Incidencias_Del_Codigo_Civil_y_Comercial_Carlos_a_Calvo_Costa_Luis

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Parte Segunda
Derecho de daños
■ Luis R. J. Sáenz
Capítulo I
Las reglas de prelación normativa 
y las funciones del derecho de daños
§1 . Las reglas de prelación normativa
La codificación a ia cual asistimos en nuestra época, tanto en nuestro país como 
en el derecho comparado, se inserta en una realidad muy distinta a la que existía al 
momento de sancionarse los códigos decimonónicos. En este sentido, es preciso te­
ner en cuenta que estos últimos fueron producto de la Revolución Francesa y, a par­
tir del Código Civil francés de 1804, tuvieron por objeto ponerfin a la dispersión le­
gislativa y de fuentes que existía en el antiguo régimen, y centralizar todo el siste­
ma jurídico en un cuerpo único, claro y accesible.
Sin embargo, con el advenimiento de la revolución industrial y tecnológica, 
además de I as importantes transformaciones económ icas y sociales que sucedieron 
durante el siglo xx, la pretendida completitud de los códigos resultó insuficiente, y 
generó una importante fragmentación legislativa. Es por ello que el proceso pos­
terior, de descodificación, estuvo marcado por la sanción, al margen de los códigos, 
de diversas leyes especiales relativas a diversos aspectos del derecho privado, y mu­
chas de ellas constituían "microsistemas" que abordaban sectores puntuales de las 
relaciones humanas de manera coherente y sistemática.
La referencia que realizamos precedentemente no es causal, sino que se vincu­
la íntimamente con el marco en el cual nace el nuevo ordenamiento civil, que ya no 
pretende condensar todo el derecho, si no únicamente sus principios generales. De 
tal modo, el Código Civil y Comercial se propone como el centro de un sistema so­
lar en cuyo derredor orbrtan los diversos microsistemas (la Ley de Defensa del Con­
sumidor, la Ley de Tarjeta de Crédito, la Ley de Derechos del Paciente, etcétera), 
que guardan un permanente diálogo con el sistema común. Es por ello que el nue­
vo sistema de derecho de daños requiere una norma específica que establezca cri­
terios de prelación que deberán seguirse para determinar las normas aplicables en 
materia de responsabilidad civil (Picasso).
Es por ello que el art. 1709 del Código Civil y Comercial consagra un sistema de 
prelación normativa, deforma tal que resultarán de aplicación, en primer lugar, las
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normas indisponibles del mismo Código y de la ley especial. Luego, regirá el princi­
pio de autonomía de la voluntad, para dar lugar, en primer término, a las normas 
supletorias de la ley especial, y finalmente, las de! Código Civil y Comercial.
§2 . Las funciones del derecho de daños
En el Código Civil Vélez Sarsfield consagró un sistema de resarcimiento neta­
mente pecuniario —o por equivalente—, salvo en lo que se refiere a la restitución 
del objeto que fue hecho la materia del delito (art. 1083, en su texto original). Con 
la reforma de 1968 se evolucionó, siempre dentro de un sistema de corte neta­
mente resarcítorio, hacia la reparación tanto en especie como por equivalente, con 
la salvedad de que la víctima podía recurrir a la primera opción sólo cuando ello 
fuere posible, y se le confería la facultad al damnificado de optar por la indemni­
zación en dinero (art. 1083, conf. ley 17.711).
Pese a ello, y aun con la gran evolución que ha tenido el derecho de daños a lo 
largodel pasado siglo y comienzos del presente, lo cierto esque el ámbito de actua­
ción de la responsabilidad civil en el Código anterior centraba su accionar en su fun­
ción más clásica, la resarcitofia.
Sin embargo, una de las más fuertes tendencias del actual derecho de daños 
consiste en enfocarse en la prevención como objetivo fundamental. Se trata de una 
moderna revisión de las funciones tradicionalmente asignadas al sistema de reac­
ción contra los eventos dañosos, donde se privilegia el actuar anticipado frente al 
accionar posterior porpio de la reparación, marcando una orientación sustentada 
en la revalorización del concepto de persona, y la preservación de su integridad f í­
sica y patrimonial (Lorenzettí).
Como producto de la evolución de esta rama del derecho, el art. 1708 del Códi­
go Civil y Comercial consagra, como funciones primordiales del derecho de daños, 
la resarcitoria y la preventiva. La función resarcítoría clásica nace por el daño oca- 
sionado o por el da ño evitado, y tiene por objeto que el agente que ocasionó el per­
juicio lo repare, ya sea en especie o a través de una indemnización dinerada. La fun­
ción preventiva, por el contrario, busca actuar con anterioridad a que el daño se 
produzca o, en su caso, lograr que el menoscabo no se agrave. De esta forma, que­
da determinada la importancia de la tarea de prevención en el ámbito del derecho 
privado, en paridad con la tradicional función resarcitoria.
El nuevo Código no se limita —como lo veremos— a consagrar la función pre­
ventiva, sino que regula diversos aspectos primordiales de esta función. Entre ellos, 
el deber de prevenir e! daño (art. 1710), la acción preventiva (art. 1711), la legiti­
mación para promover la acción tendiente a evitar o disminuir el perjuicio (srt. 
1712), y los alcances de la sentencia en ese tipo de procesos (art. 1713).
Una referencia independiente merece la conocida como "tercera función" del 
Derecho de daños, la faz punitiva. En efecto, para un sector de la doctrina nacional,
Incidencias del CCCN — Derecho efe daños 113
el derecho de daños cuenta con una tercera finalidad, que tiene por objetivo san­
cionar a aquel que causa un daño a otro deliberadamente, con e! propósito de ob­
tener un rédito de esa actividad. Esta función cobraría relevancia cuando la repa­
ración del perjuicio resulta insuficiente para alcanzar el restablecimeinto pleno de 
la legalidad, pues subsiste un beneficio derivado directamente del ¡licito (Pizarro - 
Vallespínos; Zavala de González). En el Anteproyecto entregado por la Comisión de 
Reforma al Poder Ejecutivo nacional, dicha fundón también estaba consagrada, 
tanto porsu mención en el artículo 1708 en comentario, corno por la consagración 
de la sanción disuasiva en el art. 1714.
Sin embargo, el legislador optó por excluir a esta función del ámbito del dere­
cho de daños y del Código, lo que sella la suerte de los daños punitivos, que no in­
tegran e! nuevo sistema de responsabilidad civil. Su ámbito de aplicación, enton­
ces, queda circunscripto a una sanción que podrá imponerse al proveedor de bie­
nes y servicios en el ámbito de ia ley 24.240 de Defensa del Consumidor, art, 52. No 
podemos dejar de señalar nuestro beneplácito con esta decisión, pues la aludida 
función punitiva es ejercida, en realidad, por otros ámbitos del derecho (v. gr., de­
recho administrativo sancionado r, derecho penal), que cuentan con mejores herra­
mientas y un sistema procesal adecuado para perseguir la sanción de aquel que ha 
ocasionado un perjuicio.
§ 3. La función preventiva en el Código Civil y Comercial 
a} El deber de prevenir et daño
El art, 1710 del Código Civil y Comercial regula el deber genérico de evitar la pro­
ducción de un daño, como así también el de disminuir sus efectos, si éstosya se pro­
dujeron. Se trata de un deber jurídico con efectos erga omnes (Seguí), que contie­
ne una obligación genérica que no alcanza solamente a evitar la producción de un 
daño no justificado (es decir, ¡lícito), sino además a la disminución de la magnitud 
del daño ya ocasionado, como además a evitar que se agrave cuando ya se ha pro­
ducido.
Asimismo, el Código prevé el deber de disminuir la magnitud del daño, que se 
relaciona con et aspecto cualitativo (la entidad o medida del perjuicio) y su exten­
sión en ei tiempo o prolongación. De esta forma, la tutela comprende todas las eta­
pas y supuestos posibles en que se puede evitar la dañosidad, e incluye, la produc­
ción de daños continuados. Por ejemplo, en el supuesto de daños ambientales cau­
sados por la contaminación, que continúa generándoseaun después de descubrir 
el daño ambiental, o en los supuestos de daños al honor o a la intimidad, que pue­
den producirse por la difusión de una imagen correspondiente a la esfera privada 
de la persona (Tolosa).
Finalmente, el deber se completa con la exigencia de no agravar el daño ya pro­
ducido, que es un supuesto distinto de los anteriores, pues el sujeto obligado no ha
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de esperar el redamo indemnizatorio, ni el dictado de una sentencia para reparar 
el perjuicio, sino que, estando a su alcance hacerlo, deberá evitar que el daño ya 
causado se ograve.
La cuestión primordial reside en determinar cuándo este deber recae sobre una 
persona determinada y, con ello, su infracción se vuelve ilícita. Ei art. 1710 mencio­
na algunas pautas a tener en cuenta: a) el evitar el daño debe ¡ncumbirle a la per­
sona en cuestión, y b) debe tratarse de adoptar "medidas razonables" para evitar 
que se produzca el daño, en función del principio de buena fe. En particular, la 
mención de este último estándar conecta la cuestión con la teoría del abuso del de­
recho, pues este último se configura—entre otros casos— cuando se exceden los lí­
mites impuestos por la buena fe (art. 10, Código Civil y Comercial).
Con todo, existe un deber de actuar para evitar daños cuando la abstención 
puede configurar un abuso del derecho de no actuar, y tal situación se presentará, 
por regla, cuando una persona, sin riesgo de sufrir daños ni pérdidas, pueda con su 
accionar evitar un daño a un tercero (Zavala de González). Ental sentido, los funda­
mentos del Código Civil y Comercial dicen que este deber de prevención pesa sobre 
toda persona en tanto dependa de ella, es decir, que la posibilidad de prevenir de­
be encontrarse en su esfera de control, pues de lo contrario se puede convertir en 
una carga excesiva que afecte la libertad (Picasso).
Es que, en puridad, las consideraciones que anteceden se aplican a las denomi­
nadas "omisiones puras", que implican una total ausencia de acción. Por el contra­
rio, en los casos de "comisión por omisión", donde hay una omisión que se inserta en 
el marco de un curso general de acción positivo, pueden directamente ser descriptas 
como acciones, y escapan a las reglas especíales que se acaban de mencionar.
Así las cosas, mientras que para el autor del perjuicio el deber de accionar en la 
prevención deJ daño deviene indudable, para que el deber nazca en cabeza de los 
terceros es preciso que evitar o mitigar el perjuicio se encuentre en su esfera de ac­
tuación, pues en caso contrario no se verán alcanzados por las reglas previstas en el 
art. 1710 ya citado.
Es preciso tener en cuenta, a su vez, que el tercero --o la víctima, en su c a so - 
podrá redamar el reembolso de las erogaciones que haya tenido que realizar para 
reducir o evitar la magnitud del daño.
b) La acción preventiva
Con anterioridad a la sanción del Código no existía en nuestro ordenamiento ju ­
rídico una acción preventiva genérica que tenga por objeto evitar la-producción 
del daño. Para ello se recurría, habitual mente, a diversas herramientas dispersas en 
ia legislación, tales como las medidas cautelares, la acción de amparo, la acción de 
daño temido, entre otras.
Frente a esta situación, el art. 1711 del Código Ovil y Comercial otorga carta de 
ciudadanía a la tutela inhibitoria genérica, como un instrumento autónomo de las
Incidencias de! CCCN — D erecho de d a ñ o s 115
distintas herramientas particulares existentes hasta la actualidad, y que es un ins­
trumento arduamente reclamado por la doctrina. Ello así pues el proceso civil clá­
sico, como herramienta formal, resulta insuficiente para ejercer la función preven­
tiva del daño, pues se construye a través de la posibilidad de dictar tres tipos de sen­
tencias: constitutivas, declara ti vas y condenatorias. E n « e marco, el dictado de una 
sentencia anticipatoria definitiva aparece como ajená a! sistema, y precisa una re­
gulación especifica, de naturaleza sustantiva (Seguí).
En este sentido, el art. 1711 recoge los desarrollos de la doctrina sobre la cues­
tión. En efecto, determina expresamente que la conducta debe ser antijurídica des­
de un punto de vista objetivo, es decir, debe tratarse de una acción u omisión con­
traria al ordenamiento jurídico en su totalidad, sin importar, de ninguna forma, la 
reprochabilidad de la conducta desarrollada por el agente.
Asimismo, la disposición en cuestión se refiere expresamente a la previsihilidad 
de que un daño se produzca. Es decir que en esta acción, por definición, se prescin­
de de la verificación del daño en la esfera jurfdíca del titular, y basta (a amenaza pa­
ra que resulte procedente la tutela preventiva (Lorenzetti). Lo que sí será necesario 
es que, conforme al accionar desarrollado por el sujeto, sea causalmente previsible 
que vaya a ocasionar un perjuicio a otro, o su continuación. A modo de ejemplo, sí 
una persona construye una planta industrial, y planifica que los caños del desagüe 
de sus desechos tóxicos viertan su contenido en un río o arroyo cercano, fácil resul­
tará concluir que, conforme el curso normal y ordinario de los acontecimientos, 
existe un riesgo cierto de quesu conducta pueda llegar a producir un daño ambien­
tal, que debe ser evitado.
És así que quien pretende la admisión de la tutela inhibitoria debe acreditar, con 
suficiente verosimilitud, que existe un riesgo cierto de que el daño se produzca, o 
de que se agrave el ya producido, pero no es suficiente la mera invocación de un te­
mor hipotético o eventual. Es decir que el interesado deberá acreditar con prueba 
directa, o mediante indicios, el peligro que invoca.
A su vez, la norma prescinde, a los efectos de la procedencia de la acción preven­
tiva, de que exista un factor de atribución aplicable. Y ello es así por cuanto los fac­
tores de atribución, como elementos primordiales de la función resardtoria, no tie­
nen ninguna relevancia en la disciplina inhibitoria, dado que, en muchos casos, no 
será posible evaluar dicho elemento de una conducta antijurídica futura. Asi ocu­
rre, por ejemplo, cuando el factor de atribución imputable al agente es subjetivo 
(culpa o dolo).
En síntesis, la acción procederá cuando lo que se busca es evitarla producción de 
un daño que aun no se ha generado, la continuación del que ya ha comenzado a 
producirse o el agravamiento del daño que ya aconteció. La pretensión consistirá, 
asimismo, en lograr una sentencia que ordene la prevención final del perjuicio.
En cuanto a la legitimación activa para promover el proceso, el art. 1712 esta­
blece que están legitimados" ... quienes acreditan un interés razonable en lapre-
116 Luis R. J. Sáenz
vención del daño". Es decir, se consagra un amplio abanico de posibles interesados 
para que la evitación del perjuicio adquiera un cariz más efectivo. Es preciso, sin 
embargo, determinar cuál es el alcance del término "interés razonable" estableci­
do por la norma. Y para dar respuesta a este cuestionamiento debemos recurrir, en 
nuestro criterio, at art.43 de laConst Nacional, pues si bien esta última disposiciónse 
refiere a la acción de amparo, determina quiénes son los sujetos que ostentan un 
interés razonable en la protección de los derechos amparados por nuestra Carta 
Magna.
El límite para el ejercicio de la acción consagrada en el art. 1711 y ss. del Código 
está dada, entonces, por la existencia de un interés como condición de la acción, 
tanto en el ámbito de la acción individual como en el de la acción colectiva. Por en­
de, se encontrarán legitimados tanto el propio damnificado, como así también el 
defensor del pueblo, y las asociaciones que propendan a la defensa de los derechos 
conculcados, siempre que se encuentren registradas conforme a la ley. Ello, sin per­
juicio de lo que al respecto dispongan las leyes especiales (por ejemplo, la ley 
24.240).
Debe tenerse en cuenta, además, que la legitimación amplia así consagrada no 
implica que, tanto en el ámbito colectivo comoen el individual, sea preciso que 
exista un "caso", pues no es posible la promoción de una acción que persiga el con­
trol de lamera legalidad de una disposición. Esdecirque el interesado debedemos- 
trar que persigue, en forma concreta, la determinación del derecho debatido, y 
que tiene interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia —teading 
case "Halabi" (CSJN-Fallos, 332:111), entre muchos otros—. Entonces, para el caso 
particular de la acción preventiva, para promover la demanda será preciso que 
quien acciona ostente un derecho subjetivo, interés legítimo o derecho de prete- 
nencia difusa, como así también que —como lo hemos dicho anteriormente— exis­
ta una amenaza cierta de que se produzca un daño ilegítimo.
Estas limitaciones no son casuales, pues no debe perderse de vista que el ejerci­
cio de una acción preventiva, máxime con la amplitud que se confiere a la acción, 
puede interferir con la libertad de otro sujeto, por lo cual la razonabilidad en el In­
terés Invocado es primordial como límite.
En lo quese refiere a la sentencia a dictarse en la acción preventiva, el Código Ci­
vil y Comercial establece que el juez contará con facultades suficientes para accio­
nar en la prevención del daño aun de oficio, y sin necesidad de un pedido expreso 
de la parte interesada en este sentido. Así, el Código deja de lado, en lo que se refie­
re a la faz preventiva del derecho de daños, el principio de congruencia {art. 1713).
Amén de ello, la norma citada en último término consagra la posibilidad de que 
el juez dicte una sentencia que imponga obligaciones, ya sean dedar, de hacero de 
no hacer. Esta expresa referencia es consecuencia de las características particulares 
que tiene la sentencia en la tutela inhibitoria, en donde, a diferencia de lo que ocu­
rre en el proceso dispositivo clásico, es preciso que la sentencia ordene o disponga
Incidencias del CCCN — Derecho de daños 117
algo, por lo que no puede encuadrarse en la clásica clasificación tríp artita de deci­
siones constitutivas, declarativas o condenatorias. Es decir que el jue;: puede impo­
ner conductas al agente que no hayan existido hasta ese momento o que, incluso, 
como ya lo hemos visto anteriormente, no fueron peticionadas en su oportunidad.
Capítulo II
La unificación de las órbitas 
y de responsabilidad
§ 4. La unificación de las órbitas de responsabilidad
El Código de Vélez Sarsfield, que procedía de la tradición continental europea 
—siguiendo el modelo francés—, contenía dos gruposde normas destinadas a regu­
lar la responsabilidad. Por un lado, aquellas relativas a la responsabilidad por ei in­
cumplimiento de las obligaciones y, por el otro, las atinentes a! deber de resarcirque 
emana de los delitos y cuasidelitos. Asimismo, él art. 1107 de dicho cuerpo legal es­
tablecía que las normas sobre los hechos ilícitos eran inaplicables al incumplimiento 
de las obligaciones, salvo que degeneraran en delitos del derecho criminal.
La doctrina clásica relevaba una serie de diferencias de regulación entre ambas 
órbitas de responsabilidad, y si bien la mayoría de ellas—al menos para la teoría ac­
tual— carecen de relevancia (v.gr., carga cíela prueba déla culpa, mora del deudor, 
reparación del daño moral, etcétera), existen igualmente tres cuya trascendencia 
es indiscutible: a) la extensión del resarcimiento, que en la órbita contractual se 
extendía a las consecuencias "inmediatas y necesarias" (art. 520, Cód. Ovil) y las 
mediatas sólo cuando haya existido un incumplimiento malicioso del deudor (art. 
521), mientras que en la aquiliana el agente debía responder por las consecuencias 
inmediatas y mediatas, e incluso, las casuales cuando haya mediado dolo respecto 
de ellas (arts. 903 a 905); b) el plazo de prescripción, de dos años en la órbita extra- 
contractual (art. 4037) y de diez años, en la contractual (art. 4023), y c) la mora 
que, conforme la opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia —aunque 
no coincidimos con dicha postura—, se producía de pleno derecho en la órbita ex­
tracontractual, mientras que en la contractual debía interpelarse al deudor.
El Código Civil y Comercial, siguiendo el pensamiento ampliamente predomi­
nante en la doctrina argentina, ha unificado las órbitas de la responsabilidad civil. 
En efecto, dispone el art. 1716 del nuevo cuerpo legal que: "¿a violación del deber 
de no dañara otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación 
del daño causado, conforme a las disposiciones de este Código*. Es decir que, cual­
quiera sea su fuente (la violación del deber general de no dañar a otro o el incum­
120 Luís R. j. Sáenz
plimiento de una obligación), el deber de resarcir el daño ocasionado se rige, en 
principio, por las mismas reglas. En consecuencia, las normas relativas al derecho de 
daños se aplican indistintamente a la responsabilidad contractual y extracontrac­
tual.
Partiendo de esa premisa, el Código Civil y Comercial unifica las principales dife­
rencias que surgían del anterior ordenamiento civil, a las cuales ya nos hemos refe­
rido. Así, el a r t 2561, párr. 2o, establece un plazo de prescripción común de tres 
años para todas las acciones por daños derivados de la responsabilidad civil. Si bien 
subsisten plazos específicos para algunas relaciones jurídicas determinadas (v. gr., 
redamo de los daños sufridos como consecuencia de la relación de trabajo, art. 
2562, in t £>), lo cierto es que en generalel redamo de losdañosse regirá por tos mis­
mos términos.
Por su parte, el art. 1726 establece la misma extensión del resarcimiento para 
ambas órbitas, por lo que el agente responderá por las consecuencias inmediatasy 
mediatas previsibles de su accionar. Por último, el art. 1748—aplicable por igual a 
ambas órbitas— dispone que el curso de los intereses comienza desde que se pro­
duce el perjuicio.
Sin embargo, unificar las órbitas de responsabilidad no implica que determina­
das diferencias, vinculadas con la distintas estructuras que tienen el contrato y el 
hecho ilícito, dejen de subsistir.
§ 5. Las diferencias que subsisten 
a) La distinta configuración de ia antijurididdad
En la órbita extracontractual, la antijuridicidad es atípica, y se configura por e! in­
cumplimiento del deber general de no dañar a otro. Por el contrario, en el ámbito 
obligacional la ilicitud es típica, pues emana del incumplimiento de una obligación 
específica. En este último supuesto, la ¡licitud en el accionar del sindicado como res- 
ponasble surge del incumplimiento del plan de conducta comprometido, o por la 
falta de satisfacción del interés del acreedor, según qué sea lo comprometido.
h) La distinción entre la ejecución forzada de la obligación 
y el resarcimiento de daños
. Mientras que en el ámbito obligacional el acreedor podrá redamar tanto el va­
lor de la prestación (a través de la ejecutión forzada de la obligación) como los ma­
yores daños.que dicho incumplimiento le.haya ocasionado, en la órbita extracon- 
tráctualtodaJáprétehsiói)quedará comprometida enelámbíto del resarcimiento. 
'Es predso.tenér en cüe-nta que.no sé trata de juna distinción menor, pues a. los fines 
de obtener la ejecución forza'da de la obligación, a i accipiens le es-suficiente con 
acreditar strincumplimiento, mientras que para reclamar la indemnización de los-
Incidencias del CCCN — D erecho de d a ños 121
daños, la víctima deberá acreditar los restantes presupuestos de la responsabilidad 
civil —factor de atribución, relación causal y daño— (Picasso).
Asimismo, cabe señalar que, si bien la unificación de las órbitas produjo—como 
ya lo hemos dicho— la uniformidad en cuanto al plazo de prescripción aplicable, lo 
cierto es que, en el ámbito obligacional, dicho término será distinto si el acreedor 
reclama el cumplimiento de la obligación (en cuyo caso se aplicará el plazo genéri­
co de cinco años, art. 2560 del Código Civil y Comercial), o si pretende el resarci­
miento de los mayores daños que dicho incumplimiento le haya generado(que se 
regirá por el término de tres años previsto en el art, 2561, párr. 2°).
t) El factor de atribución y el mo/mp/im/enfo contractual
En la órbita aquilíana el factor de atribución queda determinado por cuál es la 
norma aplicable al supuesto de hecho analizado, es decir, si tas circunstancias del 
suceso particular coinciden con las características relevantes tenidas en cuenta por 
una determinada disposición legal. Así, por ejemplo, si nos encontramos frente a 
un supuesto en el cual un automóvil atropella aun peatón, las circuí istancias rele­
vantes del caso (hecho de la cosa viciosa o riesgosa que ocasiona un perjuicio) tor­
nan aplicable lo previsto'en el art. 1757 del CCCft/y, por ende, el factor de atribución 
es el riesgo. Por el contrario, si io que se pretende es endilgar al patrón un daño oca­
sionado por su dependiente en el cumplimiento de sus funciones, entonces el fac­
tor de atribución es la garantía, pues resulta de aplicación lo dispuesto al respecto 
por el art. 1753 del mismo cuerpo legal.
Por el contrario, en el ámbito de la responsabilidad que emana del incumpli­
miento de una obligación, el factor de atribución se encuentra determinado por el 
alcance de la obligación comprometida por el deudor. En efecto, si el deudor se 
compromete a desarrollar un plan de conducta tendiente a satisfacer el interés del 
acreedor, pero no asegura la obtención de este último (obligación de medios), úni­
camente hay incumplimiento cuando se desarrollada el plan de conducta en forma 
negligente, por lo que el factor de atribución es la culpa. En cambio, si efectivamen­
te e! so/vem garantiza la obtención del fin perseguido por el accíp/ens (obligación de 
resultado) su actuación diligente es irrelevante, y basta la falta de obtención de dicho 
objetivo para que se configure el incumplimiento. Por ende, en este último caso el 
factor de atribución es la garantía (arts. 774 y 1723, Código Civil y Comercial).
d) La previsibilidad contractual
En el ámbito extrácontractua! la relación causal se rige, conforme a lo establecí- 
: do por el art.,172¡¿ por la teoría deja causalidad adefcuadá. Es decir qué será causa 
. de4 up determinado daño aquel hecha que, conforme.el cúrso normal y ordinario 
•- .deios acontecimientos,"sea’súsceptible de producir dicho resultado. Dicha valora- 
•.....-cióñ se debe féalizaren-abstracto, o sea, conforme a lo que es previsible para un
122 Luis R. J. Sáenz
hombre medio. A su vez, y en particular en lo que se refiere a la extensión del resar­
cimiento, el régimen de las consecuencias inmediatas, mediatas y casuales {art. 
1727) se rige por las mismas reglas, partiendo de lo que era previsible, para un hom­
bre medio, al momento de producirse el evento dañoso.
Por el contrario, en la órbita contractual, en la cual son relevantes los costos y 
riesgos que tuvieron en cuenta las partes al momento de contratar, la extensión del 
resarcimiento queda determinada por aquellas consecuencias que eran previsibles 
para los contratantes al celebrar el negocio (a rt 1728, Código Civil y Comercial), 
con la salvedad del supuesto en que el deudor haya accionado con dolo, en el cual 
se valorará la previsibilidad de las consecuencias al momento de configurarse el in­
cumplimiento.
e) Responsabilidad por el hecho de ótro
Otra distinción relevante entre las órbitas de responsabilidad que subsiste se 
presenta en los supuestos en que se pretende hacer responsable al agente por el ac­
cionar de un tercero. En efecto, y como es sabido, en la órbita extracontractual, pa­
ra hacer responsable al principal por el hecho del dependiente—supuesto esencial 
para la aplicación de la figura—, es preciso acreditar los requisitos enumerados en 
el art. 1753 del CCCW, es decir, que quien ocasionó el perjuicio personalmente sea 
su dependiente, y que el hechodañosose produzca en ejercicio o con ocasión de las 
funciones encomendadas.
Por el contrario, en la órbita contractual el deudorse compromete a desarrollar 
el plan de conducta tendiente a satisfacer el interés del acreedor, y a este último le 
es irrelevante —salvo en supuestos especíales, como ocurre con las obligaciones in- 
tuitupersonas— quién cumple en la práctica la prestación. Por ende, el so/vens res­
ponde directamente por el incumplimiento, conforme a lo dispuesto por el art. 
1749 y concs. del Código (Picasso).
f) Edad a partir de la cual se adquiere el discernimiento
Al igual de lo que ocurría en el Código Civil, el nuevo cuerpo legal civil y comer­
cial distingue la edad en que se adquiere el discernimeinto para los hechos lícitos e 
ilícitos. En efecto, mientras que para los primeros el discernimiento se adquiere a 
los trece años (art. 261, inc. c), para los actos ¡lícitos la edad establecida es de diez 
años (art. 261, ¡nc. b).
g) Determinación de la legislación aplicable 
en el ámbito internacional
De conformidad con lo establecido por el art. 2651 del CCCW, los contratos se ri­
gen por la norma elegida por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturale­
za, efectos, derechos y obligaciones. Asimismo, si las partes no determinan lo ante­
Incidencias del CCCN — D erecho de daños 123
rior, el contratóse regirá por las leyes y usos del lugar del cumplimiento o, si éste no 
puede determinarse, por las del lugar de celebración (art. 2652).
Por el contrario, en la responsabilidad que emana de los hechos ilícitos es apli­
cable el derecho del país en donde se produjo el daño, independientemente de en 
dónde se haya producido el hecho generador {art. 2657).
§ 6. La desaparición de la obligación de seguridad 
como consecuencia de la unificación de las órbitas
La obligación de seguridad es producto de la j urisprudencia de la Corte de Casa­
ción francesa de los primeros años del siglo pasado, y tuvo por final idad objetiva ría 
responsabilidad de determinados sujetos (en su leading case, la del transportista 
frente al pasajero que sufre daños en su integridad física), al considerar contractual 
un supuesto que, con anterioridad, era estimado como propio del ámbito aquilia- 
no. Para comprender esto debemos colocarnos en la situación que se encontraba la 
teoría de la resonsabilidad civil en dicho momento. En este sentido, corresponde re­
cordar que en dicha época regia la culpa como factor exduy ente del deber de resar­
cir. Asimismo, la doctrina y la jurisprudencia eran contestes en que, en el ámbito ne­
gocia!, la culpa del deudor se presumía, mientras que en el extracontractual la víc­
tima debía demostrar el accionar negligente del sindicado como responsable.
Como sea, lo cierto es que, al considerar contractual la responsabilidad del 
transportista por los daños sufridos por el pasajero en bienes distintos del objeto 
de la prestación principal, se obtenía un aligeramiento de la carga de la prueba en 
cabeza del damnificado, máxime cuando el daño era producido con ía interven­
ción de cosas.
Esta teoría tuvo una rápida acogida en la Argentina, al punto tal que, hasta el 
día de hoy, son pocos los autores que se alzan contra la figura. Sin embargo, ello no 
obsta a la existencia de voces disidentes, tanto en nuestro país como en el extran­
jero, que consideran a la obligación de seguridad una institución carente de sus­
tento legal, y cuyos contornos y limitaciones se encuentran poco demarcados y de­
terminados. En este sentido, una lectura délos anales de la jurisprudencia nacional 
nos permitirá advertir disidencias importantes en cuanto a qué contratos se aplica, 
cuál es el factor de atribución, si se extiende a los daños que recaen sobre todo tipo 
de bienes osólo cuando se encuentra comprometida la integridad física del acree­
dor, etcétera. Asimismo, se discute su utilidad en el derecho actual, teniendo en 
cuenta el crecimiento exponencial de la responsabilidad objetiva (Picasso).
Como sea, lo cierto es que las distintas dudas existentes sobre el instituto pare­
cían haberse despejado con la consagración legislativa de la obligación de seguri­
dad en determinados microsistemasespeciales—fundamentalmente, en el ámbi­
to del derecho dei consumo (arts. 5o, ley 24.240y 42, Const Nacional)—, con ei ob­
jeto de tutelar a la parte débil del vínculo negocia!.
124 LuisRJ.Sáenz
Ahora bien, con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial se hace evidente 
que, salvo en los supuestos especiales previstos por las normas específicas, la obli­
gación de seguridad ha desaparecido del ámbito del derecho común. Y ello es así 
ya desde un primer momento, por cuanto se torna innecesario considerar contrac­
tual o no un supuesto de responsabilidad si existe un solo sistema de derecho de da­
ños para las dos órbitas. Por otra parte, no debe perderse de vista que —como sos­
tiene n tos detractores de este instituto—, en el derecho actual, y m ucho más a la I uz 
del nuevo ordenamiento civil, la obligación de seguridad ha perdido razón de ser, 
pues los supuestos de daños contemplados en su ejido quedan subsumidos, casi en 
todos los casos, en el ámbito de la responsabilidad objetiva {responsabilidad por el 
hecho de las cosas, por actividades peligrosas, de! principal por el hecho del depen­
diente, etcétera).
Capítulo III
Los elementos de la responsabilidad
§7 . La antijuridicidad 
a) La ilicitud en el derecho de daños
En los códigosdecimonónicosclásicos,endondeelpr¡nc¡p¡oesia inexistencia de 
responsabilidad sin culpa, la antijuridicidad se identifica con el acto culposo o do­
loso (antijuridicidad subjetiva) que, además, infringía una norma expresa (antiju­
ridicidad formal). En el mismo sentido, en el Código Civil de Vélez Sarsfield la anti- 
juridicidad era formal y subjetiva, pues se requería que el hecho dañoso estuviese 
expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales, o por los reglamen­
tos de policía (art. 1066). Esta disposición, pese a que fue parcialmente derogada 
—en forma indirecta— por la reforma instaurada por la ley 17.711 (en especia!, al 
consagrarse la responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas viciosas o riesgo­
sas), sigue vigente hasta la actualidad, aunque no es objeto de aplicación por la 
doctrina y la jurisprudencia que, en general, consideran que la ilicitud es atípica y 
objetiva en nuestro sistema. En este mismo sentido se enmarca la jurisprudencia de 
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que —en numerosos precedentes— de­
claró que el deber general de no dañar es un derecho implícito en Ja Constitución 
Nacional, cuya infracción es suficiente para tornar ilícita la conducta de! sindicado 
como responsable.
Siguiendo las tendencias antes aludidas, el Código Civil y Comercial consagra 
una antijuridicidad objetiva y material. En efecto, el art. 1717 establece que es ilíci­
ta cualquier acción u omisión que ocasione un daño, con lo que para que se confi­
gure este presupuesto basta con que se viole el deber genera! de nc< dañar a otro. 
Así las cosas, ya no existe ninguna duda en cuanto a que la ilicitud civil, a diferencia 
de la penal, es atípica, pues no es necesario que la ley describa, en caca caso, con de­
talle, la conducta prohibida. Ello, dejando a salvo que, como ya lo hemos dicho, en 
la responsabilidad contractual la ilicitud sigue siendo típica, aunque enmarcada 
por la obligación comprometida por el deudor.
126 Luis R. J. Sáenz
Como consecuencia de ello, la antijuridicidad es independiente del factor de 
atribución, toda vez que tan ilícito es el hecho dañoso ejecutado con culpa o dolo 
(arts. 1724 y 1749}, como el de una cosa riesgosa o viciosa, o las actividades riesgo­
sas que causen perjuicios (art, 1757 y ss.), o el incumplimiento dañoso de una obli­
gación de resultado (arts. 774,1723 y 1768). También es antijurídico el acto invo­
luntario que causa un perjuicio, dado que infringe el deber general de no dañar 
(art. 1750).
Por otra parte, el art. 1717 ya aludido consagra el principio (postulado por Bue- 
res, entre otros) conforme al cual la producción de un daño torna antijurídica la 
conducta (que puede consistir en una acción o en una omisión), salvo que se prue­
be alguna de las causales de justificación, consagradas en el art. 1718 y ss. del Códi­
go Civil y Comercial. Por ende, es carga de quien ocasionó el da ño acredita ría exis­
tencia de una de dichas causales, pues en caso contrario la sola violación del princi­
pio «alterum non laedere» torna ilícito su accionar.
En el caso de las omisiones, debemos tener en cuenta que la existencia de un de­
ber previo de actuar debe ser evaluada en cada caso particular, conforme a las cir­
cunstancias del caso, y deberán ser tenidas en cuenta las pautas previstas en el art. 
1710 de I Código, que expresamente esta blece q ue el deber de actuar incu m be a to­
da persona en tanto dependa de ella, y teniendo en cuenta que las medidas sean 
razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud, de con­
formidad con el principio de buena fe.
b) Las causales de justificación
A diferencia de lo que ocurría en el Código Civil de Vélez Sarsfieíd, el Código Ci­
vil y Comercial regula expresamente las causales de justificación (es decir, los su­
puestos que puede invocar el sindicado como responsable para acreditar que el da­
ño se encuentra justificado), y las consecuencias particulares de ellas en el ámbito 
del derecho civil, que difieren, en la mayoría de los casos, de lo que ocurre en el de­
recho penal.
/S í, el Código establece en forma expresa los contornos del ejercicio regular de 
un derecho, la legítima defensa, y el estado de necesidad (art. 1718). Luego, exclu­
ye expresamente a la asunción de riesgos como causal de justificación (art. 1719), 
para, finalmente, establecer los supuestos en que es (admisible el consentimiento 
del damnificado con dicho alcance (art. í 72Ój!
1 — El ejercicio reguiar de un derecho
El primer supuesto previsto en el art. 1718 ya citado es aquel en que el accionar 
del sindicado como responsable configura un ejercicio regular del derecho. Por 
ejemplo, los que sufre el deudor por el embargo y remate de sus bienes por parte 
del acreedor, o los daños derivados de la legítima competencia, etcétera.
incidencias del CCCN — D e re ch o d e da ños 127'
Sin embargo, esta norma contempla en su texto el límite a la aplicación de esta 
causal, que es el ejercicio abusivo del derecho por parte de quien ocasiona el per- 
juicio. En este sentido, cabe recordar que el derecho debe ser ejercido de confor­
midad con los fines del ordenamiento jurídico y los límites impuestos por la buena 
fe, la moral y las buenas costumbres. Cuando ello no sea así, el ejercicio abusivo tor­
na inaplicable la excepción en análisis, y el hecho dañoso es antijurídico.
2 — La legítima defensa
En su inc. 6), el art. 1718 contempla a esta causal de justificación, que nace cuan­
do la conducta desplegada por el individuo que causa daños a su agresor está des­
tinada a detener un ataque actual e ilícito, contra aquel que se defiende o contra 
otro.
Para que se configure la legítima defensa, deben cumplirse determinados re­
quisitos:
a) Existencia de una agresión ilícita, actual o inminente. Para que pueda apli­
carse esta causal de justificación, la agresión debe ser ilícita, es decir, que el 
agente no debe haber actuado comprendido en una causal de justificación, 
o cuando actúe en el ejercicio de una función pública (v. gr., fuerzas de segu­
ridad). Por otra parte, debe tratarse de una agresión actual, sin que exista 
un lapso de tiempo entre el hecho original y el daño ocasionado en forma 
defensiva, ni debe producirse en prevención de un eventual ataque futuro. 
Es preciso tener en cuenta que no bastará para ejercer violencia sobre el 
agresor la mera creencia del sujeto que se defiende.
b) Falta de provocación suficiente. No debe existir una provocación suficiente 
por parte del agredido, es decir que no procederá esta causal cuando, a su 
vez, exista una acción que justifique o excuse la agresión del damnificado.
c) Empleo de un medio racionalmente proporcionado para defenderse. Debe 
existir una proporción entreel ataque recibido y la fuerza utilizada para re­
pelerlo. El análisis de la proporcionalidad entre la agresión y la defensa im­
plica también analizar los bienes en pugna. Será distinto según si el accio­
nado sufrió un ataque en su vida misma o en su salud, o si, por el contrario, 
se trata de una agresión a sus bienes patrimoniales. Asimismo, esta propor­
cionalidad se vincula íntimamente con la adecuación y conveniencia del me­
dio empleado para defenderse, por lo que quien invoque la causa deberá 
haber recurrido a la herramienta más idónea, de las que se encuentran a su 
alcance, para repeler el ataque.
Por otra parte, el art. 1718, inc. 6) del Código se refiere expresamente al supues­
to en que se ocasiona un daño a un tercero por quien actúa en legítima defensa. En
128 LuisR.J.Sáenz
estos casos, se considera que la causal en cuestión justifica los daños que se causan 
a quien es agresor, pero no los sufridos por terceros ajenos a ese ataque, quienes 
tendrán derecho a obtener una reparación plena.
3 — El estado de necesidad
Esta causal nace cuando quien ocasiona un daño se encuentra en una situación 
de peligro tal que impone, para salvar el bien amenazado, ocasionar un perjuicio a 
otro bien de un tercero, que representa un interés jurídico menos valioso. Para que 
el accionar se torne lícito, el agente deberá acreditar su temor fundado de sufrir un 
mal inminente y grave, que no existía otra forma de evitar el perjuicio, que el bien 
protegido és de mayor importancia que aquel que se perjudica, y que el agente no 
se haya puesto en situación de peligro.
En este caso en particular, el inciso recoge la postura doctrinaria mayoritaria 
(Mayo, Uambfas, Aguiar), en el sentido de que el damnificado tiene derecho a ser in­
demnizado, en la medida en que el juez lo considereequitativo.
4 — La asunción de riesgos
La asunción de riesgos, como causal de justificación, se configura en ios casos en 
los cuales una persona, teniendo conocimiento de los peligros que envuelve una 
determinada actividad, decide llevarla a cabo, exponiéndose a la eventualidad de 
sufrir daños. Para sus propulsores, debe considerarse como una eximente nueva de 
responsabilidad, distinta de cualquier o tra,y tendría el valor de una convención so­
breentendida con otra persona, por la cual aquélla renuncia por anticipado a recla­
mar eventualmente una indemnización.
En especial, se ha recurrido a esta teoría para excluir la aplicación del factor ob­
jetivo de atribución en materia de transporte benévolo o de cortesía, pues se con­
sidera que, en estos casos, el pasajero acepta ser transportado en esas condiciones, 
y asume el riesgo propio del vehículo en el que viaja, lo que excluiría la posibilidad 
de hacer valer la responsabilidad por riesgo frente al dueño o guardián del auto­
motor (Bustamante Alsina).
Como sea, la doctrina argentina mayoritaria se ha manifestado en contra de 
conferir validez a la aceptación de riesgos como causal de justificación, o dé fundar 
la exclusión del factor de atribución objetivo que resulte aplicable al caso. En este 
sentido, ha dicho Mosset Iturraspe que aceptar los riesgos, es decir, admitir un per­
juicio en el cuerpo, la salud o en los sentimientos, o en los bienes, derechos o rela­
ciones jurídica, es de por sí algo inaceptable. No puede sostenerse, razonablemen­
te, que quien sufre un daño quiere padecerlo, condición que no es normal, y no 
puede suponerse ni presumirse. El daño es una desgracia, patrimonial o moral, y la 
naturaleza humana es contraria a los sufrimientos.
En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un caso de 
transporte benévolo, ha dicho que conferir eficacia exoneratoria a la asunción de
Incidencias del CCCN — Derecho de d años 129
riesgos implica consagrar una eximente que la ley no contempla, io que tornaría ar- •
bitrarias las decisiones fundadas en tales argumentos (CSJN, 30/4/96, "T., R. O. c, B.,
O. A. y o tro s",U , 1996-0-274).
En el art. 1719 del Código Civil y Comercial ha quedado plasmada esta idea, pues 
se impide que la supuesta asunción o aceptación de riesgos por parte de la víctima 
sea alegada con el,objeto de eximir de responsabilidad al agresor. La única excep­
ción a dicho principio está constituida por el supuesto en que exista un hecho del 
damnificado que interrumpa el nexo causal. Pero la exoneración, en estos casos, no 
se producirá en e! nivel de la antijuridicidad, sino por configurarse un supuesto de 
ruptura del nexo causal (art. 1729).
Otra novedad que trae el art. 1719 se refiere a los actos de abnegación y altruis­
mo, es decir, los supuestos en que el damnificado, voluntariamente, se somete a 
una situación de peligro para salvar la vida o los bienes de otro. En estos casos, aun 
quienes propugnan la teoría de la asunción de riesgos coinciden en que procede la 
indemnización de los daños que sufra la víctima (Bustamente Alsina), conclusión 
que es receptada en forma expresa en el nuevo Código.
5 — Consentimiento del damnificado
Cuando la víctima consiente el daño sufrido, ello constituye una causal de justi­
ficación, y elimina toda nota de antijuridicidad, lo que conduce al rechazo de la 
pretensión indemnizatoria promovida por el damnificado (art. 1720). Esto es una 
consecuencia directa de! principio genera! de la libertad contractual consagrado 
en el a r t 958 del Código, según el cual las partes son libres para celebrar un contra- 
toy determinar su contenido, conforme a la ley, el orden público, la moraly las bue­
nas costumbres.
Sin embargo, por tratarse de una excepción a la regla general, no todo consen­
timiento del damnificado será suficiente para excluir la responsabilidad del agen­
te. Ello nos lleva a analizar sobre qué clases de bienes puede recaer, y cuáles son los 
recaudos que debe cumplir dicho consentimiento.
Al respecto, ya sostenía la doctrina argentina con anterioridad a la elaboración 
del nuevo Código que los derechos personalísimos, por sus características, sólo 
pueden ser objeto de la voluntad de la víctima en tanto y en cuanto sean disponi­
bles. Es por ello que el art. 1720 del Código Civil y Comercial establece que la lesión 
debe recaer sobre esa clase de bienes. En consecuencia, mientras que nada impide 
que el damnificado admita que se ocasione un menoscabo a sus bienes patrimo­
niales, no ocurrirá lo mismo con los ya mencionados bienes personalísimos, que 
únicamente podrán ser objeto de este tipo de negocio cuando sean disponibles, de 
conformidad con lo establecido por el art. 55yss. del Código.
En materia médica, para que el consentimiento sea admisible, debe tratarse de 
un acto voluntario e informado, es decir que el experto debe poner en conoci­
miento del paciente la información completa y clara sóbre la práctica a la cual se va
130 Luis R. J. Sáenz
a someter. En este sentido, el art. 59 del Código Civil y Comercial establece los ex­
tremos que debe cumplir dicho consentimiento informado para ser válido, en for­
ma concordante con lo dispuesto en (a materia por la Ley de Derechos del Paciente 
26.667.
Asimismo, no será válido el consentimiento prestado a través de cláusulas que 
puedan resultar abusivas, lo cual torna aplicable en la materia las reglas consagra­
das en los arts. 988 a 989 del Código para los contratos de adhesión, y las específi­
cas que rigen en el ámbito del régimen tuitivo del consumidor (arts. 1119 a 1122, 
Código Civil y Comercial, y 37 y concs., ley 24.240).
§8 . El daño resarcible
El Código Civil y Comercial de la Nación regula los distintos aspectos vinculados 
con el daño resarcible en tos arts. 1737 a 1748, en los cuales se determina tanto el 
concepto de daño desde un punto de vista "naturalístico" —siguiendo la termino­
logía acuñada por Bueres para referirse al daño "evento"— como desde el aspecto 
jurídico, tanto en el ámbito patrimonial como extrapatrimonial, como así también 
las principales consecuencias resarcibles, la prueba del daño, las diversas presun­
ciones aplicables en la materia en casode muerte de la víctima, la cuantíficación de 
la incapacidad sobreviniente, etcétera.
Seguidamente analizaremos —aunque sea someramente— las principales re­
formas en la materia. Para ello, comenzaremos con determinar cuál es el alcance 
del término "daño", que puede entenderse tanto desde un punto de vista natura­
lístico como jurídico (infra, ap. a), para luego dedicarnos al estudio de los distintos 
tipos de consecuencias resarcibles dentro de la esfera patrimonial (¡nfra, ap. ib), co­
mo así también en la extrapatrimonial, deteniéndonos en lo que se refiere a la le­
gitimación activa determinada por el nuevo ordenamiento civil y comercial (infra, 
ap, c). Finalmente, nos referiremos a la carga de la prueba del daño, regulada ex­
presamente en el art. 1744 del Código (infra, ap. d).
a) Ei daño «evento» y el daño «jurídico».
Delimitación de conceptos y presupuestos
1. — El daño naturalístico 
/ — Concepto de daño «evento»
El daño, apreciado desde la perspectiva material, consiste en la lesión que recae 
sobre un bien — u objeto de satisfacción, como lo señala Zannoni—, y que es distin­
ta del perjuicio desde un punto de vista jurídico. Cuando hablamos de este tipo de 
menoscabo nos estamos refiriendo al daño desde el aspecto físico o material, más 
allá de que dicho perjuicio genere, a su vez, consecuencias jurídicas. Se trata de! da­
incidencias deí CCCN — Derecho de d a ños 131
ño "evento", en sentido táctico, que resulta indispensable para la construcción del 
hecho idóneo en que se funda la responsabilidad, y que debe diferenciarse—como 
queda dicho— del daño "consecuencia", en cuanto motivo del resarcimiento (Váz­
quez Ferreyra, Prevot). La afectación del bien, que causa la lesión de los intereses 
que un sujeto de derecho tiene sobre él —que es lo resarcible—, presupone la le­
sión a cosas, derechos, bienes inmateriales, con valor económico, pero también 
puede tratarse del proyecto existencia!, la intimidad, el honor, etcétera, que cons­
tituyen para el derecho objetos de satisfacción no patrimoniales (Zannoni).
El daño resarcible, a diferencia de lo que ocurre con el "naturalístico", es la con­
secuencia jurídica de la lesión que, desde un punto de vista materia, recayó sobre 
alguno de esos bienes. Veámoslo a través de un ejemplo. En un accedente de trán­
sito, en el cual una persona sufre lesiones de gravedad en su integridad física, el da­
ño resarcible no se encuentra constituido por esas lesiones, sino por las consecuen­
cias del menosacbo que le fue inflingido a ia víctima desde un punto de vista mate­
rial. Así, serán perjuicios resarcibles: a) la incapacidad sobreviniente y los gastos de 
atención y tratamiento médico en que tuvo que incurrir (daño emefgente); b) las 
ganancias que se vio privada de obtener por las curaciones a las que fue sometida 
(lucro cesante), y c) la afectación de la integridad espiritual que le produjo el he­
cho ¡lícito (daño moral).
En este ejemplo se aprecia, a primera vista, la diferencia que existe entre el da­
ño "evento" y el daño jurídico, pues el primero se configura como las lesiones gra­
ves sufridas por la víctima en su integridad física, mientras que el perjuicio jurídico 
son las distintas consecuencias (patrimoniales y extra patrimoniales) que se confi­
guraron por el evento dañoso.
El Código se refiere expresamente al daño desde un punto de vista materia!, en 
primer lugar, en el art. 1737, en donde establece que la lesión puede tener por ob­
jeto " ... /a persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva". Estas tres 
últimas categorías establecen una nota distintiva en cuanto a sobre qué puede re­
caer el daño "táctico", incluyendo en su enunciación el daño que puede producir­
se de manera colectiva. Por su parte, el art. 1738 del Código también se refiere al 
daño desde el mismo punto de vista, al considerar resarcibles" ... ias consecuencias 
de ¡a violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad perso­
nal, su salud psicofisica, sus afecciones espirituales legítimas y ¡as que resultan de la 
interferencia en su proyecto de vida". Nuevamente, todos estos supuestos impor­
tan la afectación de los derechos de la víctima en cuanto al perjuicio táctico ocasio­
nado, y el art. 1738 citado establece que son resarcibles las consecuencias jurídicas 
de dicho menoscabo ocasionado a los bienes y derechos que enumera.
II — La pérdida de chance como daño material
En el apartado anterior nos hemos referido ai concepto de daño "evento", dis­
tinto del daño jurídico. Previo a ingresar, entonces, en el concepto de perjuicio des-
132 LuisRJ. Sáenz
de un punto de vista técnico-jurídico, creemos pertinente referirnos, en particular, 
a un tipo de perjuicio "táctico" que reviste aristas particulares, y que es aplicado 
asiduamente por la jurisprudencia nacional: la pérdida de una chance.
Este tipo de daño ha sido consagrado expresamente en el nuevo Código. En 
efecto, el art. 1739 del Código Civil y Comercial prevé q u e : . La pérdida de chan­
ce es Indemnízale en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde 
una adecuada relación de causalidad con el hecho generador". A su vez, el art. 
1738 ya citado lo menciona específicamente, aunque al referirse a las consecuen­
cias resarcibles, circunstancia que no excluye su naturaleza de daño "fáctico". Nos 
referiremos, brevemente, a esta última cuestión.
Por nuestra parte, consideramos al daño por pérdida de chance como un perjui­
cio autónomo, constituido por el menoscabo ocasionado a la víctima por la frustra­
ción de la posibilidad actual y cierta de que un acontecimiento futuro se produzca, 
sin que se pueda saber con certeza si, de no haberse producido el evento dañoso, 
ese resultado esperado habría efectivamente ocurrido (Sáénz).
Este perjuicio es un daño "evento", es decir, se configura como el menoscabo 
material del cual, luego, se extraen las consecuencias resarcibles, y éstas pueden ser 
tanto de naturaleza patrimonial como extrapatrimonial.
Veámoslo a través de un ejemplo. Un paciente fallece debido a la falta de aten­
ción en debido tiempo y forma de la afección que padecía —un infarta—, lo que le 
provocó la muerte. En el caso, se indemnizaron las consecuencias resarcibles sufri­
das por la cónyuge y los hijos del paciente por la omisión de los galenos que aten­
dieron a la víctima, y que se tradujo en la pérdida de chance de la víctima de obte­
ner su reparación. En este supuesto se vislumbra la característica de la pérdida de 
una chance a la que nos referimos, pues el perjuicio cuyo resarcimiento se preten­
de por este concepto no es una consecuencia más del hecho ilícito, sino el daño pro­
piamente dicho —desde un punto de vista fáctico—, del cual surge las consecuen­
cias resarcibles.
Por ello, consideramos que la pérdida de chance constituye un daño "material'', 
del cual se extraen las eventuales consecuencias resarcibles, tanto patrimoniales 
como extrapatrimoniales, según cuál sea el interés lesionado en el caso.
2 — El daño jurídico y sus presupuestos 
/ — El concepto de daño jurídico
La doctrina ha elaborado diversas posturas sobre cuál es la noción de daño jurí­
dico. No es una cuestión menor, pues establecer qué se comprende por daño nos 
permitirá determinar los límites cuantitativos del derecho de la víctima y la obliga­
ción de resarcir del agente, como así también se impide la duplicación de indemni­
zaciones. Entre las tesituras adoptadas cabe destacar tres, a las cuales nos referire­
mos a continuación.
Incidencias del CCCN — D erecho d e d a ños 133
U — El daño como detrimento de un bien jurídico *
Esta posición considera que el daño se debe entender como todo menoscabo a 
un bien jurídico, comprendiendo por tal a las cosas y a los bienes o derechos que no 
son cosas. Debe incluirse, también dentro de ellos, a los derechos personalístmosy a 
los atributos de las personas {Lafallle). De esta manera, si el hecho inflinge un perjui- 
cio de.naturaleza económica, el daño será patrimonial, mientrasqu£, cuando se le­
sione un bien qiié no revista tal naturaleza, nos encontraremos ante un daño moral.
La doctrina bajo análisis no ha logrado superar las críticas que se han esbozado 
en su contra. Basta con traer a colación, al respecto, las palabras de Bueres, cuando 
señala que la falsedad de esta doctrina surge patente por cuanto el deterioro de un 
bien patrimonial, por ejemplo, puede producirun daño susceptible de apreciación 
pecuniaria o un perjuicio moral y, a la inversa, lo mismo puede ocurrir si el daño re­
cae sobre un bien extrapatrimonial.
1.2 — El perjuicio como consecuencia
Un sector muy importante de la doctrina argentina considera que el concepto 
de daño no es la mera lesión a un derecho de índole patrimonial o extrapatrimo­
nial, ni a un interés que es un presupuesto de aquél, sino que debe entenderse co­
mo la consecuencia perjudicial o el daño que se produjo por el hecho ilícito (Pizarro 
- Vállesenos, Zavala de González, Orgaz). Para ello, los autores enrolados en esta 
postura consideran necesario distinguir, por un lado, el daño en sentido amplio—o 
lesión— y el daño resarcible.
Esta postura, bastante acertada en cuanto al concepto estricto de daño, no ha 
logrado sin embargo vencer las críticas que se le han formulado, en especial las es­
bozadas por Bueres. Este autor entiende—creemos que con acierto— que si bien el 
interés afectado coincide en su esencia con la consecuencia, el concepto de daño se 
encuentra en el primer elemento, mas no en el segundo. Para ejemplificar la cues­
tión, trae a colación el menoscabo espiritual que sufre la novia a raÍ2 del homicidio 
del que fue víctima su novio, o el daño que se produce en la integridad espiritual de 
un hermano por el fallecimiento del otro, o cuando el hijo pequeño sufre por un ac­
cidente una incapacidad física que lo incapacitará para el resto de su vida, y los pa­
dres reclaman el daño moral que les ocasionó el hecho ilícito. En estos supuestos 
existe efectivamente una afectación espiritual de la víctima, pero, sin embargo, no 
existe un daño resarcible, al no existir un interés jurídico vulnerado. En síntesis, la 
consecuencia o resultado no es per se el daño jurídico entendido en sentido estric­
to, pues no todas las consecuencias disvaliosas que sufre e! sujeto ameritan un re­
sarcimiento, de conformidad con los supuestos que hemos enunciado precedente­
mente. Ello no quiere decir que no exista homogeneidad de sustancia entre el da­
ño y su efecto o secuela. De esta manera, si el interés aféctado es patrimonial, en­
tonces la consecuencia será de esta misma índole, y si es extrapa trimonial, también 
el resultado tendrá la misma entidad. y - v
134 LulsRJ.Sáenz
1-3 — El daño como lesión a un interés jurídicamente tutelado
El perjuicio, en sentido estricto—no "táctico"—, es la lesión a un interés jurídi­
co, sea éste patrimonial o extrapatrimonial. De tai modo, el daño será patrimonial 
o moral, según cuál sea la naturaleza del interés afectado (Bueres, Calvo Costa).
El interés es, entonces, el valor relativo que un bien determinado tiene para un 
sujeto. De esta forma, el perjuicio debe entenderse desde el ángulo del individuo, 
de manera tal que si existen diversos damnificados pueden existir diversos intere­
ses de cada uno de ellos. Es la posibilidad de que una o varias personas puedan ver 
satisfechas sus necesidades mediante un bien o bienes determinados. Así, el bien es 
el objeto que permite satisfacer una necesidad, mientras que el interés es la posi­
bilidad que tiene el agente de satisfacer la necesidad proporcionada por el bien. El 
interés está dado por la relación existente entre la necesidad del sujeto y el bien 
adecuado para darle debida satisfacción.
Sin perjuicio de ello, se aprecia que existe una homogeneidad entre la sustancia 
del daño y su efecto o secuela. Si el interés afectado es patrimonial, la consecuen­
cia es entonces de la misma índole, y si el interés vulnerado es moral, la consecuen­
cia, por lo tanto, también io ha de ser. En consecuencia, si bien el concepto cabal y 
estricto de daño es el que se enfoca en el interés menoscabado, la existencia de ho­
mogeneidad entre el interés afectado y sus repercusiones permitirá admitir una 
acepción más del daño que se relacione con las consecuencias (Bueres). Entonces, el 
daño jurídico debe ser entendido como la ofensa a un interés ajeno no ilícito, que 
provoca consecuencias (o alteraciones) desfavorables en ei patrimonio o en el espí­
ritu (Bueres • Picasso).
Esta última postura es la que ha sido adoptada en el Código Civil y Comercial, de 
conformidad con lo dispuesto por los arts. 1737 y 1738. En efecto, la primera nor­
ma mencionada establece expresamente que: "Hay daño cuando se lesiona un de­
recho o un interés no reprobado por el ordenamiento j u n ' d i c o Queda plasma­
do así en el nuevo sistema normativo la teoría que consagra al daño como la lesión 
a un interés.
Sin embargo, el Código no deja de lado a tas consecuencias resarcibles, pues en 
el art. 1738 ya citado expresamente prevé la indemnización de la pérdida o dismi­
nución del patrimonio de la víctima y al lucro cesante como el beneficio económi­
co esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención. Por su parte, el 
art. 1741 regula la indemnización de las consecuencias no patrimoniales.
II — Los presupuestos y caracteres del perjuicio
El nuevo Código alude expresamente a los presupuestos y caracteres del daño 
resarcible en el art. 1739, conforme al cual: *Para ia procedencia de la indemniza­
ción debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsis­
tente", Nos referiremos a continuación a cada uno de estos elementos en forma in­
dividual.
Incidencias del CCCAí — Derecho efe daños 135
11.1 — Daño directo o indirecto
La norma en cuestión consagra la procedencia del resarcimiento cuando el da­
ño sea directoo indirecto. El problema al cual nos enfrentamos en la interpretación 
de esta parte de la disposición es cuál es el significado de la acepción perjuicio di­
recto o indirecto.
En este sentido, cabe recordar que dicho término puede ser entendido en tres 
formas distintas. En primer lugar, puede considerarse que nos estamos refiriendo 
—partiendo de lo previsto en el art. 1068 del Código Civil de Vélez Sarsfield— a so­
bre cuál bien recae el daño. Asi, se llamará directo al daño que se ha inferido inme­
diatamente en el patrimonio de la víctima, es decir, en las cosas de su dominio o po­
sesión, mientras que será indirecto el perjuicio que recaiga sobre sus bienes jurídi­
cos extrapatrimoniales.
En segundo lugar, también puede considerarse que la distinción se sustenta en 
la relación causal que el menoscabo guarda con el hecho ¡licito, es decir, que son da­
ños directos tos perjuicios que son consecuencia inmediata del evento dañoso, 
mientras que son indirectos los que resultan de la conexión del evento con un he­
cho distinto (Zannoni - Bustamante Alslna). Así, tomando un ejemplo dado por Bue- 
res y Picasso, será un daño directo la venta de un animal enfermo que ai poco tiem­
po muere, mientras que será daño indirecto las pérdidas que sufre el comprador al 
no poder emplear el animal para los trabajos a los cuales estaba destinado.
Finalmente, también puede entenderse la distinción del daño directo e indirec­
to partiendo del punto de vista de quiénes son los legitimados activos para reda­
mar el resarcimiento del perjuicio que se les ha ocasionado. Desde esta acepción, 
será daño directo el que padece la victima, mientras qué el daño indirecto será el 
que sufre—como consecuencia del daño directo— otra persona par ricochet Por 
ejemplo, las injurias o calumnias inferidas al jefe de familia, que afectan a su mujer 
o hijos (art. 1080, Cód. Civil). O cuando una persona realiza gastos para atender la 
curación de otro que ha sido víctima de un accidente (Bustamante Alsina). El resar­
cimiento del daño, conforme lo dispone el art. 1079 del anterior ordenamiento ci­
vil, es procedente, se trate tantodel damnificado directo como del indirecto.
Ahora bien, la cuestión es dilucidar a cuál de estas acepciones se refiere el artícu­
lo én comentario. Consideramos, por las razones que expondremos a continua­
ción, que debe adoptarse la última acepción, esto es, que la norma en comentario 
consagra la legitimación activa tanto del damnificado directo como del indirecto 
para reclamar el perjuicio que les fue ocasionado. Ello asi pues, en primer fugar, no 
existe en el nuevo ordenamiento civil una norma equivalente al art¡ 1079 del Códi­
go Civil que, en materia de daño patrimonial, establezca en forma expresa la legi­
timación de los damnificados antes enumerados para redamar él perjuicio patri­
monial padecido.
En segundo término, la adopción de la última acepción resulta acorde con el 
cuerpo del Código Ovil y Comercial, en tanto y en cuanto el art. 1741 prevé la legi­
136 Luis R. I. Sáenz
timación en materia de daño extrapatrimonial —cuestión a la cual luego nos refe­
riremos—, mientras que —como lo propugnamos— el art. 1739 establece la legiti­
mación de todos los damnificados por el hecho ilícito en forma genérica.
Por último, tampoco puede considerarse que el art. 1739 se refiera al régimen 
délas consecuencias, pues la cuestión referida a la relación causal que el hecho de­
be guardar con el perjuicio se encuentra regulada en la Sección 3a del mismo Títu­
lo del Código (art. 1726 y ss.).
En síntesis, consideramos que el art. 1739, al establecer que para que proceda la 
indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, consagra la legitima­
ción tanto de! damnificado directo como del indirecto para reclamar el perjuicio 
sufrido a título personal.
ti. 2 — Daño actual o futuro
El perjuicio actual será aquel que cronológica mente ya se haya producido al mo­
mento del dictado de la sentencia, mientras que daño "futuro" es el que todavía 
no se ha producido, pero que ciertamente ocurrirá luego de la decisión judicial 
(Zannoni).
La enumeración que realiza, en este sentido, el art. 1739 no constituye un requi­
sito del daño resarcible, sino la consagración de la procedencia del resarcimiento 
tanto cuando el menoscabo sea actual como futuro.
11.3 — La certeza del daño
Sin lugar a dudas, es el primordial presupuesto para que el menoscabo sea resar­
cible. En efecto, el daño debe presentar suficiente certeza, es decir, no debe ser 
eventual o hipotético. Así, el simple peligro o la sola amenaza o perspectiva de da­
ño no es suficiente para tomarlo indemnizable. El daño cierto se opone, en conse­
cuencia, al perjuicio eventual, hipotético o conjetural, el que puede llegar o no a 
producirse. Es así que, si se indemnizara un perjuicio incierto y, finalmente, éste no 
llegara a consumarse, entonces existiría un enriquecimiento sin causa por parte de 
la victima (Alterini - AmeaI - López Cabana).
De esta forma, debe mediar certidumbre en cuanto a la existencia misma del da­
ño, aunque todavía no resulte comprobada su cuantía (Bustamante Alsina).
Existe una gran distinción entre la determinación de la certeza cuando nos en­
frentamos a un daño actual o a un daño futuro. Cuando nos encontramos ante un 
perjuicio presente, es mucho más fácil aportar las pruebas suficientes que permitan 
tener por acreditada la certeza absoluta sobre la lesión a un interés jurídica mente 
protegido. Distinto es cuando nos enfrentamos a un daño futuro (v. gr., lucro cesan­
te), donde la cuestión de la certidumbre se complica (Pizarra-Vallesplnos), al ser im­
posible determinar, al menos en principio, que el daño efectivamente se iba a pro­
ducir. Pese a ello, la naturaleza futura del daño cuya comprobaciónse debe acredi­
tar no afecta el grado de certeza que debe existir sobre su producción, que permi-
Incidencias de! CCCN — D erecho de d a ños 137
tira determinar la alta probabilidad de que ese daño efectivamente se habría pro­
ducido (Zannoni).
11.4 — La personalidad del daño
El daño, a su vez, debe ser personal de aquel que reclama su resarcimiento. Este 
presupuesto no se encuentra enumerado en el art. 1739 del Código. Sin embargo, 
surge del árt. 1741 del mismo cuerpo, que prevé que los damnificados indirectos 
únicamente tendrán legitimación para reclamar el daño a título personal, y que la 
acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta 
por éste en vida.
Ello implica que únicamente la persona que sufrió el menoscabo puede reque­
rir su resarcimiento, resultando inadmisible reclamar la reparación de daños oca­
sionados a terceros. Sólo aquel cuyo interés haya sido afectado a raíz de la lesión de 
un interés propio puede reclamar su reparación (Pizarra - Vallespinos).
Este presupuesto no debe confundirse con el carácter de legitimado directo o 
indirecto de quien reclama el resarcimiento del perjuicio, de lo cual antes habla­
mos. Ello así, pues el interés afectado debe ser propio del redamante, más allá de 
que se trate de un damnificado directo o indirecto del hecho ilícito (Zannoni).
11,5 — La subsistencia del daño
Finalmente, el restante requisito para la existencia de un daño resarcible—men­
cionado expresamente en el art. 1739 del Código Civil y Comercial— es que aquél 
subsista al momento de dictarse la sentencia. Nadie puede reclamar la reparación 
deunperjuícioqueyahasidoresarcido.Sielpropioresponsableesquien ha indem­
nizado el daño, su obligación queda extinguida por pago, o por alguno de los otros 
modos de extinción previstos en el ordenamiento. Si, por el contrario, el menosca­
bo es solventado por la víctima, entonces el perjuicio subsiste en su patrimonio y 
debe ser reparado (Pizarra-Vallespinos).
III — Las consecuencias resarcibles en la esfera patrimonial
111.1 — El daño emergente
El art. 1738 del Código Civil y Comercial menciona, entre las diversas conse­
cuencias resarcibles, a la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima por la 
producción del hecho ilícito.
Dicha disposición, entonces, se refiere al daño emergente que nace por la pro­
ducción del suceso. En este sentido, cabe recordar que, dentro de los daños patri­
moniales, e! daño emergente reviste particular importancia: Consiste en aquéllos 
perjuicios que se traducen en un empobrecimiento del contenido actual del suje­
to, y puede producirse tanto por la destrucción, deterioro, privación del uso de go­
ce de bienes existentes en el patrimonio a! momento de producirse el hecho ilícito,
138 Luis R. J. Sáenz
como por losgastos que, en razón del evento dañoso, ia víctima ha debido realizar. 
En ambos supuestos se produce un detrimento o disminución del patrimonio dei 
damnificado como consecuencia del hecho que se analiza (Zannoni, Vázquez Fe- 
rreyra, Trigo Represas - López Mesa, Bustamante Alsina).
Si bien se considera que la prueba del daño emergente es la más sencilla, puede 
revestir determinados inconvenientes que tornen complejo acreditar efectiva­
mente el perjuicio ocasionado. Reviste particular importancia teneren cuenta que, 
cuando se indemniza el daño emergente, no se está indemnizando el valordel bien 
comprometido, sino el interés que aquél satisfacía en la esfera patrimonial del 
damnificado, que puede o no coincidir con el valor objetivo del bien en sí mismo.
En consecuencia, lo resarcible en concepto de daño emergente no es —retor­
nando a lo expuesto en cuanto al concepto de daño— el bien en sí mismo, sino los 
diversos intereses que éste representa para el damnificado (Zannoni).
Dentro de los diversos rubros que pueden resarcirse en el marco del daño emer­
gente, reviste particular trascendencia la incapacidad sobreviniente, que puede 
definirse como la inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad, apreciable en al­
gún grado, para el ejercicio de I as funciones vita les (Za va la de González). Así, desde 
un punto de vista patrimonial, la incapacidad sobreviniente no se encuentra cons­
tituida por la integridad física, que no tiene un valor económico en sí misma, sino 
en función de lo que la persona puede o no producir haciendouso de dicha inte­
gridad (Pizarra - Vallespinps).
Ahora bien, el Código Civil y Comercial de ia Nación se refiere, en este aspecto, 
a lacuantificación del daño por dicho concepto. En particular, e la rt 1746 estable­
ce que: “En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o 
parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un ca- 
pital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnifi­
cado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se 
agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando ta­
les actividades...
Como surge del texto de la disposición transcripta, el ordenamiento establece • 
el empleo de fórmulas matemáticas que, partiendo de los ingresos acreditados por 
la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo y 
que se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el fu­
turo), y computando asimismo sus posibilidadesde incrementos futuros, lleguen a 
una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima 
obtener mensualmente una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados 
por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de 
.vida económicamente activa que restaba al damnificado. Así se tienen en cuenta, 
por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir y, por el 
otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de 
González).
Incidencias del CCCN — D e re ch o de d a ños 139
En consecuencia, será necesario que la judicatura, al calcular el monto a resarcir 
porincapacidad sobreviniente, tome en cuenta las distintas fórmulas que existen pa­
ra computar el valor presente de una renta constante no perpetua (Acdarrí -Testa).
Ello no importa, claro está, que ésta sea la única variable a tomar en cuenta por 
el juez al determinarla indemnización, pero si deberá serla principal, que podrá ser 
modificada en más o en menos por las circunstancias particulares de cada caso, pe­
ro partiendo siempre de la cuantificación primigenia. En efecto, la utilización del 
método aritmético no podrá afectar, en última instancia, el principio de reparación 
plena consagrado en el art. 1740 del Código.
Por otra parte, y siempre dentro de la órbita del daño emergente, la norma cita­
da en último término establece expresamente la presunción de los gastos médicos, 
farmacéuticos y de transporte, siem pre q ue ellos resu Ite n razonabl es en f u nción de 
la índole de las lesiones o la incapacidad. Los rubros mencionados adquieren en­
tonces, a partir de la reforma, el carácter de presunciones legales iuris tantum, con­
sagrándose de esta manera una doctrina mayoritaria en la jurisprudencia nacional, 
que consideraba que, en estos casos, los gastos en cuestión se presumen de la índo­
le de la incapacidad o padecimiento que sufre la victima.
Asi mismo, el art. 1746 prevé que la realización de u ná actividad rem unerada por 
aquella persona que padece incapacidad absoluta en virtud del hecho ilícito no 
obsta a la procedencia de la indemnización por dicho concepto. Tampoco obsta a 
su admisibilidad el hecho de que exista una persona obligada al pago de alimentos 
al damnificado.
111.2 — El lucro cesante
El art. 1738 enumera, dentro del daño patrimonial, al lucro cesante, considera­
do como el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de 
su obtención. El lucro cesante es la privación o frustración de un enriquecimiento 
patrimonial de la víctima, es decir, se presenta cuando el hecho ilícito impide al 
damnificado obtener ciertos lucros o ganancias que se traducirían en un enrique­
cimiento económico (Zannoni). Es el cercenamiento de las utilidades o beneficios 
materiales susceptibles de apreciación pecuniaria, es decir, de algún enriqueci­
miento valorable desde una óptica económica (Zavala de González).
La principal complejidad que reviste este tipo de perjuicio está dada por cuanto 
la certidumbre del lucro cesante se apoya en un juicio de probabilidad. En efecto, 
por definición, esta consecuencia resarcible está constituida por las ganancias que 
la víctima se vio privada de obtener en razón del hecho ilícito, es decir, se trata de 
acreditar un suceso que no ocurrió ni va a suceder. Así, para probar la certeza del lu­
cro cesante sólo es factible recurrir a la vía presuncional, porque se refiere a bene­
ficios meramente eventuales.
Sin embargo, ello no implica que el lucro cesante sea un daño presunto, hipoté- 
ticoo conjetural. Ello así, pues no resultan conceptos equivalentes el de "daño pre-
140 LuIsR.J. Sáenz
sunto" con el de "daño cierto, probado por la vía presuncional", ya que las presun­
ciones son instrumentales y se refieren al medio probatorio, no al objeto de prue­
ba, es decir, al daño en sí mismo (Zavala de González).
En síntesis, la certeza del lucro cesante se obtiene a partir de los diversos indicios 
que puedan ser aportados a la causa y que, por ser precisos, graves y concordantes, 
permitan presumir la existencia del perjuicio cuyo resarcimiento se persigue.
b) El daño extrapatrímonial en el Código Civil y Comercial
De acuerdo a la definición de daño jurídico que hemos dado precedentemente, 
podemos definir al daño moral como el menoscabo o lesión a intereses no patri­
moniales provocado por el hecho ilícito (Zannoni, Bueres).
El Código se refiere al perjuicio extrapatrímonial en su art, 1741, el cual estable­
ce que: "Está legitimado para redamar la indemnizadón de las consecuencias no 
patrimoniales el damnificado directo. S¡ del hecho resulta su muerte o sufre gran 
discapacidad también tienen legitimación a título persona/, según tas circunstan­
cias, ios ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél 
recibiendo trato familiar ostensible.
la acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es inter­
puesta por éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones susti- 
tutivasy compensatorias que pueden procurarlas sumas reconocidas".
El texto de la disposición transcripta guarda, al menos a primera vista, alguna si­
militud con el art. 1078 del Código Civil, exclusiva para el ámbito de la responsabi­
lidad extracontractual. Sin embargo, apenas nos adentramos en el análisis de la 
norma, advertimos que la reforma innova en diversos aspectos vinculados con la le­
gitimación activa para reclamar el daño moral.
Para ello, debemos recordar, en primer lugar, que la norma citada en último tér­
mino establece que la acción por indemnización del daño moral sólo le compete al 
damnificado directo. Así, mientras la víctima del hecho dañoso permanezca viva, 
nadie más podrá reclamar, en la órbita aquiliana, el daño extrapatrímonial que le 
fue generado en razón del hecho ilícito. Asu vez, cuando el damnificado directo fa­
llezca como consecuencia del suceso, únicamente tendrán acción los herederos for­
zosos para redamar el perjuicio personal que les fue ocasionado {Bustamante Alsi- 
na). El ordenamiento vigente, entonces, restringe el resarcimiento del daño moral 
desde dos aspectos. Primero, deniega legitimación a los damnificados indirectos 
que carezcan de la calidad de herederos forzosos (v. gr., un hermano de la víctima), 
y, segundo, tampoco acuerda el resarcimiento del daño moral en casos de damnifi­
cados indirectos que lo padecen por causa distinta al homicidio.
Estas restricciones han sido criticadas arduamente por la doctrina. En este senti­
do, se ha señalado que, respecto de la limitación a los herederos forzosos en caso
Incidencias del CCCN — Derecho de daños 141
de muerte de la víctima, la exclusión de otras personas cercanas a la víctima, como 
por ejemplo, el hermano, resiente a su respecto e! fundamento constitucional del 
deber de no dañar, y el principio de igualdad ante la ley. Asimismo, el impedimen­
to del reclamo de los damnificados