos pasivos de los concursos y sus exclusiones (art. 2°) de la ley 24.522. Para comprender de una manera más acabada la direccio- nalidad de las normas procesales contenidas en el estatuto concursal-falencial, es menester precisar el alcance de su presupuesto objetivo, el estado de insuficiencia patrimonial al que nuestra ley califica como estado de cesación de pagos o insolvencia. 1. El presupuesto objetivo de los concursos en la ley 24.522 Antes de ingresar al tratamiento somero de la cuestión, es menester precisar que emplearemos las expresiones "es- tado de cesación de pagos" o "estado de insolvencia" como términos sinónimos, por emanar tal conclusión del texto ex- preso de los arts. 78 y 173 de la ley 24.522. El concepto del estado de cesación de pagos, ha variado en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia. Estimamos que la obra de Yadarola'2 desarrolla con rigor científico dicho concepto, al indicar el autor que la cesación de pagos es un estado económico que "puede definirse como la impotencia de un patrimonio frente a las deudas exigibles que lo gra- van... Es claro que siendo la cesación de pagos un estado del patrimonio, estado complejo, y no un hecho, no siempre será fácil determinar con precisión matemática, el día exacto de la cesación; pero si se tiene en cuenta.., la relación de causa MORELLO, A. M.; TESSONE, A. J., y KAMINKER. M. E.: Códigos Procesales en lo Civil y Comercial.... t. VIII. 'Concursos". Platense-Abeledo Perrot. 1998. pp. 3 y ss. 12 YADAROLA. Mauricio, citado por GARACUSO, H. P.: Ineficacia Concursa:, Depalma. Buenos Aires, 1981. pp. 64 y ss. EL PROCESO CONCURSAL 25 a efecto que existe entre cesación de pagos e incumplimiento de una obligación, la fecha se determinará por el primer in- cumplimiento que derive de ese estado, o bien se podrá esta- blecer cuáles son los primeros pagos efectuados con recur- sos obtenidos en forma anormal o ilícita —obteniendo crédito por medio de engaños o usurarios, malvendiendo sus bienes, gravándolos en forma perjudicial, etc.—, y entonces la fecha de la cesación se fijará en la del cumplimiento de esas obliga- ciones; o bien si no las cumplió porque consiguió prórrogas o nuevos plazos para su pago —que es una forma de obtener crédito—, por iguales medios engañosos, siendo cierto que ya no podía pagar, la fecha de la cesación será la de la exigi- bilidad originaria de tales obligaciones...; si el deudor, sigue cumpliendo, indefinidamente.., es prueba de que no hay ce- sación, pues de existir este estado, fatalmente tendrá que llegar un momento en que no pueda pagar, o en que por otros medios, cualquier acreedor denuncie y pruebe las maniobras que el deudor realiza para ocultar su estado de cesación de pagos y entonces el juez declarará la quiebra. Y si, extreman- do la hipótesis, el deudor se mantuvo mucho tiempo ocultan- do su insolvencia (ya hemos dicho que son términos sinóni- mos insolvencia y cesación de pagos) pagando con recursos anormales o ilegítimos y luego consigue mejorar su situación económica y normalizar la vida de su hacienda, entonces es evidente que la cesación de pagos existió, pero no llegó a pro- ducir efectos jurídicos, porque antes de trascender al exte- rior, desapareció en virtud de un cambio favorable en la eco- nomía del deudor". Poco es lo que se puede agregar a la claridad meridiana de esta concepción. Al decir de Maffía" al tratar lo que denomina requisito basilar inamovible, el estado de insolvencia o estado de cesa- ción de pagos "...desde hace un siglo aquellas expresiones no denotan incumplimiento,sino imposibilidad de cumplir. No quiebra quien no paga, sino quien no puede pagar". Un mayor desarrollo de este concepto excedería los limi- tes que nos hemos fijado en esta obra, mas debemos recalcar 13 MAFF1A, Osvaldo J.: Manual de Concursos, La Rocca. Buenos Aires, 1997, t. I. p. 31. 26 HORACIO PABLO GARAGUSO - ALBERTO ÁNGEL MORIONDO enfáticamente, que el proceso concursal opera cuando se da este presupuesto específico e insoslayable. Siguiendo a Maffía,14 "...esta referencia nos ubica en el centro del univer- so concursal. El estado de insolvencia es una de las tres o cuatro nociones claves de la materia...". Y nada ha cambiado con la ley 24.522. En efecto los arts. 1°, (con ligeras variantes) 78 y 79 dan prueba de ello. El estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es presupues-to para la apertura de los concursos, y se exterioriza por he- chos que demuestren que el deudor se encuentra imposibili- tado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas y las causas que lo generan. ¿Qué se ha perdido otra posibilidad de aggiornar nues- tra legislación concursal?, ¿qué es más de lo mismo?, que no estamos a la altura de las más modernas legislaciones que tratan sobre un nuevo concepto cual es el derecho de "la cri- sis de la empresas", que la solución que brinda la ley 24.522 para dicha "crisis" apoyada en el concurso preventivo llega tarde y en la más de las veces resulta ineficiente, son todos temas que también desbordan los objetivos de este trabajo, sin que por ello dejemos de reconocer que son de enorme Importancia, Es opinión de uno de los autores de este libro's que la solución para prevenir la insolvencia debe ser materia de una legislación preconcursal. Empero, a quienes les cupo la responsabilidad de ade- cuar el proyecto de ley elaborado por el Ministerio de Econo- mía, que luego fuera sancionado y promulgado como la ley 24.522, expresan: "...se mantuvo el concepto de cesación de pagos, por tratarse de un pensamiento sumamente elabora- do por la doctrina y jurisprudencia nacionales, por lo que no resulta conveniente sustituirlo o completarlo con otras ideas no suficientemente definidas...".16 El estado de cesación de pagos es relevante por ser ge- neral y permanente, entendiendo que generalidad y perma- 14 IWAFFIA, O. J.: ob. cit., t. I, p. 33. 18 GAMES, Luis María, y GARAGOSO, Horacio Pablo: Concursos Especiales y Su-bastas Extrajudiciales. Depalma, 1996, cap. VIII, apéndice, pp. 179 a 192. '8 RIVERA. Julio C.: Instituciones de Derecho Concursa& Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, t. 1, p. 122. EL PROCESO CONCURSAL 27 nencia indican su irrevocabilidad mediante soluciones ordi- narias y que es menester recurrir a terapias especiales en procura del "remedio" adecuado a la dolencia que expone el patrimonio. Como es obvio el estado de cesación de pagos califica a un sujeto de derecho, y ocasionalmente al patrimonio (arts. 2° y 8° ley 24.522) no en cuanto a su ser personal en el primer caso, sino por la titularidad de su patrimonio. La evolución del derecho ha transformado la primaria responsabilidad de los deudores en una patrimonial, siendo ésta el asiento de las modernas concepciones concursales.'7 Siendo el estado de cesación de pagos una situación ju- rídica patrimonial, todo proceso enderezado a resolverlo debe adecuarse a dicho objeto. El patrimonio, como prenda co- mún de los acreedores, es abrazado en un proceso que tien- de hacer efectiva la "prenda común". Desde esta perspectiva el proceso concursal será necesariamente "universal", y con- secuentemente "concursal".18 Algunas legislaciones, tomando como presupuesto de los procesos concursales el estado de cesación de pagos o insol- vencia y receptando la responsabilidad genérica del patrimo- nio ante los acreedores determinan que el estado falencial es "único e indivisible" y coloca a todos los acreedores en un "estado de unión" (arts. 1487, 1573 y 1582 del Código de Comercio de Bolivia). La Ley 18.175 de Quiebras de Chile —que no ha receptado el estado de cesación de pagos como presupuesto objetivo de los procesos falenciales-18 fija como principio, en el Título primero de las disposiciones generales que "la quiebra produce para el fallido y todos sus acreedo- res un estado indivisible. Comprenderá, en consecuencia to- dos los bienes de aquél y todas sus obligaciones aún cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y obligacio- 17 GARAOLISO, H. P.: Efectos Patrimoniales en la Ley de Concursos y Quiebras re' 24.522. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997. p. 46. 18 GARAGUSO, H. P.: ob. cit.. nota 17. p. 40. 18 Para la doctrina constituye "la quiebra un estado de crisis de la actividad económica de una persona que le impide atender al cumplimiento de sus obligaciones". El concepto de cesación de pagos estaba receptado en el derogado art. 1325 del Código de Comercio. SANDOVAL López. Ricardo: "De- recho Comercial. La Insolvencia de la Empresa..:, Colección Manuales Jurídicos, 4' ed.. Ed. Jurídica de Chile. Santiago, 1995, t. III. pp. 13 y 14. 28 HORACIO PABLO GARAGUSO - ALBERTO ÁNGEL MORIONDO nes que la ley expresamente exceptúe". Por tratarse de una responsabilidad patrimonial que afecta a todos los acreedo- res "el juicio de quiebra —no el de administración— tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas...". La ley 24.522 conduce con mejor técnica a soluciones semejantes, ya que, el estado de cesación de pagos es presu- puesto del concurso —lato sensu— que actúa sobre el patri- monio del deudor para hacer efectiva su responsabilidad (art. 19 en un proceso, que alcanzando a todos los acreedo- res, sólo puede s,er concursal. En los capítulos siguientes ex- plicaremos la responsabilidad patrimonial del deudor y las consecuencias que la misma trae aparejada para el proceso dentro del cual ha de hacerse efectiva. CAPÍTULO II RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 1. Nociones preliminares Es un principio de universal aceptación el que expresa que la responsabilidad obligacional no recae en la persona del deudor sino sobre su patrimonio.' Es en consecuencia lógico que el art. 10 de la ley 24.522 determine que el "con- curso" actúe sobre "el patrimonio" del deudor. Tal solución es aplicación del principio que el "patrimonio es la prenda común de los acreedores". Galgano2 entiende que para comprender el vínculo que produce la insolvencia ante los acreedores debe partirse de una procedura concursuale en cuanto ella afecta l'intero pa- trimonio del debitare. Ferrara, analizando la naturaleza de la responsabilidad patrimonial del deudor, y con apoyo en la opinión de Rocco,3 sostiene que el derecho de los acreedores a ser satisfechos con el patrimonio del deudor aparece come un diría° reate di garanzia, más precisamente como una prenda genérica so- bre el patrimonio del deudor.4 Sin embargo observa que esta identificación de la garantía genérica como una prenda, con las características del derecho real ha fracasado, pues los derechos creditorios carecen de operatividad erga omnes. . GA• RAGUSO, Horacio P.: Efectos Patrimoniales en la Ley de Concursos y Quiebra n°24.522. Ad-Hoc. Buenos Aires, 1997, pp. 25 y ss. 2 GALGANO, Franceso: Diría° Commerciale. a ed., Zanichelll. Bolonia, 1996, p. 303. 3 Rocco, Alfredo: IL Fallimento, Turín, 1917. pp. 41 y ss. 4 FERRARA (h.), Francesco: II Fallimento, Giuffré, Milán. 1989.4' ed. a cargo de Alessandro Borgioll, p. 11. 34 HORACIO PABLO GARAGUSO - ALBERTO ÁNGEL MORIONDO EL PROCESO CONCURSAL 35 Si las acciones patrimoniales concurren sobre un patri- monio que es un conjunto o universalidad de bienes, es me- nester que en un mismo proceso se resuelva no sólo quiénes son los concurrentes sino también sobre qué bienes se ejerce tal concurrencia. 2. El concurso: conceptoLa palabra "concurso" tiene varios significados. Uno de ellos alude a la reunión simultánea de sucesos, circunstancias o cosas diferentes: '5 Ello es precisamente lo que ocurre con la disciplina concursal: un deudor cuyo patrimonio se en- cuentra imposibilitado para hacer frente en forma regular a las obligaciones que le son exigibles, recurre a un proceso en el que los acreedores concurren poni passu a fin de participar en el mismo, juntamente con terceros que pretendan un de- recho en el mismo y todos sometidos a un mismo estatuto normativo. Ahora bien, desde el punto de vista económico "concur- so" significa la existencia de una pluralidad de pretensiones actuando sobre un mismo bien y la insuficiencia del mismo para satisfacer aquellas pretensiones. Como bien indica °Uvera" nos encontramos frente a un estado de desequili- brio o, como otros autores denominann de crisis. "El concur- so patrimonial (estado de quiebra) traduce el desequilibrio entre un pasivo exigible y un activo realizable. El concurso de mercado se define por el desequilibrio entre oferta y de- manda de un bien económico". La solución de desequilibrio que entraña el concurso re- quiere siempre la reducción de las pretensiones concurrentes. "A largo plazo puede superarse aumentando en la medida necesaria la disponibilidad del bien apetecido. Pero, a corto plazo, esta magnitud debe tomarse en principio como un dato del problema". 19 12 Diccionario Enciclopédico Ilustrado °melga, Bibliográfica Argentina, t. voz "concurso". ts Ouvean, Julio H. G.: Derecho Económico, Macchi. 1981, pp. 97 y SS- '? ()UVERA. Julio H. G.: ob. clt. 12 °Lomas. Julio H. G.: ob. cit. La ley concursal 24.522 confirma en varias normas el sistema que se viene exponiendo, particularmente lo hace en los arts. 218 inc. 4", 220, 221 y 222. Es aplicación de los principios enunciados la exigencia del "estado de cesación de pagos", que expone el art. 78 de la ley 24.522, norma que, bajo el epígrafe "prueba de la cesación de pagos" suministra a los intérpretes una noción conceptual de la insolvencia, la cual se expone como un estado, demostrable por pluralidad de hechos o actos jurídicos que revela en el patrimonio del deudor, una situación de imposibilidad de cumplimiento re- gular de sus obligaciones. Conforme con esta linea de pensamiento puede adver- tirse la existencia de dos tipos de concursos. Uno patrimo- nial, que es estático, en el cual, como dice Olivera,19 una masa de créditos se enfrenta con una masa de bienes. El otro, con- curso de mercado, corresponde a un tipo dinámico donde la corriente de pedidos fluye sobre una corriente de productos. En este caso el concurso se manifiesta, como una desarmonía temporal entre las dos corrientes (oferta y demanda). Enseña Olivera20 que "las soluciones" siempre serán más árduas en el concurso dinámico, y ello por cuanto y conforme su naturaleza requerirán de "mayor flexibilidad y plegabilidad a las modificaciones sobrevinientes en los términos del con- curso. Ello así, por cuanto la oferta de un bien y su demanda, son dos procesos en desarrollo y, por tanto, la solución nor- mativa que se adopte para el concurso de mercado no puede, en principio ser ajena a la dimensión temporal". El concepto de concurso estático —patrimonial— es el que nos ocupará en el presente, puede lograr solución me- diante la aplicación de módulos rígidos y soluciones definiti- vas, ya que los elementos de aquél se inmovilizan en un pun- to del tiempo y se convierten en totalidades sustancialmente invariables. Esta afirmación es corroborada por la ley 24.522 entre otros en los preceptos de los arts. 16 (que impide alte- rar la situación creditorio preconcursal), 17 (en cuanto san- ciona con ineficacia los actos cumplidos en violación a la re- gla del art. 16), 19 (que suspende el curso de los intereses), 12 OLIVERA, Julio H. G.: ob. cit. 22 OLIVERA. Julio H. G.: ob. cit. 36 HoBAmo PABLO GABAGuso - ALBERTO ÁNGEL MORIONDO 55 (en cuanto nova todas las obligaciones concursales la sim- ple homologación del acuerdo), 107 (desapoderamiento de los bienes), 109 (que sanciona con ineficacia los actos realizados por el fallido que afecten los bienes desapoderados), 127 (en cuanto somete a una moneda homogénea a todos los acree- dores), 128 (que produce la caducidad de los términos), 129 (que importa para la quiebra la suspensión del curso de los intereses) y 130 (que impide la compensación que pudiera suceder al momento de la sentencia de quiebra). Se ha denominado a este efecto característico del con- curso estático (patrimonial) "cristalización" de los pasivos concursales, "cristalización" que alcanza, como ya se ha vis- to,21 a los activos 'concursales, cuya integridad y recomposi- ción constituyen reglas de singulares alcances, Para la solución del concurso económico —dinámico— habrán de tomarse decisiones de asignación, sean ellas de tipo ordinal, cardinal, selectivas o discriminatorias. Por el contrario, la solución del concurso estático —pa- trimonial— se logra en nuestro sistema normativo mediante el proceso coricursal. EL PROCESO CONCURSAL 37 para cumplir otras finalidades trascendentes a los intereses del deudor y de los acreedores" tales como la conservación de la empresa socialmente útil, la conservación del patrimonio del deudor y su integridad y la tutela del crédito. El concurso regulado para la solución de la crisis que la insolvencia provoca "se atiene a los principios de universali- dad (todo el patrimonio, salvo contadas excepciones), de con- cursalidad (sometimiento a la ley y ejercicio de los derechos en la forma prevista en ella) y de colectividad (concurrencia). En definitiva, todo el patrimonio.., y todos los acreedores... sometidos a las normas que reglan el instituto".23 Puede visualizarse en el concurso como proceso su en- cuadre en los principios que gobiernan el derecho procesa1.24 Por ello en los capítulos siguientes analizaremos acción, ju- risdicción y proceso, y concluiremos con el análisis de algu- nas cuestiones, por cierto opinables en materia de plazos, resoluciones y recursos. 3. Concursaliclad El concurso como proceso, tema que nos ocupa en este trabajo, es estructurado a partir de la nota tipificante a la que se denomina concursalidad. Como bien enseña Games,22 etimológicamente concurso "proviene del latin, ya sea de concursare (o sea correr juntos) o éste del verbo concurro, concurris, concurri, concurrere, concursum (de 'cual' y 'curro', o sea, correr juntos, venir, acu- dir en tropel, concurrir, tener lugar a un mismo tiempo...". Agrega el autor citado que. "el concurso general... invo- lucra todo el patrimonio y todos los acreedores...se funda en que la concurrencia de todos los acreedores será beneficiosa para el trato paritético de éstos, salvo excepciones legales, y 21 GARACUSO. Horacio Pablo. y GARAOUSO, Guillermo Horacio: Ponencia pre- sentada al XXVIII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Co-legio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. Colegio de Abogados de La Matanza. San Justo. mayo de 1998. (Ver ponencia en el apéndice). 22 Gamas, Luis María: ob. cit., p. 47. 23 Gamas. Luis María: ob. cit., p. 48. 2 GARAGUSO, y GARAGUSO: ob. Cit., nota 21. CAPÍTULO III LITIS, PROCESO Y ESTADO CONCURSAL 1. El proceso y la litis "El proceso es el conjunto coordinado de actos actuados por y ante los órganos de la jurisdicción con la finalidad de obtener una sentencia decisoria de un conflicto."' El vocablo proceso deriva del latin procesus, procedere es decir la trayectoria a seguir "en un sentido o hacia un desuno o fin determinado. En el ámbito jurídico esa expre- sión se vincula a una de las funciones estatales: la jurisdic- cional".2 Enseña Rocco3 que el proceso es el desarrollo de una de las funciones fundamentales del Estado, es decir, la jurisdiccional,y "es por eso el conjunto de las actividades necesarias al desenvolvimiento de la función judicial". Pueden visualizarse tres aspectos particulares en el es- tudio del "proceso". El primero es uno empírico "la coordina- ción de los actos". El segundo es uno funcional, "en tanto solamente es proceso el conjunto de actos que se realiza ante el órgano de la jurisdicción: cualquier otro conjunto de actos CARLI, Carlo: Derecho Procesal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 1965. p. 199. 2 CAFW0S, Eduardo B.: Introducción al Derecho Procesal, EJEA, Buenos Ai- res. 1959, p. 129. 3 Rocco. Ugo: Naturaleza del Proceso de Quiebra y de la Sentencia que de- clara la Quiebra. Temis, Bogotá. 1976. pp. 7/13. Cita alli la opinión de Lipari para quien el fenómeno concursal es consecuencia de una acción "de otra naturaleza" que no persigue la realización coactiva del patrimo- nio. Se trata conforme con Upad de un proceso peculiar en el cual no existen partes, ni siquiera actividad de jurisdicción voluntaria, sino mera actividad administrativa del Estado. 40 HORACIO PABLO GARAGUSO - ALBERTO ÁNGEL MORIONDO que se realice ante lo que no sea el órgano de la jurisdicción no es, procesalmente hablando un proceso".4 En esta noción enlaza la idea de proceso para Couture,5 pues es necesaria- mente teleológica "lo que la caracteriza es su fin: la decisión del conflicto mediante un fallo que adquiere autoridad de cosa juzgada".5 Se revela de esta manera el tercero de los aspectos contemplados, precisamente el teleológico o funcional: "la sentencia que resuelve la litis". El proceso concursal recepta de una manera muy pecu- liar los tres aspectos antes mencionados. La peculiaridad ra- dica en que la finalidad específica de todo proceso, la senten- cia, no es la consecuencia del aquél sino su punto de partida. "La doctrina pone de manifiesto la distinción advertible entre el régimen procesal común y el régimen procesal con- cursal, a partir de ciertas y marcadas notas diferenciales habidas entre el proceso común y el proceso concursal; dato objetivable a través de la mera confrontación de los ordena- mientos respectivos".7 Esta afirmación tiene como punto de partida una noción preliminar: tanto el proceso concursal como el proceso común son "procesos en sentido estricto... aunque el concurso en particular, se encuentra informado por acusados perfiles específicos que normativamente se in- fieren del régimen procesal propio del estatuto falimentario, pero conceptualmente devienen necesariamente impuestos por causa del marco de inserción en el que, sustancial y for- malmente se encuentra instalado, teñido de una pronuncia- da tonalidad publicística".8 En el pasado como en tiempos presentes se debatió y aún se debate sobre la judicialidad o no de la litis concursal, sosteniendo Sanguino Sánchez g que es necesaria la "desjudi- 4 CARLI. Carlo: ob cit 199 199. 5 COUTURE, Eduardo J.: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1969. p. 10. COUTURE, Eduardo J.: ob. cit.. p. 123. GONZALEZ, Atilio C.: Estudio de Derecho Procesal, vol. V. "Ley de Concur-sos y Quiebras 24.522", Ad-Hoc, Buenos Aires. 1997. p. 31. a GONZALEZ. Mili0 C.: ob. cit.. p. 31. 9 SANGUINO SÁNCHEZ, Jesús María: "Un Derecho Concursal para el Futuro'. Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano. Ad-Hoc. Buenos Aires. 1997, t. III. pp. 143 y ss. y especialmente p. 155 donde el autor propicia la desjudicialización y desprocesalización del trámite concursa], y su entrega a cualquier entidad administrativa del Estado, cualquier par- ticular que cumpla funciones públicas, como las cámaras de comercio. EL PROCESO CONCURSAL 41 cialización de los procesos concursales" de una manera se- mejante a la doctrina italiana —citada por Rocco— de co- mienzos de este siglo.") El debate así abierto continúa inconcluso porque no se ha precisado aún el concepto técnico de la "litis". Ésta —también llamada litigio o juicio— "presupone necesaria- mente un conflicto intersubjetivo, es decir, una pugna de in- tereses que habrá de decidirse en la sentencia con fuerza de cosa de juzgada. Sin embargo, existen procesos en los que se da el conflicto —litis— pero no existe controversia (juicio en rebeldía) y otros que no contienen litis, por ejemplo, los actos de jurisdicción voluntaria...".11 La litis concursal expone un conflicto plural de intereses. Por un lado, claro está el de los acreedores y el propio deu- dor, o entre los administradores de la sociedad y los titulares de las pertenencias sociales." Pero por otro lado resultan interesados en la situación jurídica y económica del patrimo- nio cesante otros sujetos ajenos al nexun obligacional o a la responsabilidad orgánica de los administradores sociales. Sin pretender agotar esos intereses pueden mencionarse el de los trabajadores en la conservación de las fuentes de trabajo, del estado lato sensu en el mantenimiento de un sujeto de tributación, de los proveedores por su demandante o consu- midor de productos o servicios, de los aseguradores por la provisión de resguardo a los bienes o actividad de los deudo- res, a los sindicatos y obras sociales por el mantenimiento de las aportaciones legales, etcétera. Sin embargo y pese a la pluralidad de sujetos afectados por la litis concursal e intereses comprometidos por el esta- do de insolvencia que la misma implica —aún públicos o so- ciales—, el legislador reserva el proceso concursal —como mecanismo de solución de la litis— únicamente al deudor y sus acreedores y ocasionalmente al juez. I° Rocco, Ugo: ob. cit., pp. 46. 50/52. II CARLOS, Eduarbo B.: ob. cit.. pp. 130 y 131. 12 Los accionistas, o cuotistas de la sociedad fallida constituyen una "masa" postergada o subordinada por los acreedores sociales, pero producida la liquidación y pese a la postergación, son acreedores con intereses distin- tos a los de los administradores. 42 HORACIO PABLO GARAGUSO - ALBERTO ÁNGEL MORIONDO EL PROCESO CONCURSAL 43 Los "terceros" tienen limitada audiencia en el proceso concursal, pudiendo mencionarse excepcionalmente la par- ticipación que cabe a las "asociaciones sindicales legitima- das" para negociar el convenio colectivo de crisis (art. 20, ley 24.522) o para asistir a audiencias para la ratificación de "renuncias al privilegio laboral" (art. 43, párr. 40, ley 24.522). Gozan de audiencia los terceros que puedan verse afectados por el período de sospecha para "observar" la fecha inicial del estado de cesación de pagos propuesta por el síndico (art. 117, L.C.). Gozan también del derecho a expresar su opinión los terceros que puedan tener interés —la ley los lla- ma interesados— én la continuación o resolución de contra- tos en curso de ejecución con prestaciones recíprocas pen- dientes (arts. 143, inc. 30, y 144, inc. 10, L.C.). La litis concursal se caracteriza no sólo por su mani- fiesta intersubjetividad, sino también por su consistencia objetiva: es el estado de insolvencia o de cesación de pagos erigido por el legislador al rango superior de presupuesto de los procesos concursales. Como bien enseñan Carnelutti" la diferencia entre litis y proceso reposa en la distinción entre el conflicto intersubjetivo y los actos tendientes su heterocomposición. La preexistencia de la litis no excluye la posibilidad que du- rante el proceso mismo se gesten o desarrollen otros conflic- tos procesales intersubjetivos, más aún tratándose de proce- sos concursales, en los cuales no se resuelve sólo la concurrencia de los acreedores ante su deudor sino también la incorporación, rango y derecho de éstos, entre sí. Los procesos concursales son abiertamente contencio- sos en cuanto tienen por finalidad específica dirimir o resol- ver la litis concursal principal y aquellas otras que nacen como consecuencia del trámite de aquéllos. Se ha señalado que "la quiebra es un proceso contencioso o jurisdiccional en mérito a los fundamentos siguientes: proceso, en razónde estar integrado por un conjunto de actos procesales que se suceden preclusivamente en un orden inexcusable.., conten- cioso o jurisdiccional, en tanto se encuentra ordenado a dirimir conflictos intersubjetivos de intereses"." La litis concursal va a alcanzar inclusive a propietarios de bienes que se hallaban en poder del deudor por un título no destinado a transmitir el dominio (arts. 138 y 188, L.C.); a vendedores que resuelven la compraventa cuando el fallido que adeuda el precio no haya tomado la posesión efectiva de los bienes antes de la sentencia de quiebra (arts. 139 a 141 L.C.); a adquirentes de inmuebles mediante boleto de com- praventa (art. 146); a socios con responsabilidad ilimitada (art. 160, L.C.); a los abusivos controlantes (arts. 161/171, La); a representantes, administradores, mandatarios o ges- tores de negocios del fallido o a sus cómplices (art. 173, L.C.); a los socios limitadamente responsables, administradores, síndicos y liquidadores sociales (art. 175, L.C.). Todas estas "otras litis" son consecuencia del proceso concursal que se construye tomando como fundamento una "litis principal": el estado de insolvencia o cesación de pagos. Puede distinguirse una litis principal y litis secundarias, di- firiendo esta últimas de la primera en que su existencia de- pende del proceso concursal. El proceso concursal es el resultado de contestar una pregunta: ¿cómo se resuelve la litis concursal? De la res- puesta que el legislador dé a este interrogante, nacerán dife- rentes estatutos normativos. Esta respuesta legal a la litis concursal impone elecciones de política (legislativa), entre opciones a veces transitadas y en otras oportunidades recu- rriendo caminos nuevos. No puede sorprender en consecuen- cia que algunos estados renuncien a la judicialidad de los concursos en tanto que otros la enfaticen. Razones históri- cas, económicas, políticas y de toda índole moldearán las ins- tituciones que son la herramienta necesaria para la solución de los problemas. Sobre la importancia de precisar los contenidos de las expesiones litis, proceso y jurisdicción, David Lascano" se expresa en los términos siguientes: "la distinción entre con- flicto y controversia nos sirve para definir la litis; la diferen- cia entre litis y proceso nos conduce a separar el contenido del continente; y la distinción entre jurisdicción y proceso facilita el destacar la función del medio de que se vale para 13 Csitscurrn, Francesco. citado por CARLOS, Eduardo B.: ob. cit., p. 131. 14 GONZÁLEZ, Atino C.: ob. dt., p. 43, n°' 5 y 6. is LASCAN°. David, citado por CARLOS, Eduardo B.: ob. cit., pp. 130 y 131. 44 HORACIO PABLO GARAGUSO - ALBERTO ÁNGEL MORIONDO su ejercicio. Ello, sin embargo, no quiere decir que la contro- versia no pueda encontrarse en la litis, ni que la litis deje de tener existencia fuera del proceso, ni que el proceso sea pro- ducido únicamente por la jurisdicción. Pero resulta claro que la jurisdicción supone la litis y origina el proceso, aunque éste puede formarse sin litis y sin que se ejerza la función jurisdiccional". El acuerdo preventivo extrajudicial regulado por la ley 24.522 (arts. 69 y ss.) constituye un claro ejemplo de cuanto expone el maestro Lascano. Existía una litis, la cual podía considerarse constituida por el estado de insolvencia o por dificultades económicas o financieras de carácter general, pero esa litis no es heterocompuesta mediante un proceso juris- diccional, sino por la autocomposición que realice el deudor con todos o parte de sus acreedores. Al celebrar el acuerdo con ellos cesa la litis principal, y tal convenio da lugar a un proceso judicial de homologación, sobre cuya jurisdicciona- lidad las opiniones se dividen. En efecto, el deudor puede someter el acuerdo celebrado a homologación judicia1,I6 y los acreedores no comprendidos en él tienen expeditas sus ac- ciones individuales, pero resultan alcanzados, en los térmi- nos del art. 76, L.C., por los efectos de aquella homologación. El legislador ante la naturaleza de la litis concursal ha debido organizar un proceso que recoja en su estructura y dinámica la actuación del derecho objetivo, asegurando a tra- vés de instituciones adecuadas el efectivo cumplimiento de los fines perseguidos por el Estado para la solución de aquélla. La relación entre proceso y fines del proceso constituye una cuestión de alta jerarquía institucional cuya resolución compromete no sólo a la función jurisdiccional sino a las res- tantes funciones del poder público. La litis concursal se resuelve en el contexto de un pro- ceso concursa] el cual es por esencia universal y concursal. Es universal por su alcance patrimonial (art. 1°, párr. 2°, ley 24.522) y es concursal por su alcance subjetivo (arts. 21, 16 SECAL, Ruben: Acuerdos Preventivos Extrajudiciales, Abeledo-Perrot, Bue- nos Aires. 1998. Sega], cuestiona los alcances de los arts. 69 y '70. L.C. porque, no obstante la libertad de contenido prevista en el art. 71, fal- tando pacto expreso sólo el deudor puede lograr la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial (pp. 91 y ss). EL PROCESO CONCURSAL 45 Inc. 1°, 32, 125, 200 y 202, ley 24.522), tal proceso se carac- teriza por una importante impronta publicística y por some- ter, en principio a todos los acreedores a un conjunto igual de derechos, deberes y cargas procesales. 2. Los principios procesales Al considerar el proceso "como una sucesión coordinada de actos jurídicos tendientes a una finalidad" es preciso des- tacar que responde a un conjunto de reglas y principios de singular gravitación. "Esas reglas son los principios estruc- turales del proceso"' pudiendo mencionarse, entre ellos los de concentración, adquisición, de preclusión, de inmediación, de oralidad, de liberalidad y de obligatoriedad. Procuraremos analizar cómo tales principios han tenido recepción en la le- gislación concursal argentina, en el nuevo estatuto ley 24.522. a) Concentración: Se encuentra íntimamente ligado a la economía procesal, es decir, reunir los actos procesales eli- minando trámites procedimentales innecesarios. La ley 24.522 ha hecho uso de este principio en los denominados procesos accesorios, tal como surge del art. 282, en cuya virtud y si fuese necesario fijar audiencia probatoria en los incidentes, el juez "la designa dentro del término indicado, para que se produzca toda la prueba que la exija". Dentro del mismo ca- pítulo, el art. 286 es aplicación de la economía procesal y la concentración, de tal suerte, "todas las cuestiones inciden- tales cuyas causas existieran simultánemente y sean conoci- das por quien las promueve deben ser planteadas conjunta- mente. Se deben desestimar sin más trámite las que se entablen con posterioridad". Expone con toda intensidad el principio de concentra- ción el art. 218, L.C. en tanto dispone que mediando obser- vaciones al informe final de la sindicatura "si el juez lo esti- ma necesario, puede convocar a audiencia a los intervinientes en la articulación y al síndico, para que comparezcan a ella, con toda la prueba de que intenten valerse". En menor medida el principio de concentración es recep- tado por los arts. 34, 40 y 200. L.C. 17 CARLI, Ca110: Ob. ci p. 214. 46 HORACIO PABLO GARAGUSO - ALBERTO ÁNGEL MORIONDO EL PROCESO CONCURSAL 47 Pero tal vez el más significativo aporte del principio de concentración (el de eventualidad) se logre mediante la sus- pensión de las acciones individuales y la reunión de todas las pretensiones activas en un mismo proceso y ante un úni- co juez. b) Adquisición: Los aportes probatorios que las partes concretan no quedan recortados en sus efectos a aquellas que los realizan sino que, benefician por igual a todos, in- cluido aquel que fue ajeno a los mismos.I8 La Ley de Concursos ha hecho una recepción plena del principio adquisitivo en materia verificatoria (arts. 32 a 36 y 200). La consideracióny trámite de las observaciones del in- forme general de la sindicatura son un claro ejemplo del prin- cipio adquisitivo en el proceso concursal. En la materia probatoria es donde se percibe más noto- riamente la adecuación del sistema concursal al principio adquisitivo. "Las peticiones y aportaciones probatorias de las partes no limitan sus efectos a quien las formuló o aportó, sino que esos efectos pueden ser aprovechados por quien fue ajeno a la petición o al aporte probatorio en sí mismo".19 Resulta receptado por el inc. 9° del art. 273, en cuanto determina la aplicación de las reglas comunes en materia de carga de la prueba en situaciones contradictorias, y porque el art. 278 hace aplicable al proceso concursal las reglas que, en idéntico sentido y concordantes con el principio adquisiti- vo han reglado los códigos procesales. También los arts. 282 y 283 importan en forma indirec- ta la recepción del principio estudiado. c) Preclusión. La división del proceso en etapas produce, como consecuencia lógica la regulación del principio preclusivo.2° Se ha dicho que es "la consunción de la activi- dad procesal por su realización o por el transcurso del plazo establecido para su realización". No necesariamente debe asociarse el principio preclusi- yo al agotamiento de los plazos, pues, es también la reali- '° Cifrado de CARLI. Carlo: ob. cit., p. 216. 19 CARIA, Carlo: ob. cit., p. 216. 20 CARLI. Carlo: ob. cit., p. 216. zación del acto procesal, el hecho determinante del progreso del proceso. La Ley de Concursos admite importantes excepciones al principio preclusivo, bastando señalar en la especie el fenó- meno verificatorio, el cual puede reinstalarse en el proceso después de vencido el plazo fijado en el art. 14, inc. 3°, L.C. Ni siquiera la conclusión del concurso preventivo produce la preclusión del estadio verificatorio, pues, mientras no acaez- ca la prescripción el acreedor podrá peticionar la incorpora- ción al estado concursal mediante la pretensión individual de conocimiento que regula el art. 56 de la L.C. Sin embargo la regla es la admisión y sometimiento al prin- cipio preclusivo, como lo exponen con notoriedad los arts. 281, 282 y eones. de la ley 24.522. d) Inmediación. Conforme enseña Carlo Carli2' el princi- pio de inmediación "consiste en el contacto directo y perso- nal del juez con las partes y con las pruebas. como medio de llegar a una íntima compenetración de los intereses en juego a través del objeto litigioso". La Ley de Concursos acuerda singular trascendencia a este principio, el que no se vincula necesariamente con la oralidad, pues en un proceso fundamentalmente escrito como es el concursal, sea preventivo o falencial, el juez puede con- vocar a las partes cuantas veces lo considere necesario a audiencias tendientes a esclarecer la situación patrimonial —tato sensu— del deudor. En efecto, el art. 17 permite al juez separar de la administración al deudor que "omita las informaciones que el juez o síndico le requieran". Por su par- te y con relación al proceso falencial, el art. 102 determina que: "El fallido y sus representantes y los administradores de la sociedad, en su caso, están obligados a prestar toda colaboración que el juez o el síndico le requieran para el es- clarecimiento de la situación patrimonial y la determinación de los créditos". Tal colaboración puede hacerse efectiva me- diante las indagaciones que pueda ordenar el juez o hacien- do comparecer cada vez que aquél "los cite para dar explica- ciones"; hasta puede ordenarse su concurrencia mediante el auxilio de la fuerza pública, si mediara inasistencia. 21 CARLI, Carlo: ob. cit., p. 217. 48 HORACIO PABLO GARAGUSO - ALBERTO ÁNGEL MORIONDO Por su parte, el art. 274 al regular las facultades del juez determina que éste "tiene la dirección del proceso pudiendo dictar todas las medidas de impulso de la causa y de investi- gación que resulten necesarias. A tales fines puede disponer, entre otras cosas: 1) la comparecencia del concursado en los casos de los arts. 17 y 102 y de las demás personas que pue- dan contribuir a los fines señalados. Puede ordenar el auxi- lio de la fuerza pública en caso de ausencia injustificada; 2) la presentación de documentos que el concursado o terce- ros tengan en su poder, los que deben devolverse cuando no se vinculan a hechos controvertidos respecto de los cuales sean parte litigante". Este sistema se completa por los poderes que el orden legal acuerda al síndico, como los contenidos en los arts. 33, 39 y 275 de la ley 24.522. A mayor abundamiento, las reglas vigentes en materia de incidentes se orientan en la dirección analizada. e) Oralidad. Se ha señalado22 que la oralidad requiere sustancialmente, que la sentencia se funde sólo en las alega- ciones verbalmente expresadas por las partes ante el tribu- nal de la causa. La oralidad no excluye totalmente a la escri- tura en el proceso, hoy por hoy, "sabemos que no existe un proceso ciento por ciento oral o ciento por ciento escrito, sino, en cambio que el proceso puede ser eminentemente oral con algunos vestigios de escritura o a la inversa". En la nueva Ley de Concursos rige en forma casi absoluta el principio de escritura, limitándose la oralidad a algunos ac- tos dentro del proceso concursal, siendo ejemplo de ellos las audiencias o juntas informativas contenidas en los arts. 45 y 48 de la ley 24.522. Pero la oralidad está tan devaluada en el proceso concursal, que "incluso este acto procesal oral dentro del proceso bien podría no existir, al contemplar expresamente el último párrafo del art. 45 que si con anterioridad a la fecha señalada para la audiencia informativa, el deudor hubiera ob- tenido las conformidades previstas por el art. 45 y hubiera co- municado dicha circuntancia al juzgado, acompañando las cons- tancias correspondientes, la audiencia no se llevará a cabo". 22 GARAGUSO. Horacio, y GARAcuso. Guillermo: XXVIII Encuentros de Institu- tos de Derecho Comercial. La Matanza. mayo de 1998. EL PROCESO CONCURSAL 49 Una regla semejante se impone en el procedimiento es- pecial del art. 48.23 Si existen empero hipótesis de oralidad en materia de quiebras, como los casos contenidos en el inc. 2° del art. 205 y especialmente en el inc. 6° de dicha norma. El art. 218 "cuando hace referencia a las observaciones" que puedan realizarse al informe final, establece que "si el juez lo estima necesario, puede convocar a audiencia a los intervinientes en la articulación y al síndico, para que com- parezcan a ella, con toda la prueba de que intenten valerse". En materia de incidentes la audiencia que puede el juez fijar en los términos del art. 282 guarda singular paralelismo con la vista de causa de los procesos orales de la provincia de Buenos Aires. Sin embargo allí el procedimiento no es oral sino verbal y actuado. El principio de liberalidad tiene especial acogida en el derecho concursal, lo que nos releva de mayores comentarios, desde que la regla in dubio pro debitoris es soporte del sistema concursal todo (art. 218, inc. 7° del Cód. de Comercio). Obligatoriedad. El proceso concursal no es fungible, de suerte tal que las partes no pueden lograr los efectos del proceso concursa] por ninguna otra vía que la determinada por la ley en general, y por la Ley de Concursos en particular. Sin embargo la ley 24.522 ha dado un amplio campo de acción a los árbitros y arbitradores, pues si bien el art. 134 L.C. establece que la declaración de quiebra opera la inapli- cabilidad de las cláusulas compromisorias pactadas por el deudor, si el tribunal arbitral se hubiese constituido antes de dictada aquélla, serán los jueces árbitros o amigables componedores quienes resolverán las litis diferidas. Además "el juez puede autorizar al síndico para que en casos particulares pacte la cláusula compromisoria o admita la formación de tribunal de árbitros o arbitradores". Para el cobro de loscréditos del fallido la ley impone al síndico la necesidad de autorización especial previa para "comprometer en árbitros". 23 GABAZOS°, Horacio, y GARAGUSO, Guillermo: ob. cit. En efecto, en el mo- mento en que el interesado-inscripto o registrado obtiene y agrega a los autos las conformidades, se deja sin efecto la audiencia Informativa. 50 HORACIO PABLO GARAGUSO - ALBERTO ÁNGEL MORIONDO EL PROCESO CONCURSAL 51 Ciertamente la facultatividad es excepcional en materia concursal. h) Publicidad. "Este principio se encuentra ampliamente consagrado en la nueva legislación concursal. Encontramos en ella abundantes ejemplos".24 El principio de publicidad comporta la posibilidad de que determinados actos del proceso sean conocidos incluso por quienes no participan en el mismo, ni como partes ni como funcionarios o auxiliares. La publicidad importa el control de la actividad juris- diccional del Estado, lo que la enlaza con principios consti- tucionales de jerarquía institucional. La publicaciones edictales de los arts. 27 y 89 de la ley 24.522, la correspondencia reglada en el art. 29, L.C., las publicaciones del art. 59 haciendo saber la conclusión del concurso preventivo, los edictos y avisos previstos en los arts. 205, 208 y concs. tratándose de la liquidación de los bienes concursales, y los edictos relativos al informe final y proyecto de distribución de los arts. 218 y 219, exponen con evidencia la recepción del principio de publicidad. Pero como se ha señalado se hace amplia aplicación en el estatuto concursal del principio de "publicidad" mediante la crea- ción del Registro de Concursos, el cual funciona en la actualidad por intermedio de los registros provinciales de juicios universa- les, siendo su fundamento "la publicidad de los procesos y de algunos de sus actos juzgados como trascendentales".25 i) Dispositivo. En virtud del mismo la ley confia a la peti- ción y actividad de las partes el estímulo de la función judi- cial y el soporte probatorio sobre el cual ha de construirse la decisión del tribunal. El principio dispositivo se manifiesta por la iniciativa del proceso, el impulso procesal, la delimitación del thema dedidendi, la aportación de los hechos, la producción de la prueba y la disponibilidad del derecho material. La iniciativa del deudor es receptada en los arts. 50, 43, 65, 69, 77, inc. 30, etc. de la ley 24.522. La iniciativa de los acreedores encuentra sustento en los arts. 16, 20, 23, 32, 77 inc. 2., 80, 126, 200, 202 y 209, entre otros de la L.C. A la sindicatura concursa' le reserva la iniciativa en seg- mentos trascendentes del proceso, como el art. 54, art. 117, arts. 119,122, 160, 163, 173, 175, entre otros de la ley 24.522. En cuanto a la disponibilidad del derecho material, ex- presión más reciente del principio dispositivo, encontramos aplicación de la misma en los arts. 31, 87, 90, 225 y eones. de la ley 24.522. Con relación al impulso procesal un conjunto de normas le asigna al deudor, a los acreedores, al síndico y aún al juez la instancia del proceso. En cuanto al concurso en general, el impulso procesal recae en el juez y en el síndico, pues el pri- mero lo detenta conforme la regla del art. 274 y el segundo debe efectuar "las peticiones necesarias para la rápida trami- tación de la causa" de conformidad con el art. 275 L.C. La perentoriedad contenida en el art. 273, inc. 1°, L.C. es también aplicación del principio dispositivo. j) Contradicción. El principio de contradicción "también llamado de bilateralidad o controversia"" se encuentra tam- bién presente en el estatuto normativo concursal. En virtud del principio de contradicción los jueces deben abstenerse de dictar resoluciones sin que previamente las partes hayan te- nido oportunidad de ser oídos, particularmente cuando pue- dan verse afectados por la resolución que el juez pronuncie. En la Ley de Concursos se hace amplia aplicación del principio de contradicción, aunque el nuevo instrumento de- nominado "período de observación de créditos" (arts. 34 y 200, L.C.) importen una singular paradoja. En efecto, el deu- dor y los acreedores pueden observar las peticiones verificatorias, y el juez dictará sentencia sobre las mismas sin previa sustanciación, sistema éste que en nuestra opi- nión podría afectar garantías constitucionales. k) Celeridad procesal. Se trata de uno de los principios procesales que la ley 24.522 ha procurado enfatizar, recu- rriendo para ello a la reducción del los plazos que había or- 24 GARAGUSO. Humee). y GARAGUSO. Guillermo: ob. Cit. 25 Ídem. 26 GARAGUSO, Horacio, y GARAGUSG. Guillermo: ob. cit. 52 HORACIO PABLO GARAGUSO - ALBERTO ÁNGEL MORIONDO EL PROCESO CONCURSAL 53 denado la ley 19.551 en la ejecución de algunas etapas o actos del proceso, particularmente en la liquidación de bie- nes. Este principio es receptado en los arts. 205, inc. 6° y 217, L.C., siendo consecuencia de la "rapidez" que el art. 273 apar- tado final establezca que: "Es responsabilidad del juez hacer cumplir estrictamente todos los plazos de la ley. La prolon- gación injustificada del trámite, puede ser considerada mal desempeño del cargo". Puede señalarse una tendencia a la dinamización y abre- viación de los procesos concursales, la que queda expuesta además en normas vinculadas con la aplicación de otros prin- cipios. En primer lugar en art. 273, inc. 1°, L.C. en cuanto regla "todos los términos son perentorios y se consideran de cinco días en caso de no haberse fijado uno especial". El art. 274 en su apartado primero faculta al juez concursal a dictar "las medidas de impulso de la causa", en tanto que el art. 275 atribuye competencia al síndico para "...efectuar las peticiones necesarias para la rápida tramitación de la causa...". La actuación oficiosa del juez descarta la perención de la instancia en el concurso, pero "en las demás actuaciones, y en cualquier instancia, la perención se opera a los tres me- ses" (art. 277, L.C.). Cuando la aplicabilidad de los códigos procesales loca- les en situaciones no reguladas por la ley 24.522 se condicio- na a que las normas de estos códigos sean "compatibles con la rapidez y economía de los procesos concursales", se enfa- tiza la celeridad procesal, como principio propio de los men- cionados procesos (art. 278, ley 24.522). Para hacer efectiva esta tendencia del ordenamiento le- gal y parangonando la ley vigente con sus antecedentes, se comprueba una reducción sensible de algunos plazos como el fijado para pedir verificación (art. 14 inc. 3°, L.C.), para cumplir los requisitos formales de la demanda de concurso preventivo (art. 11, ap. final, L.C.) y para la exhibición y pre- sentación de los libros de comercio y de otro tipo que hubiera llevado el deudor preventivamente concursado de conformi- dad con el inc. 8° del art. 14. Sin embargo estos buenos propósitos del legislador se ven a veces distorsionados por la realidad de algunos tri- bunales saturados e impotentes para adecuarse a los tér- minos que la legislación ha establecido. Ocurre empero, en algunos casos, que se trata de problemas de imposible so- lución, tal como lo expone con evidencia, la incompatibi- lidad de las reglas fijadas por los arts. 14, inc. 2°, 27, 89 y 254, L.C. En el caso es imposible concretar en el plazo se- ñalado la publicación de los edictos del concurso preven- tivo o de la quiebra, pues en el primer supuesto la ley or- dena que se concrete dentro de los cinco días de notificada ministerio legis la sentencia de apertura de concurso pre- ventivo, en tanto que con relación a la quiebra dicha pu- blicación debe llevarse a cabo dentro de las 24 hs. del dic- tado de la sentencia respectiva. Si los edictos indicados deben contener la designación del síndico, su domicilio y demás requerimientos emergentes de la regla del inc. 7° del art. 275, L.C., para ello es menester queel síndico sea desinsaculado, que haya sido notificado y que haya acep- tado el cargo ante el actuario, aceptación para la que dispo- ne del plazo de cinco días (arg. art. 273, inc. 10, ley 24.522). Es decir, más allá de los buenos propósitos, sólo en una quiebra ocasionada por frustración del concurso preventi- vo o estando pendiente el cumplimiento del acuerdo, pue- de publicarse el edicto en el plazo fijado por el art. 89, L.C. desde que en tales procesos actúa el síndico ya designado (art. 64 y 253, inc. 7°, L.C.). 1) Economía procesal. La ley 24.522, como sus preceden- tes, condiciona la aplicación de las leyes procesales locales en cuando no esté expresamente dispuesto, a que la ley del lugar del juicio sea compatible con la economía del trámite concursal. En realidad y pese a los importantes esfuerzos realizados (art. 265/270 y 289, L.C.) el proceso concursa] dista mucho de ser "económico". Procurando tal economía mediante la reducción de los honorarios de los órganos y profesionales intervinientes en el proceso concursal, el art. 292, L.C., reguló que "a partir de la entrada en vigor de la presente ley se aplicarán las normas que en materia de regulación de honorarios ella prevé a los concursos y quiebras en trámite". Por nuestra parte entendemos que el art. 278, ley 24.522, no alude a la economía procesal sino "a la economía de la ley" es decir su integridad como sistema. Tal ha sido el ente- 54 HORACIO PABLO GARAGUSO - ALBERTO ÁNGEL MORIONDO rio de la jurisprudencia27 cuando ha resuelto que debe obe- decerse al principio de integración de normas, de tal suerte que la compatibilidad debe estimarse con la "totalidad de las normas que no hayan sido explícitamente derogadas por..." la ley concursal. La integridad de los procesos concursales debe encon- trarse ligada con sus propios fines, habiéndose sostenido que "no puede perderse de vista que el proceso concursal es un método de debate que se halla regulado por normas que tienden a asegurar el orden de su desarrollo y la más pronto satisfacción de su fin.., reabrir temas cerrados sería transgredir el principio de seguridad y certeza reconocido por la preclusión e incurrir en un vicio de circularidad inde- finida".28 La economía de la Ley de Concursos es aquella que a partir de sus principios, su objeto, fines y fundamentos eco- nómicos y jurídicos se incardina con una estructura técnica que sirva precisamente como el mecanismo hábil para receptarlas. 3. Caracteres del proceso concursa': remisión Se han señalado como caracteres típicos de los procesos concursales la universalidad, la conctu-salidad, la igualdad, y la oficiosidad. Sin perjuicio de lo que expresáramos en el capítulo II en punto a concursalidad, y en los capítulos I y II, a la universalidad, habremos a continuación de abundar —atento a su trascendencia— sobre esta notas característi- cas de los procesos concursales. En cuanto a la oficiosidad nos hemos ocupado de la mis- ma al analizar los principios procesales, particularmente los de preclusión (letra c), dispositivo (letra i) y celeridad proce- sal (letra k). Ello no obsta a que en los párrafos siguientes 27 Cámara Civil y Comercial común de Segunda Nominación de Tucumán, in re, "Hernando Eduardo 5/concurso civil, incidente promovido por Bol- sa de Comercio de Tucumán". 28/5/82. Referencias Jurisprudenciates - Concursos, 1972/1993, Poder Judicial de Tucumán, p. 126. 28 Cámara Civil y Comercial Común de Primera Nominación de Tucumán. in re. "Parisotto, Romano Fidel y otro s/quiebra", fallo del 20/11/85. Referencias Jurtsprudenciales. ob. cit., pp. 126 y 127. EL PROCESO CONCURSAL 55 analicemos otros aspectos que se vinculan con la acción y pretension.28 3.1. Universalidad La ley concursal 24.522 ha receptado en el párrafo segun- do de su artículo primero a la '"universalidad" como nota tipifi- cante del proceso concursal, asociándola a la responsabilidad que el patrimonio del deudor expone frente a los acreedores. Regla en efecto que: "el concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legal- mente establecidas respecto de bienes determinados". Normas semejantes incorporan la generalidad de las le- gislaciones,3° señalando algunas de ellas el carácter indivisible del proceso de quiebra, en el sentido de comprender todos los bienes que componen el patrimonio del fallido y todas sus obligaciones aún cuando no sean de plazo vencido "salvo aque- llos bienes y obligaciones que la ley expresamente exceptúe".3' En esta hipótesis, en un mismo precepto se han regulado la universalidad y la concursalidad. "La doctrina alemana suele atender la univesalidad con al- cance más amplio, que abarca la colectividad (denominada por otros autores concursalidad). Dentro de esta concepción —y como antes lo expresáramos— el concurso sería doblemente universal: desde un punto de vista activo, porque afecta todo el patrimonio del deudor, y desde un punto de vista subjetivo, porque se desa- rrolla en beneficio de todos los acreedores".32 29 Se ha señalado como característica del proceso concursal la "publici- dad", tema éste ciertamente indiscutible. Esta marcada tonalidad publicista ha sido expresada por uno de los autores del presente en la ponencia presentada al XXVIII Encuentros de Institutos de Derecho Co- mercial de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, La Matanza, mayo de 1998. cuyo texto se incorpora como anexo de esta obra. Sin embargo al analizar la oficiosidad concursal se concretarán algunas observaciones sobre la aplicación del "principio publicístico" que para Atilio González queda patentizado en la regla del art. 274. L.C., que confiere al juez la dirección del proceso (ob. cit., nota 7. p. 20). '1 Ley de Quiebras del Paraguay. art. 2°. Código de Comercio de Bolivia, art. 1490, y art. 1335 del Código Civil de dicho país. Ley de Quiebras de Chile, art. 2°. y Ley de Falencias y Concordatas de Brasil, art. 7*. inc. 2°. 32 TON021. Oscar Antonio: Derecho Concursat Depalma, t. I, p. 26 nota 2. 56 HORACIO PABLO GARAGUSO - ALBERTO ÁNGEL MORIONDO Lo que algunas leyes y autores califican como universa- lidad subjetiva es en nuestra opinión la concursalidad, la que trataremos separadamente de la universalidad. Es común asociar la noción de universalidad a la de "eje- cución concursar, es decir mecanismo técnico procesal que permite tornar efectiva la garantía genérica del patrimonio, es decir, que éste constituye la "prenda común de los acree- dores".33 Los arts. 42 y 46 de la Legge Fallimentare de Italia de- terminan el alcance patrimonial del concurso, al que en vir- tud de dichas normas califican los autores como universal." Pero mientras algunos autores35 atribuyen naturaleza sustancial a la universalidad, otros36 vinculan responsabilidad patrimonial (principio fundamental de la ley civil) con la uni- versalidad, carácter procesal con que se inviste a los concur- sos para tornar efectiva la prenda común de los acreedores. Ferrara considera que la primera de las características del proceso concursal es su universalidad, y su fundamento que la responsabilidad del deudor alcanza todo su patrimonio." 3.2. Concursalidad Como se ha señalado (capítulo II) desde un punto de vis- ta sustantivo los procesos concursales tienen como punto de partida la existencia de una litis concursal, estado de insol- vencia o de cesación de pagos que habilita la viabilidad de la 55 Tal el sistema que se extrae de los Códigos de Comercio y Civil de Uru- guay, en cuya virtud y de acuerdo con el art. 2372 del segundo de dichos códigos "todos los bienes del deudor son garantía común de sus acreedo- res". Esta solución normativa concreta la universalidad juntamente con la concursalidad unificando las diversas pretensiones en un solo proce- dimiento judicial, 34 El art. 42. Sección 1 del Capítulo 30 determina que la falencia "compren-de todos los bienes aunque sean adquiridos durante el trámite del proce- so concursal". El art. 46 señala las excepciones, es decir los bienes que escapan al proceso universal, excluidos del desapoderamiento. 45 GALGANO, Francesco: Dtritto CommercídIe, Sanichelli. Bolonia, 1996. p. 316. y CREmONESI. Cristina: Códice del Fallimento, Giuffré. Milán, 1991, p. 141. 36 PRONVINCIALI, Renzo. y RAGUSA MAGGIORE: ITISMIZiontdiDiritto Falfimentare. Cedam, Padua. 1988. p. 21. 37 FERRARA (h.), Franceso: /II Fallirnento. 4° ed.. Giuffré. Milán, 1989, p. 40. EL PROCESO CONCUFtSAL 57 tutela genérica del patrimonio como garantía de los acreedo- res, empleando para la resolución de aquélla un recurso téc- nico procesal apropiado. Del principio sustantivo aludido se sigue otro de naturaleza procesal, que se patentiza en la de- nominada concursalidad. El proceso es concursal porque somete a todos los acreedores y terceros interesados o con derecho sobre el patrimonio cesante a un mismo estatuto normativo (arg. arts. 19, 20, 21, 22, 125 y eones. de la ley 24.522). Pero la máxima exposición de la concursalidad se concreta en cuanto la ley concursal somete a todos los acre- edores o interesados a mecanismo técnicos diferenciados que les permitan ejercer sus derechos, sean incorporativos, excorporativos, o simplemente detrayentes o incorporantes de bienes al patrimonio cesante. De estas pretensiones ha- bremos de ocuparnos en el capítulo siguiente. 3.3. Igualdad La igualdad de los acreedores, severamente enjuiciada por buena parte de la doctrina, no resulta conmovida desde un punto de vista procesal, ni por tales críticas ni por las reformas legis- lativas. En efecto, todos los acreedores deben peticionar verifi- cación de sus créditos (arts. 32, 126 primera parte, y 200, ley 24.522), todos los acreedores pueden participar del proceso de observación, asiste a todos los acreedores el derecho de "re- visar" las resoluciones de admisibilidad, etcétera. La regla de la igualdad, severamente recortada por un abundante régimen de privilegios, en materia sustancial, no ha sido empero modificada ni limitada en materia procesal. Son contados los casos en los que se dispensa a los acree- dores de satisfacer la verificación de sus créditos (arts. 240 y 16, ley 24.522) y a veces tal dispensa es más aparente que real. En efecto, el juez no ordenará el pronto pago ni asigna- rá fondos a los gastos del art. 240. L.C., si todos estos crédi- tos no se encuentran debidamente justificados ni cuando pese a la oportuna justificación, tales acreencias devienen poster- gadas por acreedores de rango superior. La igualdad de los acreedores e interesados en materia procesal es regla dentro de la ley 24.522, y tal regla se ha enfatizado en algunos aspectos, tal como ha sucedido con la ampliación del fuero de atracción a hipótesis antes benefi- 58 HORACIO PABLO GARAGUSO - ALBERTO ÁNGEL MORIONDO ciadas con fueros especiales (créditos laborales, fiscales y acreedores prendarios e hipotecados). 3.4. Oficiosidad Como bien señala Tonón "en el juicio concursal el im- pulso del procedimiento está a cargo del tribunal, que actúa de oficio, sin que sea necesaria la petición de los interesa- dos".38 No se trata de la posibilidad de dar apertura oficiosa a los procesos concursales sino que, una vez dispuesta la mis- ma el proceso concursa' sólo requiere impulso oficioso a car- go del juez de concurso y con la colaboración del órgano sin- dicatura. Tal regla se encuentra expresada en los arts. 274 y 275 de la ley 24.522, pero también la hallamos implícita en varias otras normas (arts. 62, incs. 60 y 70, 64, 68, etc., L.C.). Además del impulso oficioso a cargo del tribunal, la ley dota al juez y al órgano sindicatura de poderes amplios de investigación, lo que lleva a Tonón a sostener39 que: "al ca- rácter oficioso del procedimiento se suma el inquisitivo". " TONÚN, Antonio Oscar: ob. cit., p. 25. 39 Ídem. CAPÍTULO IV ACCIÓN Y PRETENSIÓN EN EL PROCESO CONCURSAL 1. Nociones preliminares El derecho procesal adquirió sus perfiles contemporá- neos cuando pudo distinguir la acción del derecho subjetivo y construyó su actual estructura cuando pudo precisar la diferencia entre la acción y la pretensión. Tratando esta obra precisamente de las cuestiones pro- cesales que comporta el estatuto concursal, es imprescindible fijar con carácter previo a todo análisis las nociones de acción y pretensión, pues, de tal modo podremos explicar adecuada- mente los requisitos y caracteres de esta última, en función a las diversas pretensiones concursales que necesaria o even- tualmente pueden exponerse en el proceso concursal. Una consecuencia de la prohibición o limitación de la defensa privada o autotutela es la asunción por el Estado del ejercicio de la función jurisdiccional, mediante la actuación de órganos del poder y en el marco de estructuras procesales apropiadas a dicha función. Los órganos del poder público que ejercen la función ju- risdiccional se encuentran naturalmente "en estado de iner- cia", por lo que para que se produzca su actuación "es im- prescindible que se le imprima el impulso generador de su actividad. La justicia no se administra si no existe quien la pida, ya sea éste el particular interesado o la misma socie- dad por intermedio de un órgano público") I CARLOS, Eduardo B.: Introducción al Derecho Procesal, EJEA, Buenos Ai- res, 1959, p. 255. 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019
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