B4 PRIVADO

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BOLILLA IV
PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO 
I. AMBITO DE APLICACIÓN: 
SUCESIÓN EN EL TIEMPO EN EL CCCN Y EN EL DERECHO EXTRANJERO
COVIGENCIA DE NORMAS APLICABLES AL CONFLICTO
EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO 
II. LAS CALIFICACIONES
1. CONCEPTO. PLANTEO DEL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Calificar es definir, dar un significado unívoco a los términos utilizados en la norma. 
El problema de la calificación es determinar el ordenamiento jurídico que nos dará la definición de los términos usados en la norma indirecta, y que persona será la encargada o competente de elegir el significado de una expresión multívoca. Toda norma indirecta será definida por el ordenamiento del que forma parte, ya sea por la convención el DIPr nacional; pero el verdadero problema consiste en saber a qué ordenamiento normativo acudiremos como último refugio, ya que será el definido de las términos empleados en la norma indirecta.- La “Calificación” es definir los términos establecidos en la norma. Por ejemplo, definir ¿qué es matrimonio?, para nosotros en Argentina, es un acto jurídico por el cual dos personas independientemente del sexo se unen; pero en Paraguay es diferente, ya que ellos no aceptan al matrimonio igualitario, atento a esto contra su Orden Público, es considerado una deshonra.- Otra situación se presenta por ejemplo, con el matrimonio a distancia (art. 2623) donde en nuestro país esto está regulado, mientras que en otros, como en Canadá, esto no está permitido. En Argentina por ejemplo, el lugar del casamiento es el lugar donde se presta el consentimiento, ¿qué ordenamiento jurídico aplicamos? Bueno… de esto se trata el problema de las calificaciones, quien define qué derecho aplicamos. Es en el Caso “La viuda de Maltesa” con el que se sienta jurisprudencia para iniciar este tipo de planteos.
2. TÉCNICAS POSIBLES DE SOLUCIÓN: 
A) TEORÍA DE LA "LEX CIVILIS FORI"
Esta teoría sostiene que hay que aplicar la Ley del Juez, este resuelve el caso que se le presenta con su ordenamiento jurídico, el juez resuelve con su código. Hay que tener en cuenta que no es lo mismo el derecho definidor, que el derecho regulador. Goldschmidt lo ejemplifica diciendo, que cuando el profesor se despide de los alumnos y le dice “que tengan un buen fin de semana alumnos”, para este es un buen fin de semana es leer un libro, mientras que para los alumnos, puede ser ir a bailar, salir a practicar algún deporte. El problema en otro ejemplo, se presenta de la siguiente manera en Grecia el matrimonio religioso es válido, en nuestro país no lo es, por ende es inaceptable ese matrimonio en nuestro derecho, este es el problema de eta Teoría de la Lex Fori, el juez no podrá aplicar el derecho argentino a una figura inexistente (se aplica cuando no está determinado el punto de conexión). 
Crítica: este divorcio entre dos ambos derechos, es contradictorio; es abusiva, y niega al derecho extranjero, porque el juez de la causa puede ser cualquiera, siempre que sea un juez internacional, debe aplicar el derecho correspondiente, si no lo hace se coarta el derecho extranjero, y se niega la posibilidad de aplicarlo. El juez competente no tiene por qué aplicar solo su derecho, sino que puede aplicar otras. 
B) TEORÍA DE LA "LEX CIVILIS CAUSAE"
La idea de esta teoría es fusionar el derecho definidor con el derecho reglamentario. A este efecto la doctrina distingue entre la definición de los puntos de conexión y la de los términos contenidos en el tipo legal. La definición de los Puntos de Conexión incumbe al derecho civil del juez (L. Fori) pero una vez determinado gracias a los puntos de conexión, el derecho aplicable al problema, o sea la “Causa” de la norma, éste no sólo lo reglamenta sino que previamente también lo define. Es decir que se usa únicamente el derecho del juez para dar el punto de conexión que lo llevará a encontrar el derecho aplicable, el que va a dar la definición y la reglamentación. 
Crítica: es incompleta, porque no aclara cómo se hará la primera calificación, y si no podemos determinar previamente la lex fori aplicable la teoría no es viable. 
C) TEORÍAS ECLÉCTICAS
Combina dos doctrinas anteriores: En atención a las diversas fases de cada caso: Distingue la calificación del tipo legal de la norma de colisión llamada calificación primaria y que le aplica el derecho civil del juez; y la de aquella parte del derecho civil, la cual resulta aplicable en virtud de la norma de colisión, llamada calificación secundaria y a la que se le debe aplicar las de derecho civil aplicable. En vista de diferentes grupos de casos: Se refiere a grupos tomando en cuenta: la clasificación de las normas indirectas en atención al tipo legal, la clasificación en cuanto a los efectos jurídicos y las condiciones para que se produzcan. Se clasifican con arreglo a la lex civilis fori y tanto los efectos como condiciones (en forma conjunta), en virtud de la lex civilis causae. 
Critica: Desintegra el problema unitario.
D) SOLUCIONES AUTÁRQUICAS
Sostiene que hay que aplicar a cada Punto de Conexión, un derecho diferente. En atención a su autonomía esta ciencia reclama principios propios. Proclama la necesidad de que las normas indirectas tengan sus propias definiciones. La terminología del DIP no puede depender del D Civil, ni Procesal, ni de la teoría general del derecho. Cabe aclarar que esta teoría dogmática es de tendencia empírica, tendencia apriorística. 
Críticas: dice Goldschmidth que en vez de brindar soluciones es un mero método. No aclaran si la comparación debe fundarse en todos los derechos del mundo o solo en los afectados al litigio. 
CASOS DE JURISPRUDENCIA HISTÓRICA (CASOS DE LA VIUDA MALTESA, Y OTROS) Y ACTUALES. GOLDSCHMIDT P.86 Y SS.- 
III. CUESTIÓN PREVIA 
1. CONCEPTO. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA. TEORÍAS DE LA JERARQUIZACIÓN, MATERIAL Y PROCESAL, CASOS JURISPRUDENCIALES HISTÓRICOS (CASO DE LA SEÑORA PONNOUCANNAMALLE C. NADIIMOUTOUPOULLE, CASO GRIMALDI W. GOLDSCHMIDT P 102 Y SS.-) Y ACTUALES.
La cuestión previa o también denominada Incidental, es cuando un aspecto es condición de otro. Las cuestiones previas deberán resolverse antes que las principales. Goldschmidt señala que el problema principal lo forma el objeto de la pretensión de las partes; resultando previos todos aquellos que sean obstáculos, impedimento, o estén conectados con aquel y requieran solución previa (que sean condición de otros). 
Drezyn de Klor sostiene que, es posible encontrar que en un caso jusprivatista internacional existan diversos aspectos conectados entre sí. Cuando uno de esos aspectos es lógicamente condición del otro, al primero se lo denomina cuestión previa. Dicho en otros términos, puede suceder que en una determinada hipótesis jurídica una de las condiciones predicadas por la norma involucre otra relación legal distinta. También puede presentarse que la existencia de una cierta relación de Derecho Privado evite la creación válida de otra relación legal. Estas son situaciones en las que la relación legal que condiciona la producción del efecto jurídico previsto por la norma, es conocida como cuestión previa o preliminar. Por ejemplo, para decidir sobre la vocación sucesoria del cónyuge supérstite, la validez del matrimonio con el causante es lógicamente una cuestión previa. En los litigios sucesorios se presenta con frecuencia la necesidad de regular cuestiones previas, pues antes de adjudicar la herencia debe resolverse como cuestión preliminar cuál es la ley aplicable al matrimonio del causante, a la filiación adoptiva, biológica o por fertilización humana asistida. Esto se entiende pues solo heredará el cónyuge supérstite si el matrimonio fue válido, y heredará el hijo si quien alega serlo efectivamente lo es. 
2. -CONDICIONES DE EXISTENCIA DE LA CUESTIÓN PREVIA
Se habla de cuestión previa en sentido técnico cuando concurren los siguientes elementos: a. la norma de conflicto del foro designa como aplicable a la cuestión principal de un Derecho Extranjero. b. para dar respuesta a esacuestión jurídica es necesario responder antes a otra cuestión jurídica. Es preciso determinar la ley aplicable a esta cuestión previa, porque constituye un supuesto de Derecho Internacional privado que podría haberse presentado como cuestión principal. c. para dar respuesta a esa cuestión previa, las normas de conflicto del foro se remiten a un ordenamiento distinto de aquel al que se remiten las normas de conflicto del Derecho extranjero que rige la cuestión principal, de manera que el resultado de aplicar un ordenamiento u otro diferente. 
3. ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN
Hay básicamente dos soluciones que dan respuesta a la pregunta generada en virtud de la cuestión previa. ¿Cuál es el Derecho que se aplica para regularla? Las teorías desarrolladas son: la teoría de la equivalencia y la teoría de la jerarquización. Teoría de la equivalencia: A través de esta teoría se considera que ambas cuestiones están en pie de igualdad; solo se diferencian por una cuestión terminológica. No se reconoce jerarquía entre ellas, por lo que deben ser resueltas de manera independiente. De esta premisa se desprende que para la cuestión previa, el juez consulta las normas del DIPr del foro que determinan el Derecho nacional que resulta aplicable. Y, obviamente, procede así con relación a la cuestión principal. Por lo tanto, el resultado es que ambos aspectos de la relación jurídica pueden resultar regulados por el mismo o diferente Derecho, de acuerdo a las normas indirectas que rijan cada supuesto. A modo de ejemplo, tomando la hipótesis de la validez del matrimonio como condición de la sucesión, la cuestión principal es la sucesión, en tanto que la cuestión previa es la validez del matrimonio. Con relación a la cuestión principal, según el Derecho argentino la sucesión se rige por el Derecho del domicilio del causante al tiempo del fallecimiento (art. 2644). Por su parte, el art. 2622 establece que la validez del matrimonio se regula de acuerdo a la ley del lugar de celebración. Como resultado de la aplicación de la teoría de la equivalencia, las normas que regulan la cuestión previa y la cuestión principal tienen diferentes puntos de conexión, los que pueden no localizarse en el mismo Estado. Teoría de la jerarquización: A diferencia de la anterior, esta teoría asume como punto de partida que ambas cuestiones están vinculadas, por lo que no pueden ser resueltas de manera independiente. La teoría de la jerarquización se divide en dos vertientes que postulan diferentes criterios para encontrar la solución: 
a) Teoría de la jerarquización con imperio del Derecho Privado: Esta corriente teórica resuelve la cuestión principal consultando el DIPr del foro, el cual determina el Derecho que resulta aplicable. Dada la estrecha vinculación con la cuestión previa, a esta última corresponde aplicarle el mismo Derecho material que rige la cuestión principal, que es aquel que señala el punto de conexión de la norma indirecta. 
b) Teoría de la jerarquización con imperio del Derecho Internacional Privado: Esta postura entiende que si bien entre ambas cuestiones existe vinculación, esta no es tan estrecha como considera el otro enfoque. Por lo tanto, la cuestión principal debe resolverse consultando las normas de conflicto del foro, las cuales determinan el Derecho aplicable. En tanto que para resolver la cuestión previa hay que consultar las normas indirectas del Estado cuyo Derecho resulta aplicable a la cuestión principal. 
IV. LA ALTERACIÓN FÁCTICA DE LA CONEXIÓN 
1. CONFLICTO MÓVIL. CONCEPTO. CRITERIOS DE SOLUCIÓN. W GOLDSCHMIDT P. 108 
Antonio Boggiano definió al conflicto móvil como “la mutación del elemento de la situación fáctica problemática subyacente al punto de conexión de la norma de conflicto”. 
Dartín señala en su doctrina que habrá conflicto móvil cuando por el cambio de un elemento de conexión, esto es, nacionalidad, domicilio o situación de un bien mueble, es sometida sucesivamente a dos sistemas jurídicos diferentes. Por ejemplo: una mujer suiza contrae matrimonio con un colombiano en España, y fijan su domicilio en Holanda. 
Según la terminología introducida por Dartin hay conflicto móvil cuando por el cambio de un elemento de la conexión domicilio, nacionalidad situación del bien mueble una situación dada es sucesivamente sometida a dos sistemas jurídicos diferentes. El problema del conflicto móvil presupone que la regla de conflicto admite la movilidad del factor de conexión decidiendo, por ejemplo, que la capacidad se rige por la ley del domicilio. Pero existen ciertas reglas de conflicto que fijan el factor de conexión en un momento del tiempo: "El régimen patrimonial del matrimonio y las relaciones de los cónyuges respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal. El cambio de domicilio no altera la competencia para regir las relaciones de los cónyuges en cuanto a los bienes adquiridos antes o después del cambio. Aquí se está frente a cuatro legislaciones, la de los cónyuges respectivamente, la del país donde se ha celebrado el matrimonio y la del domicilio que ha elegido. En palabras de Goldschmidt, los puntos de conexión requieren, para su completa precisión, una determinación temporal. El problema de la determinación temporal es denominado a veces “problemas del cambio de estatuto”. Cada punto de conexión debe tener en cuenta el momento crítico de la controversia. Otro de los problemas suscitados por los puntos de conexión consiste en encontrar el Derecho competente para proporcionar sus definiciones (calificaciones). Se puede sostener que cada punto de conexión debe tener en cuenta el momento “crítico” de la controversia; pero a fin de saber cuál es este momento, hay que examinar los diversos géneros de supuestos. Y aún así puede haber numerosas dudas. Con respecto a un patrimonio, el cambio de estatuto puede ser o no ser tenido en consideración: en el primer supuesto, se habla de su mutabilidad; en el segundo, de su inmutabilidad. Con respecto al patrimonio matrimonial de muebles, comulga, por ejemplo la Ley matrimonial con el principio de la mutabilidad, mientras que los Tratados de Derecho Civil Internacional proclaman el principio de la inmutabilidad con miras a la totalidad del patrimonio matrimonial mueble e inmueble. Nuestra jurisprudencia no se ha ocupado, al parecer, del punto de cambio de los estatutos. Solución en los Tratados Código Bustamante de 1928. El Tratado de La Habana, en su Título Preliminar referido a las reglas generales, trata la temática de los derechos adquiridos en el artículo 8° de Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Código tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiera a alguno de sus efectos o consecuencias una regla de orden público Internacional. En lo que respecta al cambio de estatuto, puede inferirse como regla general que al ocurrir un cambio de estatuto los hechos consumados con anterioridad se regirán por el derecho que le era aplicable hasta el momento del cambio; mientras que los hechos futuros quedaran sometidos, el nuevo estatuto. Así por un lado, Bustamante consideraba que la posición jurídica del propietario era un derecho adquirido que no se modificaba por el paso a distinto territorio: y por otro lado el Código Bustamante contiene diversas normas que sujetan los bienes a partir de un cambio de situación al nuevo derecho local. 
2. EL FRAUDE A LA LEY. CASO
Las características positivas del tipo legal de la norma indirecta: la causa y los hechos subyacentes de los puntos de conexión, desencadenan la realización de la consecuencia jurídica, siempre que no haya fraude a la ley. El fraude recae sobre la segunda característica positiva del tipo legal: los hechos subyacentes a los puntos de conexión y consiste en su “manipuleo fraudulento”, en el intento de los interesados de vivir en un país con la legislación de otro, lo cual les permite lo que aquel les prohíbe. 
Fraude a la ley: Puede ser definido como la alteración maliciosa y voluntaria del punto de conexiónestablecido por la norma de conflicto, con el fin de evadir el derecho coactivo aplicable al caso. Si se determina la existencia de fraude, la sanción que corresponde es la no aplicación del derecho seleccionado maliciosamente, esto es en virtud de la manipulación realizada, y debe restablecerse la vigencia del derecho evadido. 
El fraude opera sobre todo con respecto a los actos jurídicos, puesto que es evidente que, si bien el legislador asocia al acto jurídico una consecuencia sin tener en cuenta la voluntad de los protagonistas, como su voluntad interviene, esta puede organizar los hechos de modo tal que se desencadene la consecuencia deseada. Por ejemplo, el fraude consistiría en que las partes, previamente a la celebración, se buscaran el país cuya legislación les convendría, para luego celebrar el contrato en ese país y obtener mediante esa maniobra su aplicación. Otro ejemplo de manipuleo frecuente es el domicilio. La maniobra fraudulenta consiste en que por ejemplo, la persona previamente se informa sobre el derecho que más le place que se aplique a su sucesión, y que luego allí establezca su domicilio hasta el día de su muerte. El fraude consiste en el intento de las partes de convertir la relación de causa y efecto en una relación de medio y fin: los fraudulentos a fin de obtener una legislación divorcista emplean como medio celebrar el matrimonio en un país que tenga tal tipo de legislación. Se puede sostener que el fraude a la ley aplicable consiste en que los protagonistas transforman en la norma indirecta los puntos de conexión que el legislador no concibió como negocio jurídico, en negocio jurídico.
3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL FRAUDE A LA LEY EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El fraude no se identifica con el hecho psíquico de la intención fraudulenta, sino con la conducta exterior. Los indicios más importantes son: - La expansión espacial: porque no tiene ninguna razón de actuar en el país donde lo hace. - La contracción temporal: porque llevan a cabo actos en un lapso mucho más corto que lo normal.- Para la Dra. Dreyzin de Klor los requisitos son: 
1.- utilización voluntaria de las reglas de conflicto; 
2.- Intención de eludir una ley; 
3.- Una ley violada. 
Distintos tipos de fraude a la ley: los fraudes a la ley se pueden clasificar según la relación temporal entre la maniobra fraudulenta y su propósito: 
a) El fraude retrospectivo se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el pasado con total sinceridad. 
b) El fraude simultáneo falsea los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. 
c) El fraude a la expectativa manipula los hechos, no porque le acto sincero por el momento produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en lo porvenir puedan darse tales secuelas que, por ello, previsora y eventualmente, resuelve apartar.
DELIMITACIÓN DE FIGURAS AFINES
Es muy complicado encontrar en la jurisprudencia argentina conflictos en los que aparezca esta figura del fraude a la ley en la arena internacional, fundamentalmente por la gran dificultad de probar el elemento intencional, y sin dicho elemento no es posible hablar de fraude. A la hora de querer ilustrar esta figura se acude inevitablemente al caso "Mandl, F. S/ sucesión". En el conflicto planteado se invoca la aplicación de la teoría sobre el fraude a la ley extranjera si bien se resuelve por la vulneración del orden público. Es importante señalar que no todas las normas de conflicto son aptas para el juego del fraude. Este funciona únicamente en los casos en que el punto de conexión es plausible de modificarse, no siendo posible tampoco en relación a aquellas en que atendiendo al juego de la autonomía de la voluntad se permite a las partes la elección de la ley aplicable, sobre todo en materia de contratación internacional.
4. EFECTOS DEL FRAUDE A LA LEY EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Art 2598 CCyC establece que “Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.” La existencia del fraude a la ley produce el efecto de su propia ineficacia. La norma indirecta resulta inaplicable a los hechos artificialmente creados. Todo ellos como consecuencia de que el acto fraudulento no tiene protección legal bajo el amparo del derecho elegido y debe aplicarse la ley imperativa que se pretendió excluir con la actuación. Los efectos del fraude legal se relacionan con su sanción, que consiste en tener por no efectuada la maniobra y así aplicar el Derecho que se pretendió evadir, negando todas las consecuencias derivadas de la elección fraudulenta. El país cuyo Derecho ha sido evadido, aplicará la sanción por tal conducta maliciosa. Los efectos que se producen en el país a cuyo Derecho se acoge el fraudulento, difieren en la medida que se considere la excepción como un concepto autónomo o como una especie dentro del orden público. En el primer supuesto, los Estados tienen que reconocer la noción dado que es su propia ley la que se invoca; en el caso que se incluya el problema en el orden público, indudablemente no podrán quebrantar su propia concepción desconociéndose así la eficacia del fraude. Con respecto a los terceros países, los efectos dependen del fundamento y el fin que se le asigne a este instituto. Si le reconocen autonomía, deben sancionarlo y aplicar la ley imperativa eludida. Antes bien, si asimilan el problema del fraude a la ley con el orden público, los terceros países procurarán restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la propia noción del orden público.