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40 • JA • DOSSIER DE DEREChO CONSTITuCIONAL El derecho al honor de los jueces Frente al derecho de peticionar a las autoridades para solicitar la evaluación de su desempeño: un debate judicial incómodo Jonás Elfman (*) Sumario: I. Introducción.— II. El derecho de peticionar a las autorida- des como herramienta de control (vertical y horizontal) sobre la acti- vidad de los magistrados.— III. El derecho al honor de los jueces: ¿un derecho de tutela preferente?— IV. Eximición de costas del juez venci- do: ¿uso discrecional o arbitrario de la regla?— V. Final. “Por fin (esto fue quizá lo más arduo) buscaron y nombraron un juez para juzgar al juez” (**) I. Introducción No resulta casual que el Poder Judicial des- pliegue un funcionamiento que podría ca- lificarse como “corporativo”. Su estructura técnico-burocrática organizada con un crite- rio piramidal y caracterizada por un alto gra- do de jerarquización y división de funciones alimenta un fuerte sentido de pertenencia de sus miembros hacia su estructura. Sumado a ello sus integrantes son elegidos en forma in- directa y gozan de ciertos privilegios para el ejercicio de sus funciones (centralmente aque- llos vinculados con la estabilidad en el car- go y la intangibilidad de sus remuneraciones —art. 110, CN—) que los diferencian del resto de los funcionarios públicos confiriéndoles un es- tatus institucional preferencial (1). (*) LLM por la Universidad de Nueva York. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Buenos Aires. Agradezco a Sebastián Guidi, Santiago Rubio y Del- fina Beguerie los generosos comentarios y observaciones a las versiones previas de este artículo. Todos los errores son propios. (**) BORGES, Jorge Luis, "El hombre en el umbral", en El Aleph. Cuentos completos, Debolsillo, 2018, p. 339. (1) Sobre las características del modelo judicial jerár- quico o continental y sus diferencias con el modelo pa- Cabe advertir que esta descripción no con- lleva una valoración negativa sobre su fun- cionamiento. Apunta solo a señalar algunas notas distintivas de su estructura las cuales no parecen haber sido desconocidas por quie- nes diseñaron nuestro modelo constitucio- nal (2). Por el contrario, la idea de conformar un órgano jurisdiccional independiente estu- vo directamente asociada con la necesidad de dotarlo de la fuerza necesaria para soportar el peso de las presiones externas (principal- mente del resto de los poderes públicos) (3). ritario o anglosajón véase DAMASKA, Mirkan R., "Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis compa- rado del proceso legal", Editorial Jurídica de Chile, 2000, ps. 33-84. (2) Si bien las primeras referencias sobre la confor- mación del Poder Judicial recién surgieron en 1857 en oportunidad de discutirse la ley para la creación de los tribunales federales, el modelo judicial adoptado por la constitución de 1853 (revisada en 1860) siguió el diseño institucional estadounidense que tuvo entre sus princi- pales objetivos la creación de un departamento judicial robusto. Véase ZAVALÍA, Clodomiro, "Historia de la Cor- te Suprema de Justicia en relación al Modelo Americano", DAS, 2019, ps. 47-52. (3) La cerrada defensa de Alexander Hamilton a la creación de un departamento judicial presidido por un tribunal supremo que actuara por fuera de la in- JA 2021 - III, fasc. 8, 18/08/2021 • 41 Jonás Elfman Pero también esa fuerza institucional asigna- da para garantizar la independencia del Poder Judicial se apoya, en alguna medida, en el res- paldo y en la solidaridad interna de sus miem- bros para darse mutua contención frente a los intentos de avasallamiento o los ataques a alguno de miembros o, simplemente, como mecanismo para hacer más efectivo los plan- teos sobre problemáticas comunes a la insti- tución (4). En especial, si tenemos en cuenta que parte de los rasgos de nuestro sistema ju- dicial (verticalidad, tecnocracia, formalismo jurídico), más propios del sistema judicial eu- ropeo continental que del norteamericano, conducen a reforzar esta práctica (5). En la actualidad asignamos una connota- ción negativa al comportamiento corporativo apuntado. Tendemos asociar el “corporativis- mo” con el ejercicio de privilegios carentes de justificación o con el desarrollo de prácticas disfuncionales que permiten a sus miembros anteponer los intereses del grupo por sobre sus roles institucionales o brindarse mutua protec- ción frente a conflictos que no guardan relación con el rol institucional que deben desempeñar. Esta problemática no es exclusiva del Poder Ju- fluencia de los restantes poderes públicos (locales o federales) puede leerse como parte de una estrategia dirigida a establecer un sistema de pesos y contrapesos institucionales (HAMILTON, A. - MADISON, J. - JAY, El Federalista, nro. 81, Fondo de Cultura Económica, 2010, ps. 343-350). De todas formas, la consagración de la estabilidad de los jueces como mecanismo para garantizar su independencia ya se encontraba pre- sente desde el Act of Settlement de 1701 que limitó en Inglaterra la posibilidad de que sean removidos sin un procedimiento formal a cargo del Parlamento. LOWENSTEIN, Karl, "Teoría de Constitución", Ariel, 1986, ps. 294-295. (4) Desde un enfoque más normativo Owen Fiss ha identificado tres nociones de la independencia judicial que parecen ir a contramano del criterio expuesto. Se- ñala Fiss que la independencia puede juzgarse por la capacidad del juez para actuar sin injerencias indebidas de las restantes instituciones de gobierno (political in- suilarity), de las partes del proceso (party detachment) y de la estructura interna del propio Poder Judicial (in- dividual autonomy). FISS, Owen, "The Right Degree of Independence", en Stotsky, Transition to Decmoracy in Latin America: The Role of the Judiciary, Westview Press, 1993, ps. 55-56. (5) Véase DAMASKA, Mirkan R., "Las caras de la jus- ticia...", cit. dicial. Alcanza a toda organización dotada de fuerza legal para alcanzar un fin institucional destacado. En este sentido suele discutirse el impacto de la “corporación política”, la “corpo- ración empresarial”, la “corporación sindical”, la “corporación mediática” y otro conjunto de instituciones o grupos de influencia de nuestra democracia. Por ello resulta importante distinguir en qué medida quienes integran el órgano o la institu- ción protegida por el ordenamiento actúan en el marco de las competencias y facultades asigna- das —aun de privilegio— y en qué medida ex- ceden dicho marco o llevan a cabo un ejercicio abusivo o disfuncional de sus prerrogativas. Esta tarea no suele ser sencilla. En parte porque ten- demos a discrepar acerca del alcance de esas facultades o prerrogativas (ej., ¿se encuentran obligados los jueces a abonar el impuesto a los altos ingresos a la luz del principio de intangi- bilidad de sus remuneraciones previsto por el art. 110, CN?). Y en parte también porque mu- chas veces las razones esgrimidas por los miem- bros del cuerpo para actuar en defensa de la institución o en beneficio de alguno de sus inte- grantes son solo aparentes y no revelan sus ver- daderas motivaciones. En relación con el Poder Judicial este tipo de problemáticas se nos presenta respecto a aque- llos conflictos que llegan a los estrados e in- volucran a alguno de sus miembros. En estos casos, por un lado, el Poder Judicial actuaría como parte del proceso y, por el otro, estaría a cargo de su evaluación (6). Si bien podría per- fectamente alegarse que esta circunstancia de ninguna manera afecta el ánimo subjetivo del sentenciante para decidir (imparcialidad sub- (6) Como nos recuerda el célebre jurista italiano Piero Calamandrei, la prudencia y la imparcialidad son los rasgos distintivos del juez que lo diferencian del interés de las partes en conflicto ("la inercia es en el juez garantía de equilibrio, esto es, imparcialidad; actuar significaría adoptar un partido. Corresponde al abogado, que no temeaparecer como parcial, ser el órgano propulsor del proceso: tomar todas las ini- ciativas, agitar todas las dudas, romper todas las ré- moras... la imparcialidad, virtud suprema del juez, es la resultante psicológica de dos parcialidades que se acometen). Véase CALAMANDREI, Piero, Elogio de los jueces escrito por un abogado, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1989, ps. 52 y 54. 42 • JA • DOSSIER DE DEREChO CONSTITuCIONAL El derecho al honor de los jueces jetiva) o abarca toda controversia de esta na- turaleza, cuando la materia a ser resuelta tiene entidad para proyectarse hacia el resto de los in- tegrantes del cuerpo (aun en forma potencial), se coloca al juez ante una posición incómoda. Su decisión puede ser interpretada como parte de una estrategia corporativa dirigida a brindar protección a sus pares o, por el contrario, puede consolidar la vulneración del derecho subjetivo del magistrado afectado (7). Pareciera entonces que en estos casos entran en colisión el “ser” y el “parecer” del proceso, aspecto esencial para la construcción de un imaginario colectivo so- bre la independencia judicial (8). La imparcia- lidad formal u objetiva del juzgador parecería ponerse en cuestionamiento, al menos, desde la perspectiva de un observador externo en un contexto donde se encuentra minada la con- (7) Esta problemática sería común a toda institución a cargo de juzgar la conducta de alguno de sus pares (ej., tribunales de ética profesional). Sin embargo, en estos casos, en general existe alguna vía revisión de las decisiones ante un órgano independiente. En el caso que estamos analizando la revisión se lleva a cabo ante los mismos integrantes del cuerpo. (8) La distinción entre el "ser" y el "parecer" del pro- ceso fue adoptada por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos en el caso "Delcourt v. Bélgica", 17/01/1970, serie A, nro. 11, párr. 31 ("no sólo debe hacerse justi- cia, sino parecer que se hace"), desarrollada en el caso "Christian Piersack v. Bélgica", 01/10/1982, serie A, nro. 53, párr. 30 inc. a) (reconoce que la imparcialidad de los tribunales es una garantía que descansa en la necesaria confianza que deben inspirar a los ciuda- danos en una sociedad democrática) y ratificada en el caso "De Cubber v. Bélgica", 26/10/1984, serie A, nro. 86, párr. 26 (destaca la conexión entre apariencia de imparcialidad y confianza en los tribunales). También esta doctrina se encuentra presente en el cap. IV de la Exposición de motivos del Código Modelo Iberoame- ricano de Ética Judicial aprobado en la XVII Reunión Plenaria de la Cumbre Judicial Iberoamericana, cele- brada en Chile en el año 2014 ("el juez no solo debe preocuparse por 'ser', según la dignidad propia del po- der conferido, sino también por 'parecer', de manera de no suscitar legitimas dudas en la sociedad acerca del modo en el que se cumple el servicio judicial") y en los principios de Bangalore sobre la Conducta Ju- dicial aprobados por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en noviembre de 2002 y adop- tadas el 10/01/2008 ("La corrección y la apariencia de corrección son esenciales para el desempeño de todas las actividades del juez" —Principio, Valor 4 "Correc- ción"—). fianza de parte de la ciudadanía en el funciona- miento de los tribunales (9). Desde ya no pretendo argumentar que el juez deba ser desplazado de este tipo de controver- sias o se deba privar a los miembros del Poder Judicial de intervenir. De hecho, no se cumpli- rían ninguna de las causales procesales previs- tas a esos efectos. Sin embargo, en estos casos pueden surgir razonables dudas sobre la capa- cidad del juzgador para mantenerse imparcial ante un conflicto que, en última instancia, im- plica evaluar la conducta de sus pares. De allí el interés que despierta el problema. El propósito del artículo es analizar esta pro- blemática a la luz de los reclamos promovidos por los magistrados para obtener una repara- ción frente a las denuncias de los ciudadanos sobre su desempeño ante los órganos de con- tralor del Poder Judicial. Se trata de una mani- festación más de la tensión que subsiste entre el derecho al honor de los funcionarios públi- cos y el ejercicio de la crítica por parte de los ciudadanos en el marco de una sociedad de- mocrática. En primer lugar, se analiza el valor del derecho de los ciudadanos de peticionar ante las autoridades para reclamar la apertu- ra de los procesos institucionales de investi- gación sobre la actividad judicial. En segundo lugar, el estándar que se ha fijado para proteger el derecho al honor de los magistrados frente a ofensas provocadas por esas denuncias te- niendo en cuenta en particular la evolución jurisprudencial sobre libertad de expresión y derechos personalísimos. Finalmente, las de- cisiones adoptadas en materia de costas del (9) Independientemente de las estadísticas que se tomen como referencia, en general, todas revelan una gran dosis de desconfianza de los ciudadanos en el funcionamiento del sistema judicial argentino. A modo ilustrativo véase los resultados del informe preliminar elaborado por el Observatorio de la Deu- da Social Argentina de la UCA sobre la evolución del índice de confianza ciudadana en los poderes del Estado Nacional medidos en el período 2010 a 2017, disponible en http://public.diariojudicial.com/docu- mentos/000/077/892/000077892.pdf, último ingreso 14/02/2020 (el informe refleja que desde el año 2011 el índice de confianza en el Poder Judicial viene cayen- do en forma sostenida en todos los estratos sociales llevando a dicho órgano a alcanzar el último lugar del ranking institucional en el año 2017). Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón JA 2021 - III, fasc. 8, 18/08/2021 • 43 Jonás Elfman proceso. A través del tratamiento de estos tres temas intentaremos desentrañar cuál tiende a ser la conducta de los tribunales frente al pro- blema corporativo señalado y cómo luce en este tipo de casos el “parecer” del proceso. II. El derecho de peticionar a las autorida- des como herramienta de control (vertical y horizontal) sobre la actividad de los magis- trados Parece ser una verdad auto evidente que el derecho de peticionar a las autoridades consti- tuye una herramienta fundamental para contri- buir al fortalecimiento institucional (10). Toda democracia moderna se nutre de dos vías de control o de rendición de cuentas (accountabili- ty): una de carácter vertical (aquella que ejercen los ciudadanos sobre los funcionarios públicos) y otra de carácter horizontal (aquella que ejer- cen las instituciones entre sí). Con el fin de asegurar la independencia del Poder Judicial se optó por un sistema institu- cional que atenúa las vías formales de control vertical y horizontal sobre los tribunales, limi- tando la injerencia directa de la ciudadanía en las designaciones de los magistrados y sujetan- do la actuación de los órganos de control de los tribunales a un mecanismo rígido y fundado de sanción o remoción. Sin embargo, el desarrollo de una práctica democrática cada vez más “de- legativa” concentrada bajo la figura presiden- cial anuló parte de estos resortes institucionales permitiendo a los sectores políticos desarrollar una práctica de cooptación sobre los tribunales a través de los criterios de selección, ascenso o remoción de los jueces (11). (10) Entre otros GONZÁLEZ, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", Ángel Estrada y CA, 1897, ps. 218-219; BIDART CAMPOS, Germán, "Tratado ele- mental de derecho constitucional argentino", Ediar, 2001, t. I-B., ps. 194-195 y BADENI, Gregorio, "El derecho de peticionar a las autoridades", LA LEY 1991-E-1. (11) Véase O'DONELL, Guillermo, "Delegative de- mocracy", Journal of democracy, vol. 5, nro. 1, 1994, p. 56 (hace tiempo el autor caracterizó a las democracias latinoamericanas como "democracias delegativas" por el hecho de disponer mecanismos débiles de control hori- zontal del poder público, especialmente,sobre la figura presidencial). Si bien en muchos casos esta política logró ser exitosamente repelida, la excesiva injeren- cia partidaria tanto en las designaciones de los miembros del Poder judicial como en el régi- men de ascensos o en los criterios aplicados para su remoción fue minando la confianza pú- blica en su funcionamiento, especialmente, en su independencia respecto al poder político. En particular, esta práctica se agravó durante la última década del siglo pasado cuando las ma- nipulaciones en los nombramientos o la protec- ción política de jueces sospechados se volvieron más frecuentes (12). Pero también el desarrollo de métodos opacos y comportamientos corpo- rativos dentro de la propia estructura judicial fueron evaluados críticamente por la opinión pública y contribuyeron a erosionar su prestigio institucional (13). El Consejo de la Magistratura buscó recom- poner la confianza de la ciudadanía en el Poder Judicial. A través de la creación de un órgano in- dependiente integrado por distintos estamentos (12) Véase DASSEN, Nicolás - GUIDI, Sebastián, "Art. 114 CN", en GARGARELLA - GUIDI (dirs.), "Cons- titución de la Nación Argentina comentada", La Ley, 2019, ps. 913-914 (entre las prácticas que contribuye- ron a erosionar la confianza pública en los tribunales remarcan: "(i) la ampliación del número de jueces de la Corte Suprema de Justicia de 5 a 9 integrantes, per- mitiendo al gobierno de aquel entonces contar con una 'mayoría automática' en el Tribunal; (ii) la desig- nación de jueces en lo criminal y correccional federal presuntamente cercanos al gobierno, inclusive con alegaciones de corrupción, con competencia para en- tender en delitos de corrupción contra la administra- ción pública; (iii) la designación de jueces con pocos antecedentes para ejercer el cargo; (iv) la protección del poder político a jueces que debieron haber sido re- movidos por juicio político"). (13) Véase ROTH, Laura, "El Consejo de la Magis- tratura", en GARGARELLA (coord.), Teoría y crítica del derecho constitucional, Abeledo Perrot, 2009, ps. 373- 374 ("La reforma sustrajo a la Corte de facultades de administración, disciplina y reglamento por sobre el resto de la judicatura, aumentando así la independen- cia de los magistrados respecto de quienes se encuen- tran por sobre ellos en la jerarquía del Poder Judicial, este cambio tuvo también como objetivo quitar a los jueces funciones que antes ejercían celosamente, in- teresándose solamente por los miembros del propio poder y no por la prestación de un servicio de justicia a la ciudadanía. Este corporativismo judicial es otro de los temas que en los años noventa sumó razones para la reforma"). 44 • JA • DOSSIER DE DEREChO CONSTITuCIONAL El derecho al honor de los jueces (políticos, judiciales y académicos) se buscó re- forzar los mecanismos de control horizontales y verticales sobre esta institución (14). Por un lado, el Consejo buscó mejorar la idoneidad téc- nica de los candidatos a integrar las magistratu- ras nacionales y federales (con excepción de los miembros de la CS que mantuvieron el sistema original) instituyendo un sistema de concursos públicos de antecedentes, oposición y entrevis- tas como recaudo preliminar al proceso de de- signación a cargo de los órganos políticos. Por el otro, se intentó despolitizar y transparentar los mecanismos de sanción y remoción de los magistrados reemplazando al Congreso como órgano de acusación y enjuiciamiento de los jueces por el Consejo de la Magistratura y el Ju- rado de Enjuiciamiento. Finalmente, se buscó mejorar y transparentar la forma de administra- ción del presupuesto judicial sustrayendo estas facultades del máximo tribunal. Este nuevo organismo también buscó facilitar el ejercicio de un control más activo por parte de la ciudadanía sobre la actividad de los ma- gistrados simplificando los requisitos para la presentación de denuncias y transparentando el procedimiento para su tramitación (15). Por otra parte, se facilitaron las herramientas para plantear oposiciones o presentar impugna- ciones en el proceso de selección de magistra- dos (16). (14) Esta estrategia se inscribió en un contexto regio- nal de reformas al Poder Judicial planteadas por diferen- tes Estados durante la década de los '90 para intentar re- vertir —con suerte diversa— los índices de desconfianza sobre sus sistemas de administración de Justicia. Véase ESTELLA NAGLE, Luz, "The Cinderella of Government: Judicial Reform in Latin America", Cal. W. Int'l LJ 30 (1999), 345. (15) Véase res. 98/2007 dictada por el Consejo el 22/03/2007 y Reglamento de la Comisión de Disciplina y Acusación del Consejo de la Magistratura disponible en https://www.pjn.gov.ar/index.asp?id=9, último ingreso el 29/10/2019. (16) El mecanismo de denuncia no agota las formas de permitir mayor participación popular en la administra- ción de justicia. La institución de un sistema de jurados en los procesos penales (art. 118, CN), la creación de la figura de Amicus Curiae (amigos del tribunal) en proce- sos de trascendencia institucional o la mayor publicidad de los procesos o decisiones judiciales (Ac. 28/04, 17/06 y Ac. 20/07) son algunos de los instrumentos pensados Desde la creación del Consejo (1998) se ob- serva un significativo incremento de la cantidad de investigaciones y procedimientos iniciados contra magistrados, en su mayor parte, promo- vidos a instancias de particulares. Al año 2017 se contabilizan prácticamente la misma cantidad de procedimientos de remoción que en todo el período anterior (1853-1997) a cargo del Con- greso (17). Ello no necesariamente trajo apa- rejada una sustancial mejora institucional en la calidad del servicio o un cambio radical en la percepción de la ciudadanía sobre el funciona- miento del sistema judicial. Subsisten impor- tantes dudas acerca de los criterios empleados por los integrantes del Consejo de la Magistra- tura para aceptar, tratar o desestimar denuncias. También se plantean incógnitas en torno a los criterios utilizados para impulsar o dar curso a las investigaciones. La mayor parte de las denuncias son deses- timadas in limine y aún aquellas que son tra- tadas tampoco en su mayoría derivan en la aplicación de sanciones o culminan en la aper- tura de procesos de remoción (18). El estudio de para otorgar mayor poder de control de la ciudadanía so- bre el funcionamiento de la justicia. (17) Véase el estudio llevado a cabo por el Laborato- rio Poder Judicial de la Universidad de José C. Paz [BE- NENTE, Mauro (dir.), "Administración del Poder Judi- cial: Programa de Estudios sobre Poder Judicial, Labora- torio Poder Judicial", Edunpaz, 2017, ps. 11-47: describe que entre 1853 y 1998 se iniciaron 36 procedimientos de los cuales 27 culminaron en destituciones y 9 en absolu- ciones —12 de esos procedimientos fueron promovidos por gobiernos no democráticos—. Entre 1998 y 2017 se tramitaron 35 acusaciones de las cuales 13 culminaron antes que el Jurado de enjuiciamiento pudiera pronun- ciarse —en 11 los jueces renunciaron, en una el juez fue destituido por otro procedimiento y en otra se detecta- ron irregularidades en la acusación—. De las 22 deci- siones del Jurado de Enjuiciamiento 17 culminaron en destituciones y 5 en absoluciones. La mayoría de esas 22 acusaciones que llegaron a conocimiento del Jurado de Enjuiciamiento surgieron a raíz de denuncias de par- ticulares). (18) Véase el estudio llevado a cabo por el Labora- torio Poder Judicial de la Universidad de José C. Paz [BENENTE, Mauro (dir.), "Administración del Poder Ju- dicial: Programa de Estudios sobre Poder Judicial, Labo- ratorio Poder Judicial", Edunpaz, 2018, ps. 11-71] sobre el resultado de las denuncias presentadas ante el Con- sejo entre enero 2014 y diciembre 2017 (verifica que, de 1.126 denuncias presentadas ante el Consejo, solo en 4 JA 2021 - III, fasc. 8, 18/08/2021 • 45 Jonás Elfman la Universidad de José C. Paz referenciadoen las notas sugiere a modo de hipótesis que el esca- so número de sanciones o de procedimiento de remoción instruidos puede responder a la au- sencia de conductas reprochables por parte de los funcionarios investigados o a un déficit en el funcionamiento de la institución a cargo del control de los tribunales (19). Probablemente exista una combinación de ambas según el caso. De todas formas, a juzgar por los resultados del sistema de evaluación anterior, el Consejo de la Magistratura parecería representar un inten- to por fortalecer los mecanismos horizontales, pero, por sobre todo, un intento por mejorar los mecanismos verticales de control sobre el Poder Judicial. La apatía o la falta compromiso institucio- nal de la ciudadanía entonces suelen ser seña- lados como los factores más importantes para prevenir riesgos de cooptación o impedir que se desarrollen prácticas corporativas dentro de estas instituciones ante la ausencia de me- canismos directos de selección o rendición de cuentas (20). Expresado de otra forma, el Po- der Judicial o, incluso, el Consejo de la Magis- tratura, tiene mayores riesgos de desviarse de su función institucional cuanto menor sea la participación de la ciudadanía para controlar casos se decidió la apertura de procedimientos de remo- ción —representativas del 0,36%— y en 2 la aplicación de sanciones —0,18%—. Por otra parte, encuentra que casi el 84% de las denuncias ingresadas fueron presentadas por particulares y solo 14% por funcionarios o magistra- dos del Poder Judicial. Sin embargo, mientras 60% de las denuncias de particulares fueron desestimadas in limi- ne durante ese período, ese porcentaje desciende al 24% cuando la denuncia fue presentada por un miembro del Poder Judicial). (19) Véase BENENTE, Mauro (dir.), "Administración del Poder Judicial: Programa de Estudios sobre Poder Ju- dicial, Laboratorio Poder Judicial", Edunpaz, 2018, p. 69. (20) Véase DELGADO, Federico - DE ELIA, Catalina, La cara injusta de la justicia: por qué la justicia argenti- na es su propia enemiga, Paidós, 2016, ps. 21-22 ("La so- ciedad civil interactúa permanentemente con la justicia. Pero no solo cuando litiga en un juicio, también cuando un ciudadano cree o no en la decisión de un juez. La justicia solo es creíble cuando los ciudadanos creen en ella; la confianza es el alimento del sistema judicial y ese alimento solo surge de los ciudadanos. La apatía ciuda- dana, los perdones, la tolerancia, la indiferencia y otros vicios judiciales solo existen a partir de la complicidad de la sociedad civil..."). su ejercicio y menores sean los incentivos para poner en marcha los mecanismos horizontales de control institucional. La reglamentación del Consejo de la Magistratura que no exige al ciu- dadano más que conocimiento de la falta para reconocer su derecho a requerir la apertura de un proceso de investigación apunta a reconocer este principio (21). A pesar de ello, no son pocas las veces que se cuestiona la legitimidad de los denunciantes. III. El derecho al honor de los jueces: ¿un derecho de tutela preferente? El reconocimiento de un amplio derecho de peticionar a las autoridades no significa que ese derecho pueda ser ejercido de cualquier forma o permitir que el magistrado denuncia- do deba soportar cualquier tipo de ofensa. Sin embargo, en esta delicada materia donde se enfrentan derechos fundamentales y se corre el riesgo de transformar las acciones de repa- ración en mecanismos de censura indirecta o de autocensura, se observan significativas di- ferencias entre los estándares aplicados por la CS y los estándares empleados por algunos tri- bunales inferiores. Mientras el tribunal supremo luce más per- meable a recoger los estándares internacionales sobre libertad de expresión que le confieren es- tatus preferencial frente al derecho al honor de los funcionarios públicos (22), algunos tribuna- (21) Véase art. 2º Reglamento de la Comisión de Dis- ciplina y Acusación del Consejo de la Magistratura de la Nación ("Toda persona que tenga conocimiento de un hecho u omisión imputable a un magistrado del Poder Judicial de la Nación, que pudiere configurar una falta disciplinaria o una causal de remoción, podrá denun- ciarlo ante el Consejo de la Magistratura"). (22) En relación con ofensas generadas por hechos falsos o inexactos, la CS receptó la doctrina de la "real malicia" ("Héctor Rubén Costa c. Municipalidad de Buenos Aires", 12/03/1987, CS, Fallos 310:508; "Jorge A. Vago c. Ediciones La Urraca SA", 19/11/1991, CS, Fallos 314:1517; "Morales Solá", 12/11/1996, CS, Fallos 319:2741; "Ramos Juan José c. Radio Belgrano y otros", 16/03/2000, CS, Fallos 323:417) y la doctrina "Campi- llay" (CS, 15/05/1986, Fallos 308:789). En relación con ofensas provocadas por opiniones o juicio de valor so- bre asuntos de interés público que recaigan sobre fun- cionarios públicos estableció el principio de que solo se puede ser responsable por expresiones "...estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón 46 • JA • DOSSIER DE DEREChO CONSTITuCIONAL El derecho al honor de los jueces les tienden a invertir la ecuación (23). De he- cho, la tendencia de los jueces civiles argentinos por priorizar la reparación de daños antes que la protección de la libertad de expresión ha sido observada en el célebre caso “Fontevecchia” por los representantes del Centro de Estudios Lega- les y Sociales (24). Si bien la CS no se ha expedido específi- camente en torno a la responsabilidad deri- vada de ofensas provocadas por denuncias contra magistrados (a excepción de los jueces Fayt y Lorenzetti en votos disidentes), en diver- sas oportunidades se ha pronunciado sobre el ejercicio disfuncional de la libertad de expre- sión frente a los jueces. Hace tiempo ratificó en un controvertido y dividido pronunciamien- to la condena de una emisora y de los guionis- tas y productores de un programa humorístico que efectuaba una sátira sobre el Poder Judicial identificando el nombre de un juez civil (25). En forma más reciente, revocó la sentencia que carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan" (CS, "Amarilla", 29/09/1998, Fallos 321:2558 consid. 13 del voto concurrente de los Dres. Petracchi y Bossert incorporado en el voto mayoritario en "Patito", 24/06/2008, CS, Fallos 331:1530; "Brugo Jorge Ángel c. Lanata Jorge y otros s/ daños y perjuicios", 16/11/2009, CS, Fallos 332:2559; "Quantin Norberto Julio c. Bene- detti Jorge Enrique y otros s/ derechos personalísimos", 30/10/2012, CS, Fallos 335:2150). También incorporó el test tripartito empleado por el sistema interamericano de derechos humanos para evaluar restricciones a la li- bertad de expresión ("Grupo Clarín SA y otros c. Poder Ejecutivo Nacional s/ acción meramente declarativa", 29/10/13, CS, Fallos 336:1774). (23) A modo ilustrativo véase la decisión de la sala B, CNCom. en el caso "Brugo", citada por la CS (desestimó el estándar de la "real malicia" por considerarlo contrario a la doctrina de responsabilidad profesional emergente del art. 902 antiguo Cod. Civ. y contrario al estándar de mayor cautela aplicable a periodistas). (24) Corte IDH, "Fontevecchia y D'Amico vs. Argenti- na", 29/11/2011, serie C, nro. 238, párr. 79 ("...los jueces del fuero civil tienen una tendencia a aplicar criterios más vinculados a la reparación de daños que a la protec- ción de la libertad de expresión"). (25) "Cancela Omar J. c. Artear SAI y otros", CS, 29/09/1998, Fallos 321:2637 (el programa televisivo pro- yectó un "sketch" a través del cual se parodiaba la admi- nistración de justicia proyectando en primer plano un juzgado de familia con un cartel que anunciaba "Juzgado de Familia, juez doctor Cancela" y efectuaba una grotes- ca teatralización de quien se presentaba como secretaria desestimabala condena de un funcionario pú- blico por expresiones desmedidas sobre jueces federales (26) y ratificó la condena por expre- siones agraviantes y hechos falsos vertidos contra un funcionario público provincial que luego pasó a integrar el Poder Judicial de esa provincia (27). Sin embargo, en la mayoría de casos en los cuales tuvo intervención procedió a inclinarse por defender el ejercicio de liber- tad de expresión por sobre el honor de los ma- gistrados (28). A partir del estrecho vínculo que une el ejer- cicio de la libertad de expresión con el derecho de peticionar a las autoridades podría pensarse que ese estándar atenuado sobre el derecho al honor de funcionarios públicos resultaría ple- namente aplicable a las ofensas generadas por denuncias contra magistrados. Si bien median algunas diferencias cualitativas entre el acto de presentar una denuncia contra un funcio- nario público y de llevar a cabo una crítica pú- blica de su función, toda denuncia presupone una acción de contralor sobre la actividad de un funcionario que expresa una crítica fuerte a su desempeño y, en principio, está dirigida a con- tribuir al fortalecimiento institucional. privada del indicado juzgado ante el requerimiento del magistrado anunciado). (26) "Canicoba Corral, Rodolfo Arístides c. Aceve- do, Sergio Edgardo y otros s/ daños y perjuicios", CS, 14/08/2013, Fallos 336:1148 (en el marco de una entrevis- ta el entonces gobernador de Santa Cruz calificó a ciertos jueces federales —entre ellos, el demandante— como "seres detestables" y "jueces de la servilleta"). (27) "De Sanctis, Guillermo Horacio c. López de He- rrera, Ana María s/ daños y perjuicios", CS, 17/10/2019, CSJ 498/2012 (48-D)/CS1 (en una serie de entrevistas en medios de comunicación una dirigente gremial vinculó al funcionario con la violencia de género y el narcotrá- fico). (28) "Patitó" (revocó la condena contra un diario por una editorial que denunciaba irregularidades en el Cuer- po Médico Forense del Poder Judicial de la Nación) "Bru- go" (revocó la condena por la publicación de una nota sobre un juez del fuero penal económico en el que co- municaba información inexacta y expresaba una fuerte crítica sobre su desempeño); "Quantin" (revocó la con- dena contra un periodista por expresiones disvaliosas sobre la ideología política atribuida a un fiscal de Cáma- ra) y "Martínez de Sucre" (revocó la condena por duras críticas al desempeño del fiscal del Estado de la Prov. de Tierra del fuego). Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón JA 2021 - III, fasc. 8, 18/08/2021 • 47 Jonás Elfman Los magistrados disponen de todas las herra- mientas para ejercer su defensa y cuentan con protecciones adicionales a las de otros funcio- narios. Es cierto también que tendrían mayo- res restricciones para llevar a cabo una defensa pública o mediatizada sobre su función en la medida en que solo están autorizados para pro- nunciarse a través de sus sentencias o a través de sus defensas técnicas. No es menos cierto que esa desventaja incluye a todo ciudadano que no dispone de acceso a medios públicos. Tampoco ese problema se encontraría necesa- riamente presente en toda denuncia planteada ante el Consejo de la Magistratura. Gran parte de esas denuncias no llegan al conocimiento de la opinión pública. En función de su difusión podría pensarse entonces que en muchos casos genera más daño al honor del magistrado la crí- tica presentada a través de los diversos medios (prensa o redes sociales) que la denuncia ante el Consejo. En sus votos disidentes en los casos “Maiz- tegui” y “Martínez de Sucre” respectivamen- te, los jueces Fayt y Lorenzetti establecieron un estándar diferente para juzgar estos casos. A juicio del juez Fayt, “...los pedidos de desti- tución de un juez constituyen actos graves con entidad para causar daños, por lo que para for- mular denuncias es exigible obrar con mayor diligencia y pleno conocimiento de las cosas. Deben ser objeto de estudio, motivo de ase- soramiento y contener una sólida base pro- batoria, más aún cuando son efectuados por letrados de experiencia, conocedores de fuero en que litigan...” (29). En un sentido similar se expidió obiter dic- tum el juez Lorenzetti señalando que “...en lo que atañe al daño moral derivado del pedido de juicio político, es importante destacar que el hecho en sí, de solicitarlo, no constituye un acto ilícito... tampoco parece relevante el re- sultado negativo que aquella obtuviera final- mente. Por el contrario, la responsabilidad proviene del hecho de denunciar falsamente pues, la antijuridicidad deriva de haber oca- (29) "Maiztegui, Martín José c. Acebedo, Hora- cio Néstor" (consid. 11, causa M. 151 XLIV, dictada el 05/10/2010). La mayoría optó por desestimar el recurso extraordinario. sionado un perjuicio” (30). Y agregó: “...cabe exigir una diligencia por encima de la media, en la conducta de quien peticiona un juicio político, pues, debe tenerse en cuenta que se trata de una imputación falsa a un juez o funcionario a quien la sociedad le exige un proceder irreprochable para asegurar su im- parcialidad y para que los justiciables confíen en aquel” (31). Reforzó esta idea señalando “la procedencia de la denuncia orientada a lograr la remoción de un magistrado provoca una gran perturbación en el servicio público, y solo se le debe dar curso cuando la imputa- ción se funda en hechos graves e inequívocos o existen presunciones serias que autoricen razonablemente a poner en duda la rectitud de la conducta de un magistrado o su capa- cidad para el normal funcionamiento de la función. Únicamente con ese alcance la pro- cedencia de la denuncia se concilia con el res- peto debido a los jueces y con la garantía de su inamovilidad” (32). Ambos jueces parecerían atribuir un estatus preferencial al derecho al honor de los magis- trados, por lo menos, frente al estándar apli- cable a otra clase de funcionarios públicos. En el caso de Fayt ese estándar protegido surgi- ría frente a todo pedido de destitución (“ac- tos graves con entidad para causar daños”). En especial, si la denuncia es presentada por un profesional del derecho “con experien- cia” en el fuero del juez denunciado. Desco- nocemos el alcance atribuido a esa expresión (“con experiencia”). En cambio, según el cri- terio adoptado por Lorenzetti, ese estándar solo sería aplicable ante una “falsa denuncia”, es decir, ante una acusación calumniosa (33). Atri- (30) "Martínez de Sucre, Virgilio Juan c. Martínez José Carlos s/ daños y perjuicios" (párr. 2º, consid. 11, CSJ 1109/2012-48-M/CS1 del 29/10/2019). La mayoría no trató este tema en tanto llegó firme a la CS. (31) "Martínez de Sucre", párr. 3º, consid. 11. (32) "Martínez de Sucre", consid. 12. (33) En un artículo publicado hace tiempo ("Daños y perjuicios causados al juez por la promoción de juicio político", LA LEY 1991-E, 59) el Dr. Ricardo L. Lorenzetti parece adoptar una noción más amplia sobre el alcance de "falsa denuncia", o al menos, defender la aplicación de un mismo estándar a todo pedido de juicio político ("La petición de un juicio político es un acto análogo a la denuncia y les son aplicables análogamente las dispo- Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón 48 • JA • DOSSIER DE DEREChO CONSTITuCIONAL El derecho al honor de los jueces buir a un juez la comisión de un acto reprocha- ble constituiría un acto particularmente grave y, por lo tanto, obligaría al denunciante a acre- ditar haber obrado con un mayor deber de di- ligencia para evitar su responsabilidad ulterior por los perjuicios generados. Este deber de cui- dado agravado se explicaría por el rol institucio- nal que despliegan los jueces (son “a quien[es] la sociedad le[s] exige un proceder irreprocha-ble para asegurar su imparcialidad y para que los justiciables confíen en aquel[los]”) y por la crisis de confianza que acarrea una denuncia de esa naturaleza (“la procedencia de la denuncia orientada a lograr la remoción de un magistra- do provoca una gran perturbación en el servicio público”). Un criterio análogo ha expresado la sala G de la Cámara Nacional en lo Civil. En el caso “B., M. F. c S. G. E. y otro” (34), con el voto del Juez Cancela en primer término, descartó aplicar un estándar atenuado cuando los jueces son vícti- mas de campañas de desprestigio, “escraches” o frente a la proliferación de denuncias carentes de toda fundamentación o seriedad (35). De la misma forma, en el caso “Rabaudi Basavilbaso Oscar Hilario c. Esteva Aníbal Alcides s/ daños siciones sobre la acusación calumniosa, la calumnia, la injuria o la lesión al honor cuasidelictual. En este último caso, hay una antijuridicidad genérica y una imputación subjetiva basada en la culpa de apreciación estricta. Como contrapartida, cabe exigir una diligencia por en- cima de la media, en la conducta de quien peticiona un juicio político..."). (34) La causa ha sido referenciada por las iniciales de las partes. Se hace saber que el autor del artículo tiene re- lación de parentesco directa con el abogado demandado en dicho proceso (es su hijo). (35) CNCiv., sala G, 16/11/2005, LA LEY 2006-C, 484 ("me permito hacer cierta distinción con el crite- rio transcripto en los agravios... en cuanto se les pide fortaleza de ánimo para resistir un clima hostil cuando se los critica en la esfera de su actuación pública. En efecto, bien está que en el ejercicio de su función como magistrados deban tener dicha fortaleza para resistir las presiones de los litigantes, las críticas severas verti- das en los memoriales y recursos jurisdiccionales o las opiniones divergentes de la doctrina especializada, por aguda que fuere; no ocurre lo mismo cuando se trata de verdaderas campañas de desprestigio, muchas veces recogidas en medios de difusión no especializados, en los llamados 'escraches' en las puertas de los tribunales, o en la proliferación de denuncias carentes de toda fun- damentación y seriedad"). y perjuicios”, ahora con el voto en primer térmi- no del Juez Bellucci, la misma sala reconoció estatus preferencial al derecho al honor de los magistrados vinculándolo con la protección del sistema democrático (36). No caben dudas de que toda imputación falsa constituye un acto de suma gravedad, así como también es cierto que, en diversas circunstan- cias, los denunciantes utilizan los pedidos de juicio político para entorpecer el procedimiento judicial, presionar a los jueces, lograr su aparta- miento o alcanzar otros fines desviados. A pesar de ello, resulta inevitable no vislumbrar en to- dos estos criterios “un inequívoco espíritu cor- porativo” (37). Esta lectura no pasó desapercibida por el Dr. Cancela en el caso “B., M. F. c S. G. E. y otro” (“...no se me escapan las eventuales ulteriorida- des de esta clase de procesos, para tratar de que toda sentencia de condena al ataque al honor o dignidad del magistrado aparezca como la de- fensa de la 'corporación judicial', cercenando el legítimo derecho constitucional de denun- ciar...”). Sin embargo, concluyó que el estándar defendido es a su juicio la única forma de evi- tar que las denuncias se transformen en vías de extorsión de los jueces (“...toda denuncia deba hallarse debidamente fundada en los hechos y en el derecho, debe ir acompañada de la prueba (36) CNCiv., sala G, 23/03/2009, MJJ43436 ("...el ejercicio democrático del poder, requiere que los me- canismos de control y depuración del aparato judicial, estén abiertos a quienes quieran articularlos con pro- pósitos institucionales... pero igualmente ese ejercicio democrático, para mantenerse, reclama que esa misma estructura jurisdiccional esté cubierta de intenciona- lidades espurias o aviesas... de gratuito descrédito, o de la búsqueda de fines puramente egoístas... cuando a sabiendas y con intención, se daña gratuitamente el honor de una persona y, más aún la de un magistrado de la Nación"). (37) Véase PÉREZ SAMMARTINO, Osvaldo, "La gente es mala y comenta, distintos criterios de los jueces de la Corte Suprema en dos recientes casos sobre responsabi- lidad por ofensas a funcionarios", 23/11/2019, disponi- ble en el Blog en Disidencia.com (http://endisidencia. com/2019/11/la-gente-es-mala-y-comenta/). Último ingreso 25/11/2019 ("Pareciera que, en este caso, según el criterio acuñado en el voto reseñado, la diligencia que se exige al denunciante es media; en cambio, si se va a denunciar a un magistrado o funcionario, habría que pensarlo dos veces"). Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón JA 2021 - III, fasc. 8, 18/08/2021 • 49 Jonás Elfman documental pertinente y del ofrecimiento pre- ciso y detallado de los restantes medios de jus- tificación que acrediten la seriedad del planteo. Si no reúnen esos recaudos, esas denuncias se convierten en meros recursos dilatorios o, peor aún, se dirigen a obtener el apartamiento de de- terminados magistrados del conocimiento de las actuaciones, fuera de la oportunidad proce- sal correspondiente y sin razón que lo autorice; al mismo tiempo, se convierten en una verda- dera extorsión 'a futuro', para los nuevos jueces a quienes eventualmente se atribuya el trámite del proceso”). Por el hecho que un juez desempeñe una fun- ción institucional relevante o por el hecho que los órganos a cargo de evaluarlas deban juzgar- las con suma prudencia para evitar perturba- ciones en el servicio de justicia no se desprende que corresponda reconocer un mayor grado de protección al derecho al honor de los jueces frente al derecho al honor de cualquier otro ciu- dadano. Menos aún que la protección agravada de ese derecho equivalga otorgar un mayor gra- do de protección al servicio de justicia o al siste- ma democrático en su conjunto. La lógica que gobierna los precedentes di- rigidos a proteger el ejercicio de la libertad de expresión y la necesidad de otorgar un marco amplio de protección al derecho de peticionar a las autoridades, vía por antonomasia de control y crítica institucional en manos de la ciudada- nía, parece conducirnos a un resultado opues- to (38). El daño provocado en el ánimo de un (38) Este mismo criterio parece haber sido adoptado por algunas salas de la CNCiv. Véase sala A, autos "Solá, José A. c. IOA SA y otro", 14/02/1991, LA LEY 1991-E, 196 ("...la demanda de autos resulta infundada, por no haberse demostrado que la emplazada haya obrado con falsedad al hacer la denuncia que motiva este pleito..."), sala B, autos "L., R. J. c. H. M. A.", 15/02/2001, RCyS 2001- 750 ("no comparto la idea de que cuando el resultado de una acción como la intentada —precavirato— es adverso a quien la motiva, irremediablemente éste ha de respon- der a su contrincante con una compensación econó- mica"), sala I, autos "Maiztegui, Martín José c. Acebedo Horacio Néstor s/ daños y perjuicios", 22/11/2007, expte. 50.467/2004, ("...las denuncias, tanto por las propias ma- terias sobre las que versaban —aun cuando contengan 'medias verdades' —como por el término en que fueron formuladas —tal vez vehementes o cáusticos— resultan insusceptibles de generar lesiones en el honra, salud y ánimo del magistrado, definido éste conforme antes se juez o en la legitimidad de la institución por una denuncia desestimada no es causa jurídica su- ficiente para justificar la obligación de repara- ción. El elemento determinante lo constituye el comportamiento (factor atribución) con el cual ha obrado el denunciante, circunstancia que, en principio, descartaría que el ánimo del magis- trado afectado o la confianza institucional pue- dan resultar determinantes. Si por su posición institucional se espera de los jueces un“proceder irreprochable”, entonces cabría exigirles, como al resto de los funciona- rios públicos, un mayor grado de sacrificio para tolerar ofensas provocadas por denuncias diri- gidas a evaluar ese proceder (incluso, aquellas inexactas) salvo que se verifique una desnatu- ralización del instituto para intentar obstruir o influir sobre el proceso judicial, una grave des- aprensión en la verificación de los hechos de- nunciados o el empleo de “expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifies- tamente carezcan de relación con las ideas que expongan...” —consid. 13 voto Dres. Petracchi y Bossert en el caso “Amarilla”). Sin embargo, en estos casos no estaríamos en presencia de un comportamiento levemente negligente como parece desprenderse del criterio evaluado sino de una acción dolosa plasmada en el ejercicio abusivo de un derecho (art. 10 Cod. Civ. y Com.) o de una acción manifiestamente negligente (art. 1724 Cod. Civ. y Com.). La exigencia de un deber general agravado so- bre la conducta de los denunciantes (“diligencia por encima de la media”) como condición para sortear su responsabilidad ulterior frente a los jueces parece ir a contramano del criterio apli- cable a funcionarios públicos el cual solo autori- zaría a responsabilizar a denunciantes por dolo (“intención”) o culpa grave (“manifiesta desa- prensión” o “máxima negligencia”) en su proce- der (39). Por otra parte, si la honorabilidad del indicó como hombre de entereza, capaz de enfrentar con valor climas adversos"). (39) Este criterio parece ser compartido también por la sala G en casos análogos (CNCiv., sala G, "Ba- rrios Héctor R. c. Cavallín Benito", 10/10/2000, LA LEY 2001-D-104, "L. O. T. c. N. Hermanos SA", 25/08/2008, LL Online AR/JUR/8722/2008) pero donde no se en- contraba en juego el honor de un magistrado (afir- ma el Dr. Bellucci en el caso "Barrios": "...para que la Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón 50 • JA • DOSSIER DE DEREChO CONSTITuCIONAL El derecho al honor de los jueces juez siempre debería ser el factor de mayor pon- deración frente a un conflicto de intereses en- tonces tampoco habría razones relevantes para reconocer un estándar atenuado de evaluación cuando el honor de un magistrado resulte afec- tado por críticas u ofensas de la prensa (40). Es importante tener en cuenta que, por lo ge- neral, no resulta factible saber ex ante si un juez es objeto de una campaña de desprestigio o per- secución. Ese comportamiento desviado del de- nunciante solo puede ser verificado a partir de “presunciones serias que autoricen razonable- mente a poner en duda la rectitud de la conduc- ta” tal cual generalmente acontece cuando se evalúa la conducta de un magistrado denuncia- do por mal desempeño. En estos casos la denun- acusación pueda considerarse calumniosa, se trate de querella o de simple denuncia, no basta la simple falsedad de la imputación, es menester que el denun- ciante haya obrado sin razón ni fundamento alguno y con el pleno conocimiento de la inocencia del acusa- do... desde luego que sí, como ocurre en la especie, no se ha invocado específicamente la existencia de dolo por parte del agente, requisito de procedencia de la acusación calumniosa que regula el art. 1090 de la ley sustantiva... nada obsta a que la reparación del perjui- cio ocasionado resulte viable de conformidad con el principio general que establece el art. 1109 del mismo ordenamiento. Pero para ello, el afectado debe acredi- tar que el contrario ha incurrido en precipitación lige- reza o imprudencia de hecho o de derecho al impetrar la denuncia... dada la necesidad de preservar el interés social en la investigación y represión de los delitos pe- nales, esa culpa debe ser grave y grosera, sin que cua- dre exigir al denunciante una diligencia mayor que la que normalmente y según las circunstancias del caso corresponda a una actuación semejante"). (40) Esta posición parecería ser justamente la de- fendida por el Dr. Ricardo L. Lorenzetti en el artículo citado ("¿Qué sucede cuando la disfamación a los jue- ces, sea dolosa o culposa, se hace por la prensa? En estos casos, se elaboró una doctrina fundada en la ca- lidad del sujeto pasivo, según sea funcionario público o ciudadano privado, confiriendo una protección más amplia a este último. Algo de esto hay cuando se tole- ran críticas a los jueces en los medios masivos. Estima- mos que tal doctrina no es aplicable a los magistrados, porque ellos fundan su actuación en la respetabilidad y ésta es garantizada por normas de diverso grado en nuestro ordenamiento. Desde el riguroso orden de in- greso a la justicia, hasta la conducta procesal de los abogados, el cuidado del lenguaje forense, las formas y todo un entorno que el legislador de todas las latitudes y de todos los tiempos ha establecido para garantizar esta libertad"). cia no necesariamente parte de la atribución de un delito sino de una valoración de hechos o presunciones las cuales, solo evaluadas en su conjunto, permiten inferir un comportamiento reprochable del magistrado. En estos casos, la denuncia se ubicaría más en el terreno de la opi- nión o de la valoración crítica que en el terreno de los hechos. Como alguna vez lo recordó el juez Fayt, “los hechos son sagrados pero el co- mentario es libre” (41). En estos casos los de- nunciantes solo podrían ser responsabilizados por el tenor de sus expresiones de conformidad al criterio sentado en el caso “Amarilla” y reco- gido más tarde en pleno por la CS en el caso “Patito”. IV. Eximición de costas del juez vencido: ¿uso discrecional o arbitrario de la regla? De acuerdo con la regla dispuesta por el art. 68 del Cod Proc. Civ y Com. Nac. las costas se imponen a la parte vencida y el juez solo pue- de apartarse del principio objetivo de la derro- ta cuando encuentre mérito suficiente. Para ello debe expresarlo en su pronunciamiento bajo pena de nulidad. Se trata entonces de una regla que, en términos hartianos, confiere cierto mar- gen de discrecionalidad al sentenciante para decidir el criterio de distribución de los costos del proceso, pero ello en modo alguno supone admitir arbitrariedad. La decisión de eximir al vencido del pago de costas debe encontrar al- gún fundamento serio que permita sostener la convicción del juez. Lo llamativo es que de un cotejo de casos lle- vado ante la Cámara Nacional Civil se encuen- tra que, cuando los jueces resultan vencedores en las acciones de reparación promovidas, las costas se imponen a la vencida sin excepción. Sucede lo contrario cuando son derrotados. En estos casos, también sin excepción, las costas se imponen en el orden causado. No ha sido fac- tible ubicar un solo caso en dicha Cámara (no descarto su existencia) en que, habiendo sido derrotado el magistrado, se hayan impuesto las costas a la vencida. Ni siquiera ello se verifica en aquellos casos en que el tribunal de alzada previamente ha reconocido que la aflicción per- (41) https://www.infobae.com/2013/06/11/714931- la-respuesta-fayt-los-hechos-son-sagrados-pero-el-co- mentario-es-libre/, último ingreso 15/07/2020. Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón JA 2021 - III, fasc. 8, 18/08/2021 • 51 Jonás Elfman sonal o el ánimo subjetivo de la parte vencida carece de relevancia para modificar el criterio de imposición de costas del proceso (42). Si seguimos ese estándar el juez solo podría apartarse del criterio objetivo de la derrota cuando considera que el demandante ha te- nido una razonable creencia sobre el derecho a promover su acción. Pero el reconocimien- to de esa “creencia” acerca del derecho a re- clamar lejos de poder vincularse a la aflicción personal del demandante solo puede estar re- lacionado con la razonable expectativa de éxi- to que al tiempo de promoverla acción pudo haber tenido el vencido a la luz de los hechos controvertidos, el derecho y la jurisprudencia aplicable. En esas condiciones, atento el resultado de los criterios de imposición de costas evalua- dos tanto cuando los jueces resultan ganado- res como perdedores en estos procesos, daría la impresión de que siempre que un magistra- do promueve una acción reparatoria de esta na- turaleza lo hace cumpliendo los requisitos de razonable expectativa de éxito. Pero también (42) Véase autos "C., L. A c. E., J. A. s/ daños y per- juicios", expte. nro. 34.050/2015, dictado por la sala G, CNCiv. el 13/09/2018 (el caso es citado por las iniciales de las partes haciéndose saber que el autor del artículo mantiene relación de parentesco directa con la parte de- mandada en el proceso citado). En este caso solo se im- pusieron las costas de la alzada, no así de primera instan- cia, aun cuando la sala desestimó la acción reconociendo "una extrema sensibilidad" del juez demandante y en an- terior pronunciamiento defendió que el ánimo subjetivo de las partes es irrelevante en materia de distribución de costas. Véase CNCiv., sala G, "Victorica, Enrique Baltasar María c. Asociación Francesa Filantrópica y de Bene- ficencia s/ daños y perjuicios", 51.093, 03/07/2001, ED 194-532/6 ("...V. En cuanto a las costas... para la teoría ob- jetiva de la derrota, la conducta de las partes o el aspecto subjetivo es irrelevante..."), doctrina ratificada en los au- tos "A. C. S. c. D. J. M. s/ daños y perjuicios", 26/10/2017, LL Online AR/JUR/82107/2017 ("II... el colega de mérito, por no encontrar que el actuar del denunciante fuera do- loso o culposo, desestimó aquel reclamo... e impuso por su orden las costas generadas... no voy a volcar las funda- das explicaciones... en un supuesto bastante semejante y que fuera publicado 'in extenso' en ED al tomo 194, ps. 532/536 a cuyas citas y reflexiones remito... ante el ven- cimiento operado, la vigencia del principio objetivo de la derrota se impone en materia causídica... ante la au- sencia de ninguna eximente que de apoyo para de aquel apartarme..."). daría la impresión de que en algunos casos los magistrados a cargo de la evaluación de esas ac- ciones tienen en cuenta elementos diferencia- dos para decidir el criterio de distribución de los costos de estos procesos. Sin que medie ningún tipo de certeza en este aspecto, a partir de una inferencia trazada sobre la base de los casos cotejados podría llegarse a la conclusión de que ese factor determinante para decidir el criterio de distribución de cos- tas cuando el juez resulta vencido no sería otro que su condición de magistrado. De darse este supuesto de hipótesis, evaluado con carácter conjetural o presuncional, estaríamos frente a un ejercicio arbitrario de una prerrogativa legal. No hay ninguna justificación que ampare esa condición del funcionario con el derecho de ser eximido del pago de costas. Nótese que bajo el esquema adoptado por algunos magistrados el derecho al honor de los jueces no solo gozaría de tutela preferente frente a derechos inheren- tes al ejercicio democrático sino, además, para el hipotético caso de que resulten derrotados, tampoco deberían cargar con los costos de la derrota. Un planteo difícil de conciliar con los principios de un Estado de Derecho que se pre- cie de reconocer la igualdad de sus ciudadanos ante la ley. V. Final Como toda organización institucional, la le- gitimidad del Poder Judicial descansa, en últi- ma instancia, sobre la base de la confianza. Los ciudadanos deben creer en la imparcialidad del juzgador y en la aplicación equitativa de las re- glas del proceso. No hay un modelo judicial posi- ble si esa confianza que debe inspirar el sistema administración de justica se quiebra. Para lograr que esa construcción colectiva sea exitosa el “pa- recer” del proceso juega un rol crucial, especial- mente, en procesos donde con facilidad pueden generarse suspicacias sobre el obrar de quien está a cargo de su juzgamiento. En estos casos los jueces deben redoblar sus esfuerzos para despe- jar cualquier duda que razonablemente pudiera surgir sobre los motivos de su actuación. Solo so- bre la base de ese proceder podrá edificarse un modelo judicial confiable. Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón Patricio Albornoz Bertón 52 • JA • DOSSIER DE DEREChO CONSTITuCIONAL El derecho al honor de los jueces Desde esta mirada puesta en el “parecer” se verifica que, en alguna de estas acciones repa- ratorias promovidas con motivo de los agravios derivados de las denuncias, los jueces confieren estatus preferencial al honor de los magistrados en detrimento del derecho a peticionar de los ciudadanos. En otras se observa cierta resisten- cia para hacer valer el principio objetivo de la de- rrota frente a sus pares. Sería bueno que de cara al futuro estas prácticas que exhiben un tono dis- funcional o “corporativista” fueran dejadas de lado o, al menos, se brinden razones más claras para que los destinatarios del servicio podamos comprender los motivos que guían las decisio- nes de los magistrados. Después de todo nadie se beneficiaría más que la propia Justicia. Jonás Elfman (*) El derecho al honor de los jueces frente al derecho de peticionar a las autoridades para solicitar la evaluación de su desempeño: un debate judicial incómodo
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