05 - COMPENDIO DE BIDART CAMPOS - DERECHO CONSTITUCIONAL - APORTE UEU DERECHO 2021

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GERMAN J. BIDART CAMPOS 
 
COMPENDIO DE 
 
DERECHO CONSTITUCIONAL 
 
Capítulo I 
NOCIONES PRELIMINARES 
 
El derecho de la constitución 
 
1. — El nombre de nuestra disciplina es “derecho constitucional”, al modo como, 
similarmente, se usan las expresiones “derecho civil”, “derecho penal”, “derecho laboral”, 
etc. O sea que nos estamos refiriendo a un sector, un ámbito, o un casillero, del mundo 
jurídico. 
A lo mejor la terminología “derecho constitucional” no nos tiene acostumbrados a 
pensar en profundidad lo que acá significa el sustantivo “derecho”, seguido del adjetivo 
“constitucional", por lo que vale la pena dedicarle un párrafo. Hablar de “derecho 
constitucional” es tanto como hablar de “derecho de la constitución”, con lo que aludimos 
a que la constitución tiene naturaleza jurídica. O que es “derecho”. Y decir que es 
“derecho” equivale a afirmar que la constitución manda, prohíbe, permite, obliga, vincula, 
tiene eso que se da en llamar fuerza normativa, o vigor normativo. No son consejos, no 
son directivas. Son normas jurídicas que describen lo que hay que hacer, lo que no se ha 
de hacer, lo que se puede hacer. 
 
2. — En síntesis, en el “derecho de la constitución” hallamos derechos de las personas, 
de los grupos, de los sujetos colectivos, y deberes, tanto individuales como colectivos y, 
fundamentalmente, del propio estado o, si se prefiere, de los órganos que ejercen el 
poder del estado. 
 
3. — Vayamos ahora a otro vocabulario. Hemos mencionado el mundo jurídico, que es 
una realidad humana, social, política y jurídica. ¿Qué hay en ella? Hay normas (las de la 
constitución formal son normas escritas, pero hay otras normas que no están escritas, 
como las del derecho consuetudinario); hay conductas humanas interrelacionadas de unos 
sujetos con otros; y hay valores. Las normas, las conductas y los valores son jurídicos, y 
componen las tres dimensiones del mundo jurídico: el orden normativo, el orden 
sociológico. y el orden axiológico (o dikelógico, sí damos por cierto que dikelogía es ciencia 
de la justicia). 
 
4. — Conviene destacar que la juridicidad a la que estamos refiriéndonos proviene de 
la relación necesaria que existe en el mundo jurídico entre éste y la justicia como valor, el 
mundo jurídico no es neutro al valor: siempre es justo o injusto, más justo o menos justo, 
según su proximidad o distancia con el valor justicia. 
 
5. — Hay otros conceptos que hemos de tener presentes. Cuando hablamos de 
derecho positivo, hemos de entender que hablamos de un derecho que está vigente, que 
funciona, que tiene efectividad; diríamos: tiene vigencia sociológica en y por las conductas 
humanas. Cuando hablamos de constitución formal aludimos a la que está escrita, a la que 
está codificada en su normativa escrita: y cuando hablamos de constitución material o 
real, nos referimos a la que funciona y se aplica, tanto con normas escritas como con 
normas no escritas; o sea, a la que podemos encontrar o describir en la dimensión 
sociológica del mundo jurídico constitucional. 
 
6. — La materia o el contenido del derecho constitucional se desdobla así: 
a) un ámbito que se refiere al modo o manera como se sitúan políticamente los 
hombres en el estado, tanto en la relación del hombre con el estado como en las 
relaciones con los demás hombres; 
b) un ámbito referido al poder, a sus órganos, sus funciones, sus competencias, y las 
relaciones de órganos y funciones. 
Al primer ámbito se le suele apodar parte dogmática de la constitución. y al otro se lo 
denomina parte orgánica. 
Hay que tener muy presente que no son dos sectores incomunicados, sino muy 
entramados entre sí, sin fronteras rígidas ni separaciones tajantes. 
 
7. �v A la constitució�v�� ���•���Œ�]�š���� �•���� �o���� ���}�v�•�]�����Œ�� �� �µ�v���� �^�o���Ç�—�W�� �o���Ç�� �•�µ �‰ �Œ�� �u���U�� �}�� �•�µ �‰ ���Œ�o���Ç . Está 
reunida en un solo cuerpo de normas escritas, y se afirma que proviene en su origen de un 
poder constituyente. 
La constitución escrita que no logra o que pierde su efectividad aplicativa y, por ende, 
no tiene (en todo o en parte} vigencia sociológica, lleva a reconocer que ha perdido su 
supremacía, y que en su lugar funciona una constitución material distinta u opuesta (en 
todo o en parte). 
 
8.�v Las fuentes del derecho constitucional argentino se clasifican así: 
a) : 
���[�•�� �v�}�Œ�u���•�� ���}���]�(�]������ ���•�� ���v�� ���o���š ���Æ�š �}���� e 1853- 1860 con sus reformas de 1866, 1898, 1957 
y 1994; 
���[�Z�•�� �v�}�Œ�u���•�� ���•���Œ�]�š���•�� �‹�µ ���� �•���� �Z ���o�o���v�� �(�µ���Œ�� �� �� ���o�� �š ���Æ�š �}�� ���}���]�(�]������ �}�U�� ���}�u�}�� �•�}�v�� �o as leyes a las 
�‹ �µ ���� �‰ �}�Œ�� �•�µ �� �u���š���Œ�]���� �}�� ���}�v�š���v�]���}�� ������ ���� �����o�]�(�]�����Œ�� ���}�u�}�� �o���Ç���•�� �^���}�v�•�š �]�š�µ ���]�}�v���o���•�_�V�� �‰ �}�Œ�� ���i .: la ley 
de partidos políticos, de ministerios, de ciudadanía, de habeas corpus, de amparo, etc. 
���[�_�•�� �š �Œ���š ���� �}�•�� �]�v�š���Œ�v�����]�}�v���o���•�U�����o�P�µ�v�}�•�����}�v���i���Œ���Œ�‹�µ�_���� �]�P�µ���o���� la de la constitución, y otros 
solamente superiores a las leyes; por ej., los que enumera el art. 75 inc. 22 de la 
constitución; el Acuerdo (o concordato) con la Santa Sede, de 1966; la Convención de 
Viena sobre derecho de los tratados, etc. 
b) (que dan origen a contenidos en la dimensión sociológica del 
derecho constitucional, o sea: en la constitución material); 
�� �[�•�� ���o�� �����Œ�� ���Z �}�� ���}�v�•�µ���š�µ�� �]�v���Œ�]�}�� �~���}�•�š �µ �u���Œ�� �•�V�� �‰ �}�Œ�� ej., la que muestra que el congreso 
cumple todas sus competencias dictando leyes (o sea. con forma de ley); 
�� �_�•�� ���o�� �� ���Œ�����Z �}�� ���•�‰ �}�v�š���v���} , que surge rápidamente de conductas que quedan 
�‰ �Œ�}�‰�µ ���•�š ���•�� ���}�u�}�� �^�u�}�����o�}�_�� �‰ ���Œ���� �•���Œ�� �]�u�]�š���� ���•�� �‰ �}�Œ�� �}�š�Œ���•�� �•�]�u�]�o���Œ�� �•�� ���v�� �����•�}�•�� ���v���o�}�P�}�•�� �Ç�� ���v��
poco tiempo; la diferencia con el derecho consuetudinario radica en el lapso que se 
requiere para crear el producto: el derecho consuetudinario necesita largo tiempo y 
muchas conductas similares; el derecho espontáneo no, y ello porque siempre hay una 
interconexión con el poder que acelera el surgimiento del producto; por ej., tiene origen 
el derecho espontáneo la mala praxis que desde la reforma de 1994 ha llevado a un abuso 
en el dictado de decretos de necesidad y urgencia, en violación al excepcional supuesto 
que habilita el art. 99 inc. 3º de la constitución; 
b�[�_�•�� ���o�� �� ���Œ�� ���Z �}�� �i�µ�� �]���]���o�U�� �}�� �i�µ �Œ�]�•�‰ �Œ�µ�� ���v���]���U�� �‹�µ ���� �P���v���Œ�� �o�]�Ì���� ���•�‰ �}�v�š�� neamente a las 
sentencias más allá del caso en el que se dictan, principalmente cuando esas sentencias 
provienen de la Corte Suprema; por ej., la creación del amparo desde 1957 hasta la 
legislación de I966 y 1967; la formulación de los contenidos del derecho de propiedad, o 
de la categoría de sentencias arbitrarías; 
�� �_�—�•�� ���o�� �� ���Œ�� ���Z �}�� �]�v�š���Œ�v�����]�}�v���o�� ���}�v�•�µ���š�µ �� �]�v���Œ�]�}�� �}�� �� ���Œ�� ���Z �}�� �� ���� �P���v�š���•�U�� �‹ �µ���� ���� �À�������•�� �� ����
origen, después, a su formulación por escrito en tratados internacionales. 
c) , que se dividen así: 
���[�•�� �(�µ���v�š���•�� �� �}���š �Œ�]�v���Œ�]���•�� �}�� �]�����}�o�•�P�]�����•�U�� �‹�µ ���� �•�}�v�� �š �}�����•�� �o���•�� �‹�µ ���� �•���� �Œ�� �o�� cionan con el 
complejo cultural de la constitución; 
���_ ) fuentes normativas, que son los textos o normas que funcionan como antecedente 
del articulado de la constitución; 
���[�—�•�� �(�µ���v�š���•�� �]�v�•�š �Œ�µ �u���v�š���o���•�U�� �‹ �µ ���� �•���� �Œ�� �•�µ �u���v�� ���v�� ���o�� �‰ �Œ�}�����•�}�� �‰ �}�o�_�š�]���}�� �i�µ �Œ�_���]���}�� �‹�µ����
funciona como génesis de la constitución. 
 
9.�v La clasificación de las constituciones abre un arco de numerosas categorías. 
Ejemplificando, podemoscitar: 
a) constitución escrita o codificada en un texto único; 
b) constitución dispersa, que puede constar de algunas normas escritas dispersas y 
otras no escritas; o bien ser totalmente no escrita, o totalmente formada por normas 
escritas dispersas; 
c) constitución rígida, que para su reforma exige un procedimiento diferente al de la 
legislación común; 
d) constitución flexible, que puede reformarse por el mismo procedimiento de la 
legislación común; 
e) constitución pétrea, es la constitución codificada que no puede reformarse, sea en 
algunos de sus contenidos, o en la totalidad de su normativa; 
f) constitución pactada, cuando surge de un acuerdo o convenio; 
g) constitución otorgada, cuando un órgano de poder la establece unilateralmente. 
Las categorías de constitución formal y material ya fueron mencionadas anteriormente. 
 
10.�v Un somero examen de la tipología de la constitución argentina arroja el 
siguiente resultado: 
a) El texto originario, histórico y fundacional data de 1853, como producto de la 
Convención Constituyente que ejerció el poder constituyente originario: 
b) ese texto se completó en 1860, cuando también en ejercicio del mismo poder 
constituyente originario se integró la provincia de Buenos Aires a las otras provincias 
preexistentes; 
c) la codificación articulada en la constitución de 1853-1860 planificó el régimen 
político con pretensión de continuidad futura, y volcó a su contenido todo cuanto hacían 
aconsejable los antecedentes que, al menos desde 1810 fueron perfilando el estilo 
cultural de nuestra sociedad; esta génesis permite afirmar que la constitución de 1853-
1860 participa, en ese sentido, del tipo tradicional - historicista, en cuanto plasmó y 
legitimó los caracteres fundamentales que se habían venido alineando en la comunidad 
social preexistente; 
d) hay suficiente base para sostener que, no por mera afición racionalista, sino por la 
mencionada tradición histórica, la constitución hizo suyos cuatro contenidos que cabe 
calificar como pétreos, en el sentido de que en tanto no se modifique la estructura social 
subyacente que les dio apoyo, no deben suprimirse, aunque pueden modificarse sin 
alterar su esencia; esos cuatro contenidos pétreos son: 
�� �[�•�� �o���� �� ���u�}���Œ�����]���� ���} �u�}�� �(�}�Œ�u���� ���•�š ���š ���o�� �� ���•���� ���� ���v�� �o���� �� �]�P�v�]�� ���� �� �� ���� �o���� �‰���Œ�•�}�v���� �Z�µ �u���v���U�� �Ç��
en el reconocimiento de su libertad y sus derechos; 
�� �[�Z�•���� �o federalismo como forma estatal de descentralización territorial del poder; 
�� �[�_�•�� �o���� �Œ���‰�· �� �o�]������ ���} �u�}���(�}�Œ�u���� �� ���� �P�}���]���Œ �v�}�� �}�‰ �µ ���•�š���� ���� �o���� �u�}�v���Œ�‹ �µ�]�����V 
�� �_�—�•�� la confesionalidad del estado como reconocimiento de la Iglesia Católica en 
cuanto persona de derecho público, 
 
11. �v La reforma constitucional de 1994, no obstante las numerosas enmiendas 
introducidas al texto, ha mantenido fidelidad y congruencia con la constitución originaria 
en su contenido esencial. 
Por ende, consideramos que subsiste, aunque ampliado a tenor de nuevas 
valoraciones y pretensiones sociales, el eje vertebral del primitivo sistema axiológico con 
sus principios, creencias, valores y derechos. 
Al ritmo del tiempo histórico, hay derechos nuevos y contenidos nuevos en derechos 
viejos, y hay un techo ideológico con añadiduras y actualizaciones que dan fisonomía a un 
régimen de constitucionalismo social o, si se prefiere, a un estilo de estado social y 
democrático de derecho. 
 
12.�v En la constitución hay normas operativas que son autosuficientes y 
autoaplicativas; y hay normas programáticas, que obligan a que se les dé desarrollo a 
través de otras normas y políticas que deben completarlas para que funcionen 
plenamente. Cuando los órganos de poder que tienen a su cargo ese deber de desarrollar 
las normas programáticas no lo cumplen, incurren en violación de la constitución por 
omisión, o sea, en omisión inconstitucional. 
En la medida de lo posible, los jueces deben dar aplicación a las normas programáticas 
en los procesos judiciales que tienen a su cargo, para suplir en sus sentencias aquellas 
omisiones que son obstáculo para el desarrollo de la programaticidad. De ese modo se 
recupera la supremacía de la constitución. 
 
 
13.�v Las mutaciones constitucionales son cambios y transformaciones reales que se 
producen en la constitución material sin que el texto de la constitución escrita o formal se 
reforme o modifique. Cuando una de tales mutaciones implica deformación u oposición 
respecto de las normas de la constitución formal, la tal mutación es violatoria de la cons-
titución y, por ende, inconstitucional. 
 
14. �v El preámbulo de la constitución contiene y condensa las decisiones políticas 
fundamentales. En él se comprimen las pautas del régimen, los fines y objetivos, los 
valores y principios propugnados, el plan o programa del constituyente. 
El preámbulo comparte la juridicidad y la fuerza normativa de la constitución. Por eso, 
hay que conferirle aplicación. 
Podemos desglosarlo así: 
- ���•�� ���µ�� �v���}�� ���o�µ�� ���� ���� �o�}�•�� �—�Œ�� �‰ �Œ�� �•���v�š���v�š���•�� �� ���o�� �‰ �µ �����o�}�_ �U�� �� ���� ���� ���v�š���v�����Œ�� �‹ �µ ���� ���o�� �‰ �µ ���� �o�}�� �} �� �o����
sociedad es el titular del poder constituyente originario: 
- �� �•�� ���µ ���v���}�� ���y���� ���� �^�‰�} �Œ�� �À�}�o�µ�v�š���� �� �Ç�� ���o�������]�•�v�� �� ���� �o���•�� �‰ �Œ�} �À�]�v���]���• �Y�_ reconoce la 
preexistencia histórica de las provincias que en 1853 y 1860 dieron origen a la 
constitución; 
c) cuando se ref �]���Œ���� ���o�� �^���µ �u�‰�o�]�u�]���v�š�}�� �� ���� �‰ �����š �} �•�� �‰ �Œ�� ���Æ�]�•�š���v�š���•�_�U�� �� ���i���� ���v�� ���o���Œ�} �� �‹ �µ ���� ���o��
poder constituyente ejercido por el pueblo de las provincias en 1853 y 1860 ha tenido 
base contractual o consensual en los instrumentos que fueron preparando, como 
antecedentes, la formación y el nacimiento del estado federal argentino: 
d) cuando enuncia seis fines que, a la vez, aparecen como bienes y valores, traza el 
lineamiento del proyecto político; esos seis fines son: 
_ constituir la unión nacional; 
_ afianzar la justicia: 
_ consolidar la paz interior; 
_ proveer a la defensa común; 
_ promover el bienestar general; 
_ asegurar los beneficios de la libertad, 
 
15.�v Todo lo que inicialmente había de hacerse de conformidad con los verbos y los 
fines recién citados, persiste y se mantiene actualizado como propuesta que, día a día, 
necesita y exige las respuestas que la circunstancia de cada tiempo y lugar hacen 
necesarias para que el preámbulo se cumpla. 
 
16.�v Cuando tenemos una constitución con normas escritas, interpretar esas normas 
es buscarles el sentido, o sea, lo que quieren significar. Pero, además, hay que interpretar 
las normas que están por debajo de la constitución para averiguar, al compararlas con la 
constitución, lo que quieren decir y el sentido que hay que darles. 
Cuando se interpretan las normas de la constitución en su propio plano, hablamos de 
�]�v�š���Œ�‰ �Œ���š �����]�•�v���^�����_ �� �o���� ���}�v�•�š �]�š�µ ���]�•�v�X 
Cuando se interpretan las normas que están por debajo de la constitución y se las 
���} �u�‰���Œ���� ���}�v���o���� ���} �v�•�š �]�š �µ ���]�•�v�U���Z ���� �o���u�}�•�� ������ �]�v�š���Œ�‰ �Œ���š �����]�•�v���^�����•�� ���—�� �o���� ���} �v�•�š �]�š �µ ���]�•�v�X 
 
17. �v La interpretación puede tener un fin de puro conocimiento por ej., cuando se 
estudia derecho constitucional, o un fin aplicativo práctico por ej., cuando los jueces han 
de resolver un caso dictando una sentencia en virtud de normas de la constitución. 
 
18. �v Cuando se hace interpretación, nunca se puede ir en contra de la voluntad 
histórica del autor de la constitución, pero se puede y se debe efectuar una interpretación 
dinámica que, sin descartar aquella voluntad, vaya buscando con criterio finalista unsentido actualizado para cada momento y cada circunstancia. 
 
19. �v Cuando falta una norma en la constitución o en los planos que se sitúan por 
debajo de ella, hay que cubrir ese vacío, que suele apodarse laguna. Hay una carencia o 
ausencia de norma, y para salvar la omisión de norma hay que hacer una operación de 
relleno o cobertura, que se llama integración. 
En tanto la interpretación presupone que hay una norma a la cual se interpreta, la 
integración da por cierto que falta una norma y que, para solucionar un caso determinado, 
hay que integrar el vacío elaborando, para ese caso, una norma. 
 
20. �v Aun así, la integración siempre exige también respetar la constitución, de modo 
que para elaborar la norma faltante y dar solución a un caso, esa norma que se fabrica 
como cobertura de la norma ausente, debe ser compatible con la constitución. Esto 
implica que hay que -a la vez- interpretar la constitución para ver si la norma fabricada 
como supletoria de la que falta está o no de acuerdo con la constitución. De no respetarse 
la constitución, la norma sustitutiva de la norma que falta haría incurrir en 
inconstitucionalidad a la decisión que para el caso se adoptara mediante integración. 
 
21.�v Tanto la interpretación como la integración son mecanismos que cobran un 
papel trascendente cuando los jueces ejercen el control de constitucionalidad. La 
interpretación y, en su caso, la integración, han de llevarse a cabo en el referido control no 
sólo cuando se va a declarar inconstitucional una norma, sino también cuando se 
desemboca en una declaración que reconoce a una norma como compatible con la 
constitución. 
 
22. �v Conviene dejar bien aclarado que los principios generales de la constitución -o 
los simples principios- y también los valores, son aplicables no solamente cuando por 
integración hay que cubrir un vacío normativo, sino a la vez, y mucho, cuando hay normas 
a las que dar interpretación. Es así porque principios y valores del sistema axiológico de la 
constitución dan luz para entender y saber cuál es el sentido de las normas existentes. 
 
 
1. �v Decir que la constitución tiene supremacía alcanza dos significados posibles: a) 
con uno queremos afirmar que la constitución material es la base o el fundamento que da 
efectividad y funcionamiento al orden jurídico político de un estado; b) con otro, adosado 
a la tipología de la constitución formal, se señala que por estar revestida de superlegalidad 
�Ç�� �•�µ �‰ �Œ�� �u�����_���U�� �o���� ���} �v�•�š �]�š �µ ���]�•�v�� �]�u�‰�}�v���� ���} �u�}�� �^�� ���� ���Œ -ser" que todo el mundo jurídico 
inferior a ella le sea congruente y compatible, y no la viole ni le reste efectividad funcional 
y aplicativa. 
 
2. �v Desde la supremacía de la constitución, el orden jurídico se escalona en planos 
de gradación jerárquica: los hay subordinantes y subordinados, de modo que cuando se 
disloca esa gradación se produce una inconstitucionalidad en los planos inferiores que no 
compatibilizan con los superiores. 
 
3. �v La supremacía de la constitución se liga con la distinción entre el poder 
constituyente que le da origen, y el poder constituido que, por serle infraconstitucional, 
no debe vulnerar a la constitución y debe darle cumplimiento. 
 
4. �v Para defensa de la constitución suprema, hace falta que exista y funcione algún 
sistema de control. El control constitucional sirve de garantía para declarar que las normas 
y los actos violatorios de la constitución son inconstitucionales. El efecto de tal 
declaración, según cómo sea el sistema de control, puede limitarse a desaplicar la norma 
o el acto inconstitucionales en el caso donde así se declara y dispone, o adquirir un efecto 
general que llegue hasta derogar la norma o el acto inconstitucionales. 
5. �v A la fecha, la doctrina de la supremacía de la constitución necesita asimilar 
algunos reajustes que, sin renegar de la superlegalidad, la coordinan con el derecho 
internacional y con el derecho de la integración supraestatal o comunitaria, Son 
aggiornamientos necesarios a la hora de interconectar armoniosamente el derecho 
internacional y el derecho interno, especialmente en el tema y la materia de los derechos 
humanos. 
 
6. �v La reforma constitucional de 1994 ha conferido la misma jerarquía de la 
constitución a algunos instrumentos internacionales de derechos humanos (declaraciones, 
y tratados o pactos) en el art 75 inc. 22, y a los que no quedan dotados de jerarquía 
constitucional los ha definido como superiores a las leyes. Con tal supralegalidad queda 
investido el derecho de la integración y el derecho comunitario derivado. 
 
7. �v Hemos de coordinar la supremacía de la constitución con la jerarquía 
constitucional de los instrumentos internacionales de derechos humanos previstos en el 
recién citado art. 75 inc. 22. 
El texto respectivo que los menciona dice, a continuación, que "no derogan artículo 
alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse complementarios de 
los derechos y garantías por ella reconoci �� �} �•�_�X 
¿Qué quiere decir esto? A nuestro criterio interpretativo quiere decir lo siguiente: 
a) si ningún artículo de la primera parte de la constitución queda derogado por normas 
de uno o más instrumentos internacionales aludidos en el art. 75 inc. 22, conviene añadir 
que ninguna norma de tales instrumentos es inaplicable o queda descartada por algún 
artículo de la primera parte de la constitución; sencillamente, unas normas y otras se 
suman, sin que, entre sí, alguna sufra derogación o inaplicación por causa de otra; 
b) según la Corte Suprema, lo que al respecto expresa el art. 75 inc. 22 implica que el 
constituyente hizo un juicio de comparación y corroboración, que le dio como resultado la 
afirmación de que las normas internacionales son compatibles con las de la primera parte 
de la constitución; 
c) si luego se agrega que han de entenderse como complementarias, hemos de dar por 
cierto que son y deben ser aplicables y aplicadas porque, de no ser así, la 
complementariedad que la constitución les adjudica no funcionaría ni tendría sentido 
alguno. 
 
8. �v Pero más allá del arduo debate interpretativo que este párrafo tan inocuo ha 
provocado, la referencia a la primera parte de la constitución no nos impide, 
personalmente, aseverar que: 
a) los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional 
no forman parte del texto de la constitución; pero 
b) se sitúan a su mismo nivel, y en común con la constitución encabezan el vértice del 
ordenamiento jurídico argentino; 
c) esto significa que, también en paridad con la constitución, forman parte de lo que 
������ ���� �����v�}�u�]�v���Œ�� ���o���^�� �o�}�‹�µ ������ ���� ���}�v�•�š �]�š �µ ���]�}�v���o�]�� ���� ���(���� �� �Œ���o�_�U 
 
9. �v Como síntesis, olvidemos toda, alusión a la primera parte de la constitución, y 
�� ���u�}�•�� �‰ �} �Œ�� �À���Œ�� ���� �� �‹ �µ ���� �š�} �� ���•�� �o���•�� �^�‰ ���Œ�š ���•�_�� �� ���� �o���� ���} �v�•�š �]�š ución (primera y segunda) más los 
citados instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía "constitucional, 
se integran y articulan en un sistema normativo conjunto y común, que tiene supremacía 
sobre todo el ordenamiento infraconstitucional. 
 
10. �v Cuando indagamos qué es lo que dentro del funcionamiento operativo del 
control de constitucionalidad queda sometido a él, surge un listado de materias en el que 
se incluye: 
a) las constituciones provinciales y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; 
b) las leyes; 
c) los tratados internacionales que no tienen jerarquía constitucional; 
d) los decretos, reglamentos y actos administrativos de contenido general; 
e) los actos administrativos individuales; 
f) las sentencias; 
g) la actividad de los particulares. 
 
11. �v El control no funciona respecto de lo que se llama "cuestiones políticas no 
�i�µ �� �]���]���� �o���•�_�� �~�‰ �}�Œ�� ���i ., los actos políticosy de gobierno). 
Como principio, tampoco se controla si una reforma de la constitución es 
constitucional o inconstitucional (por excepción, y en una situación muy particular, la 
Corte ejerció control sobre una enmienda introducida al texto en 1994 que fijaba el cese 
de los jueces en sus cargos al cumplir 75 años: lo hizo en el caso "Fayt �_�U�� �(���o�o���� �} �� ���o�� �í�õ�� ������
agosto de 1999). 
 
12. �v El control de las omisiones inconstitucionales que, como sabemos, se configuran 
cuando no se hace algo que la constitución manda hacer, no funciona plenamente en 
nuestro sistema; cuando ha operado positivamente en forma excepcional no alcanzamos a 
considerar que tal modalidad de control se haya convertido en la regla asumida por la 
jurisprudencia de la Corte. 
13. �v Un esquema de los sistemas de control ofrece los siguientes agrupamientos: 
a) En cuanto al órgano, hay: 
���[�•�����}�v�š�Œ�} �o���‰�} �o�_�š �]���} , a cargo de un órgano político; 
� � � [ ') control jurisdiccional, a cargo del poder judicial, que puede ser: concentrado, si hay 
un órgano jurisdiccional único (por ej., un tribunal o corte constitucional); difuso, sí todos 
los jueces y cualquiera tienen competencia para ejercerlo (por ej., en Argentina y Estados 
Unidos); mixto, cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces comunes son 
competentes, cada cual según determinadas vías procesales. 
b) En cuanto a las vías procesales, hay: 
�� �[�•�� �À�_���� �� �]�Œ�����š ���U�� ������ �������]�•�v�� �}�� �� ���� �� ���u���v�����U�� ���µ ���v���}�� ���o proceso judicial se promueve para 
impugnar la presunta inconstitucionalidad de una norma o un acto; 
�� �_�•�� �À�_���� �]�v���]�Œ�����š���U�� �]�v���]�� �� ntal o de excepción, cuando la cuestión de constitucionalidad 
se incluye en un proceso judicial cuyo objeto principal no es el control, sino otro diferente 
(por ej., un cobro de pesos, o un desalojo, y allí hay que plantear la cuestión 
constitucional); 
�� �[�—�•�� �o���� ���o���À�����]�•�v�� �� ���o�� �����•�}�� ���} �v�•�š �]�š�µ ���]�}�v���o�� �‹�µ ���� ���(�����š �· ���� �µ �v�� �i�µ���Ì �� �‹�µ ���� �š �]���v���� ���� �•�µ �� �����Œ�P�}�� �µ �v��
proceso, derivando la cuestión constitucional que surge en tal proceso al órgano 
especializado y único (de jurisdicción concentrada) para que resuelva dicha cuestión y, 
una vez resuelta, le devuelva el proceso al juez de origen que debe sentenciar la causa. 
c) Cuando preguntamos quién (o qué sujeto) puede promover el control 
constitucional, encaramos un problema de legitimación procesal, ¿Quién inviste o 
titulariza tal legitimación, como facultad de promover el control de la cuestión 
constitucional? Las respuestas son éstas: 
���[�•���•�]�� ���v�����o���•�]�•�š ���u���� existe la acción popular, cualquier persona está legitimada; 
���_�•�� ���o�� �u���Œ�P���v�� �� ���� �o���� �������]�•�v�� �‰ �}�‰ �µ �o���Œ�U�� �‰ �µ ���� ���v�� ���•�š ���Œ�� �o���P�]�š �]�u�����}�•�W�� ���o�� �u�] nisterio público; el 
defensor del pueblo; determinados órganos de poder a los que un sistema hace 
competentes; determinadas asociaciones cuyo fin consiste en defender derechos e 
intereses de personas o grupos; el propio juez de un proceso cuando por el sistema debe 
elevar la causa a un tribunal de jurisdicción concentrada: y finalmente 
���—�[�•�� ���o���i�µ�•�š �]���]���� �o���� �‹ �µ ���� �]�v�À�}������ �o���� �š �]�š �µ �o���Œ�]�� �� d de un derecho o un interés porque alega que 
sufren agravio a causa de una ley o un acto; 
���_�_ �•�� �µ �v�� �š ���Œ�����Œ�} �� �‹ �µ���U�� �•�]�v�� �]�v�À���•�š �]�Œ�� �µ�v�� �� ���Œ�� ���Z�} �� �} �� �]�v�š���Œ� �•�� �‰ ���Œ�•�}�v���o���•�U�� �•���� �Z ���o�o���� �} �� �o�]�P���� �} �� ����
cumplir una norma o un acto que causan perjuicio a personas relacionadas con él (por ej., 
si el empleador tiene que retener una cuota sindical a un trabajador suyo que no es 
afiliado al sindicato para el que debe retener la cuota). 
d) Los efectos del control se agrupan en dos grandes rubros: 
�� �[�•�� ���µ ���v���}�� �o���� �•���v�š���v���]���� �� �����o���Œ���š �]�À���� �� ���� inconstitucionalidad implica no aplicar la norma 
al caso en que se dicta, el efecto se limita a las partes intervinientes en ese proceso; o sea, 
es un efecto restringido o inter-partes, que mantiene (fuera del caso) la vigencia general 
de la norma declarada inconstitucional; 
d") cuando la sentencia invalida con alcance general la norma declarada 
inconstitucional, el efecto se extiende más allá del caso; o sea, es amplio, extra-partes, o 
erga-omnes; tal resultado admite producirse de dos maneras: o por derogación directa y 
automática; o porque la sentencia obligue al órgano emisor de la norma inconstitucional a 
derogarla. 
 
El sistema argentino de control constitucional 
14. — Un esbozo lineal del sistema de control en el orden federal argentino arroja el 
siguiente resultado: 
a) El texto de la constitución no define ni articula al sistema: tan solo a partir de la 
reforma de 1994 podemos encontrar, aisladamente, una norma en el art. 43 (dedicada al 
amparo) que en su párrafo primero dice: “en el caso, el juez podrá declarar la 
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”: 
b) En cuanto al órgano de control, el derecho federal argentino ha seguido el modelo 
norteamericano de control jurisdiccional difuso, con posibilidad de acceso final a la Corte 
Suprema por vía del recurso extraordinario; 
c) La vía procesal habitual es la indirecta o incidental pero, tomando en cuenta la 
jurisprudencia de la Corte, tal vía no es la única, pues en torno del año 1985 la Corte 
comenzó progresivamente a afirmar que también hay acciones directas de 
inconstitucionalidad, como el amparo, el habeas corpus, la acción declarativa de certeza 
del art. 322 del código procesal civil y comercial; 
c’) no obstante, nuestro sistema federal no contiene la acción declarativa de 
inconstitucionalidad pura; 
d) El sujeto legitimado de primera categoría es el titular actual de un derecho o un 
interés legítimo pero, fundamentalmente a partir de la reforma de 1994, hay situaciones 
(por ej., en materia de derechos de incidencia colectiva) que confieren legitimación al 
“afectado”, al defensor del pueblo, y a las asociaciones que propenden a fines conexos 
con los derechos cuya protección se demanda; no hay que olvidar que, para cumplir las 
funciones que el art. 120 adjudica al ministerio público, a éste se le debe reconocer 
también legitimación, aun cuando explícitamente la constitución nada dice al respecto; 
e) El efecto de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad se limita al caso, o 
sea es inter-partes, pero: 
e’) cuando la jurisprudencia de la Corte sienta pautas en la materia, el resultado de sus 
sentencias suele generalizarse por reiteración, o por aplicación que de ellas hacen los 
demás tribunales en casos similares (es el viejo adagio: la constitución es lo que la Corte 
dice que es); 
e") a la fecha registramos unas pocas sentencias a las que la Corte les ha asignado un 
alcance aplicativo a personas que, sin haber sido parte en el proceso donde se dictaron, se 
encuentran en la misma situación. (En este sentido resolvió que todas las personas 
privadas de su libertad sin condena tienen derecho a votar en el establecimiento 
penitenciario de detención; lo hizo en un proceso de amparo colectivo promovido por el 
Centro de Estudios Legales y Sociales al que le reconoció legitimación para articular la 
pretensión.) 
 
15. — La mirada que puede recorrer el vasto campo del derecho público provincial, así 
como de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, encuentra marcadas diferencias con el 
orden federal, ya que hay normas locales que acogen acciones de inconstitucionalidad 
(para el caso, con jurisdicción concentrada en el superior tribunal), así como el efecto 
erga-omnes de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad. 
 
El marco de condicionamiento del control 
16. — ¿Qué hace falta para que untribunal judicial se halle en condiciones de ejercer 
el control constitucional? 
a) En primer lugar, hace falta que haya una causa o proceso en el que se sitúe la 
cuestión constitucional a decidir. Los jueces no actúan de oficio (o sea, por sí mismos), 
porque su jurisdicción debe ser provocada a efectos de configurar la causa judiciable. 
b) En segundo lugar, es menester que un sujeto con legitimación procesal alegue o 
articule la cuestión constitucional (pero en la actualidad la Corte ha dado un sesgo 
favorable al control sin necesidad de que haya petitorio expreso de parte interesada). 
c) Los jueces no juzgan la oportunidad, el acierto, la conveniencia o la eficacia de la ley. 
d) Tampoco resuelven cuestiones que, conforme a la jurisprudencia, se enrolan en la 
categoría de las cuestiones políticas no judiciables. 
e) A la inversa, la razonabilidad o arbitrariedad de una norma o un acto caen bajo la 
mirada del tribunal que tiene a su cargo el control de constitucionalidad. 
f) La declaración de inconstitucionalidad ha de reservarse para los casos en que sea 
imposible compatibilizar una norma o un acto con la constitución; por eso, se dice que tal 
declaración es la “última ratio” del orden jurídico. 
g) Los jueces no pueden desaplicar una norma vigente si, para hacerlo, no declaran su 
inconstitucionalidad. 
h) Como principio, el control no recae sobre el modo o procedimiento formal que se 
ha seguido para sancionar una ley, a menos que la transgresión sea muy grave y 
ostensible. 
 
17. — A criterio nuestro: 
a) por ley es posible -y deseable- que se confiera efecto “erga-omnes” o "extra-partes” 
(es decir, general) a las sentencias de la Corte que declaran la inconstitucionalidad de 
normas generales; 
b) son inconstitucionales las normas de cualquier tipo que, cualquiera sea el motivo 
que invoquen, prohíben o inhiben en alguna clase de procesos el control constitucional. 
 
18. — A la fecha hay que recordar que cuando se alega violación a derechos, 
libertades y garantías del Pacto de San José de Costa Rica, es viable que después de agotar 
las instancias judiciales en nuestra jurisdicción interna se lleve la queja o denuncia a la 
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la que a su vez puede, luego, valorar si el 
caso ha de ser elevado -o no- a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 
Esto es así porque la República Argentina ha acatado la jurisdicción supraestatal al 
momento de ratificar, en 1984, el Pacto de Costa Rica. 
 
Capítulo III 
 
EL PODER CONSTITUYENTE 
 
El poder constituyente originario y derivado 
1. — Cuando a la palabra "poder" le atribuimos el significado de competencia, 
capacidad o energía para cumplir un fin, y al adjetivo "constituyente" le damos el sentido 
de constituir algo, tenemos bastante bien descripto al "poder constituyente: es el poder 
que constituye o que da constitución al estado. 
 
2. — Sus dos grandes divisiones apuntan a un poder constituyente originario y a un 
poder constituyente derivado. El originario es el que se ejerce en la etapa fundacional que 
-precisamente- da origen al estado en su nacimiento y su estructura organizativa; el 
derivado es el que se ejerce "para introducir reformas o enmiendas a la constitución. 
Del poder constituyente originario se suele decir que tiene como titular natural al 
pueblo o a la sociedad, y ello porque al no estar predeterminada una forma política 
concreta para la comunidad que se va a erigir en estado, es esa comunidad la que debe 
elegir la de su preferencia. Ello a efectos de conferir legitimidad en el ejercicio del poder 
constituyente originario. 
Por supuesto que el pueblo como titular del poder constituyente originario no lo 
ejerce en forma directa ni por sí mismo, sino indirectamente a través de la habilitación 
que, mediante diversos mecanismos posibles, otorga a determinados sujetos que se hallan 
en condiciones de adoptar con eficacia una constitución dotada de suficiente consenso 
social. 
 
3. — Cuando se califica al poder constituyente originario como ilimitado es menester, 
al día de hoy, escudriñar qué significa ese “no tener límites”. En primer lugar, quiere decir 
que no tiene límites provenientes de una instancia de derecho positivo superior. En 
segundo lugar, no significa desconocer la suprapositividad del valor justicia (o derecho 
natural), ni los límites que colateralmente derivan del derecho internacional público -por 
ej., tratados, derecho de gentes, etc.; finalmente, hay que tomar en cuenta los 
condicionamientos que, según el lugar, el momento, y la cultura social, provienen de la 
realidad con todos sus ingredientes concretos; y ello para no caer en los extravíos de un 
método racionalista que prescinda de cuanto esa misma realidad aconseja o exige para 
lograr la eficacia del producto constitucional. 
 
4. — El poder constituyente derivado tiene límites, por dos razones como mínimo: a) 
porque para su reforma, la constitución señala quién tiene competencia para introducir 
modificaciones y qué procedimiento debe seguirse; b) porque si hay tratados 
internacionales incorporados al ordenamiento interno con anterioridad a la reforma, 
dichos tratados a veces impiden que posteriormente el derecho interno incluya ciertos 
contenidos incompatibles (por ej., establecer la pena de muerte). 
 
5. — El constitucionalismo moderno ha difundido el concepto de que el poder 
constituyente es superior al poder constituido (del estado), con lo que se aporta, un 
elemento a la teoría de la supremacía de la constitución. 
Ahora bien, hemos de aclarar que si una constitución erige al derecho internacional 
como superior a ella, o como investido de su misma jerarquía, el poder constituyente del 
que ha surgido esa constitución suprema no la priva a ésta de la calidad de fuente 
primaria y básica. Ello por cuanto ha sido ese poder constituyente el que, en esa 
constitución, ha optado por conferir prelación al derecho internacional, o por instalarlo al 
mismo nivel suyo. 
 
El poder constituyente en el derecho constitucional argentino 
6. — Un somero recorrido histórico en tomo de nuestro proceso constituyente admite 
situarlo en una fecha cierta: el año 1810, en que la emancipación del Virreynato del Río de 
la Plata da inicio genético a la futura formación territorial y política de la República 
Argentina, que culmina con la constitución de 1853. 
En mirada también histórica, decimos que, como en 1853 quedó segregada la 
provincia de Buenos Aires, la predisposición geográfica y cultural que exigía la integración 
en un solo estado de todas las provincias preexistentes a la federación, da base para 
sostener que el ciclo de nuestro poder constituyente originario iniciado en 1853 quedó 
abierto hasta la incorporación de Buenos Aires en 1860, año en el que la llamada 
“reforma" constitucional no fue ejercicio de poder constituyente derivado sino de poder 
constituyente originario. Por ende, la prohibición del texto de 1853 que impedía su 
“reforma” hasta transcurridos diez años no ha de ser aplicada para tildar de 
inconstitucional a los agregados y enmiendas de 1860. 
 
7. — Mucho más tarde, a raíz de la reforma de 1994, y aunque la "letra” del art. 30 no 
fue modificada ni alterada, surgieron dudas acerca de la rigidez de nuestra constitución. 
Fundamentalmente, la afirmación de que esa rigidez se ha atenuado no ha de llegar, a 
nuestro criterio, a aseverar que se ha trocado en flexibilidad. 
Para mitigar -no para suprimir— la rigidez, cabe tomar en cuenta algunas cosas: a) la 
reforma de 1994 incluyó varias cláusulas muy “abiertas” o incompletas que deben ser 
"cerradas” mediante leyes del congreso (lo que alcanza para decir -según algunas 
interpretaciones- que el congreso ahora "comparte” una dosis de poder constituyente con 
el que ejerció la convención de 1994); b) los instrumentos internacionales de derechos 
humanos que conforme al nuevo art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarquía de la 
constitución y que dan amplitud al plexo axiológicode derechos no forman parte de la 
constitución ni están “dentro” de su articulado, sino que componen, al mismo nivel del 
vértice constitucional, lo que se denomina el bloque de constitucionalidad federal. 
 
Etapas, límites y reformas efectuadas 
8. — El art. 30 consagra la rigidez a través de varias pautas. 
a) En cuanto al procedimiento o mecanismo que debe seguirse para modificar el texto 
constitucional, hay que distinguir dos etapas: a’) en la primera, es el congreso el que toma 
la iniciativa para declarar que la reforma es necesaria y, según sólida doctrina que ha de 
reputarse como convertida en fuente de derecho espontáneo, debe puntualizar qué 
temas, cuestiones o normas de la constitución incluye en el listado de reforma; a”) en la 
segunda etapa, es una convención convocada al efecto la que tiene a su cargo decidir si, 
dentro del marco del listado antedicho, hace o no hace enmiendas en las materias y los 
contenidos para las cuales se ha reunido; por derecho espontáneo, la convención 
reformadora surge de la elección popular, aunque la letra del art. 30 no lo especifica. 
a') La declaración de la necesidad de reforma toma forma de ley, pero no es un acto 
materialmente legislativo, sino pre-constituyente. 
a”) La convención reformadora no puede introducir enmiendas fuera del temario 
concreto que ha fijado el congreso; todo exceso reformador queda incurso en 
inconstitucionalidad. 
Si el congreso le ha dado plazo a la convención, ésta no puede hacer reformas válidas 
después de vencido; si al declarar la necesidad de reforma no ha establecido plazo, el 
congreso no lo puede fijar después. 
b) En cuanto a la materia, damos por seguro -aunque nuestra opinión tiene suscitados 
varios disensos y réplicas- que la constitución posee contenidos pétreos que, si bien se 
pueden reformar, no se pueden abolir, suprimir ni sustituir por otros opuestos. Tal 
petreidad o petrificación surge del carácter parcialmente tradicional-historicista de 
nuestra constitución de 1853-1860, o sea, de todo lo que hace parte de su contenido 
porque proviene, con suficiente legitimidad, de nuestro proceso entre 1810 y 1853-1860. 
Esos contenidos mantienen su naturaleza pétrea mientras la estructura social 
subyacente en la que hicieron base conserve su fisonomía. 
Contamos cuatro: a) la forma federal del estado; b) la forma republicana del gobierno; 
c) la democracia como forma de estado; d) la confesionalidad del estado. 
Lo prohibido sería: reemplazar el federalismo por el unitarismo, la república por la 
monarquía, la democracia por el totalitarismo, la confesionalidad por la laicidad. 
Al día de hoy, el eje troncal de los contenidos pétreos sigue apoyado en la fisonomía 
global de la sociedad argentina, de modo que a criterio nuestro ninguno de ellos toleraría 
su eliminación y sustitución por los opuestos. 
 
9. — Haciendo entonces una retrospección, decimos que los limites de nuestro poder 
constituyente derivado son varios: a) los contenidos pétreos que no se pueden abolir; b) 
los que impiden reformas sin que el congreso haya declarado su necesidad; c) los que 
surgen del temario que el congreso le propone a la convención constituyente para que 
introduzca -o no- modificaciones; d) el quorum, que precisa el congreso para declarar la 
necesidad de la reforma; c) el plazo para que trabaje la convención, si es que el congreso 
lo ha estipulado al declarar necesaria la reforma. 
 
10. — Estos límites derivan de la propia constitución, pero hay además límites 
heterónomos, o sea, que vienen desde fuera de ella. Son los propios del derecho 
internacional -por ej., tratados- cuando preexisten a la reforma. Así, desde que el Pacto de 
San José de Costa Rica forma parte de nuestro ordenamiento a raíz de su ratificación en 
1984,su prohibición para que los estados que al tiempo de hacerse parte en el tratado no 
tenían la pena de muerte queden impedidos de adoptarla después, configura un límite: 
ninguna reforma constitucional podría incluir la pena de muerte en la constitución, ni 
establecer el deber del congreso de implantarla para determinados delitos. 
 
11. — La jurisprudencia de la Corte ha perseverado en su axioma de que la reforma 
constitucional tipifica una cuestión política no judiciable, o sea, que no puede ser objeto 
de revisión o control judicial. Sin embargo, después de la reforma de 1994, un caso muy 
especial llevó a la Corte a declarar que era inconstitucional la nueva norma que a los 
jueces designados antes con inamovilidad vitalicia les fijaba plazo de desempeño 
solamente hasta cumplir 75 años (sentencia en el caso ‘”Fayt” del año 1999). 
Esta sentencia viene a ser un aval a lo que significa un punto de vista personal, 
conforme al cual todo aquél que de acuerdo a normas en vigor anteriores a una reforma 
adquirió un derecho (por ej., a desempeñar una función para la que se lo designó por 
nueve años), no puede ser privado de ese derecho ni alterado en su goce por una reforma 
constitucional ulterior. 
 
12. — La reforma de 1994 y la previa declaración de su necesidad por el congreso 
suscitó un amplio debate, acerca del cual diremos muy brevemente que: a) cuando se 
declara necesaria una reforma, el congreso que fija el temario puede señalar cuál es la 
finalidad o el objetivo que toma en consideración para cada punto o artículo, y la 
convención queda vinculada por tal finalidad; o sea, puede no hacer reforma, pero si la 
hace no puede cambiar esa finalidad; b) es posible que asimismo el congreso consigne que 
se habilita la reforma de tal punto o artículo, a condición de que a la vez se modifique tal 
otro con el que tiene relación la finalidad perseguida; c) no es posible -y deviene 
inconstitucional- que el congreso que establece el temario sometido a reforma le derive a 
la convención una enmienda preelaborada o cerrada, »o una normativa ya redactada en 
su formulación. 
 
13. — Una vez que la llamada “reforma" de 1860 es reputada como ejercicio del poder 
constituyente originario que, en ciclo abierto, tuvo inicio en 1853, las reformas habidas 
fueron las de 1866. 1898, 1957 y 1994. 
La de 1949 dejo un producto que quedó sin efecto después de la Revolución 
Libertadora del año 1955 contra el régimen peronista. La de 1972, en una época de facto, 
se autoatribuyó transitoriedad y rigió solamente hasta el golpe de estado de 1970. La de 
1957 tuvo un vicio de origen, porque se efectuó en un período de facto y, por ende, no 
hubo declaración del congreso (disuelto) sobre la necesidad de la reforma, la que fue 
sustituida por el poder ejecutivo de facto. La de 1994 tuvo prohibida por la ley declarativa 
de la necesidad de reforma toda modificación en los 35 primeros artículos de la 
constitución, cuyo texto hubo de mantenerse sin variantes, de manera que las numerosas 
enmiendas que se introdujeron en 1994 quedaron ceñidas a: a) los nuevos derechos y 
garantías que se numeraron desde el art. 36 al art. 43; b) la parte orgánica de la 
constitución. 
 
El poder constituyente de las provincias 
14. — Las provincias son estados componentes de nuestra federación, y disponen de 
poder constituyente para organizarse, dentro de los límites que impone la constitución 
federal. El art. 5º es muy claro en este sentido: “cada provincia dictará para sí una 
constitución…” “de acuerdo...", y “que asegure...”. 
Quiere decir que el poder constituyente provincial, tanto el que se reputa originario 
como el derivado, ofrece la curiosidad de subordinarse a una instancia superior que lo 
condiciona, y que es la constitución federal -como ya lo acabamos de recordar-. Este límite 
no es heterónomo porque no proviene de afuera: no es colateral ni externo. Sus pautas 
quedan esbozadas así: a) las constituciones provinciales han de adecuarse al sistema 
representativo republicano y a los principios, declaraciones y garantías de la constitución 
federal; b) deben asegurar el régimen municipal, la administración de justicia y la 
educación primaria, con más la obligación explícita(en virtud del actual art. 123) de que 
los municipios sean autónomos en el orden institucional, político, administrativo, 
económico y financiero; c) tienen prohibido invadir el área de las competencias federales. 
 
15. — A partir del año 1985, sin que se hubiera reformado la constitución federal, 
tomó curso un ciclo de novísimo constitucionalismo provincial, cuya iniciativa tuvo origen 
en las propias provincias. Después de reformada en 1994 la constitución federal, muchas 
provincias también han realizado las suyas. 
 
16. — También a raíz de que la reforma de 1994 introdujo una nueva categoría de 
autonomía local para la ciudad de Buenos Aires, se reunió en ésta un cuerpo con calidad 
de “Estatuyente”, que dictó el llamado “Estatuto Organizativo”, al que muchos confieren 
la naturaleza de una constitución. 
 
Capítulo IV 
 
EL ENCUADRE CONSTITUCIONAL DEL ESTADO ARGENTINO 
 
Los nombres del estado 
1. — Nuestro estado surgió en 1853-1860 como estado nuevo, constituido por las 
provincias históricamente preexistentes que se organizaron en federación en 
cumplimiento de pactos también preexistentes, según reza el preámbulo. 
El art. 35 de la constitución consigna una diversidad de denominaciones o nombres, 
entre los que el más atractivo y de mejor ancestro histórico es el de “Provincias Unidas del 
Río de la Plata”. Sin embargo, del listado contenido en ese art. 35 el uso actual ha dado 
curso a dos: Nación Argentina y República Argentina. 
 
Los elementos del estado 
2. — Los elementos que componen a nuestro estado son cuatro: 
a) La población, como conjunto de personas que, en convivencia, componen nuestra 
sociedad, formada por nacionales y por extranjeros: es posible distinguir: a’) la población 
integrada por “habitantes” con permanencia habitual y estable, a la que cabe llamar 
“pueblo”; a”) la población integrada por residentes sin habitualidad permanente; a”’) la 
población formada por transeúntes, que, no obstante, mientras se hallan en territorio 
argentino titularizan derechos y obligaciones de acuerdo con la constitución. 
 
3. — El vocablo “pueblo" se usa asimismo para denominar a la parte de la población 
con derechos políticos; más concretamente, “pueblo" es acá el cuerpo electoral. 
Rechazamos la supuesta sinonimia de pueblo y nación. 
 
4. — La nación como comunidad de personas que, en sentido sociológico, tienen una 
misma nacionalidad (que no necesariamente coincide con la nacionalidad “política” que 
adjudica el derecho positivo), no se organiza ni se transforma en estado. En nuestra 
opinión, la nación no recibe organización política ni deviene estado. 
En el vocabulario usado por el derecho constitucional argentino, y con base en el art. 
35, “Nación Argentina” es uno de los nombres oficiales del estado. Asimismo, se emplea el 
término “Nación" como alusivo a la entidad política formada por las provincias, para así 
denotar la dualidad federal de "estado federal” y “provincias”. 
 
5. — En nuestra vocabulario personal, en vez de “Nación Argentina”' debe decirse 
República Argentina o Estado Argentino; y en vez de “Nación” como unidad compuesta 
por provincias debe decirse “Estado federal”. 
 
6. — b) El segundo elemento del estado es el territorio como base física o espacio 
geográfico, que se compone de: b’) el suelo o superficie; b”) el subsuelo; b”’) el espacio 
aéreo; b””) un espacio marítimo a partir del litoral marítimo. 
Según la constitución, el estado federal es el que “arregla” los límites internacionales y 
el que “fija” los interprovinciales. 
 
7. — Respecto del territorio, ha de distinguirse lo que es dominio y lo que es 
jurisdicción, porque -por ejemplo- las provincias costeras poseen el dominio del espacio 
marítimo como parte integrante de su territorio, pero el estado federal tiene jurisdicción 
parcial en él para fines determinados por la constitución (así, para el comercio 
interprovincial e internacional, para la defensa y seguridad del estado, para los juicios que 
según la norma del art. 116 son de competencia de los tribunales federales). 
 
8. — c) El poder es el tercer elemento del estado, con el que la mayor parte de la 
doctrina cierra la trilogía porque, a diferencia de nosotros, no agrega como cuarto 
elemento al gobierno. 
El poder -que es poder político porque es del estado- entraña una capacidad o 
potencia disponible para desarrollar la actividad conducente al fin estatal de bien común 
público. Por eso, el poder en cuanto potencia necesita ser puesto “en acto’’, o sea, tiene 
que ser impulsado y ejercido. De ahí que haya que añadir como cuarto elemento al 
gobierno, porque el poder sin gobierno es como un motor al que le falta quien lo accione. 
 
9. — d) El gobierno -que, valga repetir, no es lo mismo que el poder y no se confunde 
con él- es el conjunto de personas que, como titulares del poder, y con calidad de 
gobernantes, ejercen el poder del estado. Se los llama también operadores 
constitucionales, y vienen diagramados como órganos que despliegan funciones. La 
actividad del gobierno se imputa al estado en cuanto persona jurídica a la que los órganos 
gubernamentales representan. 
10. — Cuando se habla de “división de poderes” hay que tener en claro que el poder 
es uno solo y que no se divide. Lo que se divide son las funciones y los órganos que, 
clásicamente, forman una tríada: poder ejecutivo, poder legislativo, poder judicial. 
 
11. — En el nexo que vincula al gobierno con el poder se habla de una legitimidad “de 
origen” y una legitimidad "de ejercicio", con la legitimidad de origen se alude al título del 
gobernante, según haya accedido al poder de acuerdo a las normas o reglas 
constitucionales o legales; por eso, a los gobernantes de facto (de hecho) que no han 
llegado al poder según las vías o los procedimientos preestablecidos, se les niega 
legitimidad de origen. La legitimidad de ejercicio se refiere al modo como se ejerce el 
poder, o sea, que tal legitimidad existe cuando el poder es ejercido para el bien común 
público, y se pierde cuando hay apartamiento o violación de ese fin. 
 
12. — El art. 36 de la constitución descalifica e incrimina la interrupción por actos de 
fuerza del orden institucional y del sistema democrático, así como la usurpación que en 
consecuencia se haga de las funciones gubernamentales. Acá juega la ausencia de 
legitimidad de origen. 
En el mismo art. 36 está previsto el derecho de resistencia contra quienes ejercen los 
actos de fuerza a que acabamos de referimos. 
 
13. — El poder que al organizarse jurídicamente no deriva la validez de su normación 
positiva de una instancia más alta en cuanto orden superior, posee una cualidad que se 
llama soberanía. La soberanía, entonces, es una cualidad del poder que, según dijimos, 
carece de subordinación o dependencia para organizarse jurídicamente. La soberanía no 
tiene titular, ni reside en el pueblo (lo que reside en el pueblo es el poder constituyente 
originario). El estado es o no es soberano según que su poder posea o no la aludida 
cualidad de soberanía. 
 
Formas de estado y de gobierno 
14. — Cuando atendemos a normas de la constitución como las de sus arts. 1º, 22, 39 
y 40, encontramos formas de estado, formas de gobierno, y formas que se apodan como 
semidirectas. 
El federalismo es una forma de estado, y no de gobierno. La república es una forma de 
gobierno. La democracia, que no viene definida en la letra de la constitución, pero que 
integra su contenido, es una forma de estado. 
Las dos formas semidirectas que introdujo la reforma de 1994 son la iniciativa 
legislativa popular y la consulta popular. 
Sobre el federalismo omitiremos ahora todo desarrollo, porque será objeto del 
capítulo V. 
 
15. — La república es una forma organizativa del gobierno, a la que se tipifica con los 
siguientes caracteres: a) división de poderes (o sea. de órganos y funciones); b) elección 
popular de los gobernantes; c) temporalidad del ejercicio del poder (o sea, renovación 
periódica de los gobernantes);d) publicidad de los actos del gobierno; e) responsabilidad 
de los gobernantes; f) igualdad ante la ley. 
 
16. — La forma representativa, mencionada y definida en el art. 22 de acuerdo al 
adagio de que “el pueblo se gobierna a sí mismo por medio de sus representantes", no 
tiene ni puede tener, a juicio nuestro, existencia y funcionamiento, sencillamente porqué 
una pluralidad tan heterogénea de personas y grupos como es la sociedad (el pueblo) 
carece de la mínima unidad indispensable, tanto en su composición como en sus fines 
parciales, para hacer viable fácticamente su representación en cuanto totalidad. 
 
17. — La democracia es una forma de estado porque, como toda forma de estado, 
implica relación entre el poder y otro elemento (que puede ser el territorio en el 
federalismo, o el pueblo en la democracia) y que, por ser el pueblo, sitúa a las personas 
que forman parte de él en un régimen de libertad, con respeto a su dignidad, y con 
efectiva vigencia de los derechos. 
Habíamos anticipado que tal concepto no aparece descripto en la constitución, no 
obstante que hay alusiones a la democracia en numerosos calificativos adjudicados al 
sistema político (por ej., en los arts. 14 bis, 36, 38, 75 incs. 19 y 24). 
 
18. �v Federalismo y democracia, en cuanto formas de estado, integran los contenidos 
pétreos de nuestra constitución. 
 
19. �v En la estructura que ésta delinea dentro del segmento dedicado a la 
organización del poder (derecho constitucional del poder), la letra de la constitución 
�� �]�À�]�� ���� �o�}�� �‹ �µ ���� ���o�o���� �o�o���u���� �^�� �µ�š �} �Œ�]�� ���� ���•�� �� ���� �o���� �E�����]�•�v�_�� �~�}�� �•�����U autoridades del estado) en 
�^�P�}�� �]���Œ�v�}���(�������Œ�� �o�_�� �Ç���^�P�}�� �]���Œ �v�}�•�� �� ���� �‰ �Œ�} �À�]�v���]���_ �� �~�� on inclusión, desde la reforma de 1994, de 
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). 
 
20. �v El rubro constitucional dedicado a la población en cuanto elemento humano del 
estado obliga a analizar lo que es la nacionalidad, la ciudadanía y la extranjería. 
Nacionales, ciudadanos, extranjeros, son seres humanos que conviven socialmente. 
 
21. �v Ya dijimos que la nacionalidad a la que se refiere la constitución no es la 
nacionalidad en sentido sociológico (o sea, el vínculo espontáneo y natural que a una 
persona la hace pertenecer a una nación); la nacionalidad regulada por el derecho 
constitucional es la nacionalida�� �� �^�‰�} �o�_�š �]�����_ �� �‹�µ ���U�� �Z �µ ���o�P���� �Œ���‰ ���š �]�Œ�U�� �� ���‰���v������ �� ���� �o�}�� �‹ �µ���� �o���•��
normas jurídicas disponen. 
Esta nacionalidad política se define como la situación jurídica con que una persona es 
investida por el derecho positivo en relación al estado, según el criterio que ese derecho 
positivo adopta (por ej., el lugar de nacimiento, la nacionalidad paterna, la naturalización, 
���o�� �� �} �u�]���]�o�]�}�U�� ���š ���X�•�X�� �^�]�� �Œ�����µ ���]�u�}�•�� �o���•�� �����š ���P�}�Œ�_���•�� ���� �o���•�� �� ���� �^�]�µ �• �•�}�o�]�_ �� �Ç�� �^�]�µ �•�� �•���v�P�µ�]�v�]�•�_�U�� �� �����]�u�}�•��
que nuestra cons�š �]�š�µ ���]�•�v���Z �������o���P�]���} �� ���o���^�]�µ �•�� �•�}�o�] �_�X 
 
22. �v La ciudadanía, tomada científicamente desde el punto de vista doctrinario, es 
también una situación jurídica que depende del derecho positivo, y que ostentan las 
personas que titularizan el ejercicio de los derechos políticos. 
En nuestra constitución, la ciudadanía está identificada con la nacionalidad, de modo 
que todos los nacionales son ciudadanos, y viceversa; ello se infiere del art. 20, cuando 
dice que los extranjeros gozan en el territorio argentino de los mismos derechos civiles del 
�—���]�µ �� ���� ���v�}�_�U�� �}�� �•�����U�� �� ���� �‹ �µ �]���v�� �‰�} �Œ�� �Z ���� ���Œ�� �v�����]���} �� �������� �v�}�� ���•�� ���Æ�š �Œ���v�i���Œ�}�� �•�]�v�}�� �^�v�����]�}�v���o�_�X��
Además, el mismo art. 20 aclara que los extranjeros no están obligados a admitir la 
ciudadanía, o sea, la nacionalidad por naturalización. 
 
23. �v Deslindemos, entonces, lo que a la fecha creemos que deriva tanto de la 
constitución (incluso después de su reforma en 1994) como de la ley 346. Hay: a) 
nacionalidad por nacimiento, llamada asimismo nativa, natural, o de origen, que surge de 
���‰ �o�]�����Œ�U�� ���o�� �^�]�µ �•�� �•�}�o i�_�U�� �Ç�� �‹�µ ���� ���•�� �]�P�µ���o�� ���� ���]�µ �� ���� ���v�_���� �~�š ���u���]� �v�� �v���š�µ �Œ���o�•�V�� �� �•�� �v�����]�}�v���o�]�� ���� �� �‰ �}�Œ��
opción, a favor de quienes son hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero y 
�‹ �µ ���� �^�} �‰�š ���v�_�� �‰�} �Œ�� �o���� �v�����]�}�v���o�]�� ���� �� �‰ ���š ���Œ�v���� �} �� �u���š ���Œ�v���� ���Œ�P���v�š�]�v���V�� ���•�� �v�����]�}�v���o�]�� ������ �‰�}�Œ��
naturalización, que se confiere al extranjero que la solicita y que reúne las condiciones 
fijadas en la constitución y en la ley. 
 
24. �v La nacionalidad por opción y por naturalización son voluntarias y quedan sujetas 
a eventual pérdida, si concurre una causal razonable. En cambio, estamos cienrtos de que 
la nacionalidad nativa no admite pérdida y si acaso una ley establece lo contrario, hay que 
decir que esa ley es inconstitucional; ello porque la nacionalidad nativa está automática y 
directamente atribuida por la constitución a quienes nacen en territorio argentino. 
 
25. �v Por la identidad entre nacionalidad y ciudadanía, si la nacionalidad nativa no 
tolera pérdida, su equivalente ciudadanía natural tampoco. A la inversa, cuando se pierde 
la nacionalidad por opción o por naturalización se pierden las equivalentes ciudadanías. 
 
26. �v Nuestro derecho constitucional acoge la unidad de la nacionalidad; o sea que, 
salvo la excepción de doble o múltiple nacionalidad (derivada habitualmente de tratados 
internacionales), cada persona solamente tiene una nacionalidad. La nacionalidad, 
además, es una sola para todo el país y lo que es consecuencia de ello: no hay 
nacionalidad ni ciudadanía provinciales. El art. 8º da a entender que las provincias no 
pueden modificar la condición de ciudadano en perjuicio de los ciudadanos de otra 
provincia, ni en beneficio de los ciudadanos propios, porque de dicho artículo se 
desprende el principio que consagra la igualdad de todos los ciudadanos en todas las 
provincias. 
 
27. �v No sería constitucional imponer (coactivamente) a la mujer casada con un 
argentino la nacionalidad de éste, aunque no sería inconstitucional que la ley previera en 
caso de matrimonio el derecho de elegir (voluntariamente) la nacionalidad argentina del 
cónyuge. Esto último por �‹ �µ ���� ���o�� �����š�µ ���o�� ���Œ�š �X�� �ó�ñ�� �]�v���X�� �í�î�� �‰ �Œ���À� �� �o���� �^�} �‰ ���]�•�v�_�� ���v�� �� ���v���(�]���]�}�� ������ �o����
nacionalidad argentina. 
 
28. �v Con la reforma de 1994, hay tratados de jerarquía constitucional que contienen 
normas en materia de nacionalidad. Una de ellas, en el Pacto de San José de Costa Rica, 
consigna que toda persona tiene derecho a una nacionalidad. El Pacto de Derechos Civiles 
y Políticos, y la Convención sobre Derechos del Niño, contienen normas similares. La na-
cionalidad está prevista, asimismo, en la Convención sobre la Eliminación de todas Las 
Formas de Discriminación Racial y de Discriminación contra la Mujer. 
 
29. �v Nacionales y extranjeros titularizan los mismos derechos civiles, según los arts. 
14 y 20. Actualmente, tal igualdad debe considerarse abarcativa también de los derechos 
sociales. Por otro lado, son muchas las cláusulas de tratados de derechos humanos con 
jerarquía constitucional que, entre las discriminaciones que por ser arbitrarias se 
prohíben, incluyen la que se sustenta en el origen racial o nacional o étnico. 
 
30. �v Es importante reconocer que, además de la igualdad de los extranjeros que se 
hallan en nuestro territorio, debe darse por cierto que toda persona, sea o no habitante, 
se halle o no en territorio argentino, queda sometida a jurisdicción argentina y al amparode nuestra constitución por los actos que realiza en el país desde el exterior (por ej., 
adquirir un bien inmueble, que implica reconocerle su derecho de propiedad a tenor del 
art. 14 y del art. 17). Tal protección, por ende, cubre bienes y capitales que extranjeros 
tienen en Argentina. Las personas colectivas o jurídicas -es decir, no físicas- gozan de 
análoga cobertura. 
 
31. �v Cuando repasamos el derecho constitucional de los extranjeros, comenzamos 
con su ingreso y admisión. 
���•�š ���� �� �µ���o�]�� ���� �� �•�]�P�v�]�(�]������ �‹�µ ���� �Z ���Ç���µ�v���� ���Œ�� ���Z �} �� �^�������v�š�Œ���Œ �—�� ���o���š erritorio argentino (que el art. 
14 atribuye a los habitantes), que deriva no sólo de la igualdad de derechos entre 
nacionales y extranjeros, sino de la convocatoria que hace el preámbulo a todos los que 
�‹ �µ �]���Œ ���v�� �Z ���� �]�š���Œ�� ���v�� ���o�� �‰���_�•�X�� ���•�š ���� �^�� �v�š�Œ���� ���_�� �v�}�� ���•�� �µ �v acceso puramente físico porque, 
���� ���u���•�� �� ���� �^���v�š�Œ���Œ�_�U�� �Z �������� �(���o�š���� �‹�µ ���� �‹ �µ�]���v�� �]�v�P�Œ���•���� ���µ �u�‰�o���� ���]���Œ �š ���•�� ���} �v���]���]�} �v���•�� �Œ���Ì �}�v�����o���•��
de control y admisibilidad, a efectos de alcanzar una permanencia legal. 
La admisión de extranjeros guarda cierta relación con el asilo político y con la 
protección que el derecho internacional dispensa a los refugiados (que son personas que 
han abandonado su país de origen por temor a persecuciones a causa de su raza, religión, 
opiniones políticas, nacionalidad, etc.). 
 
32. �v En el tema del ingreso y la admisión de extranjeros hace fuerte presencia la 
obligación que el art. 25 impone al gobierno federal para fomentar la inmigración (la 
�v�}�Œ�u���� �o���� �����o�]�(�]������ ���} �u�}�� �^���µ �Œ�}�‰ ���� �_�U�� �� ���� �]���} �� ���� �‹ �µ ���� ���� �o���� � �‰ �} ������ �� ���� �� �]���š ���Œ�•���� �o���� ���} �v�•�š �]�š�µ ���]�•�v�� ���Œ�� 
casi la única posible para cumplir con los fines útiles que la misma norma señala: labrar la 
tierra, mejorar las industrias, etc.). 
Una interpretación históricamente actualizada nos lleva a dar por cierto que ahora la 
promoción inmigratoria no se recluye en favor de personas de origen europeo, sino de 
todas cuantas cumplan las condiciones que prevé el art. 25. Asimismo, las pautas sobre 
inmigración no se limitan a la que es plural o masiva, sino que alcanzan también al ingreso 
individual de extranjeros. 
 
33. — El art. 14 alude al derecho de permanecer, una vez que mencionó el derecho de 
entrar. Hay que ver, entonces, un mínimo de tres supuestos, que son: a) el de los 
residentes “ilegales”, que ingresaron eludiendo o no sometiéndose al control y a las 
condiciones razonables, o que habiendo entrado legalmente por tiempo determinado, 
permanecen una vez vencida la autorización para permanecer; b) los residentes 
“temporarios", que son quienes permanecen durante el lapso autorizado, a cuyo término 
deben salir, o renovar su residencia; c) finalmente, los residentes “permanentes ", que son 
habitantes de permanencia regular. 
 
34. — El extranjero que se naturaliza argentino deja de ser extranjero. 
 
35. —Todo extranjero que, cualquiera sea su calidad de residencia, está en territorio 
argentino, titulariza determinados derechos que a ninguna persona le pueden ser negados 
(a la vida, a la salud, al debido proceso, etc.). Hay, al contrario, otros derechos que no 
pueden ser ejercidos por quienes, según su calidad de residencia o permanencia, quedan 
razonablemente excluidos (por ej., para trabajar es menester revestir una cierta situación 
de residencia que, con suficiente razonabilidad. esté exigida por la ley). 
 
36. — La expulsión de extranjeros -lisa y llana- es para nosotros inconstitucional, 
porque los argentinos no son pasibles de ella, de modo que la igualdad de derechos civiles 
que consagra el art. 20 para ambos hace arbitraria la discriminación. 
La expulsión inconstitucional es La que se consuma en desmedro de extranjeros que, 
por su situación legal o fáctica, tienen un derecho “a permanecer” que el art. 14 reconoce 
a todos los habitantes. Tal derecho no se pierde ni aun cuando el extranjero delinca. 
No es expulsión (y por ende, no es inconstitucional) la salida, incluso compulsiva, de 
extranjeros que ingresan ilegalmente (siempre que tal salida sea relativamente inmediata, 
pero no si recién es compelida cuando ha transcurrido largo tiempo desde la entrada 
ilegal, pues en tal caso bien cabe alegar que el extranjero “ilegal” se ha transformado en 
habitante). Tampoco es expulsión la salida, incluso compulsiva, de extranjeros con 
residencia temporaria o transitoria que se quedan en el país una vez vencido el plazo 
autorizado para permanecer. 
En jurisprudencia a nuestro criterio equivocada, la Corte considero que la expulsión 
(para nosotros inadmisible) no es contraria a la constitución. 
 
37. — Las denegatorias de permanencia o de radicación que no satisfacen 
razonabilidad de causa y fundamento son inconstitucionales. 
 
38. — Los tratados internacionales que forman parte del derecho argentino, tengan o 
no jerarquía constitucional, y que habilitan la expulsión de extranjeros, no deben 
aplicarse, porque el propio derecho internacional hace prevalecer en tal supuesto la 
aplicación de normas -internas o internacionales- que son más favorables para la persona. 
Y ya dijimos que, conforme a nuestra interpretación, la constitución impide la expulsión 
de extranjeros. 
 
39. — Es útil también recordar que "salir” del país es un derecho y no una obligación, 
lo que vale para respaldar la noción de que en los casos que a juicio nuestro configuran 
expulsiones inconstitucionales, el estado se arroga la competencia de convertir el 
“derecho” a salir en el “deber” de irse. 
 
Las obligaciones constitucionales 
40. — Conviene que el panorama descriptivo del encuadre constitucional de nuestro 
estado incluya, aunque sea someramente, una referencia a lo que damos en llamar 
obligaciones constitucionales. Obligación es acá sinónimo de deber, y permite trasladar al 
tema la tríada que el derecho privado compone con: a) obligaciones de dar, b) 
obligaciones de hacer; c) obligaciones de omitir. 
Así como hay derechos implícitos, hay también obligaciones implícitas. 
Las obligaciones constitucionales pueden recaer: a) en el estado (federal, provincial, 
municipal, y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires); b) en todos los habitantes, sea en 
relaciones entre particulares, sea en relación con el estado; c) en los ciudadanos (si se 
toma la ciudadanía en sentido restringido, como por ej., para armarse en defensa de la 
patria y la constitución -art. 20-; para votar -art. 37-). 
 
41. — La constitución emplea en su texto una serie de palabras que, sea con una 
expresión o con otra, no dejan duda de que se está refiriendo a obligaciones o deberes del 
estado, del gobierno, de los órganos de poder, y a competencias cuyo ejercicio viene 
impuesto también imperativamente, o sujeto a condiciones que implican la obligación de 
atenerse a ellas aunque, acaso, la competencia no sea en sí misma de ejercicio obligatorio. 
 
42. — Para el sistema constitucional de derechos humanos es muy importante tomar 
en cuenta la reciprocidad de derechos y obligaciones, para señalar cuáles son las 
obligaciones que el estado y los particulares -en cuanto sujetos pasivos- deben cumplir en 
relación con las personas que titularizan derechos como sujeto activo. Tales obligaciones 
pueden ser de omisión o abstención, de dar y de hacer (estas dos implican prestaciones 
positivas -por ej., pagar el salario, otorgar horarios de descanso laboral, brindar atención 
médica paga o gratuita, etc.). 
 
Capítulo V 
 
EL FEDERALISMO ARGENTINO 
 
Fisonomía y origen 
1. — Nuestra constitución adopta la forma federal de estado. Ella importa una relación 
del poder con el territorio: el poder se descentraliza políticamente con base física, 
geográfica o territorial. 
Federalismoes lo opuesto a unitarismo. Además, combina una fuerza centrífuga en 
cuanto descentraliza al poder, con una fuerza centrípeta en cuanto la pluralidad y 
autonomía de varios estados se integra en la unidad de uno solo: el estado federal. 
Con la reforma de 1994 hay que completar el cuadro: en las provincias hay, y debe 
haber, municipios con autonomía conforme a los arts. 5º y 123; y a las provincias se suma 
un nuevo sujeto de la relación federal, que es la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 
 
2. — La federación argentina surge como estado nuevo con la constitución de 1853. La 
provincia disidente de Buenos Aires se incorpora en 1860, y deja clausurado en esa fecha 
el ciclo de poder constituyente originario. 
Pero ha de recordarse que el federalismo no ha sido una improvisación ni una creación 
repentina, sino que ha estado precedido por un proceso que fue gestando su realidad 
sociológica y política. 
 
3. — En apretado resumen, retrocediendo a la etapa anterior a 1810, hay que 
mencionar a las ciudades que la colonización española fue fundando en las corrientes del 
norte, del oeste y del Río de la Plata, y que extendieron sus zonas de influencia 
preparando las futuras regiones territoriales. 
Por otro lado, los órganos de gobiernos locales -sobre todo los cabildos- 
proporcionaron al federalismo futuro una base municipal o comunal. 
Ideológicamente, desde la revolución de Mayo, se perfilaron dos sectores: el unitario y 
el federal que, un poco ligeramente, lleva a recordar que el unitarismo fue 
preponderantemente monárquico, liberal, centralista, y de fuerte influencia porteña, en 
tanto el federalismo aglutinaba a la masa popular e inorgánica de tendencia republicana y 
federalista. Sin que esto signifique una coincidencia perfecta, cabe situar al principal 
núcleo representativo de la corriente unitaria en la capital, y al pueblo federal en la 
campaña. 
 
4. — La cronología histórica del federalismo argentino reconoce tres fuerzas de 
integración, que son otros tantos factores de predisposición: a) una fuerza proveniente 
del medio físico-natural (fuerza mesológica), donde la situación capitalina de Buenos Aires 
jugó como polo de atracción de las provincias, y conformó el diseño de un ámbito 
territorial preexistente a 1853-1860; b) una fuerza ideológica, que es la doctrina federal, 
cuya mejor expresión sistematizada fue el pensamiento oriental con base en Artigas; c) 
una fuerza instrumentadora, que fue aportada por los pactos interprovinciales. 
 
5. — De todo este proceso genético inferimos que el federalismo que el constituyente 
organizó en 1853-1860 es un contenido pétreo de la constitución, que se puede reformar 
pero no se puede suprimir. 
 
���o�������������Z�}���^�(�����������o�_ 
6- — Nuestra estructura federal ha dado curso a la expresión “derecho federal”. En 
sentido amplio, esta denominación alude al derecho emanado del estado federal a través 
del gobierno federal. 
No obstante, en nuestro derecho constitucional hay que hacer un desglose dentro del 
sentido amplío del derecho federal para dar lugar al llamado “derecho común". El derecho 
común queda librado para su interpretación y aplicación a los tribunales locales (art. 75 
inc. 12), y prevalece sobre el derecho provincial. Tal lo que se desprende del art. 31. 
Otro rubro del derecho federal merece el nombre de derecho “intra-federal” y se 
compone de las relaciones de las provincias con el estado federal, y de las relaciones 
interprovinciales -por ej., los tratados interprovinciales-. 
 
Las relaciones federales 
7. — Hay tres relaciones típicas en la estructura federal, que son: 
a) la relación de subordinación, en virtud de la cual los ordenamientos locales han de 
ajustarse al ordenamiento federal; de esta relación dan testimonio los arts. 5º, 31, 123, 75 
incs. 22 y 24, y 128; 
b) la participación, en virtud de la cual se da cierto espacio a la colaboración de las 
provincias en las decisiones del gobierno federal; en nuestra constitución, se 
institucionaliza en la cámara de senadores, que en representación de las provincias 
integra el congreso federal; 
c) la coordinación, por su lado, delimita las competencias federales y provinciales 
mediante una distribución o un reparto, que merece un denso desarrollo explicativo. 
 
El reparto de competencias 
8. — Hay que empezar por el art. 121, según el cual las provincias conservan todo el 
poder no delegado por la constitución al gobierno federal, y el que expresamente se 
hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación. 
En primer lugar, la delegación ha sido efectuada por las provincias a través de la 
constitución; o sea, mediante la constitución. 
En segundo lugar, la norma esclarece que el poder de las provincias preexistió al del 
gobierno federal, que ha recibido el suyo por delegación que ellas le hicieron a través de la 
constitución. De tal modo, el poder provincial fue y es el poder originario. 
En tercer lugar, el reparto de competencias arroja este resultado: a) competencias 
exclusivas del estado federal; b) competencias exclusivas de las provincias; c) 
competencias concurrentes; d) competencias excepcionales del estado federal y de las 
provincias; e) competencias compartidas por el estado federal y las provincias. 
Las prohibidas a las provincias constan en los arts. 126 y 127. 
 
9. — Vamos a algunos ejemplos. 
Son competencias exclusivas del gobierno federal: la intervención federal; el estado de 
sitio; las relaciones internacionales; dictar los códigos de fondo, etc. 
Son competencias exclusivas de las provincias: dictar la constitución provincial, las 
leyes procesales, las que establecen impuestos directos; lo referente a asegurar el 
régimen de autonomía de sus municipios y la educación primaria. Conviene remitir a los 
arts. 121, 122, 123 y 124. 
Entre las competencias concurrentes se hallan los impuestos indirectos internos, y las 
que surgen del art. 125 concordado con el 75 inc. 18, más las de los arts. 41 y 75 inc. 17. 
Como facultades excepcionales del estado federal cabe citar la de establecer 
impuestos directos en el marco severo del art. 75 inc. 2º y solamente por tiempo 
determinado. 
Las competencias excepcionales de las provincias ofrecen poco margen de ejemplos; 
así, dictar los códigos de fondo mientras no los dicta o haya dictado el congreso. Para esto, 
remitimos al art. 126. 
 
10. — Las competencias compartidas integran una categoría que no ha sido habitual 
explicar. No deben confundirse con las concurrentes, pues las concurrentes son las que 
tanto pueden ejercer el estado federal como las provincias, mientras que las compartidas 
requieren una doble decisión integratoria –por ej., cuando debe intervenir el estado 
federal y una o más provincias participantes en la fijación de la capital federal (art. 3º), o 
en la creación de nuevas provincias (art. 13)-. 
 
11. —-Así como las competencias exclusivas del estado federal se suponen prohibidas 
a las provincias, las exclusivas de las provincias se reputan prohibidas del estado federal. 
 
12. — Se ha de tener muy presente que las competencias exclusivas del estado federal 
no exigen hallarse taxativamente enumeradas en la constitución, porque las hay implícitas 
en los tres órganos de poder: legislativo, ejecutivo, y judicial. Para el congreso, el art. 75 
inc. 32 las contempla. 
 
13. — La observación de la praxis constitucional pone en claro que ha habido una 
marcada inflación de las competencias federales, a veces en desmedro del reparto que 
efectúa la constitución formal. Se trata de una mutación que, cuando viola la constitución, 
es inconstitucional. 
 
Las provincias 
14. — Las provincias son las unidades políticas que, con calidad de estados, integran 
nuestra federación. No son soberanas pero si son autónomas (para ambas cosas 
remitimos a los arts. 5º, 31, 122 y 123). Históricamente, son preexistentes al estado 
federal, aunque solamente las catorce que existían al ejercerse en 1853-1860 el poder