Bolilla 1

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CAPÍTULO PRIMERO 
DERECHO CONCURSAL. 
NOCIONES PRELIMINARES 
El derecho concursal puede ser concebido, o bien como 
una rama del derecho, o bien como parte de una rama cuyo 
fin inmediato es el de suministrar a las personas —físicas o 
jurídicas— instrumentos idóneos para resolver los conflictos 
suscitados por las crisis patrimoniales de insuficiencia, ten-
diendo, como propósitos de alta jerarquía, al bien común y a 
asegurar la paz social. 
Hemos renunciado de antemano a la calificación de la 
disciplina como "derecho comercial" o como "quiebras", y em-
pleamos. como la doctrina más moderna, la expresión "dere-
cho concursal", y ello por las razones que iremos exponiendo 
en el desarrollo de esta obra. 
Ante la crisis de insuficiencia patrimonial que altera no- 
tablemente las relaciones nacidas dentro de la comunidad, es 
menester que el Estado provea instrumentos que permitan 
superar el conflicto que generalmente aquélla conlleva. La 
disciplina normativa que se ocupa de tales instrumentos es 
tradicionalmente calificada como derecho concursa'. 
1. Derecho concursa,. 
Concepto: simple y complejo 
Una conceptualización simple de la disciplina nos per-
mite caracterizarla como la "normativa" de los concursos 
patrimoniales provocados por la insuficiencia —necesaria-
mente patrimonial— y de los institutos enderezados a la su-
peración de la crisis que tal insuficiencia trae aparejada, la 
cual constituye un conflicto de naturaleza compleja y de difi- 
cil solución. 
Dentro de nuestro sistema jurídico se impone un con- 
cepto más complejo que apunta al conjunto de normas jurikli-
cas que, por mandato constitucional, han sido sancionadas 
para regular los efectos del concurso patrimonial y los instru- 
20 	 HORACIO PABLO GARAGUSO 
mentos técnicos necesarios que permitan resolver el conflicto 
de insuficiencia que tal concurso produce. 
2. Ideas principales 
que emergen de tales conceptos 
Varias ideas "fuerza" se desprenden de esta definición 
más compleja: 
En primer lugar, la existencia de un "concurso patri- 
monial" sobre cuyo contenido habré de exponer en el 
parágrafo siguiente. 
Que el derecho concursal tiene como misión fundacio-
nal la de suministrar soluciones para la resolución del 
conflicto que la insuficiencia patrimonial produce. 
Que dicha misión es consecuencia de un mandato 
constitucional dado al legislador por aplicación del art. 
75, inc. 12 de la C.N. y al Poder Judicial, y expone la 
necesidad de afianzar y asegurar la justicia en los tér-
minos de su art. 5°. 
Que la insuficiencia patrimonial que conduce a la cri- 
sis y conflicto demanda una resolución que contem-
ple el bien común. 
El conflicto puede ser resuelto por diversos mecanis-
mos, que van desde la autocomposición de la litis con-
cursal hasta la implementación por la administración 
activa de un régimen de subsidios o de crisis. El dere-
cho concursal abraza en su preceptiva no sólo al "pro-
ceso" erigido en el mecanismo de resolución de la litis, 
sino también a otras soluciones que conducen a po-
nerle fin a la insuficiencia patrimonial mediante ac- 
tos de la función administrativa del Estado, tales como 
los "subsidios", las "moratorias fiscales y previsiona- 
les", las "emergencias agrarias", las "emergencias pre-
visionales", "los créditos blandos", y los llamados "me-
canismos de crisis laboral", entre otros. 
3. Concurso: concepto y origen etimológico 
Etimológicamente, la voz "concurso" deriva de las voces 
y locuciones latinas com, cum, con, con cuyo empleo se deno-
ta simultaneidad y pluralidad, y "curso", que se refiere con 
FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL 	 21 
claridad a una senda o camino. Enfatiza la existencia de un 
camino común que alcanza a pluralidad de sujetos, los que 
ejercen pretensiones comunes sobre un objeto, que inicial-
mente se revela como escaso. 
La palabra "concurso" pone de relieve la existencia de 
términos precisos de una relación: por un lado, la con-
currencia y por el otro, la escasez. 
Por la primera se destaca la existencia de pluralidad 
de pretensiones activas, y por la segunda la insufi-
ciencia del patrimonio para atender a tales pretensio-
nes. 
En una primera aproximación conceptual, el concurso se 
revela y expresa como una "crisis", la que se caracteriza por: 
su patrimoniahdad: 
la insuficiencia del patrimonio para atender a sus 
exigibilidades. 
En una segunda aproximación y de acuerdo con las "ideas 
fuerza" previamente expuestas, el concurso aparece como 
arquetipo de las pretensiones plurales. 
Oliver& distingue el "concurso dinámico" o de "merca-
do", caracterizado como una situación de desequilibrio entre 
la oferta y la demanda, del "estático" o "patrimonial", que se 
evidencia por un desequilibrio entre un pasivo exigible y un 
activo finito. El primero importa un concurso sobre el recur-
so, y éste es esencialmente mutable y dinámico: los agentes 
interactúan en el mercado e intercambian sus roles con flui-
dez. El segundo constituye un desequilibrio por "insuficien-
cia" estática, y se caracteriza cuando los derechos creditorios 
se pretenden ejercer sobre un patrimonio que es temporal (hoy 
es insuficiente) o material (permanente), incapaz para atender 
los primeros, ya sea porque atraviesa dificultades o porque 
está imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones. 
El concurso patrimonial es la crisis de insuficiencia cuya 
resolución constituye uno de los fines del derecho concursal, 
pero es, además, su fundamento, erigido como presupuesto 
de la actuación de los remedios procesales que la legislación 
prevé, para defender el "bien común" y para el "afianzamien-
to de las instituciones". "La solución del desequilibrio que 
I OuyesA, Julio H. C.: Derecho económico, Arayú, Buenos Aires. 1954. 
pp. 83 y SS. 
22 	 Howtcro PABLO GARAGUSO 
entraña el concurso requiere siempre la reducción de las pre-
tensiones concurrentes. Lógicamente, el desequilibrio podría 
superarse aumentando en la medida necesaria la disponibi-
lidad del bien apetecido. Pero, a corto plazo, esta magnitud 
debe tenerse como un dato del problema".2 
Es menester aclarar que cuando se recurre a soluciones 
no procesales del desequilibrio patrimonial (dec. 580/94), no 
trascendemos a la órbita del derecho concursal: cambia el ins-
trumento, cambia el medio, pero no los principios, objeto, fun-
damento y fines. La venta en mercado de valores de las accio-
nes de las empresas que capitalizaron sus pasivos públicos, 
fue un remedid concursal extraprocesal, y fundamentó —poco 
tiempo después— en la reforma concursa' de 1995 (ley 24.522) 
el régimen del "salvataje" que, bajo la denominación de "Supues-
tos especiales", regula el art. 48 de la Ley de Concursos y Quie-
bras. Las moratorias fiscales o prevísionales, las emergencias 
agrarias con diferimientos fiscales y "créditos blandos" forman 
parte de las técnicas de resolución del conflicto de insuficiencia 
e integran el derecho concursal, como bien lo destaca Iglesias.3 
El derecho concursal no agota su contenido en los pro-
cesos concursales, pero éstos constituyen su sustancia prin-
cipal en nuestro sistema legislativo. 
Cuando la solución de la litis concursal es procesal, la sede 
natural y constitucional para concretarla es la función jurisdic-
cional. En otros supuestos, la "administración" puede ser 
recipiendaria de un rol activo en la resolución del problema, siem-
pre, claro está, que la revisión judicial esté garantizada, como lo 
resolvió la Corte Suprema de Justicia en "Cía. Textil La Bernalesa", 
cuya actividad fuera continuada, pese a la falencia, por disposi-
ción del Poder Ejecutivo y por aplicación de la derogada ley 18.832. 
Cuando la resolución de la litis concursa] requiere de hetero-
composición, el Poder Judicial y sólo él se encuentra constitu-
cionalmente habilitado para ello, de conformidad con el art. 109 
de nuestra Ley Suprema. Ello no es impedimento para que otros 
Estados con diverso sistema institucional hayan creado meca-
nismos administrativos o mixtos—administrativos y judiciales—
para la resolución de la litis, el conflicto y no la simple insufi-
ciencia, como ocurre con Colombia y Perú. 
2 Ibidem. 
3 Im.ssiss, José: Concursos y quiebras, Depalma. Buenos Aires. 1995, pp. 21 y ss. 
CAPÍTULO SEGUNDO 
CARACTERES DEL 
DERECHO CONCURSAL 
CAPÍTULO TERCERO 
PRINCIPIOS Y OBJETO DEL 
DERECHO CONCURSAL 
1. Principios del derecho concursal: 
nociones introductorias 
Cuando intentamos aislar y descubrir el punto de parti-
da, los principios del derecho concursal, se advierten varias 
dificultades. En primer término, la ausencia de una literatu-
ra especializada que haya abordado el tema de una manera 
sistemática; en segundo lugar, las fuertes presiones que las 
ideologías imprimen sobre el tema, y, por último, la mutabi-
lidad y temporalidad de muchos de los denominados "princi-
pios del derecho concursal". 
El primer obstáculo fue salvado llevando al debate nues-
tras propias convicciones. En efecto, con Guillermo H.F. 
Garaguso elaboramos una ponencia13 cuyo tratamiento ge-
neró posiciones encontradas, y su conclusión fue: "El proce-
so de adecuación y modernización de la ley concursal, a tra-
vés de la utilización de mecanismos de la realidad social propia 
de nuestro país, no recurriendo a la copia directa del dere-
cho comparado, es acertada. En tal forma, la ley 24.522 ha 
actuado correctamente y con un sentido de realidad y efi-
ciencia, partiendo de ideas fuerza con un alto contenido de 
adecuación a la realidad argentina, legislando de un modo 
que tiene aplicación posible efectiva en el sistema argentino 
y que mantiene la tradición del régimen continental"." El 
segundo óbice fue corregido mediante la ponderación de las 
13 GARAGIISO. Horacio P., y GARAGUSO, Guillermo Horacio F.: "Una adecuación 
acertada o no?", en FAVIER Mítica E. M. (h.): BERGEL, S. D., y NISSEN, R. A. 
(dirs.): Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano. t. I, pp. 109 y ss.: 
ponencia al III Congreso Argentino de Derecho concursal y 1 Congreso 
Iberoamericano sobre la Insolvencia, Ad-Hoc. Buenos Alres, 1997. 
14 Obra citada en nota precedente, t. IV, p. 195. Se deja a salvo, sin embar-
go que "parte de los presentes sostuvieron que no podían aprobarse en 
forma genérica los mecanismos de adaptación de instituciones extranje-
ras realizados por la ley 24.522". tema éste que escapaba al alcance de 
nuestra ponencia. 
38 	 HORACIO PABLO GARAGUSO FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL 	 39 
opiniones de diversos autores colocados en posiciones ideo-
lógicamente antagónicas, y procurando, pese a ello, encon-
trar las razones comunes que vincularan sus doctrinas. El 
tercero de los inconvenientes pudimos remediarlo aplicando 
nuestro trabajo a las reglas positivas pretéritas (ley 19.551) 
y vigentes (ley 24.522). 
En este proceso y por vía de reducciones sucesivas, lle-
gamos a sintetizar los principios del derecho concursal, sus 
"puntos de partida", en tres: 
escasez; 
las empresas son bienes valiosos, y 
sometimiento a la realidad económica. 
Consideraremos brevemente estos principios y los rela- 
cionaremos también de una manera escueta con los institu-
tos reglados por la ley 24.522. 
2. Escasez 
La insuficiencia patrimonial, la crisis de insuficiencia, 
la "litis concursal", constituyen ciertamente el punto de par-
tida más relevante del derecho concursal, el que se endereza a 
resolver, precisamente, el conflicto que aquella insuficiencia 
ocasiona. Sin embargo, aun cuando no se tipifique la "crisis 
de insuficiencia" no puede descartarse la actuación del dere-
cho concursa], situación en la cual por fallar los "principios", 
se desnaturalizan los "fines" y se contradicen los fundamen-
tos económicos y jurídicos de aquél, es decir, la existencia de 
un conflicto o litis que aquélla produce y a la que llamamos, 
por sus peculiaridades "litis concursal". En estos casos, el 
recurso ideado por el legislador como solución de este con-
flicto particular, se desvía para la consecución de otros fines, 
tipificando lo que se ha dado en llamar "abuso del proceso 
concursal". 's El punto de partida de la actuación del derecho 
concursal ha de ser de "escasez", de insuficiencia, de dificul-
tades graves patrimoniales o de insolvencia, pero la estruc-
tura misma del remedio concursal facilita su abuso, como se 
15 Tal la denominación que se emplea en el Temario del Congreso de Dere- 
cho Procesal convocado para el mes de junio de 2001 en la provincia de 
San Juan. 
advierte con una simple lectura de la ley 24.522. Basta con 
la confesión del deudor de su insolvencia para operar la aper-
tura del concurso preventivo (arts. 1° y 5°, L.C.); alcanza tam- 
bién con dicha confesión ya que "aquélla puede afectar a los 
demás integrantes del grupo económico" para que se dispon- 
ga la apertura del concurso del agrupamiento (arts. 1°, 50 y 
66, L.C.) y, también, que la manifestación unilateral y no 
probada del deudor de su estado de cesación de pagos es un 
"hecho revelador" del mismo y habilita, a su demanda, a la 
declaración de la quiebra (arts. 79, inc. 1°, 82 y 86, L.C.). Cuan-
do la quiebra es pedida por acreedor y pese a la regla enfáti- 
ca del art. 78, L.C., el estado de cesación de pagos se justifi- 
ca demostrando la ocurrencia de "hechos reveladores", uno 
de los cuales es precisamente el reconocimiento judicial o 
extrajudicial del deudor. Estas facilidades permiten el desvío 
de los institutos concursales para la obtención de fines que 
no tuvo en cuenta el legislador. 
Estamos en presencia de "bienes escasos" y, ante tal 
escasez, la aplicación de la regla del derecho común (prior in 
tempore potior in iure) conduciría a que se produjeran algu- 
nas de las situaciones siguientes, las que conspiran contra 
el bien común y la igualdad jurídica: 
en la quiebra, sólo pierden algunos: aquellos acree-
dores que se ubican temporalmente postergados; 
en la quiebra, alguno o algunos de los acreedores nada 
pierden, en tanto que los restantes pierden todo; 
en la quiebra, uno o alguno de los acreedores se ve 
condenado a perder más que los demás; 
en la quiebra, algún acreedor nada pierde, salvo, cla-
ro está, "el tiempo". 
El principio de escasez que conduce a alguna de estas so-
luciones disvaliosas, demanda que los procesos concursales 
propongan fines diversos a los del derecho común, de tal forma 
se desplaza el prior in tempore potior in ¿tire por la par conditio 
creditorurn, en cuya virtud en la quiebra todos pierden, para 
que no pierdan sólo algunos y algunos nada pierdan 
El desplazamiento apuntado en el apartado precedente, 
significa el decaimiento de las preferencias temporales y el 
establecimiento de un sistema igualitario, el cual se encuen-
tra severamente jaqueado por un régimen de privilegios que 
en general conspira contra la igualdad jurídica. Si bien algu- 
CA 
31. 	 40 	 HORACIO PABLO GANADOS° 	 FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL 	 41 
nos autores interpretan que el nuevo sistema de "agrupa-
miento y clasificación de los acreedores" contenido en los arts. 
41 y42 de la ley 24.522, importa la abolición de la par °malura 
condiría creditorurrt, en realidad, tal sistema abre la puerta al 
concepto constitucional de igualdad dentro del derecho con-
cursal, aquello que las reglas jurisprudenciales de otros Es-
tados denominan como "condición de equidad en el trata-
miento de los acreedores".16 
Si el patrimonio sobre el que se asienta la responsabili-
dad del deudor fuese suficiente, y los recursos para atender 
a las obligaciones de un modo regular los adecuados, el de-
recho común permitiría resolver todos los conflictos que pu-
dieran plantearse entre el deudor y los acreedores. Es justa-
mente la insuficiencia, la escasez del patrimonio para atender 
a las pretensiones activas, el punto de partida y la base del 
conflicto complejo que denominamos litis concursal y es esta 
rama del derecho la que se orienta precisamente a la resolu-
ción de este conflicto. 
3. Las empresas son bienes valiosos 
Las empresas, como "organizaciónde capital y trabajo" 
son bienes valiosos, de esto no pueden existir dudas; pero 
algunas son notablemente valiosas pues sus crisis patrimo-
niales conmueven "intereses generales", es decir, los de to-
dos aquellos que sin formar parte, ni encontrarse habilita-
dos a veces para contribuir a la solución de aquéllas, están 
ligados a la suerte y destino de las que tienen "utilidad so-
cial". Las empresas son tanto bienes cuya existencia y desa-
rrollo contribuye al progreso social, como instrumentos del 
crecimiento y bienestar general. 
En Europa, durante la década del '70, se sostuvo que 
"las grandes empresas nunca quiebran", aunque de hecho 
muchas han quebrado como sujetos de derecho y no como 
agentes de la actividad económica. Cuando se han visto so-
metidas a procesos concursales y no salen airosas, el Estado 
recurre a diversos mecanismos para la resolución del con- 
16 Tal la jurisprudencia de EE.UU., que desde la Bankruptcy Act. demanda-
ba condiciones equitativas en el tratamiento de los acreedores. 
ficto y la conservación de la empresa, que van desde el "sub-
sidio", a las "fusiones y absorciones" o el "reparto de sucur-
sales", como se experimentó en nuestro país mediante el ré-
gimen aplicable a las entidades financieras en dificultades 
que, más allá de su dudosa constitucionalidad, cumplió un 
rol relevante en la tutela de la actividad. 
Cuando la quiebra afecta al sujeto titular de la empresa, 
ésta ya se encuentra a salvo. Conservar las empresas es una 
finalidad tutelar del Estado, por ello no es comprensible que 
algunos autores sostengan que la ley 24.522 ha derogado el 
principio de "conservación de la empresa" y que lo ha sustitui- 
do por la "tutela de los acreedores". El hecho es que las leyes 
concursales, en sentido amplio sólo perjudican a los acreedo-
res, desde que como consecuencia de su aplicación éstos su- 
fren la pérdida de las "acciones" propias a su derecho; se alte- 
ra el régimen procesal que regula los procesos singulares; se 
suspende el curso de los intereses y se consideran vencidos 
los términos o plazos; pueden resolverse los contratos en cur- 
so de ejecución y tornarse inaplicables ciertos derechos, como 
el de retención, o algunos pactos, como el comisorio o com 
promisorio; se modifica el régimen de extinción de las obliga- 
ciones regulándose mecanismos prescriptivos abreviados o 
extintivos específicos, etc. En realidad y en general, 17 los acree- 
dores son perjudicados por los procesos concursales, y aun 
en los casos más conspirativos contra la conservación de la 
empresa, el legislador opta por ella cuando dispone: 
régimen del salvataje ante la frustración del concurso 
preventivo (art. 48, L.C.); 
concurso preventivo del agrupamiento ("grupo"), cuan-
do la insolvencia de uno de sus integrantes pueda afec-
tar a los demás, conforme la regla de los arts. 65 a 67, 
L. C.; 
17 Debe excluirse de esta situación de perjuicio a los titulares de garantías 
reales los que por imperio del art. 21 inc. 2°. L.C. sólo sufren diferimien-
tos temporales en el ejercicio de sus derechos en el concurso preventivo 
y limitaciones en cuanto a la posibilidad de percibir los intereses deven-
gados con posterioridad al concurso preventivo, los que solo podrán re-
caer sobre el producido de los bienes afectados, no pudiéndose percibir 
los saldos insolutos de tales intereses como créditos quirografarios en 
las condiciones del acuerdo. 
42 	 HORACIO PABLO GARAGUSO 
concurso del garante, ante el concursamiento preven-
tivo del garantizado (art. 68, L.C.); 
conversión de la quiebra en concurso preventivo, tal 
como se encuentra contemplada en los arts. 90 a 93 
de la ley 24.522; 
continuidad de la explotación de la empresa o de uno 
o varios de sus establecimientos en las hipótesis pre-
vistas en los arts. 189 a 195, L.C.; 
fi régimen de prioridad en el orden en la liquidación fa-
lencial, de acuerdo con el art. 204, L.C. 
En realidad, las empresas con utilidad social'8 son 
tuteladas por la legislación concursal; esta tutela está en la 
base del sistema, constituyendo un principio y punto de par-
tida sobre cuyos alcances la doctrina se divide.19 
4. Sometimiento a la realidad económica 
Las leyes de concursos y los sistemas concursales que 
ellas receptan son hijos de la realidad económica y deben in-
terpretarse conforme su sentido finalista. Cada gran cambio, 
cada crisis que afecta la realidad económica ha inducido una 
reforma del régimen concursal. Acabada prueba de ello se en-
cuentra en nuestra historia y no sólo en la más reciente: 
a la crisis de 1890 sigue la reforma de la ley 4156, en 
vigencia desde 1902; 
la crisis de 1930 condujo inexorablemente a la refor-
ma de la Ley de Quiebras 4156, sancionándose la ley 
11.719 en 1933; 
los cambios económicos de la década iniciada con los 
problemas energéticos en 1966, determinaron la san-
ción de la ley 19.551, cuya vigencia principió en 1972; 
los cambios económicos sucedidos a nivel mundial 
entre 1980 y 1982 provocaron la reforma de la ley 
19.551, sancionándose en 1983 la ley 22.917; 
18 Y viables. acota Alberto Moriondo. 
00 Mientras algunos reputan insuficientes las soluciones adoptadas por la 
ley 24.522, otros estiman que son más que apropiadas. El proyecto de 
reformas de la ley vigente emanado del Ministerio de Justicia amplía el 
campo de acción del instituto del art. 48, L.C., facilita la apertura del 
concurso preventivo. etcétera. 
FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL 	
43 
El establecimiento del nuevo régimen de convertibili-
dad y el nuevo sistema económico tienen clara pater-
nidad sobre la ley 24.522 de 1995. 
En gran parte, las legislaciones concursales del mundo 
se reformaron a continuación de la crisis de 1930,20 sufrien-
do nuevas reformas durante las décadas de los '60 y '80 del 
siglo pasado (me refiero al xx, obviamente),21 las cuales obe-
decieron a cambios que originariamente podían responder a 
necesidades locales, pero tendieron cada vez más a su regio-
nalización y globalización. Una excepción a esta realidad pa-
reciera ser Alemania. cuya Ley de Concursos, recientemente 
sustituida por la Ley de Insolvencias, rigió durante un siglo. 
Cobra trascendencia el plan económico del Estado, del 
que la ley concursal aparece sólo como una parte; de allí que 
sea una pauta interpretativa de jerarquía basal la declarada 
finalidad del autor de dicho plan: 
reconversión y modernización de las empresas; 
saneamiento y recuperación de empresas en crisis; 
conservación de las fuentes de trabajo; 
disposición final de las empresas inviables. 
El Mensaje de Elevación del Proyecto, que luego se san-
cionara como ley 24.522, contiene estas ideas-fuerza, las que 
fueron concebidas en tiempos de cambio; su recepción clara 
se encuentra en los considerandos del dec. 267/95 que ex- 
pone: 
"Que las reformas a la Ley de Concursos y Quiebras san- 
cionada por el mencionado proyecto —la ley 24.522— intro-
ducen modificaciones trascendentes de gran relevancia para 
las políticas de reestructuración y salvataje de empresas en 
dificultades y la renegociación de sus convenios colectivos de 
trabajo, como así para la transferencia a nuevos empresarios 
de las plantas fabriles en liquidación con el impacto consi-
guiente en las políticas de producción y empleo". 
Tal el punto 
de partida de la legislación vigente, en cuya virtud se produ-
ce la observación y veto del art. 290, L.C., anticipando la 
vigencia de la ley 24.522. De acuerdo con este principio, los 
20 EE.UU. sanciona la "Corporate Reorganization
-; Francia reforma el Có- 
digo de Comercio, etcétera. 
2' Francia reforma su sistema concursal en 1955, 1967 y 1985: EE.UU. en 
1976. 1989, 1994 y 2001; etcétera. 
44 	 HORACIO PABLO GARAGUSO FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL 	 45 
jueces aplicaron con amplitud el nuevo régimen sancionado 
a los procesos en trámite, salvo claro está, respecto de las si-
tuaciones procesales ya consolidadas. 
Es por aplicación de estos principios que los jueces han 
flexibilizado lasformas rígidas de la ley 24.522 y corregido 
buena parte de sus defectos y erróneas remisiones, haciendo 
notable el funcionamiento del régimen del art. 48. L.C., cu-
yos defectos y asincronismo produjeron vaticinios negativos 
en cuanto a su utilidad final. Estos vaticinios, merced a la 
interpretación de la ley según sus principios y fines, no se 
cumplieron. , 
5. Objeto del derecho 
concursal: la tutela del crédito 
El objeto-fin del derecho concursa] es la tutela del crédi-
to, entendido éste no como la confianza individual en el cum-
plimiento de las obligaciones, sino como un dato de la reali-
dad social que la insuficiencia patrimonial lesiona, provocando 
un conflicto que trasciende a la suma de las litis individuales 
y se transforma en uno general que comprende a todos aqué-
llos alcanzados por el vínculo obligacional y a muchos otros 
ajenos a él. El conflicto concursal, la litis concursa] afecta a 
un conjunto de intereses que trascienden largamente al del 
deudor y sus acreedores; se observa una estructura radial 
cuyo eje es la empresa y alrededor de la cual giran aquellos 
Intereses, incluidos los de su propio titular: 
Competidores 
Sindicatos 	Aseguradores y A.R.T. 
Proveedores 	 Contratistas 
Acreedores 	 Empresa 	 Consumidores 
Controladores 	 Socios y asociados 
Usuarios 	 Estado y organismos públicos 
Empresas de servicios 	A.E.J.P. 
Cuando la insuficiencia se produce puede generar —en 
primer término— conflictos individuales, pero cuando ella es 
material y permanente termina por afectar —en mayor o 
menor medida— al conjunto de intereses que alrededor de la 
empresa cesante se reúnen. Se afecta así la cadena de pagos, 
se debilita la confianza en el cumplimiento de las obligacio-
nes y se interrumpe la circulación de los bienes. 
Es necesario restaurar la confianza pública, a la que 
denominamos crédito. Crédito, que deriva del vocablo latino 
credere (creer), es la generalizada confianza de una comuni-
dad en un lugar y tiempo determinados, en que las obligacio-
nes asumidas serán atendidas en tiempo y modo propios. 
El crédito no es un fenómeno aislado, se concatena y 
liga formando verdaderas cadenas, cuya integridad y vigen- 
cia constituyen una de las pruebas más evidentes de la sa- 
lud del mercado. Éste requiere para existir de una unidad de 
cambio —la moneda— estable y de confianza, y crédito, sien- 
do responsabilidad del Estado asegurar la vigencia de am-
bos. Con uno de los términos no basta; hoy podemos tener 
estabilidad y moneda, pero ante la falta de crédito se estable-
ce la recesión que de manera endémica nos afecta. 
El crédito forma parte del orden público económico y su 
protección o tutela —que no puede confundirse con la pro- 
tección o tutela de los acreedores— enlaza con el bien común 
y el bienestar general, que la Constitución Nacional erige en 
fines permanentes del Estado. Por ello es que el Congreso de 
la Nación debe dictar especialmente una ley general de ban- 
carrotas para todo el país, especialidad y generalidad norma-
tiva que no importa especialidad jurisdiccional tal como mas 
adelante se establecerá.22 Estas soluciones e interpretación 
se desprenden con claridad del art. 75 inc. 12, C.N., norma 
que regula la competencia legislativa y la asignación juris-
diccional general, de una manera, como veremos, tan inne-
cesaria como confusa. 
El crédito es tutelado no sólo mediante el derecho con-
cursal, ni únicamente por la función jurisdiccional. Corres- 
ponde a las funciones del Estado, a todos sus órganos en su 
conjunto, concretar esa tutela. El Poder Legislativo lo ha he-
cho mediante las reformas normativas más trascendentes, y 
el Ejecutivo a través de la administración activa del Estado y 
la aplicación de los recursos. Pero cuando sucede el conflicto 
y éste lesiona al crédito, buena parte de la responsabilidad 
22 Cap. sexto de la presente obra y GANADOS°, Horacio P., y MORIONDO. Al-
berto A: El proceso concursa/. El concurso como proceso, t. II, Ad-Hoc, 
Buenos Aires, 1999. 
46 	 HORACIO PABLO GARAGUSO 
en su restauración ha sido confiada constitucionalmente al 
Poder Judicial, a la función jurisdiccional. 
El equilibrio funcional del Estado y las penosas expe-
riendas de los precedentes confirman la excelencia de la so-
lución constitucional.23 
6. Instituciones tutelares del crédito 
El derecho concursal no agota el repertorio de institu-
ciones de las que se sirve la comunidad para asegurar la tu-
tela del crédito. La defensa del mercado y de la moneda, la 
regulación y amparo de la competencia, etc., constituyen cier-
tamente mecanismos que en forma directa o indirecta se orien-
tan a la tutela del crédito. 
El derecho penal y contravencional suministran otros 
ejemplos de indirecta tutela del crédito cuando incriminan y 
penalizan los "balances falsos", "emisión de cheques sin fon-
dos", "fraudes al comercio o la industria", etcétera. 
El crédito es un instrumento y no una finalidad; no se 
tutela al crédito por el crédito mismo, sino porque es un me-
canismo que tiende al bien común, facilita la libertad de con-
tratación, beneficia al crecimiento de la economía y con ella el 
bienestar general. Ocupación, empleo y justicia social enlazan 
profundamente en la noción del crédito. 
Crédito es fe, crédito es confianza y crédito es opciones. 
Cuando el crédito se asegura, la economía se expande y su 
nivel general mejora. De allí que toda lesión al crédito sea un 
agravio que el sistema legal debe ocuparse de remediar. La 
crisis concursal puede interrumpir la cadena de pagos, dis-
minuir el consumo y, en general, empequeñecer la economía. 
Desde que se advierten las dificultades patrimoniales en 
las empresas deben implementarse normativa y operativa-
mente instituciones tutelares del crédito. El fondo fiduciario 
financiero fue un claro ejemplo de una institución tutelar del 
crédito, como lo son algunas de las medidas que puede dis-
poner el Banco Central de la República Argentina ante una 
23 Las situaciones lamentables producidas en la liquidación del grupo del 
"Banco de los Andes", comentada, entre otros. por MatTia, son prueba 
acabada de cuanto venimos exponiendo. 
FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCUFtSAL 	 47 
crisis singular o general en el sistema financiero. La iniciati-
va para la creación de un fondo fiduciario para el rescate de 
compañías aseguradoras constituye, a no dudarlo, otra for- 
ma de tutelar el crédito, 
7. Derecho concursal: cuestión de su autonomía 
Dos advertencias preliminares debemos formular, pre-
vio al abordaje del tema del epígrafe: 
La relativa autonomía de las reglas que integran el 
sistema normativo integral, requiere y demanda que, 
más que independencia, se afiance la interdependen-
cia de las reglas que gobiernan la vida comunitaria. 
Por ello la autonomía de la que nos ocuparemos es 
ciertamente relativa, y tiene como punto de partida la 
visión unitaria del fenómeno jurídico. 
El impacto que en los tiempos presentes tiene en el 
conjunto de la sociedad el derecho concursal, no pue-
de desviarnos de la realidad histórica: el concurso es 
excepcional y no el principio; sólo la crisis de la eco-
nomía y la falta de capacitación de los gerenciadores 
y administradores, empresarios y funcionarios del Es-
tado, pudo haberle dado a esta disciplina la dimen-
sión y alcances que hoy tiene. 
8. Alcance de la cuestión 
Para no incurrir en errores que son clásicos en esta te-
mática de la autonomía de una rama determinada del dere-
cho, limitaremos la cuestión analizada a nuestro país y al 
tiempo presente. Si reparamos en el ayer, nuestras leyes de 
quiebras (4156 y 11.719) constituían un capítulo del dere-
cho comercial, e integraban el Libro IV del Código de Comer-
cio. Esta situación no se modificó cuando el art. 1° de la ley 
11.719 facultaba a los no comerciantes y sociedades no co-
merciales que hubieran actuado como empresas económicas 
y cumplieran con los deberes y cargas registrales y contables 
de los comerciantes, a acogerse a los "beneficios" del régimenfalencial. Ésta era una decisión unilateral y voluntaria de los 
no comerciantes y sociedades no comerciales, pero este paso 
ala unidad del sistema concursal fue un fracaso, porque nin- 
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31; 
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:11 
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FA 
48 	 HORACIO PABLO GARAGUSO 
guna ventaja o beneficio daba a quienes se acogieran espon-
táneamente al sistema de la ley 11.719, el que, lejos de "be-
neficiar", sometía a los deudores a un régimen más severo y 
riguroso. El concurso civil de acreedores, reglado en los or-
denamientos procesales locales y por la ley 11.077, lejos de 
hermanarse con el "derecho de las quiebras", se diferenciaba 
profundamente de éste por su pertenencia al derecho proce-
sal y se encontraba regulado en los códigos procesales de los 
Estados provinciales y de la Capital Federal. 
Un repaso en el derecho comparado en la región de-
muestra que este dualismo legislativo se mantiene en el de-
recho positivo de Brasil, donde los concursos de los comer-
ciantes y sociedades comerciales son reglados en la Ley de 
Falencias y Concordatos, en tanto que el de los no comer-
ciantes, bajo la denominación de "insolvencia civil", se en-
cuentra contenido en el Código Procesal. Algo semejante ocu-
rre en Bolivia y Uruguay. Por el contrario, Paraguay en su ley 
154 reúne en un mismo sistema concursal a comerciantes y 
no comerciantes (arts. 2° y 13). La Ley de Quiebras de Chile, 
como la de Argentina y Paraguay, abraza en su preceptiva 
tanto a comerciantes y sociedades comerciales como a no 
comerciantes y sociedades no comerciales. 
Si se pretendiese reunir y analizar el tema en la perspec-
tiva general del derecho comparado, ciertamente los óbices 
no permitirían llegar a conclusiones de utilidad para los in-
térpretes y operadores; por ello tanto la cuestión de la auto-
nomía didáctica como de la científica del derecho concursal 
se analizan desde el hoy y aquí. 
9. Autonomía didáctica 
El derecho concursal goza de autonomía didáctica en la 
mayor parte de las universidades de nuestro país, tanto en las 
facultades de Derecho como en las de Ciencias Económicas. 
Sin embargo, y como recuerdo de los tiempos de las leyes 4156 
y 11.719—a los que puso fin la ley 19.551— en algunas facul-
tades y en sus planes de estudio se designa al derecho con-
cursal como Derecho Comercial III, sin reparar en que no se 
trata ya de derecho comercial, ni en que esta calificación y 
numeración no se adecuan a los tiempos presentes en los que 
se avanza hacia la unidad del derecho patrimonial. 
FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL 	 49 
Esta autonomía didáctica nace y se desarrolla a partir 
de 1978, al publicarse las obras de los maestros Héctor Cá-
mara (El concurso preventivo y la quiebra) y Saúl Argeri (La 
quiebra y demás procesos concursales, especialmente la 2' 
ed,) y se ha afirmado en los escritos aún inconclusos de Os-
valdo Maffia (Derecho concursal y Manual de concursos) y de 
Julio César Rivera (Instituciones de derecho concursa!). Todos 
ellos no sólo son coincidentes en propugnar la autonomía di-
dáctica del derecho concursal, sino que aportan fuertes argu-
mentos que demostrarían la existencia de autonomía cientí-
fica, cuestión ésta más espinosa ante la fuerte procesalidad 
de las normas de la ley 24.522. 
En algunos planes de estudio de universidades de nues-
tro país, la disciplina es enseñada juntamente con el derecho 
cambiarlo, siguiendo una tradición que data de tiempos re-
motos cuando ambas integraban un segmento del derecho 
comercial, pero hoy este tratamiento simultáneo carece de 
fundamentos técnicos. 
10. Autonomía científica 
Si el derecho concursal se ha emancipado del derecho 
comercial por la ampliación de su base subjetiva; si se ha 
independizado del derecho administrativo cuando aisló su 
fundamento y objeto, también ha comenzado a diferenciarse 
del derecho procesal. Pese a la notable procesalidad de las 
normas integrativas de la ley 24.522, como ya se ha expues-
to, el derecho concursal no se integra exclusivamente por el 
concurso como proceso, desde que existen otros mecanismos 
no procesales que conducen a la solución de la litis concur-
sal. Reiteramos que el derecho concursal no se agota en el 
proceso concursal, ni éste en sus aspectos procesales. 
Es claro y estimo fuera del debate en los tiempos pre-
sentes, que el derecho concursal ha aislado su objeto de es-
tudio, principios, fines y fundamentos que lo diferencian de 
los que corresponden a otras disciplinas jurídicas. Por otra 
parte, ha generado un sistema interpretativo realista y fun-
cional, a partir de su sometimiento a la realidad económica. 
Como conclusión sostengo que esta disciplina —el dere-
cho concursal— goza ya de fuertes elementos que permiten 
sostener su autonomía científica, pero para que esta posi- 
50 	 HORACIO PABLO GARAGUSO 
ción se afirme y consolide será necesario dimensionarla en la 
Integridad de sus principios y fundamentos, relacionados con 
su objeto y fines. 
CAPÍTULO CUARTO 
DERECHO CONCURSAL 
Y 
PROCESOS CONCURSALES 
r!) 
I CAPÍTULO QUINTO 
TERMINOLOGÍA 
fl) 
1. Generalidades 
La cuestión terminológica, que a veces se reduce a un 
mero nominalismo, cobra en esta disciplina singular relevan-
cia desde que la denominación que se emplee, que no es una 
cuestión menor, puede importar una toma de posición de 
política legislativa frente al fenómeno de la insolvencia. Un 
ejemplo claro de ello lo constituía el Anteproyecto español de 
1983, que partía de la "crisis de la empresa", o la más recien-
te legislación del Perú, el decreto legislativo 845, que sancio-
na la Ley de Reestructuración Patrimonial, la que tuvo como 
precedente la Ley de Reestructuración Empresarial. Ambos 
sistemas apuntan directamente a lo que reputan el meollo de 
la cuestión, la insolvencia, aunque la falta de precisión, pre-
cisamente terminológica, conspira contra la adecuada inter-
pretación de los institutos propuestos y reglados. 
En nuestros precedentes, el Libro IV del Código de Co-
mercio de 1859/62 legislaba sobre "las quiebras", denomi-
nación que permanece inalterada en la reforma sucedida a 
tal Código en 1889. Tanto la ley 4156 como la 11.719, de 
1902 y 1933 respectivamente, se denominaron "Ley de Quie-
bras", quedando reservada para los no comerciantes y socie-
dades no comerciales la designación "concurso civil de acree-
dores", cuya regulación efectuaron los códigos procesales 
locales y la ley nacional 11.077. La ley 19.551 adoptó, a nues-
tro juicio, la denominación correcta: "Ley de Concursos", al 
concretar la unidad normativa concursal bajo la forma de 
"acumulación sobre los concursos comerciales" de los no co-
merciantes y sociedades no comerciales, fenómeno éste que 
acentuó la reforma de la ley 22.917 de 1983. Se trataba de un 
régimen de "acumulación" desde que en un mismo cuerpo 
normativo se regulaban los concursos comerciales, el concur-
so preventivo y la quiebra, yen el art. 310, L.C. se estable-
cían las diferencias con los concursos de los no comer- 
FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL 	 69 68 	 HORACIO PABLO CARAGUSO 
cantes. Esta censurable técnica legislativa, corregida por 
la ley 22.917, no es imputable a los autores de la ley, desde 
que los mismos proponían al "ejecutivo-legislador" un régi-
men de unidad, y si éste compartía la solución debía remitir 
el Proyecto para su ajuste. Por el contrario, no compartiendo 
la solución, bastaba con eliminar el art. 310 del Proyecto y 
de tal forma se sancionaba una ley de concursos mercantiles 
únicamente. 
La ley 24.522 adopta la denominación "Ley de Concur-
sos y Quiebras", designación ésta censurable desde que de-
signa el género y una especie. En efecto, la quiebra es un 
concurso, y queda comprendida dentro de ese género. 
Ahora bien, si se ha legislado la "quiebra" el sujeto pa- 
sivo de la misma debiera ser "el quebrado", pero es excepcio-
nal esta calificación y denominación dentro de la ley 24.522. 
Al sujeto pasivo de la quiebra se lo llama "fallido", expresión 
ésta que en modo alguno es censurable, desdeque a la "quie-
bra" también se la llama "falencia". Aclara el legislador con-
cursal que la expresión "fallido" es equivalente a "deudor" 
(art. 160 párr. final, L.C.), situación que repiten los arts. 225, 
226, 227, 228, entre otros. A veces se denomina al quebrado 
"concursado" y a la "quiebra" concurso (arts. 150, 153, entre 
otros, ley 24.522) o falencia (art. 166, L.C.). El art. 166 de la 
ley concursal ordena coordinar los procedimientos de las fa-
lencias y que el síndico intervenga en los concursos de las 
personas alcanzadas por la extensión de la quiebra, es decir, 
"los quebrados". 
A todas estas denominaciones de aquilatado valor histó- 
rico debe agregarse un nuevo lenguaje, que se relaciona con 
el procedimiento del art. 48 de la ley 24.522 cuyo epígrafe se 
limita a señalar que se trata de "supuestos especiales", al 
que por nuestra parte llamamos "salvataje"36 , en tanto que el 
uso ha popularizado el vocablo de origen inglés cramdown.37 
A partir de allí se habla de "cramdistas" y "empresa cramda-
neada". 
Debemos agregar a estas denominaciones una conside-
ración más: la Constitución Nacional, en su art. 75 inc. 12, 
36 Tal la denominación que emplean Vitola. Rivera y otros autores. 
" Tal la denominación que emplean Dasso y Mosso, entre otros. 
ordena al Congreso la sanción de una ley general de banca-
rrotas para toda la Nación, en tanto que su art. 126 veda a 
las provincias "especialmente" sancionar leyes sobre "banca-
rrotas". Varios proyectistas receptaron el mandato constitu-
cional y elaboraron el Proyecto de Ley Nacional de Bancarro-
tas (Proyecto de 1914 de Cruz, Martín y Herrera) o Proyecto 
de Ley General de Bancarrotas (Proyectos de 1950 y 1954, 
Orden del Día 274 de la Honorable Cámara de Diputados de 
la Nación). 
En realidad, estamos en presencia del derecho concur-
sa.), denominación apropiada y suficiente para designar a 
nuestra disciplina. Su uso es también necesario desde que el 
punto de partida es el "concurso" como crisis de insuficien-
cia patrimonial y se resuelve, en genera1,38 mediante procedi-
mientos que gozan de un carácter diferencial bien marcado: 
su concursalidad." 
2. Derecho comparado 
Un somero análisis del derecho comparado no aporta más 
claridad en punto a la terminología aplicable. Entre los paí-
ses de origen hispánico prevalece la denominación de "quie-
bra" por sobre otras, también empleadas, como "concurso de 
acreedores" o "falencia". En los países anglosajones predo-
mina el empleo de la locución "bancarrota", en tanto que en 
los escandinavos se utiliza la voz "concurso". 
En los países del Mercosur. Chile y Paraguay han sancio-
nado leyes de quiebras, aunque en ambos casos se regulen 
soluciones preventivas de la falencia El Código de Comercio 
de Bolivia regula en el Título II del Libro IV el "Concurso pre-
ventivo" y la "Quiebra". En Uruguay, el Código de Comercio 
38 No excluye, como hemos visto, otros mecanismos superadores de la in-
suficiencia. No sólo el proceso judicial sirve a estos fines, desde que una 
legislación de emergencia agraria o previsional cumple el mismo fin y 
produce en general resultados semejantes cuando remedia la crisis, la 
litis concursal que afecta al patrimonio cesan. 
" No todos los procesos universales son concursales, para que tal situa-
ción se produzca es necesario el desplazamiento del derecho común por 
uno de excepción y que se prive a los interesados del ejercicio de las 
pretensiones que naturalmente les incumbían de acuerdo con la natura-
leza de su derecho, sustituyéndolas por otras de naturaleza concursal. 
regla las quiebras y por ley especial el acuerdo extrajudicial. 
En Brasil la ley es de Falencias y Concordatos y alcanza úni-
camente a los comerciantes, en tanto que para los no comer-
ciantes se aplica el procedimiento de "insolvencia" contenido 
en el Código Procesal. Perú y Colombia cuentan con leyes de 
reestructuración de empresas o de pasivos empresariales, y 
México una Ley de Quiebras. 
En los Estados Unidos se encuentra vigente el Código de 
Bancarrotas (Bankruptcy Code), en tanto que Australia In-
glaterra y Nueva Zelanda tienen sus leyes de bancarrotas 
(Bankruptcy Act). 
En Alemania y Austria se emplea la voz "insolvencia", 
regulándose las leyes de insolvencia (Insolvenzordnung, vi-
gente desde el 10 de enero de 1999 e Insoluenz-Gesetze, res-
pectivamente). 
Italia tiene sancionada la Legge Faltimentarew y España, 
además de la quiebra, cuenta con la Ley de Suspensión de 
Pagos que fuera sancionada el 26 de julio de 1922. 
Los diversos proyectos elaborados tanto en nuestro país 
como en otras comunidades, acuden también a vocablos cuya 
significación jurídica puede no coincidir con los anteceden-
tes históricos o etimológicos. Por ello, seguidamente analiza-
remos el origen y alcance de algunas de las denominaciones 
empleadas por nuestra legislación y sus antecedentes. 
3. Quiebra 
La voz "quiebra" tiene su origen en las ferias y mercados 
de fines del medievo, en los que cuando un comerciante ce-
saba en sus pagos era sometido a procedimientos sumarios, 
los que incluían su expulsión de aquéllos, la liquidación pú-
blica de sus bienes y, de una manera ejemplar, se procedía a 
la quiebra de la banca que ocupaba en la plaza comercial. 
Era un signo externo infamante de la condición de fallido 
que operaba también como una advertencia a los restantes 
comerciantes, y se resumía en el brocardo: decoctor
. 
	ergo frau- 
dator. 
Su origen histórico no difiere de la bancarrota, tanto en 
su versión latina gestada en las ciudades comerciantes de 
Italia durante el período medieval, como en uno de los signi-
ficados más comunes de la brankruptcy anglosajona, en la 
cual se alcanzaba tanto a los cambistas o prestamistas como 
a los comerciantes mayoristas. En Inglaterra, la falencia de 
los no comerciantes y pequeños mercaderes en general se 
resolvió mediante la Insoluency Act, cuyo tratamiento era 
menos severo que el establecido en la Bankruptcy Act, que 
alcanzaba a comerciantes, sociedades, y a aquellos que se 
dedicaban al cambio o actuaban como prestamistas. En el 
origen de la versión anglosajona de la palabra "bancarrota" se 
puede advertir una asociación al crack financiero que afecta-
ba a los prestamistas y cambistas. luego su uso se expandió y 
generalizó para la insolvencia de todos los comerciantes y más 
tarde, como en los EE.UU., también para los no comerciantes. 
4. Falencia 
La palabra "falencia" proviene de la voz latina fallere, 
que significa "caer o fallar". Su uso denota también el aspec-
to infamante de la quiebra y la presunción de fraude que 
pesaba en cabeza de quien cesaba en sus pagos. El lenguaje 
popular pronto se apropió de esta palabra, y su utilización 
en el sentido literal de su expresión se traduce en "caer en 
quiebra", faltar a la palabra, "fallar". Pero el uso popular de 
la palabra no sólo sucedió en los países ligados culturalmen-
te a España, sino también en Portugal y en aquéllos donde la 
cultura lusitana se expandió, bastando para justificar esta 
afirmación que la legislación concursal del Brasil recurrió al 
vocablo analizado cuando sancionó la Leí de Falencas e 
Concordatas en 1945. También en Italia su uso se tomó fre-
cuente, compartiendo entre los especialistas su lugar con el 
vocablo "concurso", siendo muchos los estudiosos italianos 
que designan a nuestra disciplina como diritto concursualt.“ 
70 	 HORACIO PABLO GARAGUSO FUNDAMENTOS DE DERECHO GONCURSAL 	 71 
41 Pejardi, Provinciali, Ragusa Maggiore, Lanfranchi, Reibalch, Vittoria, en-
tre otros, se refieren al diritto falltmentare. en tanto que Bonarrigo y 
Stassano titulan su obra como Fallimento e procedure concursuali. Giuliani 
y Balestrino califican como "bancarotta" a los delitos falenciales, y a la 
disciplina como diritto concursuali. '° Real Decreto del 16/3/1942. Su epígrafe es "Fallimento". 
V 
72 	 HORACIO PABLO GARAGUSO • 
La literatura argentina de fines del siglo xtx y principios del 
lec emplea indistintamente losvocablos "quiebra" y "falen-
cia", ambos con fuerte nota infamante como se advierte en 
La bolsa de Julián Martel. 
Se ha señalado también que la voz falencia derivaría del 
vocablo griego jaleas, palabra mediante la cual se designa al 
camaleón, animal que se considera como rey de la adapta-
ción, el mimetismo y el cambio de color. Con su empleo se 
designaba y regulaba la expulsión del deudor de la corpora-
ción de maestros y artesanos de la que formaba parte, situa-
ción que por sí sola, lo inhabilitaba para el ejercicio del co-
mercio. La identificación de los comerciantes durante el 
medievo se concretaba mediante signos visuales y especial-
mente a través de colores," aplicados a banderas, muros y 
aun a las propias ropas que aquéllos vestían 43 Como conse-
cuencia de la quiebra el mercader era privado del uso de tales 
signos o colores, lo que suponía el fin de su actividad dentro 
del mercado y lo alejaba de los consumidores, los que no lo 
reconocían ya como comerciante del ramo al que se había de-
dicado. Este estigma es reconocido en el brocardofnllPrefaleus. 
Fallido es el deudor sujeto pasivo de la quiebra o falen-
cia (art. 166, L.C.) en el texto de la ley 24.522. aunque a 
veces emplee, como hemos puesto de manifiesto supra, la 
voz "concursado" y en otros supuestos lo designe precisa-
mente como "el deudor". Quebrado es el deudor sometido al 
proceso de falencia conforme surge de la propia Ley de Con-
cursos y Quiebras. Quiebra o falencia, quebrado o fallido, 
son términos sinónimos en la legislación nacional. 
5. Bancarrota 
Sobre el origen histórico de la palabra "bancarrota" en 
los países latinos y anglosajones, nos hemos ocupado en los 
42 Los martilleros, fieles a esa tradición, siguen enarbolando una bandera 
roja al frente de sus locales yen cada una de las subastas que realizan. 
Era tradicional entre los peluqueros y se observa aún en nuestro medio 
rural su identificación mediante un cilindro con los colores rojo y blanco 
en espiral, y aun los herreros exponen como mecanismo identificatorio 
precisamente un martillo o maza al frente de sus establecimientos. 
" La capa color amarillo identificaba a los zapateros, tradición que se ha 
perdido, incluso en nuestra campaña y medio rural. 
FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL 	 73 
parágrafos precedentes. En Francia el vocablo también se 
empleó y se asoció a la expulsión del comerciante de la fe-
ria, cuando era conducido públicamente a las puertas de 
aquella y de viva voz se anunciaba su exclusión y despido 
del mercado, mientras a la vez se concretaba la liquidación 
de los bienes que él poseía para su distribución entre los 
acreedores. 
La palabra "bancarrota" está receptada en nuestra Cons-
titución Nacional en los arts. 75, inc. 12, y 126. Por el prime- 
ro se encomienda al Congreso de la Nación que especialmen-
te sancione una ley general de bancarrotas para toda la 
Nación, y por el segundo se veda a las provincias el dictar 
normas sobre bancarrotas. Repárese en que las provincias 
no podrían legislar la materia concursal ni aun ante la omi-
sión del Congreso nacional, lo que demuestra la especialidad 
de la normativa concursal, y que la ley general de bancarro-
tas es norma dictada como consecuencia de lo dispuesto en 
la Constitución Nacional (art. 31, C.N.). 
Pese a ello, el art. 293 de la ley 24.522, siguiendo la 
tradición jurídica inaugurada con el Código de Comercio de 
1859, incorpora la legislación concursal como Libro IV del 
Código de Comercio, solución que, pese a contar con prece-
dentes históricos, no cumple satisfactoriamente con el man-
dato constitucional, que distingue con toda precisión el Có-
digo de Comercio y la ley general de bancarrotas para toda la 
Nación, la que es ley especial y consecuencia de las deman-
das del "bien común" que inspiran la normativa de nuestra 
Ley Suprema. 
El concepto constitucional de la bancarrota alcanza al 
fenómeno integral de la insolvencia en todos sus aspectos, 
Incluidos los penales, por lo que, reiteramos, la legislación 
vigente no satisface el mandato del art. 75, inc. 12 de la Cons-
titución Nacional. Para que se cumpla adecuadamente con la 
regla y principio enunciado sería menester: 
1) El tratamiento en única legislación" de la situación 
concursal de todos los sujetos de derecho, incluidos 
44 Lo que no quiere decir en modo alguno que no puedan existir diferencias 
de tratamiento relacionadas con el objeto desarrollado por los sujetos 
excluidos por el art. 2° de la ley 24.522. 
74 	 HORACIO PABLO GARAGUSO 
	FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL 
	
75 
aquéllos reservados o regulados en leyes especiales como 
ocurre con las compañías aseguradoras (ley 20.091) y 
las administradoras de fondos de jubilación y de pen-
sión (ley 24.241). 
2) Regular la parte penal de la insolvencia conforme cri-
terios modernos, abandonando el esquema de los arts. 
176 y ss. del Cód. Penal, los que tienen una estructura 
decimonónica que no refleja la complejidad de las rela-
ciones económicas actuales. Tal regulación debiera 
estar contenida dentro de la propia ley concursal. 
Se considera que un último paso sería la especializa-
ción de la competencia concursal dentro de la jurisdicción 
ordinaria, como ya lo han concretado algunas provincias de 
nuestro país y desarrollan los EE.UU. dentro de la jurisdic-
ción federal". Un significativo avance lo constituye la relati-
va especialización de la competencia mercantil 46 o concursal 
y societaria.47 Aunque no compartamos la localización den-
tro de las funciones del Estado, la especialización ha sucedi-
do en Colombia y Perú, sobre todo en este último país, donde 
la cuestión concursal ha sido reservada al INDECOPL" 
6. Insolvencia 
Tal como lo adelantáramos en parágrafos precedentes, 
algunos países han sancionado leyes de insolvencia, como 
ocurre con Austria y Alemania. Brasil tiene normada la in-
solvencia civil en su Código Procesal, proceso que alcanza a 
los no comerciantes" y que ha sido regulado como proceso 
autónomo desvinculado de la ejecución individual.50 
45 Arquetipo de esta especialización es la justicia concursal de la provin-
cia de Mendoza, de la que me he ocupado en GARAGUSO-MORIONDO: EL 
proceso concursa/..., cit., t. II. 
45 La Justicia Nacional de Comercio en la Capital Federal. 
47 Tal como ocurre en la provincia de Córdoba. 
45 Instituto de Defensa de la Competencia, que no forma parte del Poder Judicial. 
45 Sigue la tradición jurídica de Portugal y regula este proceso en el Código 
de Processo Civil de 1973. 
5° "Por fin". dice Ubaldo (Lbmwo, Edson: Insolvencia civil, Obra Jurídica 
Editora. Florianópolis. 1996, p. 23), aunque la denominación del insti-
tuto no puede ser más desafortunada, pues alude a la "ejecución de suma 
cierta contra el deudor insolvente". 
La palabra "insolvencia" etimológicamente deriva de dos 
vocablos latinos: in —partícula negativa— y solvere —pagar—, 
cesar en los pagos, no pagar. Describe el fenómeno o funda- 
mento del derecho concursal, la crisis de insuficiencia eleva-
da a impotencia patrimonial para el cumplimiento regular de 
las obligaciones. El Proyecto de Ley General de Bancarrotas 
de 1954 que tuviera aprobación y tratamiento parlamentario 
en nuestro país," como su precedente datado en 1950, regu- 
laron la insolvencia como el presupuesto de los concursos, 
tal como emerge de la regla de sus arts. 10 y 2° que el art. 78 
de la ley 24.522 recepta al caracterizar el "estado de cesación 
de pagos". En nuestro sistema legislativo, las locuciones "es-
tado de insolvencia" y "estado de cesación de pagos" consti-
tuyen conceptos sinónimos, como lo acredita su uso indis-
tinto dentro del texto de la ley 24.522 (art. 173, L.C.). 
No nos parece atinado cambiar la denominación de la 
disciplina, pero un importante sector de la doctrina española 
reclama este cambio. En efecto, Beltrán se refiere al "derecho 
de la insolvencia" o a los "procesos de insolvencia", expresio-
nes éstas incompletas pues designan la crisis determinante 
dela actuación del derecho positivo, pero no al instrumen-
to genéricamente empleado para la resolución del conflicto 
—litis— concursal: el proceso. Aunque equívoca, preferimos 
la designación "derecho concursal", a la que nos han acos-
tumbrado prestigiosos juristas como Héctor Cámara, Fran-
cisco Quintana Ferreyra, Osvaldo J. Maffia y, más reciente-
mente, Julio C. Rivera, Ignacio Escuti y Francisco Junyent 
Bas.52 Un párrafo aparte merece la obra —lamentablemente 
Inconclusa— de Antonio Tonón,53 quien lisa y llanamente de-
nomina "derecho concursal" a la disciplina que lo ocupa y 
que motivara éste y otros trabajos precedentes. Por último, 
Dasso se refiere directamente al derecho concursal en una 
reciente publicación.54 
5I Orden del Día 274, de 1954, Honorable Cámara de Diputados de la Na-
ción. 
52 Tanto Rivera como Escuti y Junyent Bas denominan a sus obras Institu-
ciones de derecho concursal Los dos últimos en su obra editada en cór-
doba en julio de 1998 por Ediciones Alveroni. 
ToNon. Antonio: Derecho concursal, Depalma, Buenos Aires, 1988. 
DASSO, Ariel Á.: Tendencias actuales del derecho concursal, Ad-Hoc, Bue-
nos Aires, 1999. 
76 	 HORACIO PABLO GARAGUSO FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL 	 77 
7. Crisis de la empresa 
Esta locución, popularizada a partir del Anteproyecto 
español de Ángel Rojo, es utilizada en varias obras dedicadas 
al tema de la "insolvencia". En efecto, Candelario Macias y 
Rodríguez Grillo denominan a su obra La empresa en crisis ,55 e 
Ibáñez Jiménez la llama Crisis de la empresa.55 La locución, 
empero, tiene una marcada equivocidad, porque no todas las 
crisis de las empresas son consecuencia de la insuficiencia 
patrimonial, lo que obliga a los autores a realizar reduccio-
nes y precisiones sobre su alcance. En efecto, Ibáñez Jiménez 
advierte que considera "únicamente las situaciones que afec-
tando a la totalidad de la empresa pongan en peligro la con-
tinuación del ejercicio de la actividad o la existencia de la 
organización por causas ajenas a la voluntad del empresario. 
Quedan así excluidas, de un lado, las crisis que afectan úni-
camente a un sector o parcela determinada de la realidad 
empresarial (crisis laborales puras, crisis ejecutivas y de alta 
dirección, crisis de los procesos productivos e industriales, 
crisis de financiación en sentido estricto, crisis de mercado o 
de venta, crisis publicitarias o de imagen); y del otro, las cri-
sis consistentes en una mera debilidad transitoria o coyun-
tural del patrimonio. Así, definimos la crisis de empresa como 
situación sostenida de inestabilidad patrimonial que amena-
za con la no satisfacción de los acreedores de la empresa (in-
solvencia) o con lesionar intereses públicos y sociales por des-
aparición de la actividad emprendida"." La expresión "crisis 
de empresa" satisface no ya a los especialistas sino a los agen-
tes del mercado, pues por su vaguedad abraza situaciones 
que no necesariamente son crisis concursales, de insuficien-
cia patrimonial. 
8. Modernas tendencias 
Como lo pusiéramos de manifiesto supra, la expresión 
derecho concursal, va ganando éspacio no sólo en el ámbito 
55 CANDELARIO MAGIAS, María I., y RODRIGUEZ GRILLO, Luisa: La empresa en cri-sis, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998. 
" IBÁÑEZ JIMÉNEZ, Javier: Crisis de la empresa, Dykinson, Madrid. 1997. 
57 ídem. p. 11. 
de las legislaciones, sino también dentro de la doctrina. Sin 
embargo, algunos países han abandonado las denominacio-
nes clásicas y han adoptado otras sobre cuya precisión y uti-
lidad sólo el tiempo podrá dar respuesta. La leyes de "rees-
tructuración patrimonial" o de "reestructuración de pasivos 
empresariales" a las que nos hemos referido precedentemen-
te son muestra acabada de esta tendencia. 
Como un recuerdo histórico subsisten leyes o procedi-
mientos de suspensión de pagos, como la mencionada Ley de 
España de 1922; en los arts. 883 al 952 del Código de Comer-
cio del Perú, derogados por la Ley 7566 de Quiebras, a su vez 
sustituida por el decreto legislativo 845 del 20 de setiembre de 
1996. Una regla y denominación semejante contenía el Código 
de Comercio del Ecuador, cuyo Libro IV llevaba el epígrafe "Sus-
pensión de pagos". El Código de Comercio de Venezuela en su 
Libro Tercero regula "De los atrasos y quiebras", y en el Título I 
"los atrasos y la liquidación amigable". 
Una ultima reflexión con relación a las denominaciones 
analizadas supra. El diccionario inverso," partiendo de una 
Idea aproximada, concluye con la palabra precisa y al anali-
zar el vocablo "bancarrota" indica "ruina de un negocio" (idea 
aproximada), y agrega luego "quiebra" (noción precisa). Con 
referencia al verbo "quebrar" en su segunda acepción expo-
ne: "Fracasar económicamente un negocio, arruinarse, hun-
dirse... fracaso económico", tales las ideas aproximadas y 
como idea precisa agrega "bancarrota". La completa sinoni-
mia de ambos términos —quiebra y bancarrota—, desde el 
punto de vista etimológico, es evidente." 
Con relación a la palabra "insolvencia", su idea aproxi-
mada es "que no puede solventar un gasto, empobrecido, 
arruinado, irresponsable", en tanto que su noción precisa es 
"incapacidad para pagar una deuda", concepto éste que guar-
da etimológicamente una notable identidad con la locución 
"cesación de pagos" que ha receptado nuestro derecho." 
Para el verbo "fallar", en cuanto a la idea aproximada. el 
diccionario inverso nos propone que lo interpretemos como 
" De la idea aproximada a la palabra precisa. tal el concepto de Inverso" 
de un diccionario (Reader's D(gest Selecciones, España. 1997). 
" Idem, p. 575. 
e° Ídem, p. 381. 
78 
	
HORACIO PABLO GARAGUSO 
"no cumplir alguien con sus obligaciones", y dentro de las 
precisas menciona dos aplicables a nuestra disciplina: 1)"no 
cumplir con lo que se debe", y 2) "no cumplir lo prometido". 
Fallido es el que falla, o sea quien se encuentra insolvente. 
Advertimos en consecuencia que el concepto jurídico de 
los vocablos analizados no difiere sustancialmente con el pre-
ciso que etimológicamente informan los diccionarios. 
CAPÍTULO SEXTO 
PRINCIPIOS 
CONSTITUCIONALES 
APLICABLES AL DERECHO 
CONCURSAL. CONCEPTO 
CONSTITUCIONAL DE 
BANCARROTA: REMISIÓN 
1. Aspectos generales 
Como disciplina jurídica el derecho concursal integra el 
sistema, es parte del orden jurídico cuya validez formal repo-
sa en la Constitución Nacional. Desde esta perspectiva, el 
texto íntegro de nuestra Ley Suprema es el fundamento y 
soporte no sólo de la legislación concursal, sino del derecho 
concursal en su totalidad. 
Como consecuencia de esta afirmación, se sigue con cla-
ridad que todos los principios constitucionales relacionados 
con las garantías dadas a los habitantes de la Nación se im-
ponen por necesidad de sistematizar al derecho concursal con-
siderado tanto en su soporte técnico como en su operación 
concreta. Cuando el legislador opta por la solución concur-
sa] de la litis mediante un proceso judicial, todas las "garan-
tías del debido proceso" que brinda al justiciable la Cons-
titución Nacional le son aplicables. 
Sin perjuicio de ello y al estudiar los institutos de los 
que se sirve el Estado dentro del proceso concursal para so-
lucionar el conflicto o litis concursal, se advierten tensiones 
y a veces manifiestas colisiones entre los derechos constitu-
cionalmente amparados y las reglas que impone la normati-
va concursal. Tales colisiones se advierten con claridad con 
relación a ciertos derechos reconocidos en los arts. 14 y 18 
de la Constitución Nacional: 
Cuando la mayoría de los acreedores impone una so-
lución a la minoría y como consecuencia de ella sus 
créditos resultan menoscabados, se advierte una le-
sión al patrimonio que se le provoca al disidente y, lo 
que es más grave, también a quien no ha sido parte 
en el proceso. Esta lesión patrimonial, ¿agravia el de-
recho de propiedad que se reconoce a todos los habi-
tantes de la Nación en los arts. 14 y 17 de la C.N.? 
Como consecuencia delproceso falencial, el deudor 
sufre la inhabilitación para realizar determinadas ac- 
82 	 HORACIO PABLO GARAGUSO FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL 	 83 
tividades económicas, entre ellas, ser comerciante. 
¿Como se conjuga la inhabilitación del art. 234, L.C. 
con la libertad de ejercicio de comercio o industria 
licita que también resultan garantizados a todos los 
habitantes de la Nación por el art. 14 de la C.N. 
¿Cómo puede explicarse la extinción de las obligacio-
nes insolutas en la quiebra concluida por insuficien-
cia del activo, extinción que deben tolerar los acree-
dores conforme la regla del art. 107 de la ley 24.522, 
afectándose de tal modo su derecho de propiedad? 
¿Cómo se puede fundar constitucionalmente la pérdi-
da de lá legitimación procesal que al fallido le impone 
el art. 110. L.C. y cómo se armoniza con las reglas del 
art. 18, C.N.? 
Éstos y muchos otros interrogantes demandan el esta-
blecimiento de ciertos criterios que orienten la justificación 
de las soluciones de las leyes de concursos, que en aparien-
cia y sólo en apariencia, producen agravio a los derechos y 
garantías que la Constitución Nacional ampara. 
1.1. Relatividad de los derechos 
Los derechos que el sistema constitucional reconoce no 
pueden concebirse aisladamente, sino que se insertan en una 
relación temporal y espacial determinada, cuyo cambio o 
mutación deberá conducir necesariamente a operar cambios 
respecto del alcance, oportunidad y medida de aquel recono-
cimiento. 
Los derechos invocados como fundamento de las contra-
dicciones entre constitución y legislación concursal, se conci-
ben dentro de un tiempo y un lugar determinado, en ciertas 
condiciones relacionadas con su alcance y ejercicio. Cualquier 
modificación en estas condiciones, época o espacio, puede 
impactar sobre tales derechos relativizando su eficacia. 
El ejercicio de los derechos, especialmente los patrimo-
niales, no es absoluto, lo que se desprende de la norma del 
propio art. 14 de la C.N. que limita su alcance conforme las 
leyes que los reglamenten en su actuación. El derecho con-
cursal es un derecho de las crisis patrimoniales, y es esta si-
tuación la que limita la latitud de ciertas potestades que en 
otro contexto son plenamente reconocidas y tuteladas por el 
Estado. Desde esta perspectiva, el derecho concursal se inserta 
en el sistema como parte de "las leyes que reglamentan el ejer-
cicio de los derechos", persiguiendo hallar la solución para un 
conflicto que afecta el bien común y amenaza la paz social. 
Es cierto que la reglamentación a la que alude la Consti-
tución Nacional no puede operar de hecho la negación del 
derecho reconocido, pero sí admite que pueda limitarse su 
alcance o el mecanismo o modo de reconocimiento conforme 
a la nueva situación fáctica que sucede cuando el conflicto 
de insuficiencia patrimonial se ha instalado dentro de una 
comunidad (arts. 14, 17 y 28, C.N.). 
1.2. Resolución judicial del conflicto 
Nada impide que las partes autocompongan el litigio que 
la insuficiencia patrimonial ha creado; una prueba de ello 
emerge de la legislación concursal vigente que facilita la ho-
mologación de los acuerdos preventivos extrajudiciales, con-
forme el instituto reglado por los arts. 69 a 76 de la ley 24.522. 
Pero cuando las partes del conflicto se revelan impoten-
tes para solucionarlo —y la administración activa no puede 
por decisiones de asignación proveer a su solución— la reso-
lución de la litis concursa, demanda heterocomposición, me-
diante la actuación orgánica de una función específica y di-
ferenciada del Estado en nuestro sistema republicano: la 
función jurisdiccional. Ello es consecuencia de lo normado 
por los arts. 50, 75, inc. 12, 108, 116 y 121 de la Constitu-
ción Nacional y especialmente por la regla de su art. 109, en 
cuya virtud: "En ningún caso el presidente de la Nación pue-
de ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de 
causas pendientes o restablecer las fenecidas". 
Sin embargo, cuando el Poder Ejecutivo acuerda una "mo-
ratoria fiscal o previsional" provee a los empresarios en difi-
cultades de "créditos blandos", o permite capitalizar los pasi-
vos públicos, o sea aquellos de los que el propio Estado es 
acreedor, ciertamente estará componiendo el conflicto de in-
suficiencia patrimonial, pero se trata de una autocomposición, 
que no le permite resolver los restantes conflictos que pudie-
ran existir entre el deudor y los otros acreedores. La conditio 
iuris de la autocomposición concursal es que por ella no se 
afecten o posterguen derechos legítimos de terceros. 
84 HORACIO PABLO GARAGUSO FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL 	 85 
 
El conflicto que puede traer aparejado la crisis patrimo-
nial de insuficiencia demanda una resolución jurisdiccional, 
donde se requiere la actuación de la función jurisdiccional 
que el Estado presta a través del Poder Judicial. Aun tratán-
dose de la liquidación de los Fondos Comunes de Inversión, 
donde sería posible la renuncia convencional a la jurisdicción 
concursal, como se verá en el capítulo siguiente, si se afecta-
ran derechos de terceros la instancia jurisdiccional aparece 
como el modo, como el remedio institucional válido (art. 13, 
incs. fi y gl de la ley 24.083). 
La litis concursal se resuelve únicamente por la extinción 
de las obligaciones cuya existencia diera lugar a la insuficien-
cia patrimonial, solución a la que puede llegarse del modo 
natural (el deudor paga a sus acreedores aquello que les debe), 
del modo participado o negociado (el deudor mediante nego-
ciación obtiene quitas, renuncias, esperas, remisiones, u otras 
soluciones que la mayoría impondrá a la minoría, y de acuer-
do con ellas extingue las obligaciones insatisfechas), o del for-
zoso, el que sucede por la liquidación de los activos y su dis-
tribución proporcional e igualitaria entre los acreedores, 
extinguiéndose los saldos insolutos y los créditos no exteriori-
zados. Hasta la legislación peruana, que prescinde de la juris-
dicción en la solución participada, la demanda en la forzosa, 
pues si quedaran saldos impagos el liquidador, luego de la 
distribución efectuada a los acreedores, deberá requerir del 
juez el decreto de falencia, de modo tal que se extingan las 
obligaciones insatisfechas. En efecto, el art. 127 del dec. le-
gislativo 845 ordena que "el auto que declara la quiebra del 
insolvente" establecerá asimismo "la incobrabilidad de sus 
deudas" respecto de los fallidos personas físicas, en tanto que 
tratándose de personas jurídicas, el art. 78 de dicha legisla-
ción prevé que "quedando acreedores pendientes de ser paga-
dos, el liquidador deberá solicitar en un plazo no mayor de 
treinta días la declaración judicial de quiebra de la empresa", 
proceso que se instituye al único fin de que el juez disponga la 
extinción de las obligaciones que no fueran abonadas. 
1.3. El bien común 
expresión "interés general", constituye el eje central que acuer-
da legitimidad al sistema concursal-falencial, pues el pluri-
conflicto que coloca a "todos contra todos" afecta la armo-
nía comunitaria y conspira contra la paz social. Es por ello 
que su resolución ocupa un lugar destacado en la función 
jurisdiccional, aspecto éste que no parece haber sido adver-
tido en algunas provincias argentinas, las que, por falta de 
una adecuada política de inversiones, no aseguran la admi-
nistración de justicia en los términos del art. 50, C.N. Para 
dar satisfacción a esta regla no basta con la creación de una 
estructura formal calificada como Poder Judicial, ni con de-
claraciones teóricas que satisfagan las aspiraciones de los 
técnicos o especialistas; es necesario que el conflicto se solu-
cione en un proceso, que, como se expondrá más adelante, 
demanda "rapidez y economía", es decir que sea efectivo y 
eficiente. 
Vamos a analizar en otra parte de esta obra que la "rapi-
dez" en la resolución del conflicto ha sido juzgada por el legis-
lador concursal de 1995 como la "llave" de su eficacia, de allíque la enfatice en formar directa en los arts. 203, 205 inc. 6°, 
217, 273 y 278, entre otros de la ley 24.522. De un modo 
indirecto varios institutos y reglas de la Ley de Concursos pro-
pician la celeridad procesal, como las normas contenidas en 
los arts. 273, mes. 1°, 30, 5° y 70, 274 'proemio". 275 "proe-
mio" e incs. 1°, 2°, 4° y 6°, y 280 a 287, enumeración que no 
excluye a otros preceptos de la normativa vigente.6' 
El conflicto concursal demanda pronta solución, pues 
su permanencia temporal siempre hace más graves sus con-
secuencias, dificultando el cumplimiento de los fines del de-
recho concursal, especialmente la integridad del patrimonio 
y la conservación de la empresa socialmente útil. 
Analizadas estas cuestiones preliminares, que constitu-
yen el marco para la interpretación de los principios consti-
tucionales aplicables al derecho concursal, procederemos al 
estudio de dos criterios que constituyen, en nuestra opinión, 
el sustento de la validez y eficacia del sistema. 
Erigido el bien común como pauta interpretativa de la 
legislación concursal por el art. 159 de la ley 24.522, bajo la 	 GARAGUSO-MORIONDO-GARAGUSO: EL proceso concursal.... cit., t. III. 
86 
	
HORACIO PABLO GARAGUSO 
	 FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL 
	
87 
2. Delegación del poder de legislar 
En nuestro sistema federal, donde las provincias retie-
nen el poder no delegado al Estado federal (art. 121, C.N.), la 
cuestión del poder de legislar la materia de las bancarrotas 
es clara y terminante: los Estados provinciales han delegado 
al Congreso de la Nación el derecho, pero también el deber, 
de sancionar la ley general de bancarrotas, ley ésta que den-
tro del sistema jerárquico del orden jurídico se ubica en for-
ma inmediata por debajo de la Constitución Nacional, por 
ser norma dictada en consecuencia de esta última (art. 31 
C.N.). Ésta mi es una mera cuestión teórica y de ella se si-
guen criterios interpretativos de singular relevancia: 
Preeminencia de la ley especial por sobre las leyes 
comunes sancionadas por el Congreso de la Nación, 
cuando ellas entran en colisión. 
Preponderancia y supremacía de la Ley Concursal por 
sobre las legislaciones de las provincias. 
Varias reglas de la ley 24.522 se construyen sobre la base 
de las precedentes pautas: 
/) Las reglas de la competencia concursal de los arts. 30, 
4°, 67, 68, 72 y 162 de la ley 24.522 prevalecen por 
sobre las contenidas en los códigos procesales locales. 
Las excepciones a las reglas ordinarias de la compe-
tencia que emergen de los arts. 21, 60,64, 118 a 122, 
132, 133, 134, 140, 160, 161, 173 a 176, etc., todos 
de la ley 24.522. 
Supremacía de las reglas procesales contenidas en la 
Ley de Concursos por sobre las que regulan los códi-
gos procesales de las provincias, como se advierte 
notoriamente en los arts. 182, 217, 271 y 278, entre 
otros, de aquélla. 
Prevalecencia del orden público concursal por sobre 
el laboral, situación evidente a la luz de los instru-
mentos reglados por los arts. 16, 20, 21, inc. 50, 183, 
190, incs. 1°, 40 y 7°, 191, inc. 3°. 196 a 199, 205 y 
concs. de la ley 24.522. 
Desplazamiento de las reglas de derecho común en punto 
a novación (art. 55, L.C.), intereses (arts. 19 y 129, L.C.), 
plazos (art. 128, L.C.), compensación (art. 130, L.C.), 
pactos comisorios o compromisorios (arts. 145 y 134 
respectivamente, L.C.), etcétera. 
Especialidad y suficiencia en la interpretación de las 
cuestiones patrimoniales no regladas por la ley 24.522, 
conforme el texto de su art. 159. 
Estas pautas y muchas otras que en homenaje a la bre-
vedad omitiremos, se revelan como necesarias cuando consi-
deramos que: 
la unidad del sistema provee seguridad jurídica a los 
agentes económicos e igualdad ante la ley; 
un sistema unitivo impide desviaciones que desnatu-
ralicen los principios expresados por el constituyente 
cuando asignó especialidad -por cuanto se trata de 
una legislación independiente de la común- y gene-
ralidad -por cuanto alcanza a todo el territorio na-
cional- a la normativa sobre bancarrotas. 
3. Reserva provincial 
de la función jurisdiccional 
A diferencia de su precedente, la Constitución de los 
Estados Unidos de Norteamérica, nuestra Constitución no 
asignó a la justicia federal, ni a una jurisdicción especial fe-
deral, la resolución de los conflictos concursales. La juris-
dicción concursal es, en nuestro sistema jurídico, la ordina-
ria. Esta solución se impone por la armoniosa interpretación 
de varios textos de la Constitución Nacional; así: 
Las provincias reservan todo el poder no delegado al 
Estado federal, de acuerdo con el art. 121, y el art. 
75, inc. 12, sólo le delega el poder de legislar de una 
manera especial en cuanto a su contenido, y general 
en cuanto a su alcance. 
El art. 116, al referirse a las atribuciones del Poder 
Judicial -jurisdicción federal- aunque menciona en 
forma expresa el juzgamiento de algunas de las leyes 
especiales indicadas por el art. 75, inc. 12 ha omitido 
en forma expresa, y en nuestra opinión, deliberada 
los procesos de bancarrota. 
e) Porque el art. 126, prohíbe a las provincias dictar es-
pecialmente leyes sobre bancarrotas, pero no les veda 
su juzgamiento. 
d) Porque conforme el art. 121, las provincias retienen 
y reservan todo el poder no delegado al gobierno fe-
deral. 
I 
88 	
HORACIO PABLO GARAGUSO FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL 	 89 
Esta solución fue receptada por la ley 48, cuyo art. 12, 
inc. 1° prohibe a los jueces federales intervenir en los proce-
sos concursales. La jurisdicción ordinaria fue consagrada en 
el Código de Comercio y en todas las leyes que regularon la 
materia concursal de modo general (4156, 11.719, 19.551, 
22.917 y 24.522), o especialmente (leyes 24.144, 20.091, 25.284, 
25.374, etc.). Las excepciones emergentes de la ley 48 con rela-
ción a los concursos de hecho propios del derecho marítimo, 
encuentran su amparo en la Constitución Nacional desde que 
las provincias delegan en forma expresa a la Nación el poder 
de legislar y juzgar en cuestiones de jurisdicción marítima. 
Una excepción en la materia —ciertamente inconstitu-
cional— es la consagrada respecto de las liquidación de ad- 
ministradoras de fondos de jubilaciones y pensiones por el 
art. 72 de la ley 24.241, cuando éstas tengan domicilio en el 
interior de la República, pues en tal supuesto acuerda juris-
dicción a los jueces federales de su domicilio. En Capital Fe-
deral se sigue la tradición jurídica y el mandato constitucio- 
nal, desde que se establece la jurisdicción ordinaria al acordar 
la competencia a la Justicia Nacional de Comercio. 
4. Otras previsiones constitucionales 
La existencia de otras reglas de la Constitución Nacional 
permitirán interpretar y limitar el alcance de algunos insti-
tutos contenidos en las leyes concursales, ajustando la apli- 
cación del derecho a un sistema jurídico integral. Una breve 
lista de estas cuestiones incluye: 
La relación entre el art. 4° L.C. apartado final y las 
previsiones de los arts. 16 y 17 de la C.N. 
Los limites a las restricciones ambulatorias emergen- 
tes de los arts. 25 y 103, L.C. y los principios de los 
arts. 8° y 14 de la C.N. 
El alcance del instituto del "salvataje" del art. 48 de 
la ley 24.522 y la regla constitucional de inviolabili-
dad de la propiedad. 
Contradicción entre la prescripción del derecho veri-
ficatorio consagrado por el art. 56 de la ley 24.522 y 
las reglas provinciales sobre prescripción de los cré-
ditos fiscales. 
La aparente contradicción entre los arts. 132 apartado 
final y 133, L.C. y el Pacto de San José de Costa Rica. 
La interpretación del alcance del art. 173 párr. 2°, 
apartado final, L.C., y la regla del art. 17 de la C.N., 
párrafo final. 
Los arts. 21, inc. 5° y 132 de la Ley de Concursos y el 
Pacto de San José de Costa Rica. 
La aparente contradicción entre el art. 14 bis de la 
C.N. y el art. 199 de la Ley de Concursos. 
La contradicción entre el art. 214, L.C. y la inviolabili-
dad de la propiedad contenida