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TRABAJO PRÁCTICO Nº6. √ ABELLEIRA, DELUCCA - CLÍNICA FORENSE EN FAMILIAS. CAPÍTULO VII: ACERCA DE CUESTIONES ÉTICAS. El perito psicólogo es aquel profesional convocado o habilitado por un Magistrado o Juez que entiende en una causa o expediente, a fin de recibir su asesoramiento especializado, en el contexto de un juicio dentro del fuero Penal, Laboral, Civil y comercial y de Familia. Se establece lo prohibido y lo permitido en relación a grandes cuestiones de la vida: respeto por la vida propia y ajena; aceptación y respeto por las diferencias. Consideramos esencial, la posibilidad de construir y preservar la capacidad para reflexionar, cuestionar y volver a formular estas ideas y valores elegidos y para asumir la responsabilidad personal de los actos. La voluntad ética no es estática y debe ser formulada y transformada en diferentes circunstancias de acuerdo al contexto. Pero además, activamente, cada uno puede imprimir a su elección una modalidad que le es singular. 1- Nuestra primera responsabilidad ética como profesionales, nos impone conocer el contexto institucional (sus fines, objetivos) y sus reglas de funcionamiento, en las cuales está enmarcado el quehacer del perito psicólogo. Esto implica conocer, que el desempeño como psicólogos estará doblemente marcado y enmarcado: Por los códigos del Derecho: Penal, Civil, Laboral y sus respectivos códigos de Procedimiento; y por el marco teórico de la disciplina psicológica y los códigos de ética profesional y personal. Por lo tanto, saber para qué estamos convocados. Conocer el contexto institucional y sus reglas de funcionamiento supone una clara conciencia y aceptación de las diferencias a afrontar en el marco de una actitud de alerta crítica, una actitud reflexiva de nuestra parte sobre la función que cumplimos en la institución, que nos ponga a resguardo tanto de una confrontación estéril como de la sumisión. Confrontación estéril sería oponernos en forma manifiesta a aceptar las reglas y códigos con que se maneja la institución, o de manera más sutil, transgredirlas solapadamente no cumpliendo la función para la que se nos convoca. Una actitud de sumisión, implicaría aceptar acríticamente y sin las explicitaciones que será necesario realizar, cualquier demanda que entre en contradicción con nuestros códigos de ética profesional y personal. 2- La institución nos demanda el aporte de un conocimiento especializado, lo que exige una permanente profundización, ampliación y actualización de esos saberes. 3- Conocer los obstáculos y la especificidad de los discursos. Los paradigmas y discursos sobre el sujeto, los hechos, las conductas, la implicación del investigador sobre lo investigado, difieren ampliamente y son antagónicos, en el discurso jurídico y en el psicológico con el que nos manejamos. Nuestra concepción del sujeto implica: Considerar la subjetividad, como una construcción atravesada por la cultura, el momento histórico-social, el grupo social de pertenencia y constituida en los vínculos familiares y con los otros. Metabolizada por la propia interpretación o significación de lo vivido, siendo la dimensión inconsciente generadora de efectos singulares que lo constituyen como sujeto deseante. Por lo tanto es un sujeto: Escindido (sujeto del inconsciente); Vinculado: a la estructura familiar y a la estructura social; y Multideterminado o sobredeterminado. Siempre está presente la vertiente ideológica del interpretante, como para que distintos jueces y profesionales del Derecho acentúen o se enmarquen en diferentes y contradictorias posturas, unas con otras. Nos ha permitido la construcción de un espacio de trabajo interdisciplinario para poder producir conjuntamente nuevos conocimientos y hacer más efectivas nuestras intervenciones y la del juez, a nivel de las familias. Asimismo, el objetivo último es siempre el mismo: lograr un cambio de posicionamiento y organización. 4- Las conclusiones psicológico-forenses, deben aportar la lectura que hacemos sobre el sentido del hecho motivo de la litis o del juicio. 5- Conocer la propia función y la de los demás. Asumir una posición clara sobre los alcances y límites de nuestra intervención psicológica, resguarda a su vez, de invadir las incumbencias de otros. 6- Ubicarse en una posición de neutralidad. Ciertas demandas o pedidos explícitos, suelen ser algunos de los dilemas ético-profesionales con que nos podemos enfrentar. Evaluamos lo pertinente a cada caso, desde el punto de vista psicológico. La metodología de investigación ha de ser decidida en cada intervención, de acuerdo a las características de los sujetos o del grupo familiar a investigar. 7- El perito siempre deberá dar alguna respuesta a lo que se le solicita. Pero no siempre lo que pueda responder, abarcará la totalidad de lo demandado. 8- El secreto profesional. La responsabilidad del profesional, es decir lo que se tiene que decir de acuerdo al conflicto que se pretende resolver o a hecho puntual que está en cuestión y no decir aquello que no es necesario ni pertinente, aunque surja en una entrevista. √ ROITSTEIN, LEGUIZAMÓN, CATTÁNEO, BIDART - LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: EL PERITO PSICÓLOGO-. - El espacio específico en el que se inserta la actividad pericial: EL PROCESO JUDICIAL. El proceso judicial es un conjunto de actos, recíprocamente coordinados entre sí por vínculos de causalidad (ya que cada uno supone al que lo precede, y el último supone a todos), y cuyo objeto consiste en pronunciar una sentencia por parte de un órgano perteneciente al Poder Judicial. El proceso comprende el conjunto de actos que son necesarios en cada caso, para el pronunciamiento de una sentencia; el procedimiento, en cambio, constituye cada una de las fases o etapas que aquél puede comprender. El proceso tiene como fin un interés individual y un interés colectivo. El interés individual consiste en la protección del interés jurídico del actor o demandado mediante la sentencia; y el colectivo, se traduce en el mantenimiento inalterado del ordenamiento jurídico del Estado. El ordenamiento jurídico procesal se apoya en orientaciones generales que se denominan principios procesales. Dentro del proceso civil, pueden individualizarse algunos de los siguientes: - Principio dispositivo: El predominio de este principio en materia civil, obedece a la circunstancia que en él se plantea una pretensión que no excede, por regla general, el interés de las partes. - Principio de contradicción o bilateralidad: Deriva de la cláusula constitucional que consagra la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos. Implica la prohibición de que los jueces dicten alguna resolución, sin que previamente sean oídos quienes pudieran verse directamente afectados por ella. Es sobre esa idea fundamental que las leyes procesales estructuran los actos de comunicación y transmisión. - Principio de escritura: El juez o tribunal conoce las pretensiones y repeticiones de las partes a través de actos escritos. No obstante ello, es difícil concebir un proceso oral (fuero penal, Familia, Menores) que no admita en algún grado la escritura, ni un proceso escrito que no admita en algún grado la oralidad. - Principio de publicidad: Comporta la posibilidad de que los actos procesales sean presenciados o conocidos incluso por quienes no participan en el proceso como partes, funcionarios o auxiliares. Ha sido adoptado por la mayoría de las legislaciones procesales civiles y reconoce su fundamento en la conveniencia de acordar a la opinión pública un medio de fiscalizar la conducta de magistrados y litigantes. El principio alcanza su mayor afectividad en material oral. - Los procesos pueden ser clasificados siguiendo los siguientes criterios: Por su finalidad: a- De conocimiento- La función del órgano jurisdiccional consiste en determinar, mediante la aplicación de una norma general a los hechos discutidos, cuál de las partes se halla asistida de razón. b- De ejecución.- La función del juzgado será realizar mediante las medidas coercitivas correspondientes,el derecho ya declarado en una sentencia de condena anterior. c- Cautelares.- Con el otorgamiento de las medidas cautelares, la parte que puede resultar eventualmente perjudicial puede obtener la eliminación del riesgo. Por su estructura: a.- Ordinario (conocimiento pleno y amplitud formal). Según el Código Procesal, todas las contiendas judiciales que no tengan señalada una tramitación especial, tramitarán por juicio ordinario. b.- Especiales: b.1.-Sumarios: se caracterizan, frente al proceso ordinario, por la simplicidad de las formas que los rigen. Esta simplicidad se traduce, entre otras circunstancias, en la disminución de los plazos, en la concentración de los actos que lo integran, y en la reducción de los recursos. b.2- Universales: se caracteriza por la circunstancia de recaer sobre la totalidad de un patrimonio, con miras a su distribución y liquidación. Son Universales el juicio sucesorio, el concurso y la quiebra. - ¿Cuáles son los deberes del juez en el proceso? Es deber primario y fundamental de los jueces el de administrar justicia. - ¿A través de qué medios, da constancia el perito de su intervención? El escrito judicial es el medio que permite intervenir en el juicio; forman parte del expediente judicial que puede ser definido como un legajo de foliatura corrida en el cual se reúnen ordenada todas las actuaciones producidas por las partes, el juez, sus auxiliares o terceros. Es la crónica escrita, oficial y fehaciente de los actos procesales realizados en el marco de un proceso o procesos. En el caso de los juicios ordinarios, además del expediente propiamente dicho o expediente principal, se abren legajos en los que se agregan todas las actuaciones referentes a la producción de la prueba. Estos se llaman “cuadernos de prueba”, se forma uno para cada parte y son adjuntados al expediente principal antes que se dicte sentencia. Como peritos estamos autorizados para consultar el expediente. - ¿Existe otro medio de presentación de lo realizado por el perito? Las audiencias son los actos en los cuales el juez o tribunal escucha las declaraciones de las partes y de los testigos, el dictamen de los peritos o sus explicaciones, etc., de todo lo cual se deja constancia en el expediente, mediante el levantamiento de actas. Las audiencias (según el Art. 125 del Cód. Proc. Civil y Com.) serán públicas, salvo que el juez disponga lo contrario. - ¿Cuáles son los medios por los que se manifiestan las comunicaciones en un proceso judicial? Los traslados son providencias mediante las cuales el Juez o Tribunal dispone poner en conocimiento de una de las partes la petición formulada por la otra. Los oficios, son comunicaciones libradas por un juez a otro para encomendarle alguna diligencia, o requerirle informes sobre el estado de un expediente o la remisión de este. Los exhortos, constituyen el medio para dirigir comunicaciones a autoridades judiciales de otra jurisdicción dentro del país, o extranjeras. El mandamiento es una orden escrita del juez, ordenando ejecutar o cumplimentar una medida. En el transcurso del proceso, el órgano jurisdiccional responde por escrito a los requerimientos de los intervinientes en el juicio. Dicho acto es denominado resolución judicial. El modo normal de terminación de todo proceso es el pronunciamiento de la sentencia definitiva que constituye el acto mediante el cual el juez decide el mérito de la pretensión, y cuyos efectos trascienden al proceso en que fue dictada, pues lo decidido por ella no puede ser objeto de revisión en otra causa. - ¿Tienen plazos los actos procesales? Los actos procesales deben ejecutarse dentro de un espacio de tiempo al que se denomina término procesal. - ¿Cómo se toma conocimiento de las resoluciones judiciales? Se denominan “notificaciones”. 1-Notificación por nota: el principio general es que todas las resoluciones dictadas en el marco de un proceso judicial, se cumplen mediante esta forma de notificación, salvo que el mismo código o leyes especiales contemplen una distinta. 2-Notificación tácita: este tipo de notificación se produce cuando algunos de los intervinientes del proceso, ya sean litigantes, peritos o terceros, retiran el expediente de Secretaría por algunos de los motivos contemplados en el art. 127 del CPCC. Es ese caso, debe dejarse constancia del retiro en un libro que a tales fines lleva cada secretaría. 3-Notificación personal: se da cuando la parte interesada atesta nota al pie del auto que se ordena notificar, dejando expresamente asentado su voluntad de notificarse del contenido de la resolución pertinente y/o del retiro de copias de la pieza procesal en ella aludida. 4-Notificación por cédula: mediante la cédula se hace conocer en forma expresa y por escrito, a los litigantes o terceros intervinientes en el proceso con interés legítimo, el contenido de una resolución judicial. 5-Notificación por telegrama: este tipo de notificación, de carácter excepcional, se ordena a solicitud de parte y únicamente para notificar las siguientes medidas o actos procesales: 1) Citación de testigos, peritos o intérpretes; 2) Audiencias de conciliación; 3) Constitución, modificación o levantamiento de medidas precautorias (art. 143 CPCC). Cabe resaltar que la práctica judicial ha aceptado el uso de la Carta Documento dado que reviste las mismas condiciones de seguridad y certeza que el telegrama. LA PERICIA Y SU UBICACIÓN EN EL PROCESO. - Etapa de postulación o sustanciación. La misma comprende los actos procesales de: a) Interponer la demanda: todo expediente judicial debe iniciarse mediante la presentación de una demanda. b) Excepcionalmente, antes de presentar la demanda, se pueden llevar a cabo diligencias preliminares, tramitaciones que se realizan con anterioridad a un proceso, a fin de facilitar a quien ha de ser parte de un juicio de conocimiento, hechos o informaciones con el objeto de promover la acción en forma precisa y eficaz. c) Contestar la demanda: es el escrito a través del cual el demandado, va a negar los hechos de la actora o reconocerlos, pudiendo relatar su versión de los hechos y las defensas. - Etapa probatoria. Etapa del proceso donde se debaten los hechos introducidos en las alegaciones de los litigantes, con el fin de esclarecerlas. - Etapa decisoria. Etapa en la que el juez dicta sentencia de conformidad con los hechos alegados y probados en el proceso. - Etapa impugnativa. Es la oportunidad en la cual la parte que se sienta perjudicada por una resolución judicial, puede impugnarla o recurrirla ante el mismo órgano que la dictó, u otro de grado superior, a fin de que se la modifique. LA PERICIA EN LA ETAPA PROBATORIA. Procedimiento probatorio. 1-Proceso ordinario: en esta clase de procesos, con la presentación de la demanda y su contestación, sólo debe ofrecerse prueba documental. 2-Proceso sumario: el ofrecimiento de toda prueba debe formularse en los escritos de demanda, reconvención y constatación de ambas. La producción de prueba debe determinarse por el juez, atendiendo a la mayor o menor complejidad de las cuestiones debatidas y a la naturaleza de los elementos probatorios ofrecidos por las partes. 3-Proceso sumarísimo: Rigen idénticas reglas que las mencionadas en el trámite del proceso sumario. LA PERICIA COMO UNA MEDIDA PARA ESCLARECER LOS HECHOS CONTROVERTIDOS. Los medios de prueba se conceptualizan como los modos u operaciones que, referidos a cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia o inexistencia de uno o más hechos. La prueba es todo elemento de convicción del juez, pero igualmente son los medios que le permiten formarse esa convicción. La prueba es la actividad procesal realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, encaminada a crear la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus alegaciones. La finalidad de la actividad probatoria es producir en el ánimo del juez una certeza, no lógica o matemática, sino subjetiva, sobre la existencia o inexistenciade los hechos afirmados. Quien juzga debe tener la certeza de que ha alcanzado esa verdad, esta última existe por sí misma, independientemente de toda relación con el sujeto. Son entonces las partes las que tienen la “opción” de omitirla o realizarla, trayendo aparejada la omisión, el gravamen de llegar a perder el juicio. Los medios probatorios regulados en el CPCC, son: Prueba documental; Prueba informativa; Prueba confesional; Prueba testimonial; Prueba pericial; Prueba de reconocimiento. - En ocasiones, surge la necesidad de auxiliar al magistrado, por personas especializadas en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica, a quienes se denomina peritos. El perito es la persona capacitada en determinada disciplina que posee los conocimientos científicos o técnicos necesarios para asistir al juez en su tarea de administrar justicia, colaborando con él en la correcta percepción y verificación de los hechos, causas y efectos que comprueban el juicio. Los peritos se erigen en intermediarios en el reconocimiento judicial de los hechos controvertidos, supliendo los conocimientos de los cuales el juez habitualmente carece. Entre los medios de prueba personales, el dictamen pericial y la prueba testimonial son los que en mayor medida se aproximan. No obstante ello, pueden señalarse entre ambos las siguientes diferencias: La declaración testimonial versa sobre hechos pasados; el dictamen pericial, en cambio, puede tener por objeto la comprobación y enjuiciamiento de hechos pasados, presentes y futuros. El testigo declara sobre hechos percibidos o realizados fuera y con independencia del proceso; el perito se expide sobre hechos percibidos en ocasión de aquél. El testigo, da noticias sobre hechos; el perito dictamina científicamente. El testigo es la prueba, el perito la produce. El testigo no cobre honorarios, el perito sí. El perito es recusable, el testigo no. El testigo está obligado a declarar, el perito no declara. La prueba pericial como aquella que es suministrada por terceros que, a raiz de un encargo judicial, y fundados en los conocimientos científicos, artísticos o prácticos que poseen, comunican al juez las comprobaciones, opiniones o deducciones de los hechos sometidos a su dictamen. Es dable extraer las características que presiden a esta prueba: Se trata de un medio probatorio indirecto, por cuanto el juez podrá extraer, de los datos aportados por el experto, la deducción acerca de la existencia o inexistencia de un hecho. Es de carácter personal, por cuanto se reviste de la calidad de instrumento probatorio a una o más personas erigidas en terceros con relación al proceso de que se trate. El dictamen pericial puede versar sobre: la simple comprobación de un hecho, siempre que tal actividad requiera especiales conocimientos técnicos; y la enunciación de juicios o deducciones técnicas que el experto extrajo de hecho examinado o de sus causas o efectos. Puede ser voluntaria o necesaria. - Medidas en relación a la prueba pericial. 1-Fijación de puntos de pericia: El juez procede a fijar definitivamente los puntos que van a constituir el objeto de la prueba pericial, pudiendo agregar otros a los ya propuestos por las partes, o eliminar los improcedentes o superfluos y fijando el plazo dentro del cual deben expedirse los expertos. Los puntos de pericia son los interrogantes de carácter técnico que los litigantes formulan al experto, a fin de que éste, basándose en los conocimientos especializados que posee, los dilucide mediante su dictamen. 2-Pedido de explicaciones: Puede el juez ordenar a los peritos que den explicaciones para aclarar conceptos oscuros. Producidas las explicaciones, forman parte del dictamen pericial. 3-Confección de nueva pericia. TIPO DE PERITOS INTERVINIENTES. El Perito del Cuerpo Oficial es quien forma parte como empleado de la Asesoría Pericial y en los Juzgados del Fuero de Familia y Menores, dependiente de la Suprema Corte de Justicia. El CPCC y la Acordada de la Suprema Corte de Justicia 2728/97 aluden particularmente a los peritos de lista y regulan diversos aspectos atinentes a su nombramiento, requisitos de idoneidad, recusación, aceptación del cargo, anticipo de gastos, remoción, práctica de la pericia, y otras disposiciones complementarias. El perito de lista refiere a todo profesional idóneo, que habiendo aprobado el curso y examen de Práctica Procesal que establece la Acordada 2728/97 y habiendo sido aceptada su solicitud de inscripción por el Organismo de contralor forma parte de un listado oficializado por La Suprema Corte de Justicia del cual se desinsacularán (sorteará) para intervenir como perito en un proceso Judicial, a requerimiento del Juez. El perito de lista actúa en los Fueros Civiles y Comercial y Laboral; y por su labor profesional cobra honorarios cuando la causa tiene sentencia firme. El perito de parte es aquel que la parte propone para que intervenga en el Proceso y que actuará en conjunto con el resto de los peritos. CONSULTORES TÉCNICOS EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO DE LA NACIÓN. Se confiere a las partes la facultad de designar un consultor técnico, a quien cabe definir como profesional especializado en una determinada pericia, arte o técnica que cumple la función de asesorar a la parte que lo propuso. Por ello, se lo considera un defensor de la parte en el juicio, pero en lo que hace a las cuestiones técnicas o científicas. EL PERITO Y LA REALIZACIÓN DE LA PERICIA. El perito realiza un acto procesal. Tiene derecho a investigar con absoluta libertad, cualquier limitación va en contra de los principios de espontaneidad. El perito puede recibir informes de terceros y utilizar la asesoría de otros expertos, siempre que las conclusiones las adopte personalmente. Responsabilidades. El ejercicio de la función pericial no constituye una carga pública y el perito puede, por consiguiente, rehusarse a su aceptación como tal. Producida la aceptación, el perito es pacible de la aplicación de sanciones de orden civil, penal y procesal. 1-Sanciones civiles: “Será removido el perito que, después de haber aceptado el cargo, renunciare sin motivo atendible, rehusare dar su dictamen o no lo presentare oportunamente” 2-El perito es penalmente responsable en el caso que actuare con dolo. 3-La responsabilidad disciplinaria tiene varias modalidades: a) su reemplazo, por no rendir el dictamen en el tiempo designado; b) multas pecuniarias; c) inhabilitación para desempeñar funciones y supresión en las listas oficiales. Aceptación del cargo: En cuanto a los peritos del Cuerpo Oficial, se trata del cumplimiento de una obligación del cargo que solamente puede ser dispensada en casos debidamente fundados. “Los peritos aceptarán el cargo ante el Secretario dentro de tercero día de notificado cada uno de su designación, bajo juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo, en el caso de no tener título habilitante” Presentación del dictamen. Se entiende por dictamen pericial, el acto mediante el cual los peritos, respondiendo a cada uno de los puntos de pericia propuestos por las partes –o por el juez- den cuenta de las operaciones realizadas y exponen su opinión fundada acerca de las conclusiones que a su juicio cabe extraer de aquellas. En lo que respecta al dictamen propiamente dicho, cuadra realizar las siguientes precisiones: Debe comenzar con un análisis detallado de las cuestiones previas que lo llevaron a la conclusión, como ser antecedentes del objeto/sujeto analizado, antecedentes del hecho, exámenes, inspecciones y observaciones realizadas, operaciones efectuadas para arribar a las conclusiones del dictamen, concurrencia al lugar del hecho si lo hubo, bibliografía consultada, documentación agregada al expediente y toda otra prueba que conste en el expediente y se haya consultado, asistencia de las partes, letrados y consultores en el momento del examen –si es que fueron-. Dará una respuesta pormenorizada de los puntos de pericia, razón de los mismos, los principios científicos de su materia en los que se basó y bibliografía utilizada. Finalmente,debe fundar sus conclusiones definitivas a las que arribó basándose en las diligencias y estudios efectuados y de las pruebas que surjan del expediente de las que también pudo valerse. El perito también puede agregar al dictamen distintos instrumentos como son tests psicológicos, croquis del lugar del hecho, fotografías, planos, radiografías, etc. Dichos medios pueden a su vez ser requeridos por el juez, previo a la emisión del dictamen o por las explicaciones y/o impugnaciones al mismo. En todos los casos, debe abstenerse de opinar sobre cuestiones de índole jurídica. La pericia no ha de ser una mera opinión del experto, ha de exponerse en detalle. Una vez presentado se dará traslado a las partes. Corrido entonces el traslado de ley, podrá: 1-Efectuarse impugnaciones a la prueba pericial por vicios ocurridos antes o en su producción. 2-Limitarse a objetar el contenido del dictamen pericial por insuficiencia técnica, sin que la falta de impugnación impida que en los alegatos se formulen las observaciones pertinentes. 3-Solicitar al juez, o este de oficio disponer que los peritos suministren explicaciones o ampliaciones a fin de aclarar algún punto oscuro, completar una aseveración brevemente expuesta en el dictamen, o suplir alguna omisión en que hubieran incurrido al redactarlo, sin que tal pedido pueda exceder del marco trazado en el cuestionario inicial. ¿Cuál es la fuerza probatoria del dictamen pericial? Por más categórica y unánime que sea el dictamen, carece de fuerza vinculante para el juez, salvo el supuesto del dictamen de los peritos psiquiatras en el juicio de insania cuando los tres expertos coincidan en la capacidad –que no podrá ser desestimado por el juez- el apartamiento de las conclusiones de los expertos debe encontrar apoyo en razones serias, fundadas, demostrando que la opinión de los peritos se halla reñida con los principios lógicos o máxima de experiencia, o bien que existan en el proceso otras constancias probatorias provistas de mayor eficacia para acreditar los hechos controvertidos. HONORARIOS PROFESIONALES: La regulación de honorarios de peritos ha de adecuarse, además del mérito, importancia y naturaleza de la labor cumplida, al monto del juicio y a los emolumentos de los profesionales del derecho que han intervenido en la causa. √ DARAY - DAÑO PSICOLÓGICO CAPÍTULO I: DELIMITACIÓN DEL TEMA. Nociones generales sobre el daño. Objetivamente, el daño es un menoscabo que, por un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, su propiedad y patrimonio. - Daño y responsabilidad civil. La relación de causalidad. Esta noción del daño adquiere virtualidad en el ámbito de la responsabilidad civil cuando existe un sujeto a quien la ley le atribuye el deber de resarcirlo; es decir, quedan fuera de ese campo todos aquellos perjuicios que no puedan ser imputables a alguien. Para que haya responsabilidad civil es necesario que: 1) el acto sea ilícito; 2) que sea imputable subjetivamente al agente; 3) que haya culpabilidad; 4) que exista un daño patrimonial o moral, y 5) que medie un nexo de causalidad adecuado entre el hecho ilícito y el daño. - Conceptualización de los perjuicios. Se distingue entre el daño patrimonial y el daño moral, con la consiguiente subdivisión entre daño directo y daño indirecto. También se diferencia entre daño actual y futuro. Todo daño para resultar resarcible, debe ser cierto y no puramente eventual o hipotético. Esto significa que debe haber certidumbre en cuanto a su existencia misma, presente o futura, aunque pueda no ser todavía determinable su monto. El daño emergente es la pérdida efectiva de bienes que ya estaba en el patrimonio de la víctima; los daños actuales a los que ya se han concretado, por oposición a los futuros, que deben producirse con posterioridad al momento que tomemos como punto de referencia; el derecho toma como punto de referencia para distinguir entre “pasado” y “futuro”, con relación a esta clasificación de los daños, al “momento presente”, el ideal que está configurado por el litigio en su integridad, desde la demanda hasta la sentencia. - Clases o tipos de reparación. En lo que hace al daño patrimonial, hay dos formas de reparación: un modo de hacerlo es a través de lo que se denomina reparación natural o in natura que consiste en la reintegración en forma específica, o reparación en especie; implica literalmente, volver las cosas al estado que tendrían si no hubiera ocurrido el hecho dañoso. El otro modo de reparar el daño es la reparación por equivalente, o indemnización mediante la cual aunque no se repone o reintegra en forma específica el bien dañado, se compensa o resarce el menoscabo patrimonial sufrido en razón del daño: se tiende a restablecer el equilibrio patrimonial en función del valor que representa el perjuicio. Cuando no estamos frente al caso de restitución o reparación in natura, la indemnización se traduce siempre en el pago de una suma de dinero. Caracterización del daño psicológico. Perturbación transitoria o permanente del equilibrio espiritual preexistente, de carácter patológico, producida por un hecho ilícito, que genera en quien la padece la posibilidad de reclamar una indemnización a quien la haya ocasionado o deba responder por ella. Corresponde considerar el campo denotado por la expresión perturbación del equilibrio espiritual, dado que esta última noción constituiría el bien jurídico protegido. Al intentar diferenciar el daño moral y el psicológico, sostuvimos que el desequilibrio espiritual que se produce en este último supuesto es de carácter patológico. Las manifestaciones que requiere el daño psicológico para su procedencia como rubro indemnizable se encuentran supeditadas al encuadre jurídico con que se lo examine. Bastaría que se viera deteriorada la calidad de vida. Corresponde a las nociones elaboradas por la psiquiatría o la teoría psicoanalítica determinar si el evento generador del daño se inscribe dentro de lo que tradicionalmente se ha considerado como agravio moral, o ha desencadenado todo un proceso psicológico que afecta al individuo, tanto en las actividades que podría desempeñar como en su capacidad para disfrutar de la vida. La posición mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia se inclina por el carácter resarcitorio del agravio moral, y desde esa perspectiva coincidirían ambos rubros. El sector que afirma la condición punitoria del agravio moral evaluará la gravedad del accionar de responsable. Quienes auspician la naturaleza resarcitoria tendrán en cuenta la importancia de las pérdidas o de los padecimientos experimentados o a experimentar por el reclamante, según que el menoscabo sea actual o futuro. Con relación a la necesidad de probar esta clase de daños, la jurisprudencia en forma pacífica, viene reconociendo la procedencia del agravio moral sin exigir que se haya probado su existencia. No ocurre lo mismo con el daño psicológico, que requiere, en principio, que el evento desencadenante revista caracteres de traumático, ya sea por la importancia del impacto corporal y sus consecuencias, por la forma de ocurrir el evento o por la muerte de un ser querido muy alegado al demandante. a) Pérdida de objetos; b) gastos; c) lucro cesante; d) pérdida de chances; e) valor vida; f) incapacidad sobreviniente; g) lesión estética; h) daño psicológico, e i) agravio moral. En general, suelen catalogarse y compensarse cada uno de estos rubros como si fueran compartimentos estancos, cuando en realidad están vinculados entre sí. Ni la pérdida de objetos ni el lucro incesante, es compatible con estos rubros reparatorios de un ilícito con efectos exclusivamente patrimoniales. No conviven ni son viables con el daño psicológico. De todas maneras, es posible que exista un nexo entre el lucro cesante y el daño psicológico, dado que puede ocurrir que una patología psíquica determine durante un tiempo la pérdida de réditos legítimamente esperables, especialmente en los comienzos de una conmoción traumática o del duelo por la pérdida de una personamuy estrechamente ligada en lo afectivo. La pérdida de chances en realidad es una noción de carácter residual y se la concede en los casos en que las otras pautas indemnizatorias no funcionan de la manera en que quedaron configuradas por la acción de la doctrina y jurisprudencia. Ese rasgo la tipificaría sin perjuicio de que tenga puntos en común con el resto de los daños, desde el valor de vida e adelante. Valor vida. No hay duda de que todos los daños que se acercan al polo extrapatrimonial conllevan, en su esencia, el detrimento en las posibilidades de todo tipo que posee la persona damnificada. La incapacidad sobrevinivente, en cambio, apunta a restaurar tanto la minusvalía productiva como la que se desencadena en la vida de relación del afectado. Entre tanto, podría ocurrir que los mecanismos psicológicos montados tornen imperceptibles su influencia en la capacidad productiva o en la vida de relación, o que incluso aumente esos registros de medición de la capacidad. Hay quienes buscan evadir sus problemas trabajando más o incluso aturdiéndose en presuntas diversiones. - Limitaciones respecto del daño moral y patrimonial. Para la reparación del daño moral, el art. 1078 establece pautas con un importante nivel de precisión, en efecto, limita el reclamo al damnificado directo, en caso de lesiones, y a los herederos forzosos cuando se produce el fallecimiento de la víctima. Con relación a los daños patrimoniales, en el último de los supuestos mencionados, la jurisprudencia en forma reiterada ha establecido que la viuda y los hijos menores de edad tendrán derecho a la reparación, sin necesidad de probar que estaban a cargo de la víctima. Todos los demás que invoquen la pérdida de ingresos destinados a su subsistencia deberán acreditar que estaban a cargo de la persona desaparecida. Cuanto más lejana es la relación entre la víctima y el damnificado indirecto, mayor y más contundentes deberán ser los medios probatorios necesarios para demostrar la procedencia de la indemnización del daño psicológico. Pautas para su fijación. Como principio general, la determinación de la procedencia del daño psicológico como rubro indemnizatorio, requiere que el impacto emocional experimentado se deba a situaciones que revistan cierta gravedad e irrecuperabilidad. Se trataría, entonces, de fenómenos que producen una importante modificación en la vida del sujeto, en grados y áreas variables, con detrimento de la paz anímica, ocasionando estados de tristeza y descenso en el nivel de calidad de la existencia. La reparación debe ser integral. Se puede solicitar además de la compensación por el daño, el costo del tratamiento tendiente a disminuir sus efectos. Lo cierto es que la suma que se conceda para sufragar el tratamiento tiene que reducir lo que correspondería, en caso contrario, para compensar el detrimento padecido en el área psíquica. Pero también, que las grandes pérdidas que generan un proceso con connotaciones patológicas, no son eliminadas en su totalidad por una terapia. Siempre quedará un resto que no podrá ser borrado de la vida anímica y que, constituirá una plataforma donde los futuros conflictos pueden revestir mayor gravedad. Cuanto más grave sea la pérdida experimentada, mayores serán los efectos residuales de la compensación producida por el tratamiento en el psiquismo del paciente, integralmente considerado. Las pautas para evaluar el monto indemnizatorio serían las siguientes: magnitud del perjuicio; costo del tratamiento; resto no asimilable, y elemento que aumente la compensación por daño moral. √ CAMARGO, L. – RESPONSABILIDAD E ININPUTABILIDAD. - Anudando Psa y Derecho. La responsabilidad es aquello que define intrínsecamente al sujeto, el de derecho de un lado, el del ICC del otro. Para el derecho, frente a la criminalidad del acto, primero se debe discernir el estado de responsabilidad de su autor, su capacidad de comprensión de su acto y la dirección de sus acciones. Ello lo hace imputable y responsable frente a la Ley. No será punible el que no haya podido al momento del hecho, por insuficiencia de sus facultades, alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Para el psa, la responsabilidad supone que el sujeto asuma no solo el deseo inconsciente que lo habita sino también de los actos que son su causa. La declaración jurídica de inimputabilidad, con su correlato de internación manicomial, solo puede promover la desubjetivación del criminal, condenándolo a que sus culpas queden en estado mudo, significando al inimputable como “desaparecido”, en una operación que podría calificarse de “segregativa”. - Sujeto y Ley. Fariña propone el “circuito de la responsabilidad”, compuesto por tres tiempos: la acción, el acto en sí del sujeto, la interpretación del Otro y por último, la pregunta por la responsabilidad del sujeto, produciendo un sujeto resinificándolo. Para el Derecho, el sujeto es autor pero no es agente, dueño, amo de su acto criminal, o lo es pero no tiene responsabilidad o no puede responder por su acto y entonces es inimputable. Hay una disyunción, al contrario del psa que hay una conjunción: el Sujeto es resultado y efecto del Otro, efectos antecedentes que lo condicionan pero que no lo eximen de responder, tanto de su decir como de su actuar. Osea, para el psa el sujeto es siempre responsable. En esa disyunción que plantea el derecho con la noción de inimputabilidad, la resultante es la exclusión del sujeto y la Ley. Sin embargo, para el psa, sujeto y ley no son excluyentes y de hecho, el sujeto es instituido por la Ley. - Culpa/Imputabilidad/Responsabilidad. La culpa es el ombligo de la subjetividad. La culpa es la marca, el trazo de la Ley en la constitución subjetiva. Tratar de extraer la culpa del sujeto es imposible. Para el derecho, la culpa esta referida al momento de la comisión del delito y a la intencionalidad del autor: para que a alguien pueda imputársele un delito –ser jurídicamente imputable-, primero tiene que demostrarse su capacidad de culpabilidad. O sea, la culpabilidad aquí es una contingencia y en tanto tal puede faltar. He aquí entonces una nueva exclusión que promueve el código penal, con la categoría de inimputabilidad, la de la culpa. Lo que luego tendremos que rastrear son las posibles consecuencias subjetivas de esa exclusión. La responsabilidad para el psa, equivale al re-anudamiento (o conjunción) entre autor y acto, la implicación subjetiva del sujeto en sus actuares o la apelación a sus posibilidades de responder por los mismos. El sujeto, para el psa, es un sujeto a su decir, pero lo es en relación a la acción moral de sus actos, con el agregado, el plus que implica la reintroducción de la dimensión ética en cada acto, que conlleva la evaluación de si la acción del sujeto ha sido en función del deseo o no. El asentimiento subjetivo, en tanto supone la asunción del lugar del sujeto en los actos que le son propios, anuda la trilogía responsabilidad-culpabilidad-castigo: solo ahí hay sujeto responsable frente al acto delictivo, solo ahí se responde ante los dos foros: el externo y el interno. Si la trilogía se desanuda, tendremos culpables o criminales, pero no sujetos responsables. - Dictámenes de consecuencia. Dado el acto criminal y su autor, la declaración de inimputable del segundo veda por completo la posición de que el sujeto responda por su acto, anudando acto y autor con el lazo del asentimiento subjetivo y la responsabilidad. “Condena” a la significación del “desaparecido”. Pero también, y más radical, produce otra condena: a que la culpa quede en estado mudo, donde prima la compulsión al goce superyoico. Un sujeto es el efecto de su acto, que puede responder por él. Eso es el asentimiento subjetivo para el psa, la responsabilidad, posibilidad de responder por su posición de sujeto más allá de su condena o absolución. Hay en la inimputabilidad en su respecto a la ocasión de responsabilidad subjetiva, una imposibilidad de índole estructural.Marta Gerez Ambertin clarifica que hay varias vertientes de la culpa: la propia de la conciencia, la que fortalece al sujeto con la ley, e invita a responsabilizarse por los propios actos, pero instituye el don, como pago que el deudor ofrece a la cultura por el sacrificio que impone; y la culpa de sangre o muda, donde la deuda se paga con la inmolación sacrificial, sádica o masoquista, donde solo hay procura compulsiva y silenciosa de la satisfacción de padecer. Al inimputado lo habita primordialmente esta tercer vertiente, gozosa, de la culpa. Allí la sanción del Otro solo toma su faz de castigo, que se paga con el cuerpo, o con la vida, pues la culpa ha perdido su dimensión de reconocimiento, que es el ombligo estructural de la subjetividad. El rito procesal, el montaje simbólico -ficcional- para el enjuiciamiento y condena del criminal, al encaminarse al veredicto, procurará un decir de la verdad no solo del crimen sino del sujeto en el punto en que pueda apropiarse o no de la razón de la pena que se le impone, pero que en caso que libre la subjetivación de la pena aplicada, abre la vía para que esta no se trastoque en mera venganza del Otro, que lo lleve a repetir una y otra vez, compulsivamente, la causa de la que fue efecto su acto. Posibilita al imputado subjetivar su falta y socializar la culpa, hacerlo responder a una acusación jurídicamente fundada, dando cuenta que quien actuó no es un autómata ni que su acto fue automático. El proceso de juicio y condena penal, entraña en realidad dos juicios: uno moral y el otro ético. Al primero lo encarna la ficción jurídica en su procedimiento ritual. Al segundo el sujeto. Solo en esa encrucijada se anuda la subjetividad con la juridicialidad, única vía para que la penalidad pueda tener algún efecto subjetivo verdadero sobre quien cometió un delito. La ética consiste en un juicio sobre nuestra acción, haciendo la salvedad que solo tiene alcance en la medida que la acción implicada en ella también entraña un juicio. Dado el crimen de un lado y la sanción penal del otro, la única posibilidad que se produzca una implicación subjetiva plena, es que a la culpa se la articule la responsabilidad. TRABAJO PRÁCTICO Nº7 √ ES NECESARIO ENCERRAR?- DOMÍNGUEZ, DI NELLA INTRODUCCIÓN. La institucionalización es el fiel ejemplo de una sociedad que no está dispuesta a vérselas, mucho menos a convivir, con el “mal”, esto es, con su contravalor. Tanto la criminalización como la psiquiatrización del sujeto en conflicto social conducen a un proceso del mismo tipo, pasan por los mismos puntos y ciclos de segregación vía estigmatización y así el posterior etiquetamiento y de mayor daño psíquico, observándose que el primero es parte activa del segundo. El confinamiento es el resultado del paradigma positivista de disciplinamiento. el desajustado e inadaptado, el loco y el criminal, serán sus virus, cuya anormalidad será de curar. No habrá más antídoto que su disciplinamiento, en la terapia intensiva del encierro. CAPÍTULO I: ¿CÓMO CONTENER EL CONFLICTO?- PRESENTACIÓN DE UNA PROPUESTA. I- La clínica de la vulnerabilidad. La propuesta prevé atender en forma permanente a niños, adolescentes y jóvenes en conflicto con la ley, a través de diferentes opciones. Se pretende lograr la recuperación y reinserción social de los internos de la institución. Se basa en un modelo de atención interdisciplinaria de la Vulnerabilidad psico-social, a través de la contención comunitaria. Esta estrategia procura reconstruir redes vinculares y grupales que protejan al sujeto del Riesgo Social que implica incurrir en acciones que están en conflicto con la Ley. Se parte del supuesto teórico de que no existe peligrosidad en las personas si antes no han sido vulnerables. La situación de vulnerabilidad se juega predominantemente frente a lo social. La vulnerabilidad Psico-social es el grado de fragilidad psíquica de la persona tiene por haber sido desatendida en sus necesidades psico-sociales básicas: seguridad afectiva, económica, protección, educación; como así también, comida, agua potable, trabajo y salud, que lo coloca frente a las instancias punitivo-represivas del control social formal e informal. Esta vulnerabilidad se genera como una falla en la función de sostén. El deterioro que sufre, propio de su función, lo coloca en situación de riesgo psicosocial, que se traduce en violencia innecesaria, desestimación, resentimiento, etc, frente a quienes deberían ser objeto de su accionar conciente, responsable y solidario. - Acciones-meta para la atención de la vulnerabilidad desde la interdisciplinariedad. Para posibilitar un abordaje integral e interdisciplinario de la problemática del conflicto y la violencia social, para abordar su consecuencia: la vulnerabilidad psico-social, se requiere: Diseñar acciones y proyectos orientados a fijar una política local operativa, sustentada en los lineamientos y normativas nacionales e internacionales prescriptos en la nueva Constitución. Consolidar bases teóricas y técnicas para desarrollar redes de contención comunitaria, sustentadas en procesos de participación activa, derecho al disenso y autogestión, que tiendan a reducir la vulnerabilidad. Reconsiderar la función social y psíquica de los Sistemas de Atención de la Vulnerabilidad en instituciones Cerradas, procurando la construcción de instrumentos de diagnóstico y de tratamiento acordes con la nueva constitución Nacional. Las Acciones de Prevención del Conflicto Social constituyen un recurso de protección a las poblaciones más vulnerables para promover en ellas una organización comunitaria que les permita sustraerse a los aspectos punitivo-represivos del control social. - Identificación de los problemas o necesidades a resolver. Relevancia y justificación del proyecto. Hechos de alta resonancia social, han demostrado la ineficacia del Sistema de Control Social Punitivo Formal, para resolver el conflicto y la violencia social, dentro del marco de los Derechos Humanos, hoy prescriptos con rango constitucional. El desafío del momento actual está dado en la búsqueda de un control social alternativo que, lejos del abolicionismo penal, se asiente en las prescripciones de la Nueva Constitución, y dé respuestas a la criminalidad y conflictividad real y no basada en estadísticas parciales que sólo tiene en cuanta la realidad socio-penal local. Se trata de propiciar una alternativa que se proponga reducir la vulnerabilidad psico-social, tanto de los sujetos a control, como de los propios agentes, basada en una Gestión Comunitaria en Seguridad. Frente a las demandas de represivización el Sistema de Control Socio-Penal, se pretende preparar el camino hacia la búsqueda de instrumentos menos violentos de resolución del conflicto, que permita reducir los niveles de vulnerabilidad social, con especial énfasis en niños y jóvenes, y además dotando a los agentes de control social de herramientas válidas, a partir de una revalorización de sus roles y una resignificación de sus funciones dentro del marco de lo prescripto por la Constitución Nacional. CAPÍTULO II: CARACTERIZACIÓN DEL MODELO. La comunidad como hogar. - Encerrar versus integrar. Desarrollar una propuesta de tratamiento de la vulnerabilidad social, distinta y convincente, capaz de abrir posibilidades para un proyecto de vida diferente. Tomamos al encierro como última medida entre todas las herramientas posibles de intervención. El modelo de trabajo con sujetos institucionalizados, se desarrolla teniendo como objetivo operativo principal el egreso, asegurándose el menor tiempo de retención y las mejores condiciones para su reinserción familiar y social-comunitaria. Cuando el tratamiento o la atención son más violentos o necesitan más coerción, más vulnerable es y se vuelve su usuario. Cuando el nivel de intervención se afloja, se reduce el Riesgo Social del sujeto de entrar en conflicto y disminuye el riesgo de Daño Psíquico. De esta consideración deriva el Principio Directriz de la Intervención Mínima. El ámbito de trabajo que creemos adecuado paradesarrollar la atención y el tratamiento de la vulnerabilidad de los sujetos en conflicto con la Ley, rompe con la concepción disciplinaria tradicional de reclusión en una institución cerrada. Comprende, en cambio, tanto el espacio institucional como el de las redes sociales de contención, ya que ambos participaron en la subjetivación y socialización misma de la persona y forma parte activa –positiva o negativamente- en su consecuente vulnerabilidad social y relacional. La comunidad tiende a aceptar, bajo diversas formas, a todos sus integrantes; a absorber sus conflictos y constituye el mejor ámbito para su resolución. Nuestro accionar es acompañar ese proceso. - En este espacio de la vida social de los sujetos en conflicto con la ley, la actividad profesional se localiza en dos grandes áreas: donde se realzia la atención primaria y en la cual se efectúa el tratamiento institucionalizado. - Atención primaria de la Vulnerabilidad. Centro de Diagnóstico de Vulnerabilidad. Las áreas de intervención sobre la vulnerabilidad psico-social y la de la Comunidad, constituyen mecanismos que intentan disminuir la aparición de elementos causales de daño psíquico, psicológico y moral. Las áreas de intervención sobre la vulnerabilidad se organizan según dos momentos consecutivos: 1-área diagnóstica: secretariado social, ingreso y recepción, urgencias, diagnóstico, vínculo con la familia, vínculo con otras instituciones, programación intervenciones institucionales e interservicios, información-sensibilización, formación-actualización, actividades de investigación. 2-Área de atención y tratamiento: reinserción en el núcleo familiar y escolar (si corresponde), actividades de apoyo a la reinserción tanto familiar como escolar, animación y recreación en las escuelas y otras instituciones convocantes de la zona barrial, vínculo con otras instituciones sustitutivas de la familia, elaboración de intervenciones no convencionales, destinadas a apoyar a las redes asistenciales y educativas que pudieran contribuir a la atención del caso en cuestión. - Del diagnóstico al tratamiento. El diagnóstico de vulnerabilidad psíquica, la discriminación del riesgo social y la evaluación de la medida en que la comunidad puede asumir su responsabilidad y puede o no reabsorver la situación, es sólo el primer momento del proceso de egreso del sistema. El tratamiento aparece como aquella armazón de técnicas, que se unen en una clara estrategia, tendiente a la reducción de la vulnerabilidad del sujeto, que disminuya el riesgo de entrar nuevamente en conflicto con la Ley. Estrategias: a) tratamiento institucionalizado (internos); b) tratamiento en libertad (semi-externos); c) tratamiento en centros abiertos (externos). - Tratamiento de la Vulnerabilidad. Las actividades tendientes a la atención institucional del sujeto en conflicto, se basarán en la Doctrina de la Protección Integral, protección del sujeto en conflicto. Se evitará caracterizarlo como culpable de su Situación Irregular, considerando los factores vulnerabilizantes de su persona, para generar o reproducir los recursos que disminuyan o atenúen dichos factores. El objetivo primero de la internación debe ser la externación. Los Programas de Acciones de Prevención del Conflicto Social constituyen el modelo de abordaje metodológico-técnico de reducción de la vulnerabilidad, que tiende a anular la institucionalización. La intervención del personal de contención será mínimo y el régimen de disciplina ajustado a derecho, es decir, ausencia de violencia física. La metodología se basará en: establecer una buena relación afectiva con el sujeto; desarrollar su autoestima; modificar su expectativa acerca de lo que otros piensan de él; sacarlo de la dependencia institucional; hacerle posible internalizar figuras significativas; proveerle conocimientos instrumentales y técnicos y hábitos de trabajo; fomentar su autogestión; y acompañarlo en el egreso. Plan de trabajo. Actividades: asistenciales, laborales, psicosociales, pedagógicas, seguimiento. El egreso: la institución ideal es la que, gracias a su acción y la de la comunidad, se cierra por la ausencia de internos que requieran sus servicios. La contención comunitaria y aceptación social del egresado del Sistema de Control Social Institucional Formal, debe acompañarse de: Búsqueda de la familia-reinserción familiar. Reinserción o inserción educativa. Inserción institucional. Recreación. Promoción –sensibilización e información –formación. Evitar la institucionalización es un intento preventivo para resguardar al sujeto de instancias más vulnerabilizantes aún. La institución cerrada no es el lugar natural de nadie. La no institucionalización obedece entonces a que el lugar de todo Ser humano está en su comunidad y es éste uno más de los derechos humanos a preservar. Nuestra propuesta es la readaptación social a través de un tratamiento institucional personalizado. - La adaptación activa a la realidad como base del tratamiento institucional personalizado. Definimos Tratamiento Institucional Personalizado como un conjunto de técnicas, organizaciones y métodos de trabajo que coloca a los individuos en situación de diálogo e intercambio con la institución. Se desarrolla un proceso de readaptación social. Buscamos que se constituya una conciencia crítica, un reconocimiento de las necesidades propias y las de la comunidad a la que pertenece el individuo que ha delinquido. Este reconocimiento es necesario que se acompañe de la estructuración de vínculos que le permitan resolver las mencionadas necesidades. - El encierro ataca la identidad de la persona y realimenta en ella todos aquellos sentimientos y motivaciones que lo llevaron a delinquir. - Supuestos fundamentales para una reforma del sistema de Sistema de Programas de Acciones de Prevención del Conflicto Social C.S.I.P.R. Procuramos que solo sean internados aquellos que constituyan, circunstancialmente, un real conflicto social y sean de difícil adaptación. Que los sujetos vulnerables que no poseen un grado de peligrosidad significativo sean re-socializados, recuperando gradualmente su libertad. Que pueda garantizarse la continuidad del Sistema con la incorporación del trabajo comunal, la participación de universitarios y, posteriormente, el régimen de practicantado e internado, para transformar las instituciones cerradas, en un lugar de adecuada capacitación con prestación de servicios. Que no se hipertrofie el sistema, creando más infraestructura de internamiento que la prevista. Que no se burocratice, creando más plazas administrativas que las indispensables, destinando los recursos existentes hacia las áreas de personal técnico y de seguridad. Que queden definitivamente establecidas las Unidades Regionales de Admisión, Libertad Asistida y Libertad Vigilada, reteniendo internos no conflictivos en su zona de origen, evitando extender la situación de vulnerabilidad psíquica y social, al imposibilitar o dificultar el traslado de visita de familiares a las Unidades del Sistema, y promoviendo fuentes de trabajo. Que se garantice el tratamiento individualizado a los niños, adolescentes y adultos que lo soliciten, y el tratamiento general obligatorio a todos. Que el personal sea coherente en la política de ascenso y traslados. Que el personal sea capacitado y asistido en forma idónea y permanente. - No se trata sólo de presentar alternativas a las técnicas de encierro y exclusión de las instituciones estatales sino de orientar y acompañar la participación de la población en iniciativas comunitarias, o sea, en el aspecto participativo y autogestivo de la sociedad. Se debe preservar la actitud crítica. Incorporando una visión ética sobre la práctica profesional en cualquier ámbito que ésta se ejerza. √ ZAFFARONI - EN BUSCA DE LAS PENAS PERDIDAS. CAPÍTULO 4: NECESIDAD Y POSIBILIDAD DE UNA RESPUESTA MARGINAL. 1- La necesidad de la respuesta marginal para contener el genocidio. Hoy nos encontramos en la tercera revolución tecnológica con consecuencias planetarias: la revolución tecno-científica.Uno de los sectores más afectados es el de las clases marginales urbanas, causando allí un considerable aumento de pobreza absoluta, esa es la nueva marginación de la que se proveen para su reproducción de clientela los sistemas penales latinoamericanos, ya sea seleccionando prisonizados o fusilados sin proceso. De no modificarse y revertirse la actual tendencia, en el año 2000 estaremos fuera de toda competencia internacional, con una población joven considerablemente deteriorada por efecto de carencias alimenticias y sanitarias elementales y con deficiente educación, con notoria marginación urbana en términos de pobreza absoluta, con una alta reducción de la clase obrera y con un sistema penal que echará mano de la represivización mediante el aumento de presos sin condena, no es difícil imaginar un control por el terror de estado mediante el aumento de los fusilamientos sin proceso y la tolerancia oficial de grupos de exterminio. Al colonialismo de la revolución mercantil (siglo XVI), siguió el de la revolución industrial (siglo XVIII) y seguiría el de la revolución tecno-científica (siglo XX); la proyección genocida de un tecno-colonialismo correspondiente a la última haría palidecer la cruenta historia de sus precedentes, si tenemos en cuenta las posibilidades disponibles de manipulación genética humana y las que estarán disponibles en pocos años y la perspectiva de una población con su juventud deteriorada biológica y educativamente. Una pieza clave para sortear el peligro de un tecno-colonialismo genocida es el manejo del sistema penal y su control, neutralizándolo como instrumento del mismo. - La operatividad real de los sistemas penales latinoamericanos: el genocidio en acto. Ya, ahora, nuestros sistemas penales están operando como un genocidio en acto. La violencia cotidiana del sistema penal cae sobre los sectores más vulnerables de la población y, particularmente, sobre los habitantes de las “villas miserias”, “favelas”, “pueblos jóvenes”, etc. No creemos que sea menester abundar mucho más en esto para percatarnos que estamos frente a un genocidio en acto. El genocidio colonialista y neo-colonialista no ha terminado en nuestro margen: lo siguen llevando a cabo nuestros sistemas penales y si no los detenemos a tiempo serán los encargados del genocidio tecno-colonialista. - El poder configurador de los sistemas penales latinoamericanos. Las agencias no judiciales de los sistemas penales latinoamericanos tienen poderes para imponer penas, violar domicilios y secretos de comunicaciones, requerir documentación identificatoria a los habitantes, expedir esa documentación, privar de libertad a cualquier persona sin cargo ni sospecha alguna, realizar actos instructorios, ocuparse de todo lo que la burocracia judicial le deja por menor esfuerzo, hacer “redadas”, clausurar locales públicos, censurar espectáculos, fichar a la población, etc. No hay control militarizado más poderoso y formidable que el ejercicio por estas agencias, al margen de cualquier control de la agencia judicial e incluso con su beneplácito. - Los aparatos de propaganda de los sistemas penales latinoamericanos (la fábrica de la realidad). Los medios masivos de comunicación social –especialmente la televisión- son hoy los elementos indispensables para el ejercicio de poder de todo el sistema penal. Los medios masivos son los grandes creadores de la ilusión de los sistemas penales, en dos niveles: a) el transnacionalizado y b) el que responde a las coyunturas nacionales. a) A nivel transnacional, los medios masivos se ocupan de la temprana introyección del modelo penal como pretendido modelo de solución de los conflictos, esto se lleva a cabo mediante la “comunicación de entretenimientos”, es decir, justamente mediante la que parece más inofensiva. La “solución” del conflicto mediante la supresión del “malo” es el modelo que se hace introyectar en planos psíquicos muy profundos, pues son receptados en etapas muy tempranas de la vida psíquica de las personas. El sentimiento de falta de seguridad que experimenta la población por la simple duda acerca de la ineficacia tutelar de todo este aparato es enorme, puesto que conmueve un plano muy profundo de su equipo psicológico. b) Al nivel de las coyunturas nacionales, los medios masivos de comunicación son los encargados de generar la ilusión de eficacia del sistema, haciendo que se perciba sólo como peligro la amenaza de muerte violenta por ladrones o de violación por pandillas integradas por jóvenes expulsados de la producción industrial por la recesión. En lo más concreto, son los que desatan las campañas de “ley y orden” cuando el poder de las agencias está amenazado. Estas campañas tienen lugar mediante “invención de la realidad”, “profecías que se autorealizan”, “producción de indignación moral”. Las campañas de “ley y orden” sólo pueden tener lugar con gobiernos constitucionales, puesto que en las dictaduras militares la censura periodística las impide. Otra importante función a nivel nacional es la fabricación de los “estereotipos del criminal”. El sistema penal opera siempre selectivamente y selecciona conforme a estereotipos que fabrican los medios masivos. A los estereotipados es a quienes encontramos prisionizados. Prácticamente, observando los rasgos comunes de los prisionizados describimos los estereotipos con que los selecciona el sistema penal, a cada estereotipo se le requieren roles. En América Latina, el estereotipo siempre se nutre con los caracteres de hombres jóvenes de las clases más carenciadas, salvo en los momentos de violencia política o abierto terrorismo de estado, en que es estereotipo se desvía hacia varones jóvenes de las clases medias (el joven subversivo al que se le opone el joven deportista. El mero enunciado de las principales funciones que cumplen los medios masivos como aparato de propaganda del sistema penal y su dedicación casi exclusiva a la misma, pone de manifiesto el altísimo grado de empeño de la civilización tecno-científica por preservar la ilusión y fabricar la realidad del sistema penal y, por ende, resulta indicativo de la función clave que éste cumple en el sostenimiento de su poder planetario. - Las usinas ideológicas. La reproducción ideológica de los discursos de los sistemas penales tiene lugar en las universidades. En América Latina no existe un esfuerzo de racionalización legitimante original del sistema penal, sino que directamente se copian las elaboradas para los sistemas centrales y se combinan en forma bastante antojadiza. - El condicionamiento, la estigmatización y la muerte: la criminalización. Nuestros sistemas penales reproducen su clientela mediante un proceso de selección y condicionamiento criminalizante. Este proceso de condicionamiento para el delito se orienta por estereotipos que son proporcionados por los medios masivos. Hay estereotipos míticos –que no pueden realizarse- y estereotipos realizables. Ambos son creados por los medios masivos, pero a los segundos se les asignan como requerimientos de rol comportamientos más o menos violentos o crueles. Las agencias del sistema penal seleccionan conforme a esos estereotipos y les asignas y exigen esos comportamientos, les tratan como si se comportasen de esa manera y los miran e instigan a todos a mirarlos del mismo modo, hasta que se obtiene finalmente la respuesta adecuada al rol asignado. La carga estigmática que conlleva todo contacto con el sistema penal en las personas carenciadas y en algunas otras hace que algunos círculos ajenos al sistema penal se comporten como continuación del mismo, lo que también se condiciona en estos círculos al prohibirles la coalición con estigmatizados, so pena de considerarlos contaminados. En el sistema penal no se trata meramente de un trato externo, sino que abarca un serio “tratamiento” que está perfectamente legalizado a través de los registros de incidencia, de la posibilidad de impedir o dificultar cualquier ejercicio laboral honesto por parte de las agencias del sistema penal que se ocupan de publicitar el “status” delcriminalizado, de privar de libertad periódicamente a la persona convirtiéndola en un “sospechoso profesional”, de someterlo a proceso por los antecedentes, de tomar los antecedentes como pruebas de cargo, incluso por parte de los jueces, etc. - Las jaulas o máquinas de deteriorar. No cabe duda que el maltrato, la tortura, los vejámenes y las amenazas, que son usuales en la práctica de las agencias policiales, son deteriorantes como condicionamiento criminalizante. La prisión o “jaula” es una institución que se comporta como una verdadera máquina deteriorante: genera una patología cuya característica más saliente es la regresión. El preso o prisionero es llevado a condiciones de vida que nada tienen que ver con las del adulto: se le priva de todo lo que usualmente hace el adulto o debe hacerlo en condiciones y con limitaciones que el adulto no conoce. Por otra parte, se le lesiona la autoestima en todas las formas imaginables: pérdida de privacidad y de su propio espacio, sometimiento a requisas degradantes, etc. A ello se agregan las deficientes condiciones de casi tosas las prisiones: superpoblación, alimentación paupérrima, falta de higiene y asistencia sanitaria, etc. El efecto de la prisión, al que se denomina prisionización, sin duda que es deteriorante y sumerge a la persona en una “cultura de jaula”. Pero la presión no deteriora, sino que lo hace para condicionar: “invade” al sujeto con sus requerimientos de rol, se trata de una continuidad deteriorante llevada a cabo por todas las agencias –incluyendo la judicial- que implica un verdadero “lavado de cerebro”. En un pequeño número de casos, esta invasión tendrá un efecto desestructurante y el deterioro del sujeto será hacia la psicosis o el suicidio. - Las agencias ejecutivas como máquinas de policizar. agencias ejecutivas del sistema penal a sus segmentos institucionalizados no judiciales, entre los cuales se destacan, por el papel protagónico central que se desempeñan, debido a su altísimo poder configurador, las agencias policiales, y las penitenciarias. El policizado es seleccionado de la misma faja etaria masculina que los criminalizados y también conforme a un estereotipo; se le introduce en una práctica corrupta, debido al poder incontrolado de la agencia de la que pasa a ser parte; se le entrena en un discurso externo moralizante, y en una práctica interna corrupta. El policizado sufre una grave pérdida de identidad y, por ende, es parejo su grado de deterioro, porque nadie puede estar en condiciones intelectuales ni emocionales de obrar racionalmente en semejante anomia. Anomia y deterioto acompañados por el miedo queconlleva su comportamiento. Los mayores riesgos físicos en las agencias del sistema penal los sufren los policizados. Podríamos definir la policización como el proceso de deterioro al que se somete a las personas de los sectores carenciados de la población, que se incorporan a las agencias militarizadas del sistema penal, consistente en deteriorarles su identidad originaria y reemplazarla por una identidad artificial, funcional al ejercicio de poder de la agencia. - Las agencias judiciales como máquinas de burocratizar. El proceso de entrenamiento al que se somete a los sujetos es igualmente deteriorante de la identidad y se lleva a cabo mediante la internalización de signos de falso poder. El único camino es la burocratización, las respuestas estereotipadas, la conformidad con las pautas “de siempre”, la “ineficacia entrenada” mediante la elevación de los medios a la categoría de fines, etc. - Deterioros y antagonismos como productos de la operatividad de los sistemas penales. Contemplando la policización, la burocratización y la criminalización, el sistema penal es un complejo aparato de deterioro regresivo humano que condiciona falsas identidades y roles negativos. Los sistemas penales violan los Derechos Humanos no solo de los criminalizados sino de sus propios operadores: deteriora regresivamente incluso a quienes los manejan (o creen manejarlos). Por “sistema penal”, entendemos la suma de los ejercicios de poder de todas las agencias que operan independientemente y en modo alguno lo que la voz “sistema” quiere señalar en el terreno de la biología o en otros análogos. - La destrucción de los vínculos comunitarios. Pese a que el sistema penal es plurifuncional, entre estas funciones emerge, como la más notoria, la creación y profundización de antagonismos y contradicciones sociales y consiguiente debilitamiento y destrucción de vínculos comunitarios, horizontales o de simpatía. El sistema penal genera estos antagonismos mediante el deterioro regresivo de identidades y la creacion de roles artificiales que ocupen el espacio deteriorado, sean de “delincuentes” o de “policías” o de “jueces”, o los antagonismos entre distintos grupos de carenciados, en el interior de esos mismos grupos, entre esos grupos y los sectores, que provoquen el constante reclamo de mayor violencia represiva y el aumento del número de deteriorados, y a erigir al sistema penal en el mayor obstáculo a la paz social y, fundamentalmente, a la coalición civil frente al ejercicio arbitrario del poder. La comunidad es todo lo contrario, es la posibilidad de resistencia anti-colonialista. El poder central siempre quiere que en el margen haya una sola cabeza. La pluralidad comunitaria es estigmatizada como “primitiva”, arcaica, desordenada, insubordinada, o subversiva. Nuestro sistemas penales son los instrumentos de dominación neo-colonial y amenazan con convertirse en los instrumentos de dominación tecno-colonial más eficaces que se hayan inventado. - La necesidad de una respuesta marginal como imperativo jushumanista. El ejercicio de poder de los sistemas penales resulta incompatible con la ideología de los Derechos Humanos. En tanto que los Derechos Humanos señalan un programa realizador de igualdad de derechos de largo alcance, los sistemas penales son instrumentos de consagración o cristalización de la desigualdad de derechos en todas las sociedades. La configuración actual del sistema penal proviene del siglo XII y se refuerza en el siglo XIX, en tanto que la formulación moderna de los Derechos Humanos proviene de la tentativa de limitar este poder en el siglo XVIII. Es obvio que esta diacronía genealógica está mostrando la contradicción entre la ideología de los Derechos Humanos y el reforzamiento del sistema penal. - La respuesta marginal como imperativo ético. Quien participa como operador en alguna agencia del sistema penal en nuestro margen, pero particularmente quien lo hace en las agencias reproductoras de ideología, al reproducir el discurso de justificación que estas agencias proporcionan al sistema penal, dada la manifiesta violencia con que operan estos sistemas y la que atraviesa todo el contexto social en que tiene lugar ese ejercicio, no puede menos que detectar la necesidad de enfrentar la deslegitimación, vivenciando esa necesidad como una urgencia de carácter ético, una imposición o imperativo de conciencia. Desde nuestro margen, desempeñar esa función operativa es una circunstancia que debe ser entendida como milagrosa. - La necesidad de respuesta es un planteo optimista. Responder a la deslegitimación del sistema penal significa hallar una respuesta que contribuya a disminuir la violencia en curso, que quiebre su curva ascendente. Creemos que la decisión éticamente correcta es la que elige la valoración de la vida, pese al coraje de pensar. Tener el valor de pensar y elegir y apostar a la vida, es la actitud de optimismo consciente que asumimos. Creemos que es posible reducir los niveles de violencia, salvar muchas vidas humanas, evitar mucho dolor inútil, y, finalmente, hacer desaparecer un día al sistema penal y reemplazarlo por mecanismos reales y efectivos de solución de conflictos. -¿Qué es lo marginal? Denota en primer lugar que estamos ubicados en la periferia del poder planetario, en cuyo vértice se encuentran los llamados “países centrales”, “marginal” equivale a “periférico”. Por la misma razón, con “marginal”estamos señalando la necesidad de adoptar una perspectiva de nuestros hechos de poder en el marco de la relación de dependencia con el poder central, sin pretender identificarlos con los procesos originarios de ese poder. Lo marginal también señala aquí a la gran mayoría de la población latinoamericana marginada del poder, pero objeto de la violencia del sistema penal. La marginación urbana, es una clase marginada de cultura industrial, que genera sus propias relaciones de supervivencia, prescindiendo de las pautas estatales. Marginal señala para nosotros la conceptualización del sector urbano más golpeado por los albores del tecno-colonialismo, e indica una situación generalizada en el plano cultural y a la que nos referimos a continuación: el colonialismo, el neocolonialismo y el tecno-colonialismo, han ido dando lugar a una configuración e toda la población latinoamericana, que se ha gestado bajo el signo de la “marginación” - El realismo marginal en criminología y en derecho penal. En lo criminológico nos permitiría acercarnos a mecanismos y efectos de la realidad operativa de nuestros sistemas penales para disminuir sus niveles de violencia en forma inmediata y para suprimirlos en forma mediata o como objetivo o estrategia “utópica”. La criminología es el saber necesario para instrumentar una decisión política, de salvar vidas humanas y disminuir la violencia política en nuestro margen y, algún día, llegar a la supresión de los sistemas penales y a su reemplazo por formas efectivas de solución de los conflictos, si es que necesitan ser resueltos, puesto que no todos los conflictos necesitan resolverse, ni existe sociedad que tenga capacidad para resolverlos todos. El realismo marginal que proponemos pretende brindar una aproximación a la realidad objetiva del sistema penal que, a través de las estructuras lógico-reales, pueda servir también de base a un nuevo discurso jurídico-penal que paute las decisiones de las agencias judiciales como parte de una táctica orientada hacia la misma estrategia que delimita el campo del saber criminológico. En este sentido, el realismo marginal, en lugar de eliminar la etización del derecho, etizaría por igual a la criminología y al derecho penal, en base a una decisión ético-política priorizadora de la vida humana como valor y de la muerte como disvalor. Un control social orientado a la contención de grupos extranjeros y al condicionamiento para el consumo de lo que no es necesario para vivir, inevitablemente debe operar de un modo diferente al de un control social orientado a la contención de quienes quieren consumir lo que necesitan para vivir. Un realismo marginal implica una nueva perspectiva teórica ensayada desde otro punto del poder, una crítica y una respuesta desde otro momento del poder, teniendo siempre presente que la red de poder es la misma. Un realismo marginal puede revelar más nítidamente los caracteres estructurales de todo sistema penal, dado que en nuestro margen son más evidentes, en razón de su mayor nivel de violencia; mostrar claramente cómo opera la red de poder planetario al señalar las particularidades de su ejercicio de poder en el margen. - Posibilidad de respuesta político-criminal desde el realismo marginal. 1-Tácticas y estrategia. Una criminología enmarcada en el realismo marginal permitiría señalar sucesivos objetivos estratégicos tendientes a reducir el ejercicio de poder del sistema penal y a reemplazarlo por formas efectivas de solución de conflictos. El objetivo más inmediato debe ser la reducción del número de muertes y la generación de espacios de libertad social que permitan la reconstrucción de vínculos comunitarios pese a la concentración urbana. Las tácticas para lograrlo son relativamente sencillas, a condición de que las agencias políticas no pierdan el rumbo. En primero lugar, es necesario introducir un discurso diferente y no violento en las usinas reproductoras de la ideología del sistema penal. Es clave neutralizar el aparato de propaganda violenta del sistema penal, la introducción de mensajes diferentes en los medios masivos. En segundo lugar, las noticias pueden ser sometidas a un control técnico, que evite su difusión televisada en forma que provoque o implique meta-mensajes reproductores o instigadores públicos de violencia, de delito, de uso de armas, de conductas suicidas o de consumo de tóxicos. En la medida en que no se encare una política criteriosa respecto del aparato de propaganda del sistema penal, no habrá forma de disminuir la violencia ni de modificar el sistema penal ahorrando vidas humanas. - La intervención mínima como táctica. La tendencia a la mínima intervención del sistema penal, como táctica de progresiva disminución de la intervención penal, sólo es admisible en la medida en que los conflictos se sustraigan a la programación decisoria por el modelo punitivo para proporcionarle otra solución por la vía de un modelo diferente de solución de conflictos (reparador, cociliatorio, etc.) o para dejarlo lirado a instancias informales, pero jamás en el caso en que únicamente se suprima la intervención de la agencia judicial o las garantías del derecho y del proceso penales y en la realidad se siga aplicando un modelo punitivo con una pena en sentido óntico. √ DOMÍNGUEZ, FERNÁNDEZ. - POLÍTICA Y BUROCRACIA. III-ANÁLISIS DE LA INSTITUCIÓN PENITENCIARIA. PRINCIPIOS INSTITUCIONALES. En la administración de justicia, las actitudes frente a los problemas son el reflejo de diferentes ideologías y sus concepciones del hombre y el mundo, condicionan el grado de salud moral del país. 1- El principio de Corrección. El principio de corrección es la alternativa ante la función represiva de la pena, ya que los recursos sociales disponibles hacen suponer que existen posibilidades de readaptar a la persona que ha delinquido. Proceso de readaptación o tratamiento, es un trato regulado y programado de un sujeto con la finalidad de su transformación por el uso de recursos técnicos. Si bien el tratamiento es aceptado y promulgado desde la perspectiva conservadora, debido a la resistencia al cambio que le es propia, queda reducido a sus aspectos formales y vacío de contenido, ya que sólo posibilita la existencia de un aparato burocrático que produce trabajo y poder a los custodios. Su proyección en la realidad sólo refleja la protección de la sociedad ante los delincuentes que perturban su orden y no la aspiración un cambio positivo de éstos para su incorporación conciente al sistema productivo. Sostenemos que la pena (tiempo de segregación) debe aprovecharse para cubrir las carencias que las personas detenidas sufrieron en su desarrollo. Se busca una adaptación activa que, cuestionando la conducta propia y ajena, permita entender críticamente la realidad. El criterio de adaptación activa propone la participación en los diferentes niveles de relación: comunitarios, grupales e individuales, donde la persona vaya adquiriendo su autorespeto y el respeto a los otros como obligación y como derecho. El elemento esencial para llevar adelante estos objetivos es valorizar la palabra propia y ajena, lo cual le permite expresar la demanda y ejercitar el respeto de la misma. 2- El principio de Clasificación. Aceptado el principio de Corrección, es necesaria para la organización, determinar agrupaciones, clases, que permitan señalar una ubicación diferenciada para el interno con base en la mayor o menor peligrosidad para sí mismo o para con los otros. También el esquema de clasificación refleja en sí las actitudes conservadoras (delincuente como objeto de la criminología: se le niega al sujeto su carácter histórico-social y con ello su individualidad como producto de una totalidad de procesos) o progresistas (diagnóstico y tratamiento) de quienes lo han diseñado y lo van a utilizar. Buscamos determinar los factores dominantes y subsidiarios en la motivación delictiva: 1- la patología individual (inimputable); 2- el condicionamiento neurótico del infractor, producto de la relación de éste con sus grupos primarios;
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