interpretación o hermenéutica jurídica

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Teoría general del derecho y la justicia 
Cátedra B - 
 
• Eje temático número 5: Interpretación 
 
 
Subtemas: 
 
 
 1- Introducción al tema: interpretación o hermenéutica jurídica: concepto, 
Su análisis. 
 
2- Objeto de la interpretación; 
 
3- El rol del juez en sociedades democráticas y sus métodos; 
 
4- El razonamiento judicial y las contribuciones de Kelsen y Cossío; 
 
5- Interpretación y aplicación del derecho en el CCyC argentino. Análisis de sus 
artículos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Subtema N.º 1- Introducción al tema: interpretación o hermenéutica jurídica: 
concepto, Su análisis: 
 
Todo fenómeno jurídico y cuando decimos fenómeno jurídico, hablamos de acontecimiento 
jurídico para que se produzca, necesita de tres partes claves: los hechos o dimensión 
fáctica, las normas o dimensión normativa y finalmente la dimensión valorativa que involucra 
a las dos dimensiones anteriores; éstos tres elementos que conforman el fenómeno jurídico, 
se rigen de manera interdependiente ya que el juez, cuando tiene frente a si, un hecho 
determinado, un homicidio por ej. o un matrimonio que quiere divorciarse, necesita averiguar 
cuál es la norma o normas aplicables al caso concreto; Por ejemplo, en el caso del homicidio, 
el art. 75 del Código penal; frente al divorcio, desde el art. 436 del Código Civil y por último el 
juez tiene que valorar los dos elementos anteriores, antes de resolver dictando sentencia. 
Aplicación, creación, interpretación, en derecho son tres operaciones indisolublemente ligadas. 
 
En cualquier caso, jurídico, se aplica alguna ley y se interpreta el derecho. Como las normas 
no se aplican en abstracto, sino con relación a ciertos casos que se presentan, el caso jurídico 
a resolver, se constituye con ambos ítems y por supuesto debe resolverse con justicia y 
equidad, al menos es lo deseable y lo que esperan las partes y la sociedad toda, para lo cual 
se necesita la valoración del juez, tanto de los hechos, como de las normas. Cuando aplica la 
ley, interpreta y cuando dicta sentencia, crea una ley nueva. 
 
Aplicar la ley o las normas no es como aplicar una etiqueta sobre una botella; se trata del 
proceso de creación de normas yendo de lo general y abstracto expresado en las normas 
generales, a lo individual y concreto que lo vamos a ver plasmado en la resolución del juez, 
cual es la sentencia. El poder legislativo, por ejemplo, aplica la Constitución, creando leyes; 
cuando los órganos jurisdiccionales, los jueces, aplican las leyes, que son normas generales, 
crean sentencias que son leyes individuales para el caso concreto, sometido a su proceso. 
 
 
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 Esta aplicación de la ley, debe provenir de la teoría de la división de los poderes ya que suele 
decirse comúnmente que el poder legislativo crea la ley, El Ejecutivo la ejecuta y el judicial las 
aplica ,pero no es tan simple porque los tres poderes ejercitan funciones propias de los otros 
,en ciertas circunstancias; por ejemplo muchas veces la administración pública nacional o 
municipal cumple funciones jurisdiccionales ,instruyendo un sumario, aplicando una multa o 
cualquier otra sanción; ;El poder judicial realiza tareas administrativas cuando Llama a 
licitación para proveer de útiles o de computadoras o papeles al poder judicial. 
 
En todos estos casos, se requiere siempre la intervención de un órgano y estos órganos no 
actúan en forma mecánica, sino que al aplicar la ley interpretan el derecho mediante una 
actividad cognoscitiva volitiva y valorativa. 
Este triple proceso de aplicación, creación e interpretación del derecho lo comprendemos 
acabadamente si lo relacionamos con lo visto, en el eje temático anterior del ordenamiento 
jurídico. 
 
La interpretación también se denomina hermenéutica (Aristóteles), se la considera como la 
interpretación que se hace a través del lenguaje, de lo pensado y se comunica por las 
proposiciones. En la Edad Media se restringía la hermenéutica a la interpretación de textos, 
fundamentalmente a las sagradas escrituras; También hay hermenéutica literaria, filosófica, 
teológica, histórica etc. 
 
 Decimos que la interpretación del derecho no puede limitarse a los textos legales o de las 
normas, sino que tiene que abarcar todos los hechos y acciones. 
 
Lo primero a preguntar en este proceso de interpretación es: 
 
¿Qué es lo que se interpreta? 
Y esa respuesta tiene que ver con la con la actividad doctrinaria que desarrolla la persona que 
juzga. 
 
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El positivismo dice que se interpretan las leyes o textos legales o bien que se interpreta la 
intención del legislador y Esto predica la escuela de la exégesis. 
El realismo, sobre todo el anglo norteamericano, dice que lo que se interpretan son los hechos, 
entendidos sobre todo como la conducta de los jueces Pues los precedentes judiciales (fallos 
anteriores que sientan jurisprudencia). son la base del sistema del Common Law (derecho 
anglosajón basado en la costumbre y los precedentes judiciales). 
 Respecto a la respuesta egologica de Carlos Cossío, el autor dice, que lo que se interpreta es 
la conducta mediante la ley ya sabemos que, para Cossío, el derecho es conducta, en 
interferencia intersubjetiva, por lo tanto, no se interpreta la ley, sino la conducta a través de la 
ley. 
Si la respuesta es Neo egológica analítica, se dice que lo que se interpretan son las normas, 
sean generales o individuales, sean leyes o contratos y los hechos, valorando ambos. 
 
 Preguntamos Ahora 
 ¿Quién interpreta? 
 
 y aludimos a las clases de interpretación; puede haber una interpretación judicial, doctrinaria, 
legislativa y una interpretación popular. La interpretación judicial es la que hacen los jueces o 
funcionarios competentes y es la única interpretación obligatoria; también hay una 
interpretación administrativa que puede ser revisada en los estrados judiciales, mediante lo 
que Nosotros llamamos la vía contenciosa administrativa; luego la interpretación doctrinaria es 
la que realizan los juristas en general, los doctrinarios, los catedráticos, también los abogados. 
 
 La interpretación legislativa tiene lugar, cuando los órganos legislativos aclaran extienden o 
restringen el alcance y el sentido de alguna ley anterior y suele denominarse interpretación 
auténtica, pero en realidad de lo que se trata es de una ley aclaratoria que deroga o modifica 
en parte la otra ley Por supuesto que sí se trata de esa interpretación legislativa mediante la 
cual se deroga o modifica en parte una ley anterior esa interpretación va a ser obligatoria ; 
también tenemos la llamada interpretación popular, que se lleva a cabo por cualquier persona 
que está considerando su propio problema jurídico y que emite una opinión general, pero 
 
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puede decirse que no reúne todos los recaudos para una hermenéutica en sentido estricto . 
En todo caso podría relacionarse esto con el derecho natural, en cuanto a que a nadie se le 
puede impedir juzgar sobre la justicia o sobre la corrección o eficacia de una norma o de un 
sistema jurídico. 
 
Siempre se interpreta la norma porque en derecho, tenemos los que llamamos: textura abierta 
del lenguaje, la vaguedad, ambigüedad. Sí relacionamos los hechos y las normas, los casos 
que suelen presentarse son por ejemplo que se difiere sobre los hechos pero que hay ley o 
Norma aplicable y que la misma es Clara. Sin importar que la ley sea clara, la interpretación 
es necesaria siempre, ya que la claridad es aparente debido a la vaguedad y ambigüedad de 
todos los términos; además por lo general, los casos judiciales no se resuelven aplicando una 
sola Norma, sino relacionando varias y en algunas ocasiones es preciso remitirse a todo el 
ordenamiento jurídico, entendido como un sistema donde las normas se correlacionan, 
guardando entre ellas una prelación o jerarquía. (Art.31Constitucion Nacional). 
 
Suele hablarse de la interpretación literal de la ley o la idiomática y se las relaciona con el 
primitivo método gramatical de interpretación, pero no se trata solamente de recurrir al 
diccionario y a los sinónimos ya que a veces los legisladores suelen mezclar el lenguaje natural 
con el lenguaje técnico, entonces habrá que afrontar dificultades sintácticas semánticas y 
pragmáticas del lenguaje; puede tratarse también de una ley o normas oscuras o dudosas , 
donde es obvio que las argumentaciones de los abogados de las partes ,para encontrar un 
amplio camino al éxito del juicio, se rigen por el Ingenio, creatividad y erudición y en este 
aspecto, suelen ser casos difíciles largos y de imprevisibles resultados. 
Puede tratarse de diferencias sobre hechos, pero donde no existe la ley o Norma aplicable: es 
el caso de las lagunas del Derecho. 
 
 Es importante la observación del jurista realista norteamericano Jeremy Frank: muchas veces, 
en lugar de trabajar directamente sobre los hechos, lo hacemos con creencias sobre esos 
hechos, transmitidos al juez por los abogados y testigos o peritos; el juez cree que han ocurrido 
tales hechos porque lo dicen algunos testigos o peritos aunque otros lo nieguen y dice Frank 
 
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que los hechos a los fines de la sentencia no son necesariamente los hechos reales; “ son en 
el mejor en el mejor de los casos, las creencias del juez de primera instancia o del Jurado 
sobre los relatado”. Los que están más cerca de los hechos, son los jueces y tribunales de 
primera instancia ya que, en los tribunales de alzada, cobran mayor fuste o importancia las 
cuestiones normativas. Hay una cita del jurista J. Frank que siempre reiteraba y que conviene 
no olvidar:” debo decir que si fuera litigante temería un pleito por sobre casi todas las demás 
cosas, salvo la enfermedad y la muerte” 
 
 Nadie duda de que la labor de un juez es intelectual ,pero también juega su voluntad y quien 
lo destaca siempre es Hans Kelsen; él dice que en el ordenamiento jurídico, la norma superior 
determina los órganos ,el procedimiento y en alguna medida el contenido de la norma inferior 
y que ese contenido nunca puede ser determinado totalmente; hay pues una indeterminación 
que puede ser voluntaria por ejemplo hay una indeterminación voluntaria en el código penal 
cuando prevé penas alternativa de prisión o multa o elásticas con un mínimo y un máximo ; 
también cuando la ley permite decidir el Quantum de una indemnización o de una multa; en 
cambio la indeterminación es involuntaria ,es decir inconsciente, porque las palabras y frases 
son equívoca o por discrepancia entre el significado lingüístico y la voluntad del autor de la ley 
o por contradicción entre normas. 
Por ello, dice Kelsen que “las normas, se presentan como un marco abierto a varias 
posibilidades” y es el intérprete quien decide por un acto de voluntad, pero este interprete 
(juez), no tiene una solución única y justa (sabemos que para Kelsen el valor justicia está fuera 
de la ciencia del derecho, ya que es una idea irracional. 
 
Aparece Cossío y dice si, las normas, son Marcos de posibilidades que el juez interpreta y 
decide por actos volitivos, el conocimiento del juez es un conocimiento de protagonista, Por 
qué no sólo conoce, sino que participa valorando y optando por la posibilidad que considera 
más justa, por ello el juez no es neutral: crea el valor justicia ; el juez tiene un compromiso Vital 
que es su compromiso con la verdad y con la justicia y si no lo cumple, su propia vida será 
inauténtica, transformándose en un juez corrupto o inhábil. 
 
 
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Una sentencia además de ser lógicamente correcta y fundada en derecho, requiere la fuerza 
de convicción; la fuerza de convicción no es lo mismo que el fundamento legal que puede ser 
muy erudito, pero no basta, para que la sentencia tenga fuerza para convencer, como justa y 
razonable. El ejemplo que Cossío siempre pone es el de una ley que autorice a cerrar, Iglesias 
y otros lugares de concentración pública en caso de enfermedades epidémicas. Todas estas 
consideraciones sobre el quehacer judicial y sus responsabilidades, muestran que, aunque el 
juez 
Dogmáticamente, esté rodeado por normas, siempre va a crear derecho, aunque sea de un 
modo intersticial, creando la justicia. En consecuencia, en el momento de dictar su fallo todo 
juez tiene que decidirse entre varias opciones o posibilidades normativas, por la que sea más 
justa. Esa justicia de dar a cada cual lo que le corresponde, implica por parte del juez, un 
conocimiento real del entorno social en el que está enclavado, las circunstancias que rodean 
al caso, las valoraciones existentes que pueden cambiar, y un concepto de justicia, para 
Cossío como” creación de igualaciones de libertad”. con su correspondiente ideología…. 
 
 
La Interpretación del derecho 
 
 
En el derecho hay tres operaciones, indisolublemente unidas 
 
 
 
 
Derecho 
 
 
 
 
 
 
La interpretación se entiende, si se relaciona con el orden jurídico que explica el 
entrelazamiento y las relaciones sistemáticas entre normas generales e individuales ya 
explicada. 
 
 
 
Aplicación del Derecho 
Creación del Derecho 
Interpretación del derecho 
 
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Interpretar es Investigar 
+ 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
El fallo o sentencia, es una creación intersticial del Derecho, en donde el Juez al interpretar, 
elegirá la posibilidad axiológicamente mejor, entre las varias que el propio caso le ofrezca. 
 
 Interpretar es desentrañar el verdadero sentido y alcance. Que tiene un acto, una 
norma. 
 En la interpretación hay que responder a las siguientes preguntas: qué se interpreta, 
quién interpreta, cuándo se interpreta y cómo se interpreta. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Qué 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Significado texto (Normas) 
Sentido Acciones 
(Hechos) 
Valorando 
Resolver (con equidad 
y Justicia adaptando la 
Norma general al caso 
concreto). 
Positivista 
Realismo Anglo- 
norteamericano 
Teoría 
Egológica 
Neo- egológica 
Textos Legales 
Intención del 
Legislador 
Hechos Conducta de los 
Jueces 
Conducta a través de la Ley 
Norma generales e 
individuales 
Hechos (Valores y conductas 
humanas) 
Valorando 
ambos 
 
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Quién 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Cuando Siempre 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Judicial 
Doctrinaria 
Legislativa 
Obligatoria 
Ley es Clara Ley es Oscura 
Cuando no hay Ley Integración del Derecho (Lagunas 
del Derecho) 
Art. 2 C. Civil Art. 3 C. Civil 
Ley es Clara 
 
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Cómo 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Subtema N.º 2- Objeto de la interpretación 
 
 Generalmente en un lenguaje vulgar, en un lenguaje conocido por todos, decimos que la 
interpretación suele emplearse para decir que encontramos, el sentido y el significado, de 
algún concepto, de alguna palabra. 
 
 
• Pero atribuir e interpretar sentido, significado, no son siempre sinónimos. Por ejemplo, no 
sería apropiado decir que un músico al tocar al piano una composición de Mozart o Freddy 
Mercury o que una banda al reproducir una música de Soda Stereo Gustavo Cerati, los estén 
interpretando. No es cierto que una cantante y o un concertista, esté interpretando al autor o 
que un actor al actuar, en una obra de teatro sobre el personaje histórico de Perón o Alfonsín, 
esté interpretando al político, cuando en realidad lo que está haciendo es representando una 
época, un líder y suelen hacerlo con sus propios guionistas, que ponen al hacerlo, sus 
subjetividades, entre esas, el propio actor, que reclama su veda dramática para accionar en la 
película y o teatro… Entonces no sería correcto decir, que se atribuye sentido o significado con 
Hechos 
Creencias que sobre ellos se forjan los 
jueces 
Normas 
Es un Proceso 
empírico dialéctico 
Creandoen el fallo, 
el valor Justicia 
Caso Jurídico 
 
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esta interpretación, a la partitura que ha hecho la banda de la composición de Gustavo Cerati 
o el pianista de la partitura de Beethoven. 
 
• En definitiva, la idea de que todas las distintas actividades que en el lenguaje común ,se 
agrupan bajo el nombre de interpretación ,consisten en atribuir sentido ,significado a algo ,no 
es para nada clarificadora, iluminadora ,al contrario esto confunde, es decir que cualquier 
teoría general de la interpretación que tenga por objeto reconducir bajo un único concepto, las 
distintas cosas que en el uso común son llamadas interpretación ,están destinadas al fracaso, 
confundiendo al lector o escucha. 
 
• Es impropio por ejemplo ,hablar de interpretación, en relación con los fenómenos naturales 
,porque los fenómenos naturales como la lluvia, rayos ,truenos etc. están enteramente 
sometidos a las leyes de la naturaleza y por lo tanto, se explican enteramente con la categoría 
de causalidad ;la lluvia es el efecto de un determinado fenómeno atmosférico .Entonces 
cuando en esta materia por ejemplo, se dice que un fenómeno tiene que ser interpretado en 
un sentido o en otro, no es real o cuando decimos por ejemplo, en medicina, que los síntomas 
de una enfermedad por parte de un médico, han sido interpretados en un sentido o en otro, es 
incorrecto ,porque a lo único que estamos aludiendo cuando decimos que el médico interpreta 
los síntomas es al Simple diagnóstico que hace el médico de los síntomas. 
 . 
• Veremos entonces directamente el fenómeno de la interpretación, circunscripto a la 
interpretación jurídica. 
 
• Según el uso corriente muchas cosas heterogéneas, pueden ser objeto de interpretación O 
sea que los significados, que el sustantivo interpretación o las voces del verbo interpretar, 
asuman en cada ocasión, va a depender esencialmente, del tipo de objeto sobre el que caiga 
la actividad interpretativa. 
 
• Se pueden entonces dentro del ámbito social por ejemplo interpretar actos, un 
comportamiento humano. Cuando decimos interpretar actos ,puede ser que sean conjeturas 
 
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sobre los propósitos, las razones o las intenciones de un sujeto determinado Por ejemplo yo 
digo : interpreto sus palabras como una advertencia o interpretó su gesto como un intento de 
trabar amistad; o también puede referirse a subsumir cierto acto o comportamiento bajo una 
clase de actos o de comportamientos, por ejemplo decir: este acto constituye homicidio y estoy 
poniendo el acto, según el esquema de calificación que ofrece la Norma penal. 
 
• O en una reunión de una asociación, cuando decimos que, alzando la mano, ha expresado 
un voto favorable. 
 
• Cuando hablamos de interpretar un evento, sea un evento histórico, social, significa hacer 
conjeturas sobre una relación de causa-efecto entre un cierto hecho o conjunto de hechos 
condicionantes y un hecho o un conjunto de hechos condicionado, por ejemplo, la crisis 
económica puede ser interpretada como efecto de la especulación financiera o como efecto 
del excesivo endeudamiento del estado. También podemos hablar de interpretación de textos 
o de un discurso. 
 
 Interpretación jurídica es a la que pertenece obviamente al género de la interpretación textual 
y cuando decimos interpretación jurídica o interpretación del derecho, interpretación de la ley 
o interpretación de los documentos normativos, estamos diciendo a modo grosso Qué son 
actividades que deciden, el significado de algún documento o texto jurídico. Como sucede casi 
siempre, interpretar significa aclarar raíces del contenido normativo de una norma o de una 
disposición y otras veces su campo de aplicación…. 
Evidentemente que la interpretación jurídica tiene por objeto las normas, pero hablando con 
propiedad, la interpretación jurídica tiene por objeto no normas, sino textos o documentos 
normativos porque en realidad lo que se interpretan, son más bien formulaciones de normas 
que son enunciados. Así es que la norma constituye, no el objeto, sino el resultado de la 
actividad interpretativa. Otras veces decimos que los órganos de aplicación, los órganos 
jurisdiccionales que son los jueces que interpretan y no pueden interpretar sólo normas, sino 
también hechos, por ejemplo los hechos de la causa, aquellos que produjeron el homicidio; 
interpretar un hecho del hombre, significa según los casos hacer conjeturas sobre los 
 
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propósitos o las intenciones del autor o autores del hecho; interpretar un hecho como un 
homicidio intencional por ejemplo, en lugar de ser una muerte accidental o en cumplimiento 
del deber. 
 
• La costumbre es muda y también puede ser interpretada porque hay normas que la gente 
acata y realiza pero Son normas no formuladas ,ya que no están escritas en un texto ,en un 
documento ,sino que es un comportamiento social continuo, reiterado en el tiempo y 
considerado obligatorio por las partes ,lo que llamamos costumbre jurídica o derecho 
consuetudinario; interpretar la costumbre, consiste el inferir de una praxis social, existencia de 
normas es decir hacer conjeturas respecto de que ciertos sujetos se comportan de cierto modo, 
de cierta manera no por un mero hábito o por casualidad ,sino conforme una norma que repiten 
y consideran obligatorias para todo el círculo social, a la cultura que pertenecen, al estado y a 
normas internacionales, válidas para todo estado, aunque no esté escrita o legislada. 
 
 
La Interpretación en el derecho 
 
 
Esta tarea de interpretar es llamada Hermenéutica Jurídica 
 
 
 
 
 
La Interpretación puede ser 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Literal 
Extensiva 
Restrictiva 
A contrario Sensu 
 
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1º método 
gramatical 
Surge con la codificación 
Atenerse a las palabras de la ley 
Método Exegético 
 “Los textos ante todo” 
Culta al texto de la ley 
Y si es necesario investigar la intención del Legislador 
Puede ser que la ley a interpretar 
sea: 
Ley Clara 
Ley Dudosa 
No hay Ley 
Qué hacer 
entonces….? 
Siempre interpretar. 
 
ASTRADA 15 
 
 
 
 
 
 
 
 
A partir de 1890 surge Método Modernos (Saleilles) evolución histórica: 
 
 Ley es la fuente principal del derecho, pero tiene una doble función: 
A. Adaptarse a las necesidades del momento que la hicieron nacer. 
B. Adaptarse a las exigencias del porvenir. 
 
 Los textos serán interpretados no como expresión de voluntad del legislador, sino de 
las necesidades económicas y sociales que han dado lugar a su sanción. Cambiadas 
las necesidades, deben los textos transformarse para ello se acude o recurre a 
costumbres, necesidades económicas y sociales de la época y concepciones Morales 
Imperantes. 
Entonces los textos siguen la evolución y transformación de las necesidades sociales. 
 
 
 
Libre investigación 
Científica 
 
 
 
 
 
 
Agrega al método gramatical y 
lógico el histórico sistemático. La 
costumbre es la fuente principal 
del Derecho y el Estado la 
concreta en la Ley. 
La Ley no es la única fuente del derecho, 
solo es la más importante. Recurre en 1º término: Ley (indagada 
voluntad del Legislador al momento de su 
sanción), Trabajos, Preparatorios, 
Antecedentes jurídicos, legislación 
Comparada). 
Pero si no hay una ley por caso, o si ha dejado de ser aplicable, el intérprete 
recurre. 
Método Dogmático 
(Savigny) 
 
ASTRADA 16 
 
 
 
 
 
 
 
 
 A falta de estos, recurre: 
 
Fuentes no formales: derivados de la naturaleza de las cosas y de la libre investigación 
científica. (es libre porque no está sujeta a ningún formalismo y científica porque es objetiva). 
 
Fuentes 
formales 
Jurisprudencia antigua 
Doctrina antigua 
Jurisprudencia moderna 
Doctrina moderna 
Tradición 
Costumbre 
Autoridad 
 
ASTRADA 17 
 
Subtema N.º3- El Rol del Juez en una Sociedad Democrática y sus Métodos 
El Rol del Juez en una Sociedad Democrática, es pensar en la interpretación o tarea hermenéutica que realizaban y se 
realizan durante distintas épocas históricas. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Las Teorías Jurídicas 
Piensan que el juez 
Tiene un Rol que consiste en una actividad creadora (un acto de voluntad). 
Pensar hoy en el papel del Juez y su 
actividad, implica: 
Crear un nuevo sentido común Jurídico y político, 
abandonando los paradigmas tradicionales. 
Tiene un Rol jurisdiccional y la tarea hermenéutica interpretativa o con 
distintos doctrinarios, es una actividad intelectual (un acto de 
conocimiento). 
 
ASTRADA 18 
 
Épocas 
 
 El Juez era un delegado del soberano 
1)- En el Absolutismo Monárquico 
 Sabiduría 
 Solo se le exigía 
 Prudencia 
 
 
2)- En la Revolución Burguesa: La formación 
Del Estado / Nación y la codificación 
 
 
3)- En la actualidad 
 
 
 
 
 
Montesquieu: Dice que el Juez es “La boca que 
promueve las palabras de la ley” (el juez es neutral). 
Esta significación neutral, 
del Juez que aplica la Ley 
Está en Crisis 
Y se analiza su 
responsabilidad 
 Política 
 Ética 
 
ASTRADA 19 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
El ciudadano suele decir que 
el Juez: 
Aplica el Derecho creado por el 
Poder Legislativo. 
Esto será así, según la ideología que rija del derecho, en cada época. 
Con surgimiento de la 
Revolución Burguesa, nace 
Siglo XVII (18) / XIX (19).el 
estado liberal. 
1- Limita la intervención del Estado. 
2- Predomina la libertad del individuo. 
3- La sociedad se regula espontáneamente, a través 
del mercado. 
Es un estado protector de los Derechos del individuo, 
que monopoliza el uso de la fuerza y el Poder Jurídico, 
renunciando a toda intervención en los campos 
económicos y sociales (Adam Smith). 
El Derecho: Debe garantizar libre circulación de las 
ideas, personas y sobre todo de los bienes. 
 
ASTRADA 20 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Sus reglas Jurídicas son: 
Abstractas 
Generales 
Previsibles 
Y en caso de controversia 
interpretativa, se apela a la 
racionalidad del Legislador. 
 Con la revolución 
Industrial y a partir 
de la 2ª Guerra 
Mundial, surge: 
El Estado Social de 
bienestar (Doctrina de 
Keynes). 
Al destruirse 
La solidaridad 
Familiar 
Territorial 
El Estado debe intervenir 
para regular la cuestión 
social. 
Derecho del 
trabajo y 
Seguridad Social 
Economía 
Política 
Monetaria 
 
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Gasto Público 
Subsidios 
Al Derecho, como un 
instrumento para orientar 
conductas del hombre 
Hacía 
el 
Económico 
Social 
Desarrollo 
No se le perdona nada al 
Juez. 
El Juez 
Tiene tareas asistenciales: 
Evitar las quiebras de las 
Empresas. 
Juzgar el interés del niño 
en conflictos. 
Intervenir en conflictos 
colectivo de trabajo. 
En este estado no hay monismo normativo, ni generalidad y abstracción 
de la Ley, sino decisiones particulares, en juicios concretos. 
A partir de la 2ª Guerra 
Mundial, se concibe 
 
ASTRADA 22 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
El Estado de Bienestar y el derecho entran 
en crisis en los años 70. 
Surge la Globalización con empresas 
multinacionales, FMI, Banco Mundial, etc. 
Frente a la nacionalización del estado de 
bienestar, surge la internacionalización 
de la producción y mercados. 
Surge el Neoliberalismo que en los 80 y 90 
promulgan reglas que profundizan la crisis. 
Está crisis hace que, en los últimos años, se 
revalorice nuevamente el Rol del Estado en la vida 
económica - social y se resignifique el papel del 
derecho y del Juez. 
 
ASTRADA 23 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Con estas bases surge: 
A)- Formalismo Jurídico que tiene 4 
características: 
 
El Derecho es un Sistema cerrado completo y tiene 
soluciones para todos los casos. 
Sistema jurídico no se identifica con voluntad 
histórica del Legislador, sino que una vez dictado la 
Ley adquiere vida propia y en consecuencia su 
significado va evolucionando. 
La ciencia Jurídica reconoce y fija en conceptos esta 
evolución y los juristas logran que ese derecho sea 
un sistema coherente. 
Las tareas del Juez se limitan, reconoce las normas 
aplicables al caso prescindiendo de toda actividad 
creadora. 
 
ASTRADA 24 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
El Formalismo 
Jurídico, usa 
métodos que 
hablan 
1- Subsunción: Es la actividad del Juez que 
consiste 
2- La norma es una 
abstracción 
El Formalismo dice que en caso de “Dudas” 
sobre el verdadero sentido de la Norma se usa: 
En subsumir el caso a la 
norma. 
Ej: Norma: El que matare a otro tiene 8 a 25 años 
de prisión 
Caso: Pedro mató a Juan de 8 a 25 años 
de prisión 
Se subsume 
en la Norma 
Penal 
 Método Gramatical 
Exegético 
De libre investigación 
científica. Geny (siglo XIX 
Últimos años). 
Geny 
Método de la libre investigación científica de Geny 
Este método de Geny es libre, porque no se sujeta a la ley ni a la intención del legislador, aunque no las deseche totalmente. 
Es libre porque indaga con libertad otras fuentes del derecho como, por ejemplo: La costumbre. Es científica porque se apoya 
en un elemento objetivo, que solo la ciencia puede brindar. En síntesis, este método tiene los siguientes pasos: 
1-Se recurre a la ley y a la voluntad legislativa, usando el texto de la ley, trabajos preparatorios, antecedentes históricos. 
2-En caso de que no haya ley aplicable, habrá que recurrir a dos fuentes: 
A)- Formales: como las Costumbres, Jurisprudencia y Doctrina. 
B)-Fuentes no formales que Geny llama “La naturaleza positiva de las cosas” (La naturaleza de las cosas son datos reales, 
racionales, e ideales que tienen que ver con las condiciones físicas, biológicas, psicológicas de la naturaleza humana y sus 
aspiraciones humanas cambiantes) (datos ideales: que son los que se construyen). 
Del Código 
Penal 
 
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Fines del siglo 19 y principios del 20, surge el 
Realismo Jurídico Norteamericano con Oliver 
Holmes, son escépticos frente a las normas, y 
la considera como “Simples Juguetes 
Vistosos”. 
El Realismo Jurídico habla de creación de los 
Jueces: 
Para conocer el Derecho hay que mirarlo con los ojos de mal hombre 
que solo quiere conocer las consecuencias de sus actos. Entiende 
Holmes por derecho “Las profecías acerca de lo que los tribunales 
harán en concreto, nada más, ni nada menos (1.975) 
Jerome Frank dice que la mayoría de las disputas 
judiciales no son por cuestiones normativas, sino fácticas 
(hechos). 
Siglo XX, Kelsen dice: 
Una Norma es válida si ha sido creada 
conforme a una Norma superior 
Todo acto de creación es un acto de aplicación y 
viceversa, ya que solo se puede crear Norma 
Validas aplicando Normas Superiores y se crea 
una nueva Norma inferior. Ordenamiento 
Jurídico. 
 
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La sentencia del Juez 
es válida (Norma 
Individual) 
Aplica código (Ley). 
Procedimientos Civil 
o Penal 
Los Códigos son creados por 
Legislador 
La Constitución autoriza al Poder 
Legislativo a crear Códigos (Leyes). 
Kelsen critica los métodos 
tradicionales de 
interpretación diciendo: 
Es un resabio del iusnaturalismo, al decir que 
sus respuestas son verdaderas o correctas 
Los métodos tienen un carácter ideológico donde los juristas 
pretenden hacer pasar por científica lo que es político. “Las 
Normas son un marco abierto de posibilidades” 
 Cossio concuerda con 
ideas de Kelsen y agrega 
El acto de conocimiento juez, se limita a reconocerlos distintos sentidos en que 
la Norma puede ser interpretada. La solución no es obra de juristas, sino de 
jueces y no constituye un acto de conocimiento, sino de voluntad, ya que elije 
una posibilidad, según su ideología. 
 
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Pensamiento Jurídico o teorías críticas 
 
 
 
 
 
Cossio califica a los métodos de interpretación en dos grandes grupos: 
 
1. Aunque sustentaran distintos criterios, gramaticales, exegéticos, sistemáticos etc. compartían una idéntica 
convicción: El derecho tiene una misma lectura adecuada y era intelectualmente posible establecerla, por eso 
Cossio llama a estas corrientes. “Intelectualistas”. 
 
2. Solo comprende a la escuela del Derecho y la teoría pura del derecho de Kelsen que él llamaba “Voluntaristas”. 
Conocemos el positivismo de Kelsen y sus ideas, en función de los ejes temáticos anteriores. 
En cuanto a la escuela del derecho libre fue creada en Alemania por Herman Kantorowicz quien se opone al 
dogmatismo legal y estatal y a la idea de que la sentencia, sea la subsunción del caso concreto en la norma Jurídica. 
Considera que el derecho nace espontáneamente de la vida social. El juez, debe resolver los casos, sobre todo 
cuando hay lagunas, según su propio criterio de justicia, aún cuándo la ley sea también fuente del derecho. Es 
criticada su doctrina ya que no define lo que es derecho libre, y puede entenderse por tal, las consecuencias que 
predominan en la gente en cierto lugar y tiempo, sobre lo justo. Esta teoría es considerada un gran riesgo para la 
seguridad Jurídica. 
 
 
 
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En los años 70 en Italia surge la 
idea del pensamiento crítico, Luigi 
Ferrajoli. 
Hay carácter político en la actividad del Jurista. 
Se Politiza el Derecho. 
El Derecho como sistema Jurídico, no es un conjunto compacto 
Norma sino, una entidad discontinua y llena de grietas. 
La teoría de interpretación dice que encontrar los sentidos, no es una 
cuestión técnica, sino axiológica, valorativa y teleológica, para luchar 
contra la explotación, la ampliación de la ciudadanía y favorecer 
intereses de clases explotadas. 
Significa tomar consciencia de la función política del derecho, de su 
interdependencia con las relaciones sociales, económicas y 
políticas y su idoneidad como factor de cambio social. 
La principal influencia viene de Brasil, en los 90, se desarrolla el movimiento del derecho 
Alternativo. 
La teoría es: Según la 
ideología 
Conservar el status quo 
Favorecer intereses de las 
clases explotadas. 
O 
 
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Puede entenderse el derecho 
Alternativo de varias maneras: 
A) El discurso Jurídico es un 
orden plagado. 
Baches 
Silencios 
Contradiccione
s 
Por eso es necesario la 
interpretación, no para 
mantener el status quo 
tradicional. 
Sino para completar y llenar 
espacios vacíos y vulnerables, 
protegiendo a los más 
vulnerables. 
 
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La teoría crítica tiene por 
objeto. 
2- La efectiva aplicación de conquistas históricas y democráticas, 
que a pesar de estar positivizado no se aplican. 
3- El pluralismo Jurídico, cuestionando el monopolio estatal del 
Derecho, admitiendo existencia de una pluralidad de órdenes 
jurídicos generados al interior de las prácticas comunitarias. 
4- Existencia de servicios legales alternativos, usados en Latinoamérica 
para ejercer en el campo popular. Su actividad no es solo la prestación 
Jurídica, sino la educación del judiciales, concientizando que las 
organizaciones populares, abandonando el fetichismo jurídico 
representando intereses colectivos. 
Es importante destacar que estas teorías críticas constituyen “La función 
paradojal del derecho” 
 
1- No preservar el status quo, sino proteger sectores desprotegidos de 
la sociedad. 
El Derecho alternativo rige al 
fenómeno del pluralismo Jurídico. 
Se cuestionan el monopolio de la producción estatal del Derecho, admitiendo 
la existencia de una pluralidad de órdenes jurídicos, que se generan en las 
prácticas comunitarias. 
 
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Subtema 4- Interpretación 
El razonamiento judicial 
 
Hablar sobre razonamiento judicial, implica articular el tema de la interpretación con 
el papel de los jueces. 
El más importante filósofo que ha producido nuestro país: Carlos Cossio, ha 
realizado aportes de una originalidad y de una anticipación sorprendente, mediante 
el uso de un lenguaje algo críptico, propio de una filosofía de época que estaba 
cargada de metafísica; eso suele obstaculizar su conocimiento, por parte de los que 
estudian filosofía jurídica, sin embargo, sus ideas, se transforman en inestimables 
guías para la más actual reflexión. 
En la concepción egológica, el conocimiento del juez no era una simple opinión, una 
simple doctrina, ni pura teoría, ni sólo un comportamiento repetitivo. El conocimiento 
del juez ,constituye una experiencia calificada, en la que se entrenaban saber e 
intuición, por lo cual Cossio explica, que estas características hacen que el juez, se 
constituya en un sujeto cognoscente y cualquiera que se acercara al fenómeno 
jurídico, con una pretensión operativa ,sea una de las partes del litigio, el abogado 
defensor o el fiscal lo van a hacer ubicándose en el lugar del Juez o constituyendo 
al juez en su interlocutor y o preguntándose cómo resolvería el juez, la cuestión 
indagada. 
Vimos ya como en el tema de los métodos y de las escuelas, Cossio los clasificaba 
en dos grandes grupos: los voluntaristas y los intelectualista; el autor trabaja de 
manera especialmente atenta el tema de la interpretación judicial, por ej. en una 
obra póstuma que inexplicablemente permanece inédita, las sagaces 
observaciones de Cossio advierten, que toda construcción teórica acerca del 
derecho, mantiene siempre vínculo insoslayables con la problemática social 
general, es decir con la problemática de la circulación de la ideología, de la 
construcción del discurso político, de la legitimación y reconducción de las 
estructuras de poder. 
 
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Esa ideología dice Cossio, que impregna a cualquier juez y funcionario, se origina 
con los intereses de dominación de algún grupo de poder y son esos intereses los 
que la promueven y quedan un tiempo enmascarados y tiene como finalidad la 
defensa del status quo, una ideología conservadora mil veces defendida con el 
único recurso de no traerlo a discusión; finalmente la ideología necesita divulgarse. 
Sin el aparato publicitario en sus manos, no puede alcanzar la eficacia polémica en 
una sociedad para constituirse en obstáculo social o para contrarrestar los efectos 
de la crítica esclarecedora. 
En esa obra póstuma: ideología y derecho que es una obra inédita, Cossio habla de 
la ideología jurídica, ideología que tendrán los jueces al momento de dictar 
sentencia, donde el jurista queda comprometido no sólo respecto de su valoración 
frente a la justicia, sino por lo que concierne a sus ideas teóricas del derecho. 
Agrega que, si bien el jurista sospechosamente se vuelve sordo a los Fuertes 
Vientos de su mundo circundante, todavía está la tesitura de que las tachas 
ideológicas únicamente pueden alcanzar al legislador o el juez, más no propiamente 
a él, en razón de la neutralidad científica. Carlos Cossio no cree que sea así; en 
realidad estas ideas teóricas acerca del derecho han escapado hasta el momento 
del examen ideológico, porque esta teoría de la ideología yacía sin instrumentarse 
con referencia a la técnica judicial. 
Reiteramos que Cossio atribuye a Kelsen ,el enorme mérito de haber concebido la 
tarea interpretativa como una creación judicial; el gran jurista del siglo 20 
(Kelsen)criticó la tesis que se inspiraban en la doctrina de Montesquieu y propuso 
entender la actividadinterpretativa del juez como un acto complejo ,en el que se 
conjugaban conocimiento y voluntad ,creación y aplicación de la ley y pensó la 
norma como un marco abierto de posibilidades, donde juez conoce la multiplicidad 
de opciones que ella le da , para dar contenido a su sentencia , creando una solución 
cuando escoge una de las opciones y desecha las otras . Por ej. en nuestra 
legislación penal el homicidio simple, tiene una pena de 8 a 25 años de prisión; entre 
 
ASTRADA 33 
 
8 y 25 años existen 50,000 posibilidades diversas de condena; puede ser 8 años y 
un día, 8 años y 2 días etc. 
Encontramos la creación judicial cuando se escoge una determinada de esas 
50,000 posibilidades .Sólo dos actos quedan excluidos de este carácter complejo 
:el primero como ustedes ya lo han visto en el eje temático anterior, es de pura 
creación o ficción lo que él llama Norma Fundamental, que es una creación del 
jurista a partir de la cual es posible según Kelsen, dotar de unidad a un sistema de 
normas y diferenciarlo de otro y por otra parte derivar desde ese punto de partida, 
el principio general de validez del ordenamiento en su conjunto. 
El segundo acto es de pura aplicación, es el acto mediante el cual la sentencia, se 
ejecuta a través de la acción de un órgano especializado. 
Esa sentencia, postula la plenitud del orden a partir de concebirlo como un conjunto 
finito de prohibiciones, como una norma de clausura Qué es la que dice” todo lo que 
no está prohibido está permitido” 
De esta manera puede afirmar, que todo acto humano siempre se encuentra 
capturado por la ley como permitido o prohibido, de modo que no existen las lagunas 
en el derecho, siempre se puede encontrar alguna solución. 
 La teoría de las lagunas sostiene Kelsen, no fue sino un intento de convencer a los 
jueces de que contaban con menos poder del que efectivamente tenían, 
haciéndoles creer que sólo creaban derechos en supuestos excepcionales, cuando 
en realidad lo hacían permanentemente. 
En la trama del derecho existen múltiples relatos, algunos más escondidos que otros 
y los operadores jurídicos, en especial los jueces deben desentrañar y para ello 
comprender. He ahí, el desafío. Hoy, los fenómenos se han tornado más complejos 
y los instrumentos para explicarlos y comprenderlo también. Los juristas como el 
resto de los científicos sociales, no deberían seguir conociendo con las mismas 
categorías de las que se valían 20 o 30 años atrás. 
 
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En la trama del derecho del proceso, por ejemplo, existen múltiples relatos: el de las 
normas, el de los acontecimientos descritos por las partes, los testigos, los peritos, 
abogados, doctrinarios o de los jueces y para ello, debemos contar entonces con 
recursos conceptuales teóricos, que nos permitan entenderlos, descifrarlos, 
hacerlos consistentes, según la perspectiva en la que estemos ubicados en el juego 
del proceso, en cada caso. La teoría literaria enseña, que la narrativa moderna 
rompe con la linealidad histórica, reorganizando el tiempo de manera fragmentaria, 
discontinua y recursiva, 
 En el proceso judicial pasa esto: el tiempo va y vuelve y cada hablante organiza el 
tiempo de su relato según su propia disposición, a veces lo hace de atrás hacia 
adelante, del medio hacia el final para volver al principio y es sólo la conclusión el 
punto de cierre de su discurso, lo que atribuye sentido a esa secuencialidad elegida. 
Por ello, el intérprete, tiene que tener la posibilidad de comprender y atribuir sentido 
a la heterogeneidad temporal de los relatos, so riesgo de que en caso contrario 
,resulten patológicos o inexplicables Debemos entonces pensar para una 
interpretación hermenéutica jurídica ,que las concepciones generales vigentes, las 
ideologías, los valores, determinan las interconexiones significativas de los textos y 
relatos y que tales concepciones generales son las que se dinamizan a través de la 
actividad del intérprete ; no hay un intérprete sino multiplicidad de intérpretes, 
porque su interpretación es social. El intérprete tiene Libertad, pero también límites 
y toda la plausibilidad fáctica de los acontecimientos que se describen, depende en 
gran medida de la coherencia narrativa, pero no sólo de la coherencia interna, sino 
también de la coherencia con los otros relatos, con las otras representaciones, 
ideologías, valoraciones, precedentes, que circulan en el espacio público de la 
comunicación 
 
 
 
 
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SUBTEMA 5 (interpretación) 
Interpretación y aplicación en el CCyC 
 
El artículo 2 y el artículo 3 del Código Civil, se refieren a esta cuestión de la 
interpretación., dándole al juez, las herramientas para acudir cuando interpretan un 
caso, la norma y finalmente valoran ambos. 
El art. 2 dice que.” la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus 
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre 
Derechos Humanos, los principios y los valores jurídicos de modo coherente con 
todo el ordenamiento” 
Este artículo reposa sobre bases muy diversas, en tanto asume la interpretación, 
como un lugar insoslayable para cualquier operador jurídico, en la tarea de 
comprender el conjunto de elementos de que se integra la realidad jurídica. 
 El art. 2, recepta 7 reglas: 
1º- las palabras de la ley. Cuál es el sentido de la palabra, pero no basta con eso, 
no basta con hacer una interpretación gramatical. 
2º- entonces tenemos que ir directamente a las finalidades de la ley, con lo cual 
incorporamos lo que se llama el elemento teleológico ,donde se deja de lado la 
búsqueda de la intención histórica del legislador ,ya que en realidad lo que estamos 
buscando, es la interpretación evolutiva de esa intención histórica del autor de la ley 
, teniendo en cuenta la evolución de las circunstancias políticas ,sociales 
,económicas ,culturales, etcétera desde la sanción de la ley hasta el momento de 
su aplicación ,de modo que si esas circunstancias no han cambiado 
significativamente ,la búsqueda de la intención del legislador sigue siendo un 
elemento útil. 
3º- luego están las leyes análogas. La analogía consiste en la aplicación a un caso 
no previsto de la Norma, que se refiere a otro y que ofrece con el primero una 
semejanza que el intérprete considera suficiente para que la aplicación esté 
 
ASTRADA 36 
 
justificada por concurrir en uno y otro la misma razón, es decir semejanza de 
identidad de razón que son las dos notas, en que se funda la aplicación de la 
analogía. 
De acuerdo con este argumento, el intérprete presume que, si el legislador ha 
previsto una determinada solución para cierto problema, corresponde adoptar 
idéntica respuesta ante otro semejante. 
 Se supone que, para hacer una aplicación analógica, habrá igualdad de caracteres 
entre dos situaciones jurídicas; para aplicar una norma que ha sido ya aplicada en 
otro caso, debe haber igualdad de caracteres entre dos situaciones jurídicas. 
¿Cuáles son los requisitos para que proceda la analogía? 
 Son tres: 
1º- que haya Laguna legal, pues de lo contrario, no sería aplicación analógica sino 
interpretaciones extensivas. 
2º- que concurra la igualdad jurídica esencial entre supuestos regulados y el que no 
lo está. 
3º- que no exista prohibición legal de recurrir a la analogía. 
 En cuarto lugar en el art. 2: los tratados sobre Derechos Humanos ,éstos contienen 
de modo caracterizado disposiciones referidas al resguardo de bienes 
fundamentales de las personas y de la comunidad ,como el derecho a la vida, a la 
integridad física ,la igualdad la libertad ,la protección del orden democrático etcétera 
, manera tal que las formas principales del derecho racional de la modernidad, dice 
un iusfilosofo Alexy, asumen la estructura normativa de los principios, 
entendiéndose por principios: “aquellos mandatos de optimización ,que ordenan 
realizarlo en la mayor medidaposible” Este concepto es aplicable a los principios y 
valores, que menciona el Código. 
 
ASTRADA 37 
 
Cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de 
Derechos Humanos porque tienen un contenido valorativo, que se considera 
relevante para el sistema de principios y valores jurídicos. 
. 
 Estos principios son estudiados por la rama de la filosofía jurídica, llamada 
Deontología o ciencia de los deberes. Con respecto a los valores, son estudiados 
por otra rama de la filosofía del Derecho: la Estimativa jurídica y o Axiología jurídica 
Y eso lo vamos a ver en el eje temático siguiente. 
 Los principios, según Alexy “Son normas que ordenan que se realice algo en la 
mayor medida de lo posible siempre teniendo en cuenta las posibilidades jurídicas 
y fácticas de la ocasión; son mandatos de optimización de la teoría jurídica y moral 
y bajo ningún punto de vista se puede pensar que son normas vagas difusas o sin 
valor. 
Estos principios o estándares, surgen en todas las culturas y circunstancias 
históricas siempre, por eso los principios atraviesan o son creados en distintos ciclos 
culturales; estos ciclos constan de tres etapas para surgir: 
a- descubrimiento de la existencia de un problema. 
b- creación o formación del modelo principio para aplicarlo al problema, 
resolviéndolo. 
c- consolidación del sistema jurídico moral de una sociedad Qué podrá enfrentar el 
problema con el deber ser, que establecen estos mandatos estándares. 
Ejemplos de principios 
 los principios generales del derecho argentino ,están contenidos, en el Preámbulo 
de la Constitución Nacional ,cuando dice que esta Constitución debe afianzar la 
justicia y dónde está presente la justicia? en el artículo 16 de la Constitución 
nacional que establece el principio de igualdad , el 18 que establece el principio de 
inocencia y legalidad procesal, el 19 de la Constitución nacional que establece el 
 
ASTRADA 38 
 
principio de reserva o legalidad ; los derechos individuales del artículo 14 y los 
derechos sociales del 14 bis 
Estos principios generales también están constituidos, en el Código Penal, por 
ejemplo en el artículo 2 ,en la aplicación de la ley más benigna al preso ; otro 
principio penal : in dubio Pro reo, ante la duda se resuelve a favor del reo ;en 
derecho laboral el principio in dubio Pro operario, ante la duda se resuelve a favor 
del trabajador ;en el derecho procesal penal el principio Non bis in idem: Nadie 
puede ser perseguido por el mismo delito por el que ya fue juzgado o en el propio 
código civil cuando habla del principio de autonomía de la voluntad para realizar 
contrato y fija que las partes son libres para celebrar y determinar el contenido del 
mismo, mientras no sean contrarios a la ley o al orden público, a la moral y a las 
buenas costumbres . 
Artículo 3: habla de El Deber de resolver. “el juez debe resolver los asuntos que 
sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada “ 
El código anterior establecía que un juez no puede dejar de juzgar bajo el pretexto 
de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley…es deber del Juez es resolver los 
asuntos que sean sometidos a su jurisdicción y no hay manera de escapar a esa 
resolución 
La decisión debe ser razonablemente fundada; la razonabilidad es una síntesis que 
combina la preocupación de la seguridad jurídica con la equidad, La Búsqueda del 
bien común con la eficacia en la realización de los fines admitidos, de dónde más 
que el legislador, es al juez al que se considera haga la realización de esta síntesis 
Este requisito de razonabilidad ,es un estándar de control de la decisión judicial 
,para evitar aquellas resoluciones que arriban a resultados disvaliosos o anti 
funcionales ,de manera tal que esta decisión razonablemente fundada no es otra 
cosa que una decisión moral ,, resolución fundada además cuando esté 
fundamentada, en normas, valores, y principios que el juez al dictar sentencia, lo 
hará de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico, en función de lo que 
 
ASTRADA 39 
 
ustedes han estudiado de la pirámide jurídica: el derecho es uno solo y sus leyes , 
sus normas están relacionadas entre sí. 
Los jueces no pueden permanecer indiferentes ante las consecuencias de su fallo, 
por lo tanto, ellos deberán procurar atemperar con criterios de Equidad todas las 
consecuencias personales familiares o sociales desfavorables para aquellos que 
acuden, En búsqueda de justicia, ponderando. 
“L a idea de que los derechos fundamentales deben ser «ponderados» cuando 
entran en conflicto goza de una amplia y creciente aceptación. Muchos juristas 
consideran que el juicio de ponderación no solo es el método más apropiado para 
resolver conflictos entre derechos fundamentales, sino que es el único método 
posible —no solamente para para decidir casos en los que hay conflictos entre 
derechos fundamentales entre sí, sino también casos en los que hay un conflicto 
entre derechos fundamentales y bienes colectivos—. De hecho, el juicio de 
ponderación es cada vez más usado en las decisiones judiciales de las cortes 
constitucionales, especialmente en las cortes supranacionales de derechos 
humanos. La situación se ve favorecida por el reconocimiento de un número 
creciente de conflictos normativos. Ciertamente, los conflictos normativos no 
constituían algo que mereciera la atención en la época de la gran codificación 
jurídica. Pero en las democracias constitucionales de las últimas décadas los 
códigos —conformados por normas que tienen la forma de reglas— tienen cada vez 
menos peso en la argumentación jurídica. En todas las instancias y ramas del 
derecho los conflictos tienden a ser planteados en términos de derechos 
fundamentales —que son normas que tienen forma de principios. El fenómeno es 
ampliamente reconocido y puede ser caracterizado como una descodificación del 
derecho o una constitucionalización del derecho, según se mire el proceso en una 
u otra dirección. Si dejamos de lado algunos detalles doctrinarios locales, no es 
difícil concordar con la constatación de que «Vivimos en la era de la ponderación 
constitucional. Algunos consideran que el juicio de ponderación es «una pieza 
esencial del constitucionalismo contemporáneo (o Neoconstitucionalismo)» Marina 
Velasco 
 
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Profesora Adjunta por Concurso Ana María Astrada Poviña 
Teoría del Derecho y la Justicia “B” 
Facultad de Derecho - UNT 
 
 
Bibliografía: 
 
1. Las Teorías jurídicas Post positivistas. 
 Carlos María Cárcova. Abeledo Perrot- segunda edición- año 2009. 
 
2. Teoría General del Derecho y la Justicia. 
 J. Nicasio Barrera. Sexta edición- el graduado- año 2000. 
 
3. El Rol de Juez en una Sociedad Democrática 
 Diego J. Duquelsky Gómez. 
 
4. Teoría General del Derecho 
 Pablo Raúl Bonarino 
 María Concepción Jimeno Preso. 
 
5. Teoría Pura del derecho 
 Hans Kelsen. 
 
6. Derecho Civil. Parte General 
 Julio Cesar Rivera- Luis David Crovi. Año-2015 
 
7. Introducción al derecho 
 AFTALION, Enrique, VILANOVA, José y RAFFO, Julio: Introducción al 
derecho. 
Buenos Aires Abeledo Perrot, 2004. 
 
8. Código Civil y Comercial de la Nación comentado- Julio cesar Rivera- 
Graciela medina- La ley – año 2015.