Resumen-Derecho-Penal-1-PAIU

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Lección 1
1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO Y FORMAS. 
Existen innumerables sistemas o formas de control social. Todos estos permiten en su conjunto a mantener la vida en sociedad. El Derecho penal se presenta dentro de este grupo como una de las formas de control social que hace posible –junto a otros- la convivencia y desarrollo social. 
Desde este punto de vista o enfoque sociológico, es la herramienta de control más potente y contundente con que cuenta el Estado. El Derecho Penal es uno de los mecanismos de control social, el más fuerte y formalizado. El control social es una condición de la vida social, toda comunidad asegura las normas de conducta de sus miembros para seguir existiendo como tal, pone límites a la libertad del hombre y conduce a su socialización como integrante del grupo. 
Abarca las “normas colectivas” (adecuan a ciertas reglas de conducta para la convivencia social), las “sanciones sociales” (para mantener el equilibrio normativo) y los “procesos de control” (medio para lograrlo). Formas de Control Social según el grado de formalización: Las “formas de control social” pueden dividirse en informales y formales. El derecho está entre las segundas. Dentro de las primeras pueden mencionarse por ejemplo el sistema educativo, el medio laboral en que el ciudadano se desenvuelve, su sistema moral, su sistema religioso, etc. 
a) Informales: familia, educación, trabajo, costumbres, etc. 
b) Formales: representado por reglas jurídicas en general y la del derecho penal en particular. Integrado por las normas (definen el comportamiento desviado como delictivo), sanciones (reacción generada por aquella conducta) y proceso penal (asegura su aplicación, procedimientos, Ej.: Tribunales) 
El Derecho Penal prevé las sanciones más drásticas que dispone el orden social, restringen importantes derechos individuales. Todos estos sistemas intentan evitar o disminuir hechos que serían considerados por la sociedad como ofensivos, irritantes o lesivos. También prevén sanciones para las conductas que transgreden los límites que intentan imponer (ej. una mala conducta en la 3 escuela puede provocar la imposición de amonestaciones, las que pueden tener varias finalidades, castigar al autor, incentivarlo para que no vuelva a cometer infracciones, e incentivar a sus compañeros para que no cometan el mismo acto, etc.). 
El derecho penal –en otro nivel- intenta – conjuntamente con otras finalidades- lograr objetivos similares.
2) El derecho penal. Planteamiento. Funciones: tutela de bienes jurídicos y/o de valores ético-sociales y/o de la validez de la norma. Fundamentación antropológica. Los principios fundamentales reguladores del control penal. Lineamientos Constitucionales y emergentes de los Pactos Internacionales como pertenecientes al sistema. Concepciones: de hecho y de autor; de culpabilidad y de peligrosidad; liberal y autoritario.
FUNCIONES DEL DERECHO PENAL. La función depende de la concepción de la pena que se siga, dando lugar a tres enfoques: 
a) Teorías absolutas: la pena se agota en si misma, retribución por haber cometido delito; 
b) Teorías relativas: finalidad preventiva, fuera de la pena, proteger la convivencia social. 
c) Teorías mixtas o de la unión: pena retributiva, pero debe perseguir fines preventivos. 
Las funciones están vinculadas a las diferentes concepciones de Estado, que modernamente monopoliza la potestad punitiva: 
a) Estado Teocrático: concepción retributiva, castigo divino (Dios reencarnado en Rey); 
b) Monarquía Absoluta: teoría de la prevención general sin límites (penas corporales); 
c) Liberalismo clásico: pena concebida como instrumento represivo estatal. Surge el Estado de Derecho, el poder por debajo del derecho, dirigido a beneficiar a la burguesía sin preocuparse por las condiciones sociales. Sus defectos, la rigidez y la extensión de la pena en situaciones innecesarias. 
d) Estado Social: la misión del derecho penal pasa a ser la defensa social frente a delito y a la lucha contra la delincuencia mediante la incorporación de instrumentos de prevención especial como las medidas de seguridad. 
A- Tutela de bienes jurídicos y de Motivación. 
Díez Repollés señala que el concepto de bien jurídico, surgido de la profundización en la idea de la antijuricidad material frente a la mera antijuricidad formal propia del más estricto positivismo jurídico, se ha configurado en los últimos tiempos como un instrumento técnico-jurídico de primordial importancia en la determinación penal de los presupuestos esenciales para la convivencia social. 
Por medio de él se dota al Derecho penal de un catálogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la intervención penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar, en su entorno, preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en peligro. 
Ferrajoli - “el problema del bien jurídico no es otra cosa más (y nada menos) que el problema de los fines del derecho penal”. La teoría de protección de bienes jurídicos (superadora de su antecesora que consideraba a los “derechos subjetivos” como ámbito de custodia del derecho penal) nace con Birnbaum y su doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista. 
Se diferenció la lesión de un derecho subjetivo de la lesión de un bien jurídico (1834). "... el derecho no puede ser disminuido ni sustraído, ello, puede suceder sólo respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un bien que jurídicamente nos pertenece". El delito no era la lesión de un derecho sino lesión de un bien jurídico protegido por el orden estatal, ya que estos bienes iban más allá del Derecho y del Estado. 
Estos bienes no eran creados por el Estado, sino por la naturaleza y el desarrollo mismo de la sociedad, entonces el Estado lo único que hacía era protegerlos y guiarse de ellos como principios básicos para clasificar los delitos. Según el autor, el objeto de protección del Derecho Penal, no es un derecho subjetivo, sino, objetos o bienes susceptibles de sustentar una titularidad jurídica. 
La postura de Feuerbach (consideración material del delito, identificada con la lesión de un derecho subjetivo) generó la réplica casi inmediata de Birnbaum, para quien el delito no lesionaba derechos subjetivos sino directamente bienes, que le habían sido otorgados al hombre por la naturaleza o por la sociedad y estarían colocados en la esfera prejurídica de la razón o de la naturaleza de las cosas. 
La nueva tendencia inspirada en Ihering, y particularmente a través de Merkel, von Liszt, y von Hippel, consideraba que la definición de derecho subjetivo no era suficientemente comprensiva –existen numerosos e importantes intereses tutelados por el derecho a los que no les corresponde un tal derecho, se decía-, y encuentra el objeto del delito, y de la protección jurídica, en los bienes de la vida. 
El orden jurídico se concibe entonces con la función de garantizar los bienes o intereses humanos individuales o colectivos. Bustos señala que resultaría difícil no reconocer el carácter limitador de la concepción de Birnbaum, en cuanto a que el contenido de esos bienes está más allá del derecho y del Estado, es dado por la naturaleza y por el desarrollo social, luego el derecho y el Estado sólo pueden reconocerlos, no alterarlos, modificarlos, o establecerlos. 
Señala el autor que el de Birnbaum fue el primer esfuerzo para invertir el orden de cosas de su época, es decir, limitar las facultades del estado, y es justamente por esto que su obra pasó desapercibida “... ya que era la hora 4 de la Restauración, de las monarquías (constitucionales), no era el momento de profundizar los límites al poder estatal.”. 
La sola idea del delito como una infracción a un bien jurídico era limitadora de las teorías que buscaban dicha infracción en normas éticas, morales o divinas. HASSEMER otorga un concepto personal de bien jurídico, funcionaliza los bienes generales o estatales desde la persona: solamente puede aceptarlos con la condición de que brinden la posibilidadde servir a los intereses del hombre. 
La noción de bien jurídico no tuvo originalmente un sentido político-criminal, sino una significación dogmática como objeto de protección elegido por la ley penal. BIRNBAUM - consideraba que el bien jurídico era trascendente, estaba más allá del derecho. BINDING - el bien jurídico es inminente al propio sistema penal, es una creación del legislador. 
VON LISZI - el bien jurídico determinado socialmente es anterior al derecho. La norma jurídica lo encuentra, no lo crea. Tenía su origen en un interés de la vida que surge de las relaciones sociales. - Estado social y democrático de Derecho califica como bienes jurídicos a las condiciones de la vida social, mientras afecten la participación de individuos en el sistema social. 
Se ocupa de intereses que comprometan seriamente el funcionamiento del sistema social. - Estado democrático. Exige que sean los propios ciudadanos quienes decidan que objetos reúnen las condiciones requeridas para construir bienes jurídico-penales. - Estado de derecho, los distintos objetos cuya lesión pueda determinar la intervención penal, se concreten en forma de bien diferenciada en un catalogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito. 
- Finalidad del Derecho Penal, “la protección supone motivación”. - Función de “Protección de bienes jurídicos” mediante la prevención limitada. Han de ser tuteladas aquellas condiciones que son esenciales para la existencia y evolución del sistema social. - Función de “Motivación” a los ciudadanos para que no delincan. 
Ha de actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes jurídicos. No se puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su origen en una libre decisión de voluntad, por lo que la sociedad debe acudir a la pena para reforzar, evitar y conferir en fin a tales prohibiciones. 
Una de las funciones del derecho penal es la de intentar motivar a la sociedad para que mantenga una conducta conforme a derecho. En este sentido puede decirse que cumple una función de “prevención general positiva”, esto decir, envía un mensaje al ciudadano que mantiene una conducta fiel al derecho haciéndole saber que no será sancionado, y para quien opte por transgredir la norma, envía una amenaza de aplicación de la pena o sanción que el ordenamiento prevé de antemano para tal conducta. 
La intención es que la sociedad logre una conformación uniforme y de respeto frente al derecho, ya sea por miedo a la amenaza de sanción (prevención general negativa), o mediante el refuerzo de la creencia en el sistema (prevención general positiva). 
B) Tutela de valores ético-sociales – Hans Welzel (1997) teoriza que el derecho penal protege “valores éticos sociales”. Bien jurídico era todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones, y que la suma de los bienes no constituye un montón atomizado, sino el orden social, y por eso, la significación de un bien jurídico no ha de apreciarse aisladamente con relación a él mismo, sino sólo en conexión con todo el orden social. 
La protección se efectúa del siguiente modo: mandando o prohibiendo acciones configuradas de determinada manera. Detrás de estas prohibiciones o mandatos se hallan los elementales deberes éticosociales (valores de acto), cuya vigencia asegura conminando con pena su lesión. Para Welzel el Derecho Penal no debía proteger bienes jurídicos, sino más bien, valores éticos sociales. 
De esta manera se protegerían indirectamente bienes jurídicos particulares (mediatización). La moral es autónoma e incumbe a la conciencia individual de cada uno. Pautas aceptadas por la sociedad que legitiman normas. WEZEL, la misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de la conciencia, de carácter ético-social, y de bienes jurídicos particulares. 
ROXIN, se aparta del derecho penal de hecho y conduce un derecho penal de actitud interna. La protección de los bienes jurídicos se cumple al prohibir y castigar las acciones dirigidas a lesionar bienes jurídicos, punición del desvalor del acto. El respeto a la vida se produce para evitar daños a bienes jurídicos, solo es el medio para el fin de la protección. 
JESCHECK, procura que la voluntad de los ciudadanos se acomode a las exigencias del ordenamiento jurídico. El delito aparece como lesión simultanea del bien jurídico y del deber. ZAFFARONI, el Derecho es una forma de control social que tiene como función “proveer a la seguridad jurídica mediante la tutela de bienes jurídicos, previniendo la repetición o realización de conductas que los afectan en forma intolerable, lo que implica una aspiración ético-social”. 
C) Tutela de la vigencia de la norma. El autor de esta teoría es Günther Jakobs, reconoce que la doctrina dominante entiende que el Derecho Penal protege bienes, y que éstos serían preexistentes al derecho (vida, propiedad, etc.). Señala que el derecho no es un muro de protección colocado alrededor de los bienes, sino que es la estructura de la relación entre personas, por lo tanto, “el Derecho Penal como protección de bienes jurídicos significa que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona”. 
Así el Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. El bien no ha de representarse como un objeto físico, sino como norma, como expectativa garantizada, porque así se representa el derecho en cuanto a estructura de la relación entre personas. La consigna será “el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la protección de bienes jurídicos”. 
Zaffaroni (2000) señala que para Jakobs el bien jurídico penal es la validez fáctica de las normas que garantiza que se pueda esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz. Lo enrola en las teorías que llevan a una minimización de la importancia del bien jurídico en la teoría del delito, y señala: “...llega a esta posición como resultado de su teoría de los roles, pero también porque admite que hay delitos sin afectación al bien jurídico, como serían ciertos delitos de deberes especiales, que define sólo como la violación de un rol. Se refiere a los delitos en los que el autor incumple obligaciones –funcionales por ejemplo-, donde el incumplimiento del rol significaría la no producción del bien jurídico...”. 
Niega de esta forma que el núcleo de todos los delitos sea la afectación a un bien jurídico. Afirma que no obstante los esfuerzos de Jakobs no puede ignorarse que cada vez que se enuncia el concepto de bien jurídico por una generalidad, como la validez de las normas y análogas, se produce una reducción de todos los bienes jurídicos a un bien único, ensayo que fue llevado a cabo por Hegel al caracterizarlo como lesión a la voluntad general. 
La función de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. El contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma. La protección y confirmación de la norma se logran a través de la pena. El derecho penal protege la vigencia de las normas, y ésta es el bien jurídico del derecho penal. 
FUNDAMENTACIÓN ANTROPOLÓGICA. Los principios fundamentales reguladores del control penal. Fundamentación Antropológica. La ley penal implica la comprensión antropológica que subyace a todo accionar humano. La ley penal es un instrumento para el hombre para reconocerlo tal cual es. El orden jurídico se va modificando consecuentemente a los cambios que sufre el hombre. 
El Derecho Penal debe fundarse en el hombre considerado como sujeto libre y capaz de autodeterminación, y es a esto a lo que se refiere la fundamentación antropológica del derecho penal. Este derecho se asume entonces como un regulador de las conductas humanas, concibiendo al orden jurídico como un todo complejo que siempre apoya en conjunto sobre el plano de la realidad. 
Según ZAFFARONI en derecho penal presupone las siguientes condiciones mínimas:a) Ser un orden regulador de conductas humanas; 
b) Que no haya contradicción entre sus desvaloraciones de conductas humanas; 
c) Que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo físico; 
d) Que reconozca la autodeterminación del hombre. 
Principios fundamentales reguladores del control penal - La potestad punitiva del Estado debe ser delimitada con la mayor claridad posible. “Principio de Legalidad”, mediante normas aprobadas por los representantes del pueblo, que determinen con precisión las conductas constitutivas de delitos y las penas correspondientes. - Delito, la especie de ilicitud a la que se conectan las relaciones; - Pena, consecuencias jurídicas que caracterizan al derecho penal. Se incorporan mecanismos persuasivos a través de los medios de comunicación. El derecho se ha ido convirtiendo paulatinamente en un recurso preventivo.
LINEAMIENTOS CONSTITUCIONALES Y EMERGENTES DE LOS PACTOS INTERNACIONALES COMO PERTENECIENTES AL SISTEMA.
La idea del Estado Democrático de Derecho genera una determinada posición y ciertos límites para el Derecho Penal, que no pertenecen a otras concepciones autoritarias del Estado como la fascista.
Tales límites no se refieren exclusivamente a las normas que rigen el procedimiento de creación y sanción de leyes, sino que las Constituciones y Pactos Internacionales más modernos los reflejan en prescripciones concretas que determinan el contenido del Derecho Penal.
Analicemos ahora cada uno de los principios que constituyen el sustento y límite, a la vez, de nuestra disciplina; teniendo en cuenta su consagración (expresa o implícita) en la Constitución Nacional y Tratados Internacionales, de igual jerarquía que la primera a partir de la reforma constitucional argentina de 1994. Ellos son:
I- Respeto de la Dignidad Humana: este principio rector es consustancial con la idea del Estado Democrático de Derecho, y como consecuencia del mismo: a) no es legítimo aplicar penas inhumanas o degradantes; b) no son legítimas las penas de muerte, privación de libertad perpetua, penas que impliquen trabajos forzados.
II- Derecho Penal de Hecho: es aquél que no pena por lo que el sujeto es (D.P. de Autor), sino por lo que el sujeto hace.
Se encuentra consagrado implícitamente en los artículos 18 y 19 de nuestra Carta Magna. En el primer caso, al hacer referencia a la “...ley anterior al hecho del proceso...”. Y en el segundo, a las “acciones privadas de los hombres...”.
III- El Derecho Penal tutela Bienes Jurídicos: el Derecho Penal no es moralizador, ni se utiliza para imponer una determinada ideología. Consecuentemente, no basta la lesión de “normas morales”, ni las “inconsecuencias ideológicas”, para justificar la punibilidad de un comportamiento por parte del Estado. Se requiere además, que haya un daño social.
Hallamos este principio en el Art. 19 de la C.N., aunque también aquí implícitamente.
IV- Principio de Intrascendencia de la Pena: En nuestro Derecho Penal la pena no se transfiere, no trasciende a terceros; por lo tanto: las penas son personales e intransmisibles.
Queda así excluida la responsabilidad penal por las acciones de otros y por hechos cometidos sin los presupuestos subjetivos de la responsabilidad penal. En este ámbito resulta inconcebible cualquier tipo de responsabilidad similar a la responsabilidad objetiva del Derecho Civil.
V- Principio de Legalidad: proviene del adagio latino: “nullun crimen, nulla poena sine lege”, (no hay crimen ni pena sin ley).
Se encuentra sustentado expresamente en el Art. 18 de la C.N. cuando afirma: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...”.
Sin una ley que lo haya declarado previamente punible, ningún hecho puede ser merecedor de una pena del Derecho Penal.
VI – Principio de Igualdad: el Art. 16 de nuestra Carta Magna consagra la igualdad de todos los habitantes de esta país ante la ley, eliminando definitivamente cualquier tipo de prerrogativas entre ellos. Basamento del cual, obviamente, la ley penal –como cualquier otra - no puede apartarse.
VII- Prohibición de la analogía en el Derecho Penal: no se puede aplicar la vía analógica en este ámbito, es decir, aplicar la ley penal a un caso similar al legislado pero no previsto específicamente en su texto. Por ello, todo delito debe estar tipificado.
VIII- Legalidad Penitenciaria: éste límite también surge del principio de legalidad, y refiere a que la pena debe cumplirse según la ley anterior al hecho, cierta, escrita y precisa.
IX- Principio de Tipicidad: consecuencia también del principio de legalidad, la ley penal debe ser cerrada, específica, exhaustiva; debe estipular taxativamente cuáles son los elementos para determinar cuando se configura un delito.
X- Principio de Exterioridad: para que un hecho sea considerado delito debe haber un acto que lo exteriorice, que lo manifieste. En consecuencia, con el sólo pensamiento no se cometen delitos.
 XI- Principio de Reserva: Todo lo que no está expresamente prohibido por la ley está permitido.
Regulado expresamente en el Art. 19 in fine de la C.N.
XII- Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad de las penas: como dijimos ut supra, deriva de la pauta esencial referida al respeto a la dignidad humana.
Razonabilidad implica actos conformes a Derecho. (Art. 1° C.N.), mientras que proporcionalidad alude a la justa relación entre la pena y el daño causado.
XIII- Principio de Culpabilidad: este principio pese a su gran importancia, llevó años lograr ser plasmado. Indica que no hay crimen, ni pena, sin que exista una actitud subjetiva que pueda ser objeto de reproche.
XIV- Principio de Ley Penal más benigna: también llamado “Principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa”, se encuentra contemplado en el artículo 2° del Código Penal Argentino y dejaremos su puntual tratamiento para más adelante, cuando veamos en detalle la Teoría de la Ley Penal.
Además de estos lineamientos esenciales, hallamos en la Constitución Nacional otras normas de relevancia penal, tales como:
* Privilegios parlamentarios (Arts. 68, 69 y 70)
* Juicio político (Art. 53)
* Extradición de los criminales entre las provincias (Art. 8, 2° parte)
* Prohibición de la pena de muerte por causas políticas, como de la de tormentos y azotes (Art. 18)
* Proscripción de confiscar bienes (Art. 17)
* Las cárceles deben ser sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los recluidos en ellas (Art. 18 in fine)
* Facultad del Congreso de conceder amnistías generales (Art. 75, inc. 20)
* Facultad del Presidente de la Nación de indultar o conmutar penas (Art. 99, inc. 5)
* Definición de los delitos de: reducción a esclavitud ( Art. 15), sedición ( Art. 22), declaración de guerra entre provincias (Art. 127), concesión de facultades extraordinarias (Art. 29), traición (Art. 119) 
* Atribuciones sobre codificación (Art. 75, inc. 12 y 126).
 C- DIVERSAS CONCEPCIONES:
 A continuación desarrollaremos diferentes concepciones que se ha planteado en doctrina respecto al Derecho Penal, tales como:
1. Derecho Penal de HECHO y de AUTOR.
2. Derecho Penal de CULPABILIDAD y de PELIGROSIDAD.
3. Derecho Penal LIBERAL y AUTORITARIO.
CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL.
DERECHO PENAL LIBERAL: Un derecho penal liberal implica adoptar la concepción “Derecho Penal de hecho” (1.4.1). Desde este punto de vista lo importante es la conducta cometida, y que éste sea subsumible en una tipo penal abstracto. Implica además un “Derecho Penal de culpabilidad” (1.4.3). Este presupone que la persona es libre de elegir la conducta que desarrollará (autodeterminación), y por ende, puede reprochársele el resultado de dicha elección. Excluye el castigo de ideas y sentimientos (art. 19 CN).
DERECHO PENAL AUTORITARIO: Un derecho penal autoritario implica adoptar la concepción “Derecho penal de autor” (1.4.2). En este supuesto el hecho sólo tiene un valor como síntoma de la personalidad peligrosa del autor (1.4.4). Se lo castiga por ser homicida más que por haber cometido un homicidio (es más importante lo que el autores, que lo que hizo en concreto). Implica además un “Derecho Penal de peligrosidad”. Esta idea representa una postura teórica en donde el hombre actúa movido causas que lo determinan en ese sentido (determinismo). Permite extender el derecho penal a esos ámbitos que en un sistema penal liberal estarían vedados.
Derecho penal de Hecho y de Autor - Derecho penal de Hecho o Acto: unir la definición de “delito” a la “comisión de un hecho” y considerar secundarias las características personales de su autor, que solo se podrán tomar en cuenta para la individualización judicial de la pena. Derecho penal de Autor: quienes ven en el delito la expresión de un sentimiento jurídico depravado o de una forma de ser. Personalidad peligrosa de su autor y debe ser corregido. B- De culpabilidad y de peligrosidad - Derecho penal de Culpabilidad: para que a un ser humano se le pueda reprochar una conducta, es imprescindible que tenga la posibilidad de elegir. Derecho penal de Peligrosidad: se piensa que el hombre solo actúa movido por causas que lo determinen y que no es posible distinguir la conducta humana de los restantes hechos de la naturaleza. 
Liberal y autoritario. Derecho penal Liberal: representa un sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y sus consecuencias, a la par que cumple una función de garantía de los derechos de los gobernados frente a sus gobernantes. “El derecho penal Argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal” (Art. 18 de la Constitución Nacional). Derecho penal Autoritario: su objeto de protección son os deberes de estos con el Estado. Los delitos hay las penas pueden deducirse por analogía (“sano sentimiento popular”). Se le asigna fines éticos. Cita: “ZAFFARONI entiende que es absurdo pretender que los sistemas penales respetan los principios de legalidad, reservan culpabilidad, humanidad e igualdad porque, estructuralmente, están armados para violarlos a todos. Lo que puede lograrse es que la 7 “agencia judicial” ponga en juego todo su poder en forma que haga descender hasta donde su poder se lo permita el número e intensidad de esas violaciones, operando como contradicción del mismo sistema penal, y obteniendo de este modo una constante elevación de los niveles de realización operativa real de esos principios. En la actualidad se torna imprescindible, a la luz de los postulados del modelo de Estado constitucional de derecho, la construcción de un derecho penal antropocéntrico, respetuoso de los derechos y la digitad humanos, que evite la arbitrariedad y el terrorismo punitivo, para asegurar la convivencia democrática, pluralista y tolerante.”
3) LA PENA. CONCEPTO. ALTERNATIVAS. FUNDAMENTO Y FIN. SU TRASCENDENCIA EN ORDEN A LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO PENAL. TEORÍAS.
CONCEPTO: En nuestro primer contacto con el tema, podemos comenzar diciendo que la PENA es un castigo, un sufrimiento, un dolor, un mal, una privación de un bien. Pero la pena no es una imposición lisa y llana de un mal, sino que es tal siempre y cuando quien la aplique cuente con la legitimidad para ello, es decir, esté legitimado para hacer uso del poder de castigar.
El castigo está presente obedeciendo reglas, en todo grupo humano organizado, aunque sea en forma elemental y transitoria. Sin embargo, en el marco de un sistema jurídico la aplicación del castigo se legitima. El DERECHO PENAL entendido objetivamente como un conjunto de normas jurídicas que definen al delito y a su pena, o como el derecho de la pena, legitima la imposición de ésta última al designar quién la impone, porqué, cómo y cuándo.
Desde esta perspectiva, la pena es la especie de consecuencias jurídicas que caracteriza al Derecho Penal como rama de nuestro ordenamiento jurídico.
ALTERNATIVAS: Dijimos recientemente que el Derecho Penal es el derecho de la pena, consecuentemente cada teoría de la pena es, a su vez, una teoría del Derecho Penal que tiene sus propias raíces filosóficas y políticas. Y así, cada teoría de la pena es una concepción diferente del Derecho Penal mismo.
En tal sentido, la dogmática penal nos ha ofrecido dos puntos de vista:
ESCUELA CLÁSICA: considera al Derecho Penal como un instrumento al servicio del valor Justicia. Por ello, postula las Teorías Absolutas de la pena y encuentra el fin de la pena en la Represión.
ESCUELA POSITIVA: considera al Derecho Penal como un instrumento al servicio del valor Utilidad. Por ello, postula las Teorías Relativas Modernas de la pena y encuentra el fin de la pena en la Prevención. 
En el último cuarto del siglo XIX, el enfrentamiento de estos dos antagónicos puntos de vista dio lugar a la llamada “Lucha de Escuelas” (como más adelante estudiaremos), centrándose la disputa fundamentalmente sobre los principios legitimantes del Derecho Penal, como también sobre el fundamento y fin de la pena.
TEORÍAS DE LA PENA: En realidad no se trata de teorías en el sentido propio del término, sino de “Principios legitimantes”. Ello es así porque no responden a la pregunta: ¿qué es la pena?, sino: ¿en qué condiciones es legítima la aplicación de una pena?. Habiendo advertido esto, podemos distinguir:
A) TEORÍAS ABSOLUTAS: Para ellas la pena será legítima si es justa, aunque no otorgue utilidad alguna. Si es la retribución de una lesión cometida culpablemente, por eso también se las denomina “Teorías de la retribución”.
La pena halla su justificación en sí misma, sin que sea considerada un medio para fines ulteriores.
Así, la pena queda fundada en la justicia, siendo requisito para ello que produzca al autor un mal que compense aquel otro mal que él libremente ha causado.
Se ha criticado esta postura en cuanto: carece de fundamento empírico, y porque la supresión del mal causado por un delito mediante la aplicación de la pena es absolutamente ficticia. En verdad, el mal de la pena se suma al mal del delito; no se suprime.
Fue su representante más destacado, el filósofo: Kant.
B) TEORÍAS RELATIVAS: En cambio en este caso, se considera que la pena será legítima en tanto y en cuanto sea útil. La pena es legítima si permite la obtención de un fin determinado, por lo que es considerada un medio para el logro de objetivos ulteriores. No ya, un fin en sí misma.
Consecuentemente, fundamenta la pena con los argumentos propios de la utilidad.
Esta corriente se divide, a su vez, en dos:
I.- TEORÍA DE LA PREVENCIÓN GENERAL (negativa): considerando que el fin de la pena es la intimidación de la generalidad, la misma es útil cuando surte efecto sobre los miembros de la comunidad jurídica que no han delinquido. La pena es una amenaza del Estado que debe tener suficiente entidad como para configurar una coacción psicológica, capaz de apartar del delito a todos los posibles autores. Corresponde a la antigua “Teoría de la Intimidación” y a la “Teoría de la Coacción Psicológica” de Feuerbach.
II- TEORÍA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL: estima, en cambio, que el fin de la pena radica en obrar sobre el autor del delito cometido para que no reitere su hecho. De este modo, la pena es útil si surte efectos únicamente sobre el penado, sin importar su repercusión sobre la comunidad en general. Fue sostenida, entre otros, por: Röeder, Von Liszt.
C) TEORÍAS MIXTAS:  También llamadas “Teorías de la Unión”.
Tratan de combinar los principios legitimantes de las Teorías Absolutas y Relativas, en una única teoría unificadora. Así, la pena será legítima en la medida en que sea, a la vez, JUSTA y ÚTIL; y su fundamento se halla en la capacidad para reprimir y prevenir el delito.
Más allá de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que estos dos fines de la pena pueden no coincidir e incluso enfrentarse. Si esto ocurre, se deberá optar por uno de ellos dándole preponderancia sobre el otro, lo que da lugar a dos orientaciones distintas dentro de estas teorías mixtas, según prevalezca en fin represión sobre el fin prevención, y viceversa.
Para desarrollar ordenadamente estas temática, primero es menester realizar una breve distinción entre los diversos sistemas jurídico-penales del delito, a saber:
1) SISTEMAS UNITARIOS: (o “Monistas”) Sólo prevénuna clase de sanciones (penas o medidas). Si establecen únicamente penas, las fundan en la culpabilidad. En cambio, si establecen únicamente medidas, las fundan en la peligrosidad.
2) SISTEMAS PLURALISTAS: Propios del Derecho Penal Moderno, sostienen la aplicación de penas y también de medidas, es decir, prevén dos clases de sanciones y no sólo una como los sistemas anteriores. A su vez, se distinguen entre ellos: a) Sistema de la Doble Vía: (o dualista) aplica conjuntamente penas y medidas; b) Sistema Vicariante: aplica penas y medidas pero alternativamente.
4) Las Medidas de seguridad. Su integración al derecho penal
Las medidas que se hallan en la Legislación Comparada, que integran la coerción penal, y que se basan en la “peligrosidad”, son las siguientes:
1) MEDIDAS PRE-DELICTUALES: son aquéllas que se aplican antes de cometido el delito con el fin de prevenirlo. Se corresponden con el llamado “Estado peligroso sin delito”, como por ejemplo: la vagancia, la mendicidad, la prostitución, la drogadicción, los juegos, etc. Estas medidas son inadmisibles en nuestro Sistema Penal, ya que contrarían el “Principio de legalidad” constitucionalmente garantizado, como analizáramos ut supra.
2) MEDIDAS POST-DELICTUALES: son aquéllas que se aplican después de cometido el delito con el objeto de lograr la resocialización del delincuente. Estas medidas se pueden aplicar conjuntamente con la pena, o bien en lugar de ella. Téngase por ejemplo: la “Reclusión por Tiempo Indeterminado”, regulada en el Art. 52 del Código Penal, resulta accesoria a la última condena en caso de reincidencia y cumplimiento de los recaudos legales. Si bien dicho artículo las denomina expresamente “medidas”, no se trata de otra cosa que de una pena más, porque aunque tengan por fin la rehabilitación del autor, el sujeto es privado de su libertad y consecuentemente ello implica un perjuicio, o lo que es lo mismo una “pena”, por más benigna que la reclusión sea.
3) MEDIDAS PARA INIMPUTABLES: son aquéllas que se destinan a sujetos a los que se considera sin capacidad psíquica suficiente como para ser merecedores de una pena, tal es el caso de los dementes, los menores, etc. No tienen carácter “materialmente” penal, sino sólo “formalmente” penal por estar previstas en la ley de esa naturaleza. Estas medidas “materialmente” son administrativas. En nuestro C.P. se encuentran previstas en los párrafos 2° y  3° del inciso 1° del artículo 34, al tratar de la internación manicomial y en establecimientos especiales.
SU INTEGRACIÓN AL DERECHO PENAL:
El proceso de reforma del sistema penal abarca a las medidas de seguridad y, entre ellas, de manera preponderante, a la medida de seguridad curativa. La ley de fondo debe regular en forma más estricta la ejecución de la medida de seguridad, fundamentalmente porque aparecen actividades médicas que requieren un control jurisdiccional. Causa asombro (y honda preocupación) lo que se puede hacer con la mente humana. La aplicación de determinadas terapias y la utilización de ciertas drogas, pueden transformar totalmente la personalidad y hacer de un sujeto agresivo un ser abúlico, desprovisto de todo impulso. Experimentos monstruosos, y por lo tanto trágicos, se realizan con total olvido del derecho del paciente a la propia personalidad, que es su posesión íntima, la que debe conservar, porque es el último soporte de la identidad.
La carencia de bases normativas precisas deja librado todo este espectro de situaciones a la ética médica. Se impone introducir en el Código Penal parámetros de los cuales hoy carece. El Proyecto de la Parte General del Código Penal argentino redactado por la Comisión creada por el Poder Ejecutivo de acuerdo a la ley 20509 establecía, entre otras cosas, que el tratamiento en los establecimientos de internación debía estar dirigido por un equipo de médicos psiquiatras, psicólogos, pedagogos, criminólogos y asistentes sociales. Se requería la autorización judicial cuando pudiera derivar en un riesgo serio para la salud del interno. Agregaba: “Están comprendidas en esta disposición las intervenciones de cirugía mayor, el electroshock, la hipnosis y el tratamiento de psicología profunda" (art. 41 inc. 2).
El proyecto presentado en su momento por los diputados Pieri y Fappiano retoma esa iniciativa y hace imperativo un mayor control. El artículo 74 dice: "Cada cuatro meses el juez oirá en audiencia secreta a la persona sometida a internación o a control y cada seis meses como máximo tendrá lugar una audiencia de comprobación del estado de la misma. La persona participará en la audiencia en forma personal y con asistencia letrada y perito de parte. La dirección del establecimiento o servicio facilitará al perito de parte la más amplia información para el mejor cumplimiento de su cometido". "Nunca podrán autorizarse intervenciones quirúrgicas o cualquier otro procedimiento deteriorante de la persona, que tenga por fin modificar su conducta o neutralizar su peligro. Los tratamientos de choque sólo podrán ser autorizados por el juez, previa audiencia contradictoria, con intervención del representante de la persona, con asistencia letrada y perito de parte".
LECCIÓN 2
1) EL DERECHO PENAL. CONCEPTO. CARACTERES. CONTENIDO. FINES. RELACIONES CON LAS RESTANTES RAMIFICACIONES DEL DERECHO.
1. DERECHO PENAL -Concepto: El derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva, no todas las consecuencias son iguales. Las normas jurídicas procuran una reposición real de las cosas al estado anterior (ej. Devolución del objeto robado), o una reposición simbólica (ej. Una suma de dinero en lugar de la cosa misma), o una retribución (ej. Disminución de un bien del trasgresor). 
El derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias que no se agotan en las penas, sino que también comprenden las medidas de seguridad. Como aporte de la escuela positiva comprende también las medidas de seguridad, medio jurídico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya aplicación presupone la comisión de un delito y un debido proceso judicial.
Caracteres: 
a) Derecho Público - El Estado no deja librada a la voluntad de los individuos la creación de derechos, obligaciones y responsabilidades, si no que fija normas directamente destinadas a la generalidad y procede como poder soberanamente regulador de la conducta de los ciudadanos. La creación de las figuras delictivas y la amenaza de imponer una pena al trasgresor es una actividad típicamente pública del Estado: es la expresión de su máximo poder interno. Como todo derecho público, el derecho penal se encuentra fuera del alcance de los particulares. No puede ser transigido. Es No negociable 
b) Exterioridad - Es un sistema regulador del comportamiento de los hombres en sus relaciones externas. Se trata de una característica que adquiere el derecho penal que consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una actuación externa. El derecho penal no constituye un orden puramente moral, castiga hechos afirmados en el mundo exterior que vulneran objetivos importantes para la vida social, llamados bienes o intereses jurídicos. Donde no hay acción, no hay represión. “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados” (art. 19 C.N.). La violación de una norma transcurre en el mundo del ser, es la destrucción o la disminución de un bien. El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas que tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas. Lo interno, las ideas, los pensamientos, se encuentran amparados por la garantía del art. 19 CN. 8 
c) Judicialidad - El derecho penal no puede realizarse en forma privada. El pronunciamiento sobre una situación creada respecto de la existencia del delito deberá emanar de un órgano público. Los órganos encargadosde conocer y resolver en las causas por responsabilidad penal son los tribunales judiciales que con arreglo a la Constitución Nacional, provincial y leyes reglamentarias, forman los poderes judiciales, que deben ser independientes de los otros poderes (Ejecutivo y legislativo). Estos órganos son los tribunales judiciales nacionales y provinciales con competencia penal según la materia, la investidura de las personas y el territorio. La realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, que debe observar las formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia. Ver: arts. 1, 5, 18, 120 sección 4ª y 123 CN. 
d) Sancionatorio – propio del derecho penal – Para SOLER las definiciones del derecho penal dan lugar al nacimiento de una forma de ilicitud específicamente penal, de manera que este derecho tiene una función constitutiva, creador de ilicitudes. La ilicitud penal sería una forma autónoma de ilicitud. Lo que hace que una ilicitud sea del derecho penal, no es una característica sustancial, sino el carácter peculiar de la sanción penal que la distingue de todas las otras consecuencias jurídicas del acto ilícito. 
Autonomía sustancial. Para NUÑEZ el derecho penal solo tendría la función de sancionar las acciones que descubre como punibles cuando quebrantan una norma preestablecida. De esta manera seria un derecho sin sustancia, meramente sancionador, secundario o complementario. Lo real es que el derecho penal goza de autonomía para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los otros sectores del derecho. La función típica de la ley penal es la de crear tipos de acción, que acarrearan una pena cuando sean ejecutados antijurídicamente. La prohibición penal es la culminación y no el comienzo de la ilicitud. Se considera generalmente, que el derecho penal protege bienes jurídicos que recibe derivados de otras ramas del derecho, no obstante, nada impediría a que su protección ingrese directamente. 
- Fines: El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener las condiciones que son indispensables para la convivencia dentro de una sociedad. La relación del derecho penal con un sistema social constitucional, se ve reflejada en un conflicto permanente entre los fines que debe cumplir, lo que genera una tensión dialéctica entre el interés de disminuir la violencia social extrapenal (la búsqueda de eficacia) y el interés de reducir la propia violencia del sistema penal (la búsqueda de garantía). Lograr la vigencia equilibrada de ambos fines es uno de los desafíos del Estado de Derecho. 
a) Eficacia, prevenir la comisión de delitos mediante el control de la violencia informal. La efectividad del derecho penal es su capacidad para desempeñar la función que le incumbe en el actual estadio de nuestra cultura. Un derecho penal que no tenga esa capacidad será no efectivo y generará tensiones sociales y conflictos que culminarán destruyendo su eficacia – vigencia. Si esta carencia es de un grado profundo, el derecho penal no será tal, sino que quedará reducido a un simple ejercicio de poder. Para que el derecho penal tenga efectividad será menester que respete la condición humana. Esto es la fundamentación antropológica. 
b) Garantía, apunta a limitar la potestad punitiva del Estado estableciendo los presupuestos formales y materiales de la intervención del derecho penal, para asegurar la libertad. A su vez, el derecho penal cumple una función de garantía imponiendo un límite a la potestad punitiva estatal, estableciendo presupuestos formales y materiales para la intervención del poder del Estado. Es su función, además, mantener las condiciones para posibilitar la convivencia social, equilibrando la tensión entre el reclamo de protección y de lucha contra la delincuencia y la salvaguarda de los derechos del eventual delincuente. 
- Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurídico 
a) con el derecho constitucional - En la Constitución (fuente del Dcho Penal) se encuentran los principios de derecho público y todas las garantías cuya tutela debe proveer el derecho penal, es la fuente de la ley penal. Consagra los principios 9 fundamentales: el de Legalidad (art. 18: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente…”) y el de Reserva (art. 19: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”). Define algunos delitos (art. 15, 22, 29, 119 y 127). 
b) con el derecho civil - Coinciden en que establecen que el delito es fuente de obligaciones y extiende la reparación a las perdidas. También establecen ambos el modo de indemnizar el daño causado por determinados delitos en particular. La “Exigencia de la ley previa” (art. 1066 CC y art. 18 CN), legitiman las conductas que importan el ejercicio regular de los derechos, al momento del hecho ambos ordenamientos exigen sana inteligencia y libre voluntad (art. 1076 CC y art. 34 inc. 1 y 2 CP). El Código Civil establece cuestiones previas y perjudiciales que suspenden la prescripción de la acción penal, y la independencia de ambos fueros para los casos no contemplados en la excepción. Entre los cuerpos normativos de estas ramas del derecho, existen varias coincidencias, como ser la obligación de reparar los daños causados por el delito (arts. 1077 y 1078 del CC y art. 29 CP) Asimismo, ambos códigos establecen la solidaridad por el daño causado por el delito (art. 1081 CC y art. 31 CP). 
c) con el derecho administrativo - Las relaciones entre estas dos ramas del derecho son de muy diverso orden. El CP en la parte especial prevé bajo el Título XI un catálogo de delitos contra la administración pública (arts. 248, 256, 261 y 269 del CP). El Código Penal prevé delitos contra la administración pública, entre los cuales figuran algunos que solo pueden cometer los funcionarios públicos (Abuso de autoridad, el cohecho pasivo, el peculado y el prevaricato). Para la realización del derecho penal, en la etapa denominada de instrucción penal, la justicia requiere de la colaboración policial, entre otras instituciones también de orden administrativo. La justicia penal requiere de la colaboración policial (entidad de orden administrativo) para efectuar la investigación de los hechos delictivos. Hay además otras instituciones que colaboran como el Servicio Penitenciario (en todo lo concerniente a requerimientos personales), el Patronato de Presos y Liberados y el Consejo Provincial del Menor (en la aplicación de medidas preventivas o represivas). También existe una rama del derecho penal llamada “derecho penal administrativo”. Por último, existe como una de las divisiones del derecho penal, de acuerdo a su contenido, el derecho penal administrativo o contravencional. 
d) con el derecho comercial - Son fuentes de obligaciones que el derecho penal sanciona con normas de carácter retributivo. Relación similar a la que tiene con el Derecho Civil. Estas relaciones son básicamente del mismo orden que con el derecho civil en cuanto a que uno y otro son fuente de obligaciones e instituciones que el derecho penal sanciona con normas de carácter retributivo. Así por ejemplo: * Ley 24.522 que establece las normas que rigen los concursos y las declaraciones de quiebra; en tanto que el CP en su Libro Segundo, bajo el Título 6, de los Delitos contra la propiedad, contiene las figuras especificas que comprenden las conductas de los quebrados y otros deudores punibles. * Ley 24.452y sus modificatorias. establecen condiciones relativas a los cheques, mientras que el CP en su Libro Segundo, bajo el Título XII del Capítulo 6, Delitos contra la fe pública, establece las sanciones retributivas para la emisión de cheque sin fondos o autorización para girar en descubierto. 
e) con el derecho internacional - Las vinculaciones surgen cuando se consideran los problemas que plantea la aplicación de la ley penal en el espacio, según que los intereses afectados sean los de un individuo (derecho internacional penal) o de un Estado (derecho internacional público). El derecho internacional penal tiene como función la tipificación internacional de delitos por vía de tratados y el establecimiento de la jurisdicción penal internacional. Se lo define también como conjunto de normas que tienen por objeto regular situaciones de carácter represivo en la esfera internacional. El derecho penal internacional 10 determina el ámbito de validez de la ley penal de cada Estado y la competencia de sus tribunales penales. Se lo define también como el conjunto de normas que determina los límites recíprocos de la aplicación de la ley penal en el espacio.
2) EL DERECHO PENAL SUBJETIVO. LA POTESTAD PUNITIVA DEL Estado. CONCEPTO Y LÍMITES.
2. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO: LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. 
La potestad represiva del Estado es el derecho-deber del Estado de aplicarle la pena establecida por a la ley al participe de un hecho penalmente típico, antijurídico y culpable. 
- Fundamentos 
a) Material, responde a por qué se pueden imponer sanciones penales. La respuesta depende de la función que se le asigne a éstas. 
b) Político, apunta a resolver el interrogante a por qué el Estado está habilitado para castigar, el cual se encuentra vinculado con las diferentes concepciones políticas de Estado, pues la misión del derecho penal se relaciona con el modelo de Estado al que pertenece. Políticamente, el derecho penal puede tener una finalidad liberal o autoritaria. 
* Liberal: el derecho penal representa un sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y sus consecuencias. Supone la exclusión del castigo de las ideas y sentimientos (art. 19 CN) y la vigencia del principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali. El derecho cumple una función de garantía para los gobernados frente a los gobernantes. Exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de la condena. 
* Autoritaria: si su objeto de protección penal no son los intereses de los individuos, sino los deberes de éstos con el Estado. Prescinde del principio de nullum crimen. La ley no es la única fuente del derecho penal, sino que los delitos y las penas pueden deducirse por analogía. El derecho penal deja de tener una función de garantía para los gobernados y se convierte en una seguridad para la represión conveniente para el gobernante. El autoritarismo, le asigna a la represión un fin ético y seleccionador. 
-Legitimación y Límites- Clasificación de los límites al ejercicio de la potestad de castigar que tiene el Estado, a los fines de evitar arbitrariedad por su parte: 
- Derivados del fundamento material: 
* Necesidad de la intervención: dado la singular gravedad de las sanciones penales, la intervención penal del Estado sólo es legítima cuando es indispensable para el mantenimiento de su organización política. Sólo se permite recurrir al derecho penal cuando han fracasado todos los otros instrumentos de control social. 
* Exclusiva protección de bienes jurídicos: no se pueden tipificar hechos delictivos ni amenazar con sanciones penales sin la existencia de un determinado objeto de protección (principios de ofensividad o lesividad). 
* Humanidad: debe resguardarse la autonomía ética del individuo y el respeto a la persona evitando que los instrumentos legales utilizados puedan atentar contra su dignidad. - Derivados del fundamento político: Consisten en una garantía política fundamental para proteger al ciudadano, según la cual, éste debe poder conocer de antemano cuales conductas están tipificadas por ley como delitos y que sanciones tienen previstas (principio de legalidad en la represión).
3) EL DERECHO PENAL OBJETIVO. DERECHO PENAL MATERIAL, PROCESAL PENAL Y PENAL EJECUTIVO. DERECHO PENAL COMUN Y ESPECIAL. DELITOS Y CONTRAVENCIONES. DELITOS COMUNES, POLITICOS Y CONEXOS.
3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO 
- Contenido 
a) Derecho penal sustantivo o propiamente dicho - El derecho penal entendido como el conjunto de normas con sanción retributiva es una potestad del Estado que presupone regular las condiciones del castigo o de la aplicación de una medida de seguridad. 
b) Derecho procesal penal - Tiene la tarea de regular el juicio penal, el conjunto de procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y castigarla como tal. 
c) Derecho penal ejecutivo - Determina los modos de aplicación de la pena o de las medidas de seguridad. La sentencia penal es solo declarativa, no ejecutiva. El derecho penitenciario es la parte más importante del derecho de ejecución penal, regula la efectiva realización del derecho penal.
Derecho penal común y especial - Su especialidad proviene de regular a través de normas penales alguno de los puntos especialmente regidos por la Constitución Nacional. Si esto ocurre, la ley ha de ser considerada especial. Por ejemplo, la ley de ciudadanía y la del régimen electoral. NUÑEZ dice que la atribución del Congreso de la Nación de “dictar sanciones punitivas… no tiene su fuente en una delegación expresa por parte de las provincias, sino que emana de un principio reconocido por la Corte Suprema, de que la concesión de un poder de legislar implica la de hacer efectivas con sanciones penales ciertas disposiciones legales para cuyo cumplimiento no hay otro medio coercitivo”. La materia de esos poderes de legislación y de ejecución represivos reconocidos, es siempre de naturaleza contravencional porque penalmente su objetividad jurídica se concreta en una contravención o desobediencia a leyes que regulan relaciones entre la administración pública y los administrados.
Derecho penal común, conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos que implican una ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, honor, propiedad, etc.) o como miembros de la sociedad (seguridad política, salud pública, administración, etc.). La facultad de legislar sobre estos delitos corresponde al Congreso de la Nación. Éste derecho reprime, porque algunas acciones lesionan o ponen en peligro real los derechos naturales o sociales de los individuos, alterando así de manera directa o inmediata la seguridad de estos derechos. 
Derecho penal contravencional o administrativo, es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración, también protege la seguridad jurídica, reprime porque determinadas acciones transgreden la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social. Según SOLER las normas de éste derecho se dirigen al hombre como miembro de una comunidad, dirigidas a seres sociales, pero niega la autonomía de esta clase de normas. 
La contravención, según NUÑEZ, es una infracción a los deberes impuestos a los individuos por la legislación que regula la actividad administrativa estatal. Exige una distinción sustancial entre los delitos y las contravenciones, y debe extenderse a todo el ámbito de las transgresiones a los mandatos administrativos. 
La Escuela Alemana, representada por GOLDSCHMIDT, busca la naturaleza especial de las contravenciones en la trasgresión a una disposición mediante la cual la administración estatal busca lograr el bienestar público. Lo determinante se encuentra en la posición de esa acción respecto de la actividad administrativa considerada en sí misma.
- Delitos Comunes, políticos y conexos. Para formular un concepto de delito político se han propuesto dos aspectos: primero el criterio objetivo, aquellos tipificados por el titulo X del C.P. “Delitos contra los poderespúblicos y el orden constitucional”. Y segundo la categoría de delitos político subjetivos, la cual vinculaba los fines móviles o intenciones de sus autores, que por su politicidad lo absorbían dentro de la última categoría nombrada.
4) EL ESTUDIO CIENTÍFICO DEL FENÓMENO PENAL. LA DOGMÁTICA PENAL. LA POLÍTICA CRIMINAL. LA CRIMINOLOGÍA. OBJETO, CONTENIDO, MÉTODO Y EVOLUCIÓN DE CADA UNA. ESTUDIO DE SUS RELACIONES. SU INFLUENCIA EN LAS CONSTRUCCIONES CONCEPTUALES MODERNAS.
4. EL ESTUDIO CIENTÍFICO DEL FENÓMENO PENAL, Objetivo, contenido, método y evolución de cada una. 
a) La dogmática penal - Considerar objeto del estudio del derecho penal a las normas jurídicas es característico de un enfoque dogmático. Estos estudios se caracterizan por el objeto sobre el que versan un conjunto de leyes, un sistema de normas vigentes, cuyos 13 contenidos elaboran. Lo que caracteriza a toda dogmática jurídica consiste en el objeto estudiado por ella, siempre es un derecho positivo dado. Su existencia es una consecuencia ineludible de que existan derechos positivos, vigentes. La dogmática supone una distinción entre el derecho que es (de lege data) y el derecho posible (de lege ferenda) y se ocupa del primero. Estudia un sistema de normas en su momento dinámico, como voluntad actuante. La ley es un modo de deber ser. El método dogmático consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese material. Este razonamiento jurídico presupone siempre la existencia de normas de las cuales se parte, para inferir consecuencias y elaborar un sistema. Las normas están compuestas por conceptos abstractos y deben ser manejadas en la tarea sistemática. Las operaciones necesarias para alcanzar el resultado son: la descripción y el aislamiento de cada figura jurídica; la comparación, jerarquización y agrupamiento de ellas para inducir principios generales o criterios sistemáticos y distributivos, y la deducción de los principios alcanzados. La teoría dogmática solo puede alimentarse del derecho vigente. Es importante sostener que la sistematización dogmática debe adecuarse a la que ha estructurado el legislador, y no la que resulta de evoluciones escolásticas, porque estas muestren un orden penal más justo que el legislado, que deje ver los defectos o injusticias de éste. 
b) la política criminal - En una primera acepción se refiere a los criterios para abordar el fenómeno de la criminalidad. Tiene por finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuración del elenco de los delitos, las penas, las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad y corrección. Se habla de otro sentido de esta política, como rama del saber que tiene por objeto de estudio la política criminal efectivamente seguida por el derecho penal o que éste debería expresar. La política criminal puede ser conceptuada como una disciplina que se ocupa del derecho penal desde un prisma distinto y complementario, al de la dogmática jurídico-penal y la criminología como sociología del derecho penal. 
c) La criminología. Aplica métodos biológicos para el conocimiento de los fenómenos sociales, que asimila la sociedad a un organismo, que trata sus cuestiones con términos médicos, sometiéndola al método causal explicativo y que adhiere al determinismo de las acciones humanas. Se construye como una ciencia enciclopédica del delito, es el estudio del delito como fenómeno. Ésta integrada por el examen de dos órdenes de factores: Los subjetivos (antropología criminal, casos individuales) y los objetivos (sociología criminal, observación de fenómenos de masa). La ayuda de la criminología al derecho penal se manifiesta ene. Conocimiento a los efectos de su apreciación normativa por el legislador en la cooperación para el conocimiento de las realidades ya captadas por las normas represivas. Varía su enfoque, estudia la criminalización que depende de la reacción social frente a determinadas conductas, los sistemas de controles sociales y el sistema jurídico penal.
5) LAS DISCIPLINAS AUXILIARES
5. LAS DISCIPLINAS AUXILIARES a) Medicina legal - Se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza médica a los cuales el derecho hace referencia, y que se hacen necesarios para aplicar la ley. b) Psiquiatría forense - Forma parte de la medicina legal y constituye una guía para establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecho delictivo y aconsejar la imposición de la correspondiente medida de seguridad (cautelar). c) Criminalística - Estudio de los procedimientos científicos de investigación de los delitos, se integra con muy variados aportes (pericias graficas y químicas, interpretación de documentos, etc.)
Lección 3
1) BREVE RESEÑA HISTÓRICA DEL PENSAMIENTO PENAL
Se pretende trazar la evolución desde un derecho penal de carácter religioso a otro de carácter laico, desde uno de índole privada a otro público, desde la responsabilidad colectiva y objetiva hasta la individual y subjetiva. El modelo de derecho penal ha sido construido sobre la base de los postulados de la Ilustración y legislativamente se fue plasmando en el proceso de codificación posterior a la Revolución Francesa. 
a) Derecho Romano - Sus rasgos más destacados fueron: la afirmación del carácter público del derecho penal durante el Imperio; diferencio entre hechos dolosos y culposos y entre delito consumado y tentado; desarrollo la imputabilidad, culpabilidad y el error como causa excluyente de la responsabilidad; la prescripción de la acción penal. Consagra el sentido laico del derecho penal, en las antiguas legislaciones se confundía el delito y el pecado, el derecho y la moral. 
b) Derecho germánico - Inicialmente imperaba la institución de la Faida o venganza de la sangre, donde la pena se podía extender a la familia del infractor, sometida a la voluntad punitiva del pater familia. Para evitar la venganza se pagaba una suma a la víctima del delito o a su grupo familiar, como castigo y para compensar el daño. Lo relevante era el daño causado, no se castigaba la tentativa y la responsabilidad era objetiva. 
c) Derecho canónico - Durante la Edad Media fue un derecho disciplinario aplicable a toda la sociedad, incluidos los laicos. Sus características fueron: 
- Derecho subjetivista, establecía reglas sobre la culpabilidad. Hubo vestigios de responsabilidad objetiva, como la extensión de la pena a inocentes, entre otras. 
- Delitos en tres categorías: eclesiásticos (atentaban contra el derecho divino, la Iglesia); seculares (lesionaban al orden humano, reprimidos por el poder laico); mixtos (castigados por el poder civil y por la Iglesia, como el adulterio).
- La pena fue vista para algunos como una retribución divina, venganza, intimidación y rectificación derivada de la justicia. Existieron 2 tipos de penas eclesiásticas: espirituales y temporales. (SANTO TOMÁS de AQUINO). 
- Instituciones de carácter humanitario que atemperaron el rigor del derecho germánico. 
- Reconoce la igualdad de los hombres frente a la ley penal, todos son hijos de Dios.
2) LA DENOMINADA “ESCUELA CLÁSICA” Y SUS PREDECESORES
2. LA DENOMINADA ESCUELA CLÁSICA Y SUS PREDECESORES - A partir del siglo XVI se produjeron varios cambios sustanciales en el derecho penal. Se opero la recepción del derecho romano, en los territorios que más tarde constituirían Alemania. En 1532 en Regensburg se sanciono la “Constitutio Criminales Carolina”, único derecho penal hasta el Código Penal de 1871. 
Escuela Clásica del Derecho Penal - La Carolina contenía disposiciones de derecho penal de fondo y de forma; consagraba el principio de culpabilidad, preveía la tentativa y aceptaba la analogía. 1789 el derecho penal entra en crisis Terminal con la aparición del movimiento filosófico del humanismo, que culmina con la Revolución Francesa y su declaración de los “Derechos del Hombre y del Ciudadano”. BECCARIA, escribió en 1764 el“Tratado de los delitos y de las Penas”, en sus ideas postula los principios sobre el fundamento y el fin de la represión penal, pero éstas no contenían los elementos para constituir una ciencia del derecho penal. 
- “La infracción a la ley del Estado promulgada para los ciudadanos resultante de un hecho externo del hombre, moralmente imputable y políticamente dañoso”. 
Tales principios fueron: 
a) Principio de Legalidad, nadie podrá ser castigado por hechos que no hayan sido previstos con anterioridad por una ley; 
b) prohibición de la interpretación judicial, para evitar las arbitrariedades del absolutismo y garantizar la seguridad jurídica; 
c) Clara distinción entre delito y pecado; Independencia del poder civil. 
d) Proporcionalidad entre delitos y penas, el daño causado por el delito debe determinar la intensidad de la pena; 
e) El sentido de la represión penal era Salvaguardar la sociedad; 
f) La pena es para impedir al reo hacer nuevos daños (Prevención especial, que el delincuente no cometa nuevos delitos) y apartar a los demás de cometer otros iguales (Prevención general, desincentivar a los demás de cometer delitos), y no atormentar al delincuente.; 
g) Publicidad y sistema acusatorio; Eliminación de los procesos secretos e Introducción de un sistema acusatorio. 
h) Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal; Eliminación de las diferencias entre ciudadanos en razón de su clase social o económica. 
i) Eliminación de la tortura como método de confesión. La confesión deja de ser la prueba más importante. 
j) Rechazo de la pena de muerte. Postura negativa ante la pena de muerte; subsistencia para casos excepcionales. 
La Escuela Toscana, iniciada por CARMIGNANI y culminó con CARRARA. La obra de Carrara representa la cumbre del derecho penal liberal en su versión fundamental. Se trata de una “teoría pura del delito” con pretensiones de validez universal, pues establece los principios del derecho penal, validos en todo tiempo y lugar. Deja de lado la tesis contractualista y afirma que existe una ley moral anterior y superior a las leyes positivas. Reconoce el principio de causalidad, entiende al hombre como un ser 16 inteligente y libre. El delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico resultante del choque o contradicción entre el hecho del hombre -una fuerza– y la ley –derecho positivo-. El delito lesionaba un derecho subjetivo de la víctima (“ningún hecho puede ser delito sino ataca la ley”). 
Doctrina ontológica jusaturalista, busca la noción del ser del delito y de la pena, para que el legislador proceda con justicia. Emplea un método racional-deductivo, principios generales aplicados en casos particulares. Presencia de un derecho natural, concepción del hombre como un ser inteligente y libre. CARRARA, sostiene que el delito es un ente jurídico, resulta de una serie de fuerzas que chocan con la ley (contradicción entre el hecho del hombre y el derecho positivo). 
a) Fuerza física subjetiva: representa la acción humana, acción humana exterior; 
b) Fuerza física objetiva: representa la antijuridicidad, acción contraria al derecho; 
c) Fuerza moral subjetiva: moralmente imputable al sujeto, dotado de libre albedrío. Actual Culpabilidad; 
d) Fuerza moral objetiva: debe mediar un daño político social, influencia del mundo externo. Debe existir una lesión, un daño, que representa el mal ejemplo que el delito produce en terceros (razón política del castigo). 
Como criterios complementarios para la imputación criminal establece la cualidad, la cantidad y el grado de los delitos. Cuando las fuerzas del delito estén completas, su grado será perfecto (consumado), pero si a cualquiera de las fuerzas le falta algún elemento integrador, el grado del delito será imperfecto (tentativa).
3) EL POSITIVISMO BIOLOGISTA Y SUS MANIFESTACIONES. PRINCIPALES EXPOSITORES.
A través de la escuela positiva va a adoptar el método inductivo y experimental propio de aquellas ciencias. Surgen postulados opuestos a los de la Escuela Toscana. 
El delito será entendido como un ente de hecho, cuyo factor causal es el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente, que lo determinan fatalmente a cometerlo. La intensidad de la pena depende de la peligrosidad del sujeto, quien puede ser neutralizado mediante la aplicación de medidas o sanciones. El objeto principal de estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad anormal o desviada. 
LOMBROSO, propone una concepción denominada Antropología Criminal, fundada en el estudio orgánico y psicológico de los seres humanos, según la cual existe una categoría: “los delincuentes natos”, que tarde o temprano acabaran delinquiendo, es reconocible por el exterior y corporalmente por ciertas desviaciones de la forma del cráneo, en el cerebro y en otras partes del cuerpo. 
FERRI, propone la Sociología Criminal, jurista para quien el delito tenía como causas factores individuales, físicos y sociales que determinaban al delincuente. Los clasificaba en: natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales. 
GARÓFALO, aporto el concepto de “peligrosidad del delincuente” como futuro autor de delitos. Exigían que fuera neutralizado con medidas que vulneraban sus derechos, aunque no hubiera cometido ningún hecho tipificado, “estado peligroso sin delito”. 
- La falacia de estas tesis se fundamenta en que no existen métodos para demostrar que cierto individuo está predestinado a cometer delitos en razón de sus características sicosomáticas u otras. Sus ideas organicistas de la sociedad repercutieron en planteamientos totalitarios o racistas. 
- La Tercera Escuela (conciliación entre las escuelas clásicas y positiva) determinó que los principales aportes del positivismo criminológico fueron la admisión de las medidas de seguridad y la necesidad de tomar en cuenta ciertas pautas para formular un pronóstico sobre la peligrosidad del condenado, a la hora que el juez deba individualizar la pena.
4) EL POSITIVISMO JURÍDICO O CONCEPCIÓN CLÁSICA. EL NORMATIVISMO PENAL. EL MÉTODO FINALISTA. LAS TENDENCIAS FUNCIONALISTAS O PREVENTIVISTAS.
a) El positivismo jurídico - Desde fines del siglo XIX, el positivismo dirige su interés al delito regulado por las normas del derecho positivo, excluyendo toda valoración metajurídica, aplica un método científico-naturalista y experimental, y llevo a afirmar la existencia de “elementos” comunes en todos los delitos. División del delito en categorías que pretendían sostener la distinción entre lo Objetivo externo (acción, tipicidad y antijuridicidad) y lo subjetivo-interno (culpabilidad). 
- La acción es una conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior, caracterizada por el “impulso de la voluntad”, sin tener en cuenta su contenido, que es analizado por el dolo - entendido como una relación sicológica entre le sujeto y su conducta, querer realizar algo que se conoce como antijurídico. 
- La culpabilidad puede ser: Dolosa (la más grave) o Culposa (la más leve). La capacidad de culpabilidad (imputabilidad) fue entendida como presupuesto de dicha categoría subjetiva, comprensiva de los procesos espirituales que se desarrollan en el interior del autor. 
- La antijuridicidad formal es característica del positivismo jurídico. 
- El tipo era un indicio de la antijuridicidad, y una relación de contradicción con el ordenamiento jurídico, de índole formal-negativa (regla), que se excluía si mediaba una causa de justificación (excepción). En relación con el carácter objetivo formal de este concepto de delito se halla la idea del Estado de derecho 
b) El normativismo penal - A principios de siglo XX, repercute la influencia del pensamiento filosófico neokantiano en la versión de la Escuela Sudoccidental Alemana con la distinción entre las ciencias de la naturaleza (cuyo objeto es neutro a la valoración) y las ciencias del espíritu o culturales (que refieren su objeto a los valores), y con a orientación subjetivista de su método. Se trata del normativismo o sistema neoclásico, en el cual se las va a dotar de un contenido material concreto:- La acción pasa a ser un concepto referido a un valor, no se puede definir un objeto cultural sin valorarlo. 
- El tipo pasa a ser el fundamento de ésta (“tipo injusto”, antijuridicidad tipificada); 
- La antijuridicidad se concibe materialmente porque va a importar más el porqué del juicio negativo de contradicción de la conducta con la norma que la mera constatación de la contradicción formal de ella. La consecuencia de ello es la aceptación de causas “supralegales de justificación”. La “Teoría Normativa” entiende la culpabilidad como algo valorativo y no descriptivo, que incluye como elementos del juicio de reprochabilidad del comportamiento del sujeto al dolo separado de la conciencia de la antijuridicidad y a la culpa. El sistema neoclásico concibe al injusto de modo predominantemente objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo. 
c) El finalismo - Esta corriente hace su aparición luego de la Segunda Guerra Mundial, como consecuencia del régimen nazi, influido por las nuevas direcciones de la psicología del pensamiento y de la teoría sociológica de MAX WEBER. HANS WELZEL, su fundador, cuestiona la diferenciación impuesta por el positivismo jurídico entre elementos subjetivos y objetivos. Rechaza la valoración del sistema neokantiano, afirmando la existencia de categorías ontológicas que determinan el sentido de la valoración. 
- La acción debe distinguirse entre las consecuencias del obrar del hombre, dominables por su voluntad y las que no lo sean. (“el hombre tiene una finalidad, se propone una meta”). Se materializo la voluntad de la acción con la estructura final de la acción, la acción humana es ejercicio de actividad final, la acción es por eso acontecer “final”, no solamente “causal”. Es un obrar consiente donde el hombre puede prever las consecuencias de estos fines. 
- El concepto de tipo, vuelve a ser un indicio de antijuridicidad mediante la construcción del tipo subjetivo, centrado en el dolo. Incluye el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que junto al tipo objetivo dan lugar al tipo complejo o mixto. 
- Se reduce el concepto normativo de la culpabilidad a la pura reprochabilidad, cuyos elementos son la imputabilidad, la posibilidad del conocimiento de la antijuridicidad y la ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad. 
- Se convirtió en soporte de una materia de prohibición jurídico-penal, debido a la finalidad del derecho penal de influir sobre el comportamiento humano, siempre supone también el desvalor de la acción (la finalidad de la acción del autor, desvalorada por el derecho), dando lugar a la concepción del injusto personal. 
d) Las tendencias funcionalistas o preventivistas - El finalismo termino cayendo en la actitud de aislamiento de la realidad, por su monismo metodológico propio de un modelo jurídico unidimensional estrictamente normativo y del paradigma retribucionista puro que concibe a la pena como la mera imposición de un perjuicio a su destinatario, sin consideración de sus consecuencias, ni brindar alguna posibilidad de excluir las causas psicológicas, antropológicas, culturales y sociales de la conducta delictiva. 
No puede adoptarse una actitud estrictamente positivista limitándose al derecho penal exclusivamente como sistema normativo que integra un ordenamiento jurídico, sino que se afirma que el derecho penal es un instrumento de control y de incidencia social. “Si se considera que el eje central para la concreción de su contenido es la función que desempeña en la sociedad, la consecuencia es que el derecho penal ha dejado de reducir su investigación a la aceptación acrítica de la letra de la ley, y va a tener en cuenta también los intereses que determinan los preceptos positivos y su aplicación a los casos que juzgan los tribunales para evaluar si son adecuados a los fines del derecho penal, en el marco del proceso de control social del cual el contenido concreto de la norma es solo una parte”. Factores desencadenantes La idea de estudiar el derecho penal en sus múltiples factores y de revisar el pensamiento dogmático tradicional, es el resultado de una suma de factores: 
A. Factores históricos
- Derrota del nacionalsocialismo en la Segunda Guerra Mundial, significo un temporario renacimiento del jusnaturalismo. 
- Ocupación angloamericana de Alemania, que puso a sus juristas en contacto con el pensamiento problemático o tópico, que prioriza el sistema de estudio del caso concreto. Según LARENZ la obra de VIEHWEG -“Tópica y jurisprudencia”- destaca la insuficiencia de la lógica de la subsunción, o sea, de la derivación deductiva de resoluciones a partir de normas jurídicas previamente dadas de contenido más general (la subsunción es un silogismo teórico que ya no es aceptable para la comprensión de los fenómenos sociales). Sostiene que la jurisprudencia solo puede satisfacer su propósito si procede tópicamente, buscando la solución adecuada al caso particular. 
B. Factores científicos: auge de las ciencias sociales 
- A partir de los años ’50 las ciencias sociales como la psicología, la filosofía analítica, la sociología y la teoría de los sistemas, alcanzan un gran desarrollo. 
- El mejor conocimiento de las ciencias sociales coincide a fines de los ’60, “mayo francés de 1968”, con el impulso de reformas sociales y políticas. El pensamiento político crítico propio de las ciencias sociales se traslada al derecho penal. 
- Propuestas de integración de las ciencias sociales y ciencia jurídica, que el derecho penal pase a ser visto como un instrumento de control social. 
- “Aquella relación interdisciplinaria de integración de nuestra materia con las ciencias sociales se refleja en los tres momentos por los que pasa la vida de la norma penal: elaboración de la legislación, determinación de su contenido y aplicación de la sanción penal. Solamente si se establecen estos vínculos se lograra no sólo la aspiración de aproximación de la ciencia jurídico-penal a la realidad en que debe actuar, sino que se evitara la contradicción entre lo que es verdad jurídicamente y lo que es exacto empíricamente”. 
C. La reforma de las legislaciones penales 
- Evolución de las relaciones económicas y sociales y las nuevas concepciones ético sociales, que determinaron la segunda mitad del siglo XX. 
- En los últimos años adquiere mayor relevancia la internacionalización del derecho penal a través de los pactos internacionales de derechos humanos. Los paradigmas funcionalistas de la actual dogmática penal La confluencia de los factores internos (disputas entre causalistas y finalistas) y externos, abrió el camino a una nueva tendencia que otorga prevalecía a las consideraciones teleológico-normativas en el sistema jurídico del delito, sustituyendo el modelo anterior por los paradigmas funcionalistas de ROXIN y JAKOBS. 
ROXIN introduce razonamientos político-criminales en cada una de las categorías de la teoría del delito, para acercar el derecho penal a la realidad, al caso concreto, pero sin renunciar a la seguridad jurídica. 
Los discursos de ROXIN y JAKOBS presentan profundas diferencias, pero existen algunos aspectos en común: 
- El abandono de una dogmática de base ontológica-naturalista; 
- El intento de construcción de un derecho penal orientado a las consecuencias, que permitiera conformar un sistema abierto adecuado a las necesidades preventivas de la actual sociedad; 
- Utilizan un método teleológico-funcional. La perspectiva teleológico-funcional implicaría un retorno al neokantismo y una renormativización de las categorías del delito, pero con una disposición a la resolución practica de los problemas planteados, que atiende “a la misión del derecho penal antes que a los encantos de su alquimia deductiva”.
5) LAS CRÍTICAS Y SUS VERTIENTES CRIMINOLÓGICAS Y ABOLICIONISTAS. EL GARANTISMO PENAL.
LAS CORRIENTES CRÍTICAS Y SUS VERTIENTES CRIMINOLÓGICAS Y ABOLICIONISTAS 
- Son tres las opciones fundamentales en la actualidad para analizar el fenómeno jurídicopenal: la abolicionista, la resocializadora y la garantística. La primera