ADMINISTRATIVO- Balbin- 1er y 2do Parcial

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DERECHO ADMINISTRATIVO 🡪 BALBIN – 
CAPITULO 1: Las bases históricas del Derecho Administrativo. Génesis
Fundamento 🡪 La génesis del derecho administrativo es la limitación del poder estatal.
Este límite del poder puede alcanzarse a través de distintas herramientas clásicas: la división del poder estatal entre distintos órganos, el control recíproco, y el reconocimiento y protección de los derechos de las personas, entre otras.
Contenido 🡪 El derecho administrativo define el equilibrio entre el poder estatal que persigue el interés de todo, es decir el interés colectivo, y los derechos de las personas
El derecho adm. casi siempre está ubicado por detrás de los hechos que constituyen su objeto de estudio, intentando comprender tardíamente qué sucede y esbozar, luego, cuál es su respuesta ante los cambios ya ocurridos.
El derecho adm. debe desarrollar principios e instituciones que garanticen el equilibrio entre el cumplimiento del interés público genuino y el respeto de los derechos de todos.
Como y cuando nació el derecho administrativo 🡪 2 teorías 🡪 la primera sostiene q su nacimiento se produjo durante la Rev. Francesa; la otra interpretación dice q este conocimiento nació antes de ese hecho histórico y debe ubicarse entonces en los Estados Alemanes como consecuencia del conflicto entre el Emperador y los príncipes territoriales.
Nuestra postura 🡪 pto de inicio 🡪 la aparición del estado liberal q nace sin dudas luego de la Rev. Francesa
Siglo XV 🡪 El estado comienza a configurarse como es conocido actualmente, con la consolidación de las Monarquías q en Europa desplazan el modelo de organización feudal 🡪 período caracterizado por las guerras entre las monarquías q exigen el mantenimiento de importantes ejércitos y esto solo es posible mediante la recaudación de impuestos. Y esto pudo llevarse a cabo mediante la creación de una estructura burocrática encargada de cobrar y administrar los recursos.
El estado absoluto nace junto con el estado moderno, es decir, este último es un estado caracterizado por una organización o estructura fuertemente burocrática y que comprende un período que va desde el siglo XV hasta la Rev Francesa cdo aparece el estado liberal en su reemplazo. En el estado liberal, el parlamento es el poder político supremo por su condición de representante del pueblo, y en este contexto todos están sometidos a él, en particular el rey q se ocupa simplemente de ejecutar la ley dictada por aquél. Ppios básicos del estado liberal:ppio de separación de poderes, ppio de legalidad, la igualdad jurídica, los ds de los ciudadanos y el postulado del control judicial.
A partir de aquí surgen 2 modelos de desarrollo del Derecho Administrativo cuya base y punto discordante es por un lado, la interpretación del ppio de división de poderes en términos rígidos o más flexibles. Por el otro el concepto del derecho publico como un régimen exorbitante comparado con el régimen propio del derecho privado. Esto es, un modelo de un doble derecho o de un solo derecho que comprende relaciones públicas y privadas por igual.
Uno de los aspectos mas controvertidos sobre el alcance del ppio de división es la relación entre PE y PJ. Por un lado el modelo anglosajón interpretó q el ppio de división de poderes no impide de ningún modo el control del PJ sobre el PE, aunque el régimen institucional luego limitó el control mediante diversas técnicas de exclusión de los actos del PE del campo de actuación del PJ. El modelo continental europeo sostuvo q el PJ no puede revisar las actividades del PE porque ese criterio desconoce el concepto de división de poderes ya q aquél estaría inmiscuyéndose en el ámbito propio de éste (ppio interpretado con contorno rígido). En Francia, el estado creótribunales administrativos, ubicados en el terreno propio del PE, con el propósito de juzgar la conducta de la Administración Pública. Así distinguieron entre la Administración activa, es decir la adm propiamente dicha, y la Administración jurisdiccional, esto es, los tribunales administrativos.
El ppio interpretado de este modo, exige q el PE necesariamente se juzgue a si mismo y q ningún otro poder pueda hacerlo (jurisdicción retenida). Este concepto de jurisdicción fue reemplazado luego por el criterio de jurisdicción delegada, es decir un modelo de trib adm, ubicados en el ámbito del PE, pero con ciertas notas de independencia respecto del poder central, es decir, del sujeto controlado.
Otro de los aspectos más complejos del citado ppio es el vínculo entre el PE y el PL.
En los países continentales europeos los operadores crearon un modelo de doble derecho 🡪 el derecho adm., es decir el derecho publico de carácter autónomo respecto del derecho privado, prevé un conjunto de privilegios estatales, entre ellos el carácter ejecutorio de sus actos, el régimen especial de los bienes de dominio publico, la creación de tribunales especializados administrativos o judiciales p juzgar las conductas del PE, el agotamiento de la vía administrativa antes de impugnar ante los tribunales las decisiones estatales, el carácter meramente revisor de los tribunales, y el plazo de caducidad procesal p iniciar acciones judiciales contra el estado. El modelo francés también incorporó cargas y restricciones excepcionales sobre el estado y garantías en el ámbito de los ds de las personas frente al poder estatal.
Estos dos modelos tienen cada vez más puntos en común:
1. en el modelo continental europeo el control judicial por parte de los trib judiciales es amplio, y en el caso particular de Francia los trib adm gozaron progresivamente de mayor independencia.
2. En el modelo anglosajón, el estado creó múltiples trib adm, inclusive en ciertos casos con un control judicial
Siglo XX 🡪 el estado liberal o el estado de derecho se transformó en el estado social y democrático de derecho, cumpliendo un papel mucho mas activo con el objeto de extender el bienestar a toda la sociedad mediante prestaciones activas y no simples abstenciones🡪 en el marco del Derecho Adm. las consecuencias visibles e inmediatas fueron el crecimiento de las estructuras estatales, el desplazamiento de las potestades legislativas hacia el PE, la descentralización territorial e institucional y la intervención estatal en la actividad económica industrial y empresarial por medio de regulaciones y de las empresas y sociedades del Estado. Recién en las últimas décadas, el der adm, comenzó a afianzar los ds sociales e incorporar los ds de tercera generación (colectivos o nuevos ds) en el marco de su conocimiento científico.
El derecho administrativo nace y comienza su desarrollo en nuestro país en las últimas décadas del Siglo XIX como una disciplina jurídica con rasgos propios.
Leyes mas relevantes en el ámbito del derecho adm 🡪 a) La constitución de 1853, b) La ley 12.967 q creó una sala de lo contencioso administrativo en el seno de la Cámara federal, y la ley 13.278 q creó dos nuevos juzgados federales con competencia exclusiva en materia administrativa; c) la ley de demandas contra la Nación; d) La constitución de 1949; e) la ley de sociedades de economía mixta, etc
Es posible marcar 4 períodos en el proceso de desarrollo del Derecho Administrativo:
1. El reconocimiento y consolidación del Derecho Administrativo como un conocimiento autónomo.
2. El derecho Adm. en los periodos de emergencia
3. El derecho Administrativo en el contexto del nuevo liberalismo.
4. El derecho Administrativo en el marco del nuevo texto constitucional.
El régimen constitucional argentino exige el control judicial de PE y no simplemente el control de éste por tribunales administrativos
En el modelo europeo el control de constitucionalidad de las leyes es centrado, es decir q solo el Tribunal o corte constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes y, además, este tribunal está integrado por miembros designados por los órganos políticos del Estado y por un mandato temporal limitado. Por su parte, en el modelo norteamericano – criterio q hemos seguido en nuestro país-cualquier juezpuede declarar la inconstitucionalidad de las leyes, por ello es un modelo de control de constitucionalidad difuso, sin perjuicio de la intervención ulterior del máximo tribunal judicial.
CAPITULO 2: El Marco Constitucional del Derecho Administrativo
La CN desde el año 1853 introdujo ciertos principios básicos que conforman la clave de la bóveda del Derecho Administrativo, en particular, el principio de de división de Poderes. Postulados complementarios de este principio y de rango constitucional, son el ppio de legalidad, de reserva legal y el ppio de reserva de los otros poderes, que nos permiten comprender cuál es el alcance y la relación entre los poderes estatales.
El principio de división de poderes o separación de funciones
Es necesario dividir el poder estatal con el propósito de controlar su ejercicio y garantizar los derechos de las personas, ya queéste por esencia tiende a concentrarse y desbordarse en perjuicio del ámbito de libertad y autonomía de las personas.
La función estatal es un poder jurídico que prevé el sistema normativo para que el Estado pueda actuar y cumplir sus cometidos.
Por un lado, existen funciones estatales diferenciadas por su contenido material (legislar, ejecutar, juzgar), y por el otro, tres poderes que ejercen, en principio, cada una de las funciones antes detalladas, con exclusión de los demás.
Sin embargo, cabe advertir 2 inconvenientes: 1) es difícil definir materialmente el concepto de función estatal, y 2) en la práctica institucional, e inclusive el propio texto de la constitución, nos dice que, en verdad, cualquiera de los poderes no sólo ejerce aquella función propia y específica de él, sino también las otras funciones estatales .
Es decir, cada poder conserva sus competencias propias, exclusivas, específicas, excluyentes, un núcleo esencial indelegable, con dos salvedades:
1. Los poderes ejercen competencias ajenas o extrañas, es decir potestades en principio de los otros poderes, con carácter complementario de las propias, o en casos de excepción con el propósito de equilibrar los poderes
2. Existen casos de control de un poder sobre el otro en ejercicio de competencias propias y no ajenas.
Los tres poderes se encuentran claramente diferenciados con funciones evidentemente entremezcladas, pero aún con límites y matices.
El principio de división de poderes ha sido interpretado en su desarrollo histórico de dos modos diferentes, por un lado, el criterio de que los poderes ejercen su propio poder, y no pueden inmiscuirse en el ámbito propio de os otros (postulado rígido e inflexible) y, por el otro, el criterio de que los poderes estatales, más allá de su ámbito propio de competencias, colaboran entre sí pudiendo en su caso avanzar unos sobre los otros (concepto flexible)
En efecto, los dos modelos evolucionaron de modo tal que ellos coinciden sobre aspectos centrales, en especial, el hecho de que cada poder estatal ejerce poderes materiales en principio ajenos, y no uno solo en razón de su contenido material.
Los poderes comienzan entontes a relacionarse entre sí de modo distinto al ejercer potestades materialmente administrativas, legislativas y judiciales. Sin embargo, casa uno conserva un núcleo de competencias propias que está compuesto por las potestades materialmente propias, y otras potestades materialmente ajenas o extrañas, con carácter complementario de las propias o , en su caso, excepcionales.
Entonces, cada poder ejerce, según el ppio de div de poderes: a) El núcleo material y b) el complemento material (función materialmente legislativa complementaria), excluido el núcleo (función materialm del PL). Este complemento es compartido entre los distintos poderes.
El principio de división de Poderes en el marco constitucional Argentino
Las competencias federales, esto es, las potestades que las provincias delegaron en el Estado central, se reparten entre los tres poderes clásicos del estado y un órgano extra poder que es el ministerio público.
La CN señala q las competencias transferidas por las provincias al Estado federal q no hubiesen sido atribuidas de manera expresa o implícita a alguno de los poderes constituidos, corresponden al PLfederal. En efecto, compete al Congreso, según el inc 32 del Art. 75 CN, poner en ejercicio todos los otros poderes concedidos por la CN al Gob de la Nac Arg, es decir q el Congreso ejerce todas las competencias residuales.
La Constitución atribuye a los distintos órganos facultades determinadas, necesarias para la efectividad de las funciones que se les asigna, y se asegura una relación de equilibrio, fijando orbitas de actividad y límites de autonomía, que al margen de su separación externa, no dejan de estar vinculadas por su natural interrelación funcional.
Las competencias del poder legislativo
1. Las competencias materialmente legislativas
No obstante otras, corresponde al Congreso, entre sus potestades materialmente propias: legislar en materia aduanera; imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias e imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación; establecer y modificar asignaciones específicas de recursos de coparticipación, por tiempo determinado y por ley especial; establecer y reglamentar un banco federal; fijar el valor de la moneda; dictar los códigos civil, comercial, penal, de minería y del trabajo y de la seguridad social, proveer lo conducente a la prosperidad del país, ; hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina (art 75 y otros, CN)
2. Las competencias materialmente ejecutivas
Por razones de concurrencia: Potestades materialmente administrativas vinculadas con su organización o ámbito interno. Ej: los actos q dicte el Congreso sobre su personal o en materia d contrataciones de bienes o servicios.
Por razones de excepción: Potestades materialmente administrativas de carácter extraordinario relacionadas con el equilibrio entre los poderes. Por ejemplo, contraer empréstitos sobre el crédito de la nación; disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad nacional; arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación; dar pensiones, etc.
3. Las competencias materialmente judiciales
Por razones de excepción. Potestades materialmente judiciales de alcance extraordinario. Así la cámara de Diputados ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, jefe de gabinete de ministros, ministros del poder ejecutivo y miembros de la Corte Suprema por mal desempeño, delitos en el ejercicio de sus funciones, y crímenes comunes. Por su parte, el Senado juzga en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados (art. 53 y 59, CN)
Las potestades del poder ejecutivo
1. Competencias materialmente ejecutivas
El Presidente es el jefe supremo de la Nación, jefe de gobierno y responsable político de la administración general del país; nombra a los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado y los demás jueces de los tribunales federales interiores; concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones; nombra y remueve a los embajadores con acuerdo del Senado, y por sí solo al jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros; declara el estado d sitio con acuerdo del Senado y decreta la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Bs.As en caso de receso del Congreso, y debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento (art 99, CN)
Desde la reforma de 1994, el poder ejecutivo de nuestro país es un poder bicéfalo que está compuesto por el Presidente por un lado, y por el Jefe de Gabinete de Ministros por el otro.
El Jefe de Gabinete de Ministros es competente para ejercer la administración general del país, de efectuar los nombramientos de los empleados de la administración, excepto aquellos que correspondan al Presidente, etc. (Art. 100 CN)
2. Competencias materialmentelegislativas
Por razones de concurrencia: El dictado de reglamentos internos y decretos de ejecución que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias (Art. 99 CN). En el caso del Jefe de Gabinete de Ministros expide los reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye la Constitución y aquellas que le delegue el Presidente, refrenda los decretos reglamentarios, etc.
Por razones de excepción: El Presidente puede, en casos de excepción, dictar decretos de necesidad y urgencia y decretos delegados. (Art. 99, inc. 3 y 76 CN); el Jefe de Gabinete debe refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas, los decretos de necesidad y urgencia y los decretos q promulgan parcialmente las leyes (Art. 100, CN)
3. Las competencias materialmente judiciales
Por razones de excepción: El presidente puede, en ciertos casos, ejercer funciones materialmente judiciales mediante los tribunales administrativos, sin perjuicio de un control judicial posterior.
Las potestades del poder judicial
1. Las competencias materialmente judiciales
Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación y x los tratados con las naciones extranjeras, de las causas concernientes a las embajadores, etc. (art. 116, CN)
2. Las competencias materialmente legislativas
Por razones de concurrencia. El Consejo de Magistratura dicta los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia (art 114, CN)
3. Las competencias materialmente ejecutivas
Por razones de concurrencia. El Consejo de Magistratura selecciona mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores; emite propuestas en ternas vinculantes para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores; administra los recursos y ejecuta los presupuestos, etc. (Art 114, CN), Por su parte, la Corte Suprema es competente para ejercer su administración en el ámbito interno del Tribunal
Las potestades del ministerio Público
1) Las competencias materialmente ejecutivas
El ministerio público tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (Art. 120, CN)
2. Competencias materialmente legislativas
Por razones de concurrencia. El ministerio público dicta sus propios reglamentos internos, de superintendencia general y financiera, de organización funcional, de personal, disciplinarios, y todos los demás que resulten necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
2. Las competencias materialmente ejecutivas
Por razones de concurrencia. El ministerio público ejerce su administración en el ámbito interno; ejecuta su presupuesto; designa, dirige, sanciona y remueve su personal; y contrata bienes y servicios.
Los casos mas controvertidos y problemáticos del principio de división de Poderes
Las principales crisis y estados de tensión del principio de división de Poderes comprenden dos grandes temas, x un lado, el control de un poder estatal sobre los demás, y, x el otro, el ejercicio de competencias ajenas o extrañas, es decir, el caso de invasión de facultades de un poder sobre los otros poderes.
1. El control judicial de las leyes
El control judicial (difuso) sólo es procedente en un caso judicial concreto y no en términos abstractos, el control sólo es posible, en ppio, por petición de parte y no de oficio por el juez o por el fiscal, y los efectos de la decisión judicial sólo comprenden a las partes, es decir, el fallo tiene alcance relativo y no absoluto. Sin embargo, la Corte Suprema ha aceptado que el juez declare de oficio y no a petición de la parte la inconstitucionalidad de una ley siempre que estén presente ciertas condiciones a saber: a)la violación sea de tal entidad que justifique la invalidez, aún en desmedro de la seguridad jurídica; b) la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable; y c) no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, es decir la declaración es el presupuesto necesario para el progreso de la pretensión. De tal manera, el ejercicio de esa potestad judicial sólo es posible en un caso concreto y sólo produce efectos dentro de esa causa.
2. El control de los actos estatales por los jueces
La Constitución dice claramente que “corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas”
Es decir, todos los actos estatales deben sujetarse al control de los jueces, obviamente que el control no supone siempre invalidez (puede invalidar o no), así como el juez no puede juzgar la oportunidad, mérito o conveniencia de los actos sino su legitimidad, es decir si respetó o no el ordenamiento jurídico.
En principio, el juez no puede en ningún caso sustituir al PE, no obstante la Corte aceptó la potestad de los jueces de anular y modificar en parte el acto sancionador (reducción del monto de las multas).
3) El control judicial de la discreción estatal
El juez no puede inmiscuirse en el núcleo discrecional mínimo compuesto por el mérito, oportunidad o conveniencia de los actos estatales, trátese de actos legislativos o ejecutivos, sin perjuicio, del control judicial amplio y sin restricciones del ámbito discrecional.
4) Control objetivo de legalidad por los jueces
5) El caso de los tribunales administrativos. El ejercicio de facultades judiciales x el PE
Éstos son órganos q integran el poder ejecutivo, y que ejercen funciones materialmente judiciales toda vez que resuelven conflictos entre partes. Desde un principio se ha discutido en nuestro país si los tribunales administrativos son o no constitucionales. Por un lado, se ha dicho que si bien el poder ejecutivo sólo ejerce la potestad de ejecutar las normas que dicta el Congreso, también puede ejercer facultades jurisdiccionales, pero limitadas. Por otro lado, también se han desarrollado razones en contra de los órganos administrativos con facultades jurisdiccionales en nuestro ordenamiento jurídico, como por ejemplo: a) el precepto constitucional que prohíbe al poder ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales cuando dice que “ en ningún caso el Psdnte de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restableces las fenecidas” (art. 109, CN): b) el principio que ningún habitante puede ser juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa ( art 18,CN).
El Convencional constituyente prohibió al PE el ejercicio de facultades judiciales con carácter definitivo, pero no así el ejercicio previo de esas funciones si luego son revisadas por los jueces.
Por su parte, en el Caso Fernández Arias (se rompe con el ppio en términos rígidos según el cual los poderes están div de modo tal q un poder no puede inmiscuirse en el ámbito de los otros), la Corte convalidó los tribunales administrativos siempre que sus decisiones estén sujetas al control judicial y, además, al control judicial suficiente. Es decir, el PE puede ejercer funciones judiciales, aunque con límites:a) control judicial suficiente, es decir el control de los hechos y las pruebas por el juez, y no solamente del derecho controvertido; y b) si el interesado pudo optar por la vía judicial o administrativa, a sabiendas de que ese último camino y su resultado no son recurribles judicialmente.
Sentido de la creación de los tribunales administrativos 🡪 a) la unidad de criterio de interpretación o resolución de cuestiones complejas o técnicas; b) la experiencia de los órganos administrativos; c) el excesivo número de controversias que suscita la interpretación o aplicaciónde determinadas normas de policía; y, por último, d) la conveniencia de unificas la potestad de ejecutar las normas legislativas con la de resolver las controversias que nacen de su ejecución.
6) El caso particular de los actos legislativos del poder ejecutivo
El PE concurre con el Congreso en el ejercicio de potestades de regulación estatal al dictar los decretos reglamentarios de las leyes, pero con alcance subordinado a la ley y siempre que el legislador no hubiese avanzado sobre los detalles o pormenores del núcleo esencial de la materia de que se trate. La reforma de 1994, reconoció al ejecutivo la potestad de dictar, en casos de excepción, decretos de contenido legislativo con o sin autorización previa del Congreso. Así, el Presidente puede dictar en ciertos casos decretos delegados y de necesidad y urgencia.
7) El caso de inaplicabilidad de la ley inválida por parte del ejecutivo.
8) El caso de las leyes singulares y de las leyes de intromisión en las decisiones de los jueces.
Los principios instrumentales
Además del principio de división de poderes, nuestra Constitución ha incorporado otros principios complementarios como el de legalidad y reserva de ley.
El principio de legalidad
Este supone por un lado, un límite al poder ejecutivo ya que éste sólo puede dictar los reglamentos de ejecución con respecto a las materias reguladas por el legislador cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias y, por el otro, un límite al Congreso ya que este debe regular las materias por sí mismo son posibilidad de transferirlas al PE, salvo los casos de excepción que prevé expresamente el texto constitucional. La reserva de ley no exige que el legislador deba regular íntegramente la materia de que se trate sino sólo fijar los elementos o aspectos esenciales, esto es, el núcleo básico. El P, una vez establecido los elementos sustanciales por l legislador, puede a través del reglamento completar la ordenación establecida por aquél. El propio legislador puede establecer principios o reglas, esto es, los contenidos obligatorios o el plazo para el ejercicio de la facultad reglamentaria, limitando así el ejercicio de esa potestad (art 99, inc 2, CN).
Este principio supone, por un lado, que determinadas cuestiones, las más relevantes en el orden institucional, sólo pueden ser reguladas por ley del Congreso ya que el Estado democrático de Derecho es un régimen igualitario y objetivo basado en normas generales dictadas por el pueblo a través de sus representantes mediante debate público y con la participación de las minorías en el seno legislativo. En este campo, el ejecutivo solo concurre en el campo de la regulación estatal con alcance subordinado a la ley por medio de decretos reglamentarios; b) y por el otro, establece que el ejecutivo está sometido a la ley.
Entendemos principio de juridicidad al bloque o conjunto de normas que integran el orden jurídico, al que debe sujetarse el PE en sentido amplio.
El PE puede vincularse a las leyes de un modo positivo (la ley puntualmente autoriza al PE a actuar e indicarle como hacerlo) y, por otro lado, de un modo negativo (consiste en una habilitación de la ley sin precisiones, de modo tal q la ley constituye un límite de su libre actuación).
En nuestro criterio, el principio de legalidad es un vínculo positivo, con excepción de la org. interna del PE, en cuyo caso, éste puede dictar reglamentos internos sin habilitación de una norma específica de carácter previo, y el caso de los actos estatales de reconocimiento o ampliación de derechos y no de restricción.
El principio de legalidad significa que determinadas cuestiones sólo pueden ser reguladas por ley del Congreso. El PE debe regular los aspectos de organización interna de la administración pública (ámbito por excelencia de la potestad reglamentaria) y, por otro lado, las materias que crean obligaciones y deberes de los particulares, es decir el complemento de las leyes sancionadas por el Congreso, sin embargo estas competencias de ejecutivo no son exclusivas ya que en este caso el reglamento concurre como complemento y subordinado a la ley.
Ante el principio de reserva de ley, el PE concurre con los siguientes alcances: a) prohibición de emitir decretos de contenido materialmente legislativos; b) permisión de dictar reglamentos de ejecución para completar la regulación de la materia con los detalles y pormenores de la ley; y dictar reglamentos internos; c)el ejecutivo no puede avanzar sobre las materias que están reservadas al legislador por mandato constitucional ni siquiera cuado el legislador no lo hubiese hecho.
El reglamento tiene un campo de actuación limitado y residual, esto es, el ámbito que la ley deje en cada caso particular. El principio básico del deslinde de competencias entre el Congreso y el PE es el de la reserva de ley de carácter rígido.
La zona de reserva de los otros poderes. Su existencia y su alcance
La zona de reserva es el conjunto de competencias propio y exclusivo de uno de los poderes del Estado. Así cada poder tiene su zona de reserva, es decir, un conjunto de competencias de contenido material plural con carácter exclusivo y excluyente de los otros poderes.
En primer lugar, el PE ejerce un conjunto de competencias de carácter propio y exclusivo que previó el convencional constituyente, El art 99 establece potestades propias del Presidente. En el caso del poder judicial el contenido de su zona de reserva es la definición de los derechos en un caso concreto controversial con carácter definitivo. La zona de reserva del Congreso no sólo comprende las potestades expresas o implícitas, sino también las potestades residuales.
La zona de reserva del PE
El PE no tiene una zona de reserva propia en el ámbito d regulación. Si bien ejerce la jefatura de la Adm. Pública, puede ejercer de modo plena esa titularidad sin zona de reserva en el ámbito de regulación.
1) En nuestro marco constitucional corresponde al legislador dictar las leyes. El Congreso ejerce facultades expresas e implícitas, y también facultades residuales.
2) No existe zona de regulación en razón de las materias reservada al PE, con excepción de los reglamentos internos que no inciden sobre derechos de los otros, pero aún en este caso la reserva no es de alcance exclusivo, de modo q el legislador puede avanzar sobre ella.
3) El PE `puede dictar reglas complementarias de ley, pero con 2 salvedades: 1) no puede alterar el espíritu de la ley;2) el Congreso puede avanzar sobre ese ámbito.
4) El Pe no puede en ningún caso invadir la zona propia del legislador, ni siquiera en el supuesto de que éste no hubiese regulado la materia de que se trate.
5) El Congreso es el único órgano competente para legislar (salvo decretos delegados y de necesidad y urgencia); y el PE sólo puede dictar las normas complementarias siempre que el legislador no hubiese avanzado sobre los aspectos de detalle.
El principio constitucional de los derechos fundamentales. El otro pilar básico.
El origen del Derecho Administrativo es el límite del poder estatal, con el objeto de respetar y garantizar los derechos de las personas; estos dos extremos constituyen pilares fundamentales en la construcción de este modelo dogmático.
Respecto la evolución del reconocimiento de derechos cabe distinguir 3 períodos:
a) Reconocimiento de los derechos civiles y políticos
Históricamente el Estado liberal reconoció primero los derechos civiles, eso es, las libertades personales, el derecho de propiedad, la libertad de expresión, el derecho de profesar creencias religiosas y el derecho de acceso ante el juez. Luego, estos derechos fueron completados con los derechos de contenido político, como el derecho de las personas de participar en el gobierno de su país de acuerdo con los mecanismos establecidos para ello.
La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana de Derechos Humanos crearon el Sistema Interamericano de Derechos Civiles y Políticos, incorporando el derecho a la vida, libertad y seguridad de la persona, libertadreligiosa y de culto, a la libertad de expresión, investigación, difusión y opinión, y, entre otros, derecho al sufragio y participación en el gobierno. Además el Pacto estableció obligaciones para los Estados parte de respetar y garantizar a todos los habitantes el goce de los ds reconocidos y adoptar las medidas nec p su efect cumplim
b) Reconocimiento de los derechos sociales, económicos y culturales
Este segundo escenario es propio del Estado Social y democrático de Derecho.
En nuestro país la reforma constitucional de 1949, incorporó por 1era vez los ds sociales en el orden constitucional. Reconoció ampliam los ds del trabajador, de la flia y de la ancianidad, asimismo introdujo el aspecto social de la propiedad, el K, y la activ económica. Tras el derrocamiento del presidente Perón por un golpe militar, el nuevo gobierno convocó a una Convención Constituyente que derogó la constitución de 1949 y reinstaló la de 1853/60 con la incorporación del art. 14, que reconoció los ds sociales
3. Reconocimiento de los nuevos derechos o derechos colectivos
Con la reforma constitucional de 1994 se incorporaron nuevos derechos y garantías y se reconoce jerarquía constitucional a instrumentos internacionales, los cuales reconocen ampliamente los derechos sociales, económicos y culturales.
Respecto de los nuevos derechos, el convencional reconoció el derecho de todos los habitantes de gozar un medio ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano; el derecho de usuarios y consumidores en la relación de consumo; etc.
La exigibilidad de los derechos
Los derechos individuales, civiles o políticos, son claramente operativos y exigibles, de modo de que en caso de desconocimiento por el Estado o por terceros, su titular puede reclamar y exigir su respeto básicamente en términos de abstención o, a veces, de prestación por el responsable, y ante un órgano imparcial e independiente, es decir el juez. Es decir, solo exigen abstenciones del Estado.
El derecho social supone un hacer por parte del Estado y no simplemente una obtención, con el objeto de garantizar tales derechos. Los obstáculos que se han señalado respecto de la operatividad de los derechos sociales son el contenido positivo de las obligaciones estatales en este marco – de hacer o de dar- y su reflejo en el presupuesto estatal ya que depende la disponibilidad de recursos económicos del Estado poder llevar a cabo medidas positivas, sin embargo, estos condicionamientos presupuestarios son relativos por que en verdad existen recursos públicos, salvo casos de excepción. Por ello, el Estado debe redefinir la redistribución de los recursos para cumplir razonablemente con estos derechos.
Los derechos sociales son operativos, interdependientes, justiciables; y el Estado debe garantizarlos inmediatamente en niveles esenciales, es decir adoptar medidas legislativas, financieras, educacionales y culturales con el objeto de garantizar los derechos. Asimismo, debe avanzar progresivamente (carácter progresivo de la oblig estatal), por un lado, reconociendo cada vez más el disfrute de los derechos por medio de políticos públicas que amplíen o mejoren ese status y, por el otro, el Estado no puede retrotraer o regresar una vez reconocido un derecho y efectivizado su goce. Además debe tender a la satisfacción de niveles esenciales o mínimos de cada uno de los derechos reconocidos por el Pacto.
Los otros principios constitucionales
1. El principio democrático: El modelo democrático de gobierno reconoce q el poder pertenece al pueblo y q es ejercido por sus representantes quienes responden ante él periódicamente. “ El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por el Congreso” Art 22; “Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático” Art 38
2. El principio de autonomía personal. Art 19 “Las acciones privadas de los hombres q de ningún modo ofendan el orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”
3. El principio de tutea judicial efectiva. Art 18 “ es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos
4. El principio de participación. Art 39, CN “los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados”, “el Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley” art. 40, CN.
5. La incorporación de los tratados de Derechos Humanos. Art 75, inc 22, CN.
6. El principio del federalismo. El país adopta para su gobierno la forma federal de distribución territorial del poder.
7. El principio de descentralización. Art 5 cada provincia dictará para sí su propia constitución…q asegure….su régimen municipal”
Nuevo paradigma de D Adm 🡪 El paradigma es el eq del poder como conj de prerrogativas q persiguen el reconocimiento de ds v. otros ds. Este eq entre ds con intermediación del poder estatal y sus prerrogativas es el paradigma del D Adm actual.
CAPITULO 3: El concepto de Derecho Administrativo
Las funciones estatales
El derecho adm. tiene por objeto el estudio de las funciones estatales y, entre ellas, las funciones administrativas.
El poder o las funciones del poder pueden clasificarse, siguiendo en ello el ppio de división de poderes o separación de funciones, en funciones legislativas, judiciales y administrativas.
Las funciones estatales según el criterio objetivo
Criterio centrado en el contenido o materia de las funciones estatales, es decir, aquí no interesa el sujeto (irrelevante) sino solo el objeto materia o contenido. Es decir, no interesa si interviene el poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial, sino el contenido material de las funciones.
En este contexto, función legislativa es aquella actividad estatal q consiste en el dictado de normas con carácter general abstracto y obligatorio con el propósito de regular las conductas de las personas.
Aunque si analizamos cuales son las funciones q según el texto constitucional corresponden al PL advertimos q el concepto teórico no coincide enteramente con éste.
Otra cuestión es el caso de las leyes formales, es decir las leyes dictadas por el Congreso pero de alcance particular y concreto. Surgen entonces casos dudosos.
Entonces, definimos el concepto de función legislativa como la actividad del estado consistente en reglar las conductas a través del dictado de normas de alcance gral obligatorio y abstracto. Según este criterio debemos excluir:
1. Las potestades materialmente administrativas y judiciales del PL, entre ellas las leyes de alcance concreto (concesión de una pensión, expropiación de un inmueble) y los actos dictados en el proceso del juicio político.
2. Las potestades materialmente ejecutivas y jurisdiccionales del PE, es decir los actos de alcance particular del ejecutivo y actos jurisdiccionales dictados por los tribunales administrativos.
3. Las funciones materialmente ejecutivas y judiciales, esto es, los actos de alcance particular en q el PJ es parte y los fallos judiciales.
La función judicial supone dar respuestas ante un conflicto con fuerza de verdad legal, es decir de modo irrefutable y concluyente en términos jurídicos.
Para aclarar el concepto de función administrativa surgen dos posibilidades: por un lado aprehender cual es el núcleo material o por el otro otorgarle un carácter residual, esto es, entender por función administrativa toda aquella función estatal q no reviste naturaleza legislativa o judicial, de modo q solo el residuo una vez definido el núcleo material legislativo y judicial, debe considerarse como administración.
La función administrativa es la actividad estatal material q satisface de modo directo, concreto y particular los intereses públicos, mas las competencias q no estén comprendidas en cualesquiera de los conceptos objetivos de función estatal.
En razón del criterio objetivo, el PE ejercefunciones materialmente legislativas cuando dicta reglamentos, y jurisdiccionales a través de los tribunales administrativos, entre ellos, el Tribunal Fiscal de la Nación o los entes reguladores de servicios públicos privatizados. A su vez, el PL ejerce potestades materiales administrativas al ejecutar las leyes en su ámbito interno, y judiciales cdo sustancia el proceso de juicio político. Por ultimo, el PJ desarrolla facultades materiales legislativas al dictar acordadas sobre su organiz o régimen interno, y administrativas cdo ejecuta su presupuesto en su propio espacio. En el ámbito de c/u de los poderes coexisten potestades materialmente distintas y diverso régimen jurídico.
Criticas al criterio objetivo ◊ a) dificultad p definir su objeto, b) es común q ante las dificultades vayamos a un criterio residual.
Las funciones estatales según el criterio subjetivo
Este criterio dice q la función estatal de naturaleza legislativa, ejecutiva o judicial es aquella q está comprendida en el ámbito de un poder o sujeto estatal determinado. Es decir, la función estatal mas allá de su contenido material es el conjunto de competencias q ejerce el PL, PE o PJ según el caso.
Función legislativa ◊ legislar en materia aduanera, imponer contribuciones, contraer empréstitos, disponer del uso y de la enajenación de las tierras de prop nacional, arreglar el pago de la deuda interior y exterior, fijar anualm el presup gral de gastos calculo de recursos, aprobar o desechar tratados, declarar el est d sitio.
Función ejecutiva ◊ el ejercicio de la jefatura de la Nación y del Gobierno, la expedición de las instrucciones y reglamentos necesarios p la ejecución de las leyes, la participación en la formación de las leyes, el nombramiento de los magistrados de la Corte y demás jueces de trib inferiores, el indulto o la conmutación de penas por delitos sujetos a jurisdicción federal, la concesión de jubilaciones retiros pensiones, nombram y remoción de embajadores, apertura de las sesiones del Congreso
Función judicial comprende ◊ el conocimiento y decisión de todas las causas q versen sobre ptos regidos por la CN leyes y tratados internacionales, seleccionar mediante concursos públicos los postulantes de las magistraturas inferiores, emitir propuestas en ternas vinculantes p el nombram de los magistrados de los trib inf, ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados, dictar reglamentos relacionados con la org judicial.
Criticas al criterio subjetivo ◊ la heterogeneidad del objeto
Las funciones estatales según otros criterios. Los criterios mixtos
1. Función administrativas es la actividad del PE mas la actividad materialmente administrativa de los otros dos poderes –legislativo y judicial.
2. Función administrativa comprende la actividad del poder ejecutivo más la actividad materialmente administrativa del PL.
3. Función administrativa comprende la actividad del PE más la actividad materialmente administrativa del PJ.
Los conceptos mixtos comprenden aspectos objetivos y subjetivos
Tanto el criterio objetivo como el subjetivo como el mixto son validos siempre q respeten el núcleo de competencias originarias, con mayores o menores matices, de cada poder, y básicamente respete los ds y garantías individuales.
Gordillo ◊ las funciones estatales deben definirse x el objeto y el sujeto ◊ las potestades legislativas son aq materialmente legislativas y q además hayan sido realizadas por el órgano legislativo; las potestades judiciales son las decisiones con fuerza de verdad legal de controversias entre partes, hecha por un órgano imparcial e independiente de modo definitivo. Debemos combinar sujeto objeto y orden jurídico aplicable.
El postulado de la homogeneidad del objeto y el uso de un criterio uniforme
De los criterios expuestos es claro q el concepto subjetivo y el mixto no comprenden un objeto homogéneo. El único concepto q si cumple con esta premisa es el criterio objetivo, sin embargo no puede definir satisfactoriamente el contorno del objeto administrativo distinguiéndolo así de los otros objetos heterogéneos, es decir, el objeto legislativo y judicial.
El operador debe utilizar un criterio uniforme, respetándose este postulado en el marco de los conceptos objetivos y subjetivos, pero no el criterio mixto.
Las funciones estatales administrativas. Alcance y consecuencias jurídicas. El carácter instrumental
1. En el caso de función estatal administrativa, el régimen jurídico aplicable es el derecho administrativo
2. En el supuesto de función estatal legislativa, debe emplearse el derecho parlamentario
3. El ámbito de las funciones estatales judiciales debe regirse por el derecho judicial.
Ventajas y desventajas de los diferentes conceptos
El criterio subjetivo es el mas simple porque evitamos casi por completo los conflictos interpretativos sobre cual es el marco jurídico aplicable al poder de q se trate y su actividad. En efecto, es mas simple y fácil delimitar el poder estatal orgánicamente, es decir el órgano o poder (PE, PL, PJ) que el concepto material de la función estatal (función legisl, jud, ejecutiva). Debe entenderse por función administrativa cualq actividad q desarrolle el PE y los actos q éste dicte. Los poderes legislativo y judicial no ejercen funciones administrativas y consecuentemente no están alcanzados por el derecho administrativo
Sin embargo, el criterio subjetivo nos planteó, a partir de la ref del 94, otras cuestiones interpretativas.
El criterio mas razonable
Creemos que el criterio más razonable es el subjetivo ◊ ya q permite delinear con mayor claridad el contorno de las funciones administrativas, esto es, el objeto del derecho administrativo. C/u de los poderes estatales está regido por una rama especifica del derecho y cualq fuese esa rama (derecho adm, legislativo, judicial) debe respetar los ppios y garantías constitucionales. Por ello, elegir un concepto u otro (obj subj o mixto) es una cuestión de interés práctico en el desarrollo del marco jurídico, ya q cualq de ellos debe respetar los ppios de la CN.
En conclusión, la función administrativa (objeto de estudio del derecho adm) debe definirse según el criterio subjetivo, por lo q es el conjunto de potestades del PE, es decir las funciones materialmente administrativas, legislativas o judiciales; y es regulado por una rama especifica del derecho – el derecho administrativo. Es decir, las 3 funciones del ejecutivo están reguladas por un mismo régimen jurídico, el derecho adm, pero con ciertos matices (x ej, la ley de procedim adm prevé un régimen especial de impugnación de los reglam)
Criterio en el sistema jurídico positivo de nuestro país
El convencional constituyente distribuyó las funciones materiales entre los tres poderes y con ciertos matices, pero la constitución no atribuyó el conjunto de competencias materialmente administrativas, legislativas o judiciales por separado en el ámbito propio de c/u de los poderes, sino q asignó las potestades materiales entre los tres poderes estatales de modo indistinto. Así, el convencional no utilizo un criterio estrictamente subjetivo pero tampoco adoptó el criterio objetivo toda vez q la Constitución no dice conceptualmente q es función materialmente administrativa, legislativa o judicial.
La CN deslinda las competencias entre los tres poderes clásicos estatales y el ministerio público con un criterio q no es estrictamente material. En efecto, el texto constitucional nos permite concluir q en ppio, los poderes estatales ejercen funciones materialmente administrativas, legislativas o judiciales, con preeminencia del ejercicio de potestades materiales propias y originarias, es decir, el poder legislativo básicamente legisla y asi todos.
El texto constitucional permite cualq definición conceptual, esto es obj, subj o mixta porque simplemente describe cuales son los poderes del estado y cuales son las competencias de c/u de ellos, mezclándolas materialmente, pero nada dice sobre el régimen jurídico aplicable.
En conclusión el legislador siguió un criterio subjetivo, con excepción delrégimen de contrataciones q si bien establece un concepto objetivo, luego éste es desvirtuado por las normas dictadas por el judicial.
Modelo mixto seguido por los legisladores ◊ las funciones adm son aq q ejerce el ejecutivo sin distinciones materiales, mas las funciones materialmente administrativas del legislativo y el judicial.
Concepto de derecho administrativo
El derecho adm. tiene por objeto el estudio de las funciones administrativas (ejercidas siempre por el PE. Pero tanto el PL como el PJ realizan funciones que son materialmente administrativas (en estos últimos casos, es función adm y consecuentemente debemos aplicar el derecho adm o no?)
El derecho administrativo es parte del derecho público y es, además un conocimiento autónomo de las otras ramas del derecho, es decir, un conocimiento jurídico con ppios propios y reglas específicas.
El derecho adm por un lado reconoce ciertos privilegios a favor del estado ya que éste persigue el interés colectivo (el régimen de los bienes del dominio público, los caracteres del acto adm, las ventajas procesal). Por el otro, el modelo establece restricciones especiales sobre el estado (ej el régimen de contrataciones del estado, el régimen y procedimiento p el dictado de actos adm, el cumplimiento de procedimientos formales)
Este sistema jurídico integrado por privilegios y restricciones sólo alcanza al Estado y no al resto de las personas físicas o jurídicas q actúan en el escenario jurídico.
El D Adm. también comprende un conj de ds y garantías a favor de las pers en sus vínculo con el estado.
En 1er lugar, el D Adm. es un conjunto de ppios y normas q conforman un sistema coherente y articulado.
El derecho adm. estudia el régimen jurídico de las funciones administrativas del estado, es decir, el conjunto de ppios y reglas q integran el ordenamiento jurídico y q reglan las funciones del PE, y otros dos aspectos relevantes y complementarios, esto es, el modo de organización del estado p el ejercicio de esas funciones y el vinculo entre el estado, en ejercicio de esas funciones, con las personas.
Las funciones administrativas es el conjunto de potestades estatales q ejerce el PE de contenido materialmente ejecutivo, legislativo y judicial. Así, función administrativa es un concepto subjetivo porque comprende al sujeto estatal, es decir, al poder ejecutivo y el conjunto de sus competencias y, a su vez, el régimen jurídico q regula ese interés colectivo de potestades.
El interés público es el interés definido por los representantes del pueblo, respetando las minorías y el interés de las personas y su único fundamento es el reconocimiento de ds.
El estudio de las funciones adm. comprende al titular de ellas, es decir el PE y los sujetos destinatarios, esto es, los titulares de los ds en el marco de su relación con el estado cuando éste ejerce funciones administrativas. Por ello, el derecho adm. comprende los diversos aspectos de las funciones administrativas, esto es, el núcleo conceptual –función administrativa-, el titular y su organización –Estado- y también el destinatario –sujetos titulares de ds o intereses-.
El derecho administrativo regula toda la actividad del PE y el pto conflictivo es la regulación de los ámbitos materialmente administrativos del PL y del PJ.
Derecho administrativo ◊ es técnicamente un conjunto de ppios y reglas sobre el PE, en virtud de su estructura y de sus fines publico propios y, básicamente, de las relaciones de las personas con él.
Según nuestro criterio, el derecho q regula el ámbito interno del PL y del PJ es complementario, de excepción o instrumental, y la mayoría de las veces, reenvía al derecho adm.
CAPITULO 4: Los caracteres del Derecho Administrativo
1-El equilibrio entre los privilegios estatales y los derechos de las personas
El Estado en el marco de nuestro ordenamiento jurídico no está en el mismo nivel de paridad q los individuos pq goza de ciertos privilegios. Por ej, el acto administrativo, a diferencia del acto propio del derecho privado, es ejecutorio, es decir, el Estado puede hacerlo cumplir por la fuerza, aún en contra de la voluntad del particular, y sin intervención judicial. Estos privilegios, entre otros, deben interpretarse con criterio restrictivo. A su vez, el Derecho persigue el equilibrio entre estos privilegios estatales y los derechos o intereses de las personas con la incorporación de ppios y garantías de corte individual, social y colectivo.
El ordenamiento jurídico impone ciertas limitaciones al Estado, por caso, el cumplimiento de recaudos u procedimientos especiales separa el dictado de sus actos, disposición de recursos públicos o celebración de contratos con terceros. Por ej, contratar mediante el proceso de licitación.
Las garantías de los individuos son el derecho de defensa con el objeto de proteger y resguardar sus derechos, y obtener así el equilibrio real entre éstas y el poder estatal; (debido proceso adjetivo en el marco de procedimiento administrativo, el acceso al poder judicial, control de los actos estatales).
2. El Derecho Administrativo como derecho autónomo. La relación entre el derecho administrativo y otras ramas del derecho.
Nace como un conjunto de reglas cuyo punto de apoyo es el Derecho Público y Constitucional, sin embargo recurre insistentemente en el camino de si desarrollo y crecimiento al campo del Derecho Civil, es decir el marco propio del Derecho Privado De todas maneras existe un punto de inflexión en q el DA rompe ese vínculo con el Derecho Civil y se rige por sus propios principios que permiten vertebrar las reglas propias de su conocimiento. Este fenómeno, ocurre en el siglo XX. De modo q a partir de allí el escenario es el del Derecho Administrativo apoyado en el Derecho Constitucional y con principios propios, más con ciertas reglas específicas. Es posible decir q este derecho es autónomo y separado e independiente del Der. Civil.
Sin prejuicio de q las ramas del derecho son autónomos, conforman un solo ordenamiento en términos de unidad supuestamente coherente y se relacionan entre sí; en este contexto creemos q el DA se cruza especialmente con el DP en el ámbito específico de las sanciones administrativas,; y con el DL en el marco de las relaciones con sus agentes.
Con respecto al Derecho Penal, éste es aplicable en el ámbito del Derecho Administrativo en dos niveles. Por un lado, los principios de aquél infirman todo el régimen del DA sancionador,( el principio de ley penal previa al hecho del proceso, non bis in idem, inocencia, y culpabilidad, entre otros) sin perjuicio de los matices del caso; pr el otro, recurrimos al DP en el caso no previsto y por vía analógica, es decir,, ante una indeterminación específica por medio del instituto de la aplicación analógica y no directa o subsidiaria, ( reglas del DO por ej en materia de reincidencia o de prescripción)
Respecto al DL, aplicamos directamente las normas del Derecho Laboral por reenvío normativo, es decir, el DA nos dice q debemos aplicar, por caso, las disposiciones de la Ley de Contratos de Trabajo (ley 20.744) en ciertas áreas de la Administración Pública nacional.
Derecho Administrativo como derecho local
La CN establece un régimen federal de reparto territorial de competencias entre el Estado central y los Estados provinciales. Éstos delegaron en aquél competencias expresas, implícitas y residuales q prevé el texto constitucional y, a su vez, conservaron el poder no delegado en el Estado Federal.
Es decir existen 2 bloques de competencias materiales y territoriales, el de los Estados provinciales y el del Estado federal; sin perjuicio de las competencias de los municipios.
Las provincias delegaron en el Estado federal las funciones administrativas de las instituciones nacionales, es decir su regulación y su ejercicio; sin embargo, conservaron la reglamentación y el ejercicio de las funciones administrativas en sus propios ámbitos locales institucionales.
El DA es un derecho esencialmente local, es decir provincial, sin perjuicio de las competencias q el propio texto constitucionalreconoce a los Municipios y que, a si vez, los propios Estados provinciales transfieren a aquéllos mediante las normas locales, trátese de la Constitución o de las normas de rengo inferior.
El derecho Administrativo como instrumento jurídico necesario de ejecución de políticas públicas. Su relación con la historia política e institucional del país.
El Estado define sus políticas a través de las leyes y, en parte, con el dictado de decretos y resoluciones de rango inferior. Posteriormente del Estado ejecuta esas políticas por medio de sus órganos y con el dictado de los actos de ejecución respectivas.
El DA comprende dos aspectos; por un lado, el detalle de políticas públicas con alcance complementario del texto constitucional y de la ley y, por el otro, la ejecución de tales políticas. De modo que esta rama del Derecho debe adaptarse a las políticas públicas definidas a través de los procedimientos políticos y constitucionales. Es el instrumento jurídico del Estado para el cumplimiento de sus cometidos. El Da debe nutrirse del modelo sobre los derechos y el sistema de gobierno de cada país.
Dos casos sobre el vínculo entre el modelo político y el DA:
1) El modelo de Estado con fuerte intervención y regulación en el esquema económico desarrollado en nuestro país particularmente a partir de los años 1940 y siguientes. En ese contexto el Estado creó instrumentos tales como el régimen de ls empresas del Estado y las sociedades de economía mixta. Años después, en la década de los noventa, el Estado inicio un proceso inverso de privatización de los sectores hasta entonces estatales y de fuerte desregulación de diversos ámbitos económicos y, para ello, incorporó dos instrumentos propios del Derecho Administrativo. Por un lado, el modelo de privatizaciones y, por el otro, el régimen de desregulación. En conclusión, vemos como el DA acompañó el proceso político e institucional del país; es un derecho profundamente dinámico y cambiante que está ubicado entre la ley y la realidad y las respuestas inmediatas del poder político ante las necesidades políticas, sociales o económicas.
La relevancia del Derecho Constitucional en el ámbito de nuestra materia
El DA al igual que cualquier otra rama del derecho, es un desarrollo de la Constitución y, consecuentemente, debe respetar sus principios, reglas e instituciones.
La CN es el instrumento jurídico de mayor jerarquía. El modelo constitucional de nuestro país fue el mismo desde el año 1853/60, con modificaciones menores, salvo la reforma de 1957 que incorporo el art. 14 bis. Cabe hacer la salvedad de la constitución de 1949 llevada a cabo por el gobierno de Perón y que derogó la constitución de 1853/60; luego la Convención de 1857 derogó a su vez el texto constitucional de 1949. Recién en 1994 se llevó a cabo una profunda reforma constitucional que perfiló y creó las bases de un nuevo DA sobre pilares más democráticos y participativos.
El D Const es fundamental en nuestra materia porque, el DA tiene su inserción en aquél y, además el propio texto constitucional contiene principios y, particularmente, instituciones propias del D Adm. Ejemplo:
1. Funciones Administrativas: ver el texto constitucional sobre las competencias constitucionales del poder ejecutivo, legislativo y judicial
2. Fuentes del DA: ver el texto constitucional sobre los decretos reglamentarios, delegados y de necesidad y urgencia; tratados internacionales.
3. Organización administrativa: ver el texto constitucional sobre e Presidente, Jefe de Gabinete de Ministros, Ministros, entes autónomos y autárquicos, y Ley de Ministerios.
4. Control estatal: Auditoría General de la Nación y Defensor del Pueblo de la Nación.
5. Responsabilidad estatal: derecho de propiedad, igualdad ante las cargas públicas y régimen de expropiación.
A su vez, el DC prevé principios básicos del DA, entre ellos el principio de división de poderes, legalidad y reserva legal; el modelo democrático; el principio de autonomía individual; el principio de participación social; de la tutela judicial, incorporación de los tratados de derechos humanos; descentralización territorial y descentralización funcional.
Asimismo, no obstante la existencia de las diferentes teorías de función administrativa, lo importante es analizarlo desde la perspectiva de la CN, con una correcta aplicación de las garantías constitucionales, cualquier criterio adoptado debe asegurarse el acceso a un órgano imparcial e independiente que revise las decisiones administrativas.
Es necesario interpretar el texto constitucional de modo integral y armónico, es decir, interpretar el concepto legislación utilizado por el convencional, según el sentido del texto constitucional y el resto de las normas constitucionales, por eso cuando interpretamos los principios, normas e instituciones del DA debemos recurrir al DC y no sólo al texto literal de la Constitución o de otras normas de rango inferior q no resuelven el conflicto normativo de modo claro e inequívoco.
La interpretación de la ley administrativa. Lagunas y ambigüedades. Aplicación directa, subsidiaria o analógica del DPrivado ante el caso administrativo no previsto. La integración del DA y el DPrivado. Contradicciones normativas: principio de ley superior, especial y posterior
En un principio el DA era simplem un conjunto de reglas especiales o de excepción en el marco del Derecho Civil. A su vez, en su desarrollo posterior el DA creó sus propios ppios, pero completó sólo parcialmente el cuadro normativo inferior, es decir las normas específicas, x lo q es común q en el marco de esta disciplina aparezcan muchas indeterminaciones de orden normativo, tales como lagunas y ambigüedades.
En 1er lugar, las indeterminaciones del sistema jurídico son inevitables. Las normas y las leyes surgen de debate entre mayorías y minorías, con apoyo y oposición, x lo q las indeterminaciones son parte del trámite.
En 2do lugar, la dogmática jurídica es el instrumento q nos permites sistematizar el derecho positivo y construir un sistema de soluciones mucho mas coherente, completo, preciso y adecuado q el simple texto normativo, sin perjuicio de las críticas sobre este modelo. El operador jurídico ante un caso concreto construye su respuesta según los hechos del caso, las normas del derecho positivo y los ppios del derecho.
El modelo comprende, por un lado un aspecto descriptivo y de sistematización, es decir cuales son las normas vigentes, dar el sentido de las normas y sistematizar el derecho. Por el otro, un aspecto interpretativo, eso es, encontrar soluciones en un caso concreto conforme con el d positivo q sean aceptables en términos de valor; y justificas esos juicios de valor en un modelo coherente de ppios generales.
A la luz de inevitables indeterminaciones del orden normativo,: lagunas, contradicciones, redundancias y vaguedades, el operador jurídico debe salvar las limitaciones semánticas, sintácticas y lógicas del sistema normativo e inferir sus consecuencias; recurriendo entonces al modelo dogmático y sus herramientas
En caso de contradicciones del sistema jurídico, es necesario recurrir a las reglas de ley superior, ley anterior y ley especial, entremezclándolas. El criterio de superioridad desplaza al de inferioridad; el de posterioridad al de anterioridad; y , por último, el de especialidad al de generalidad. El criterio de superioridad desplaza la regla de la temporalidad y especialidad. Respecto temporalidad vs especialidad, no existen reglas claras para resolver el conflicto, depende de consideraciones pragmáticas, es decir cual es la solución justa según las circunstancias del caso y a la luz de los principios generales del derecho.
En el caso de indeterminaciones normativas del DA debemos seguir los siguientes pasos interpretativos:
1. En primer lugar, aplicar por vía analógica otras normas del DA;
2. En segundo lugar, en caso de que no podamos superar esa indeterminación debemos recurrir, también por vía analógica, a las normas del D Privado, es decir, su aplicación no debe hacerse de modo subsidiario sinomediante su previa adaptación a través del matiz de los principios del DA.
3. Si e caso administrativo no puede resolverse por esas herramientas, entonces debemos acudir a los principios generales del DA y del derecho en general.
No existe una regla hermenéutica que indique de que modo debemos adaptar e integrar las leyes del D Privado para aplicarlas al caso administrativo previsto, es un criterio pragmático.
Por último, existen otros dos modos de aplicación de leyes extrañas al DA, esto es normas del Derecho Privado, y q debemos distinguir de la analogía. Estos son, por un lado, la aplicación directa ( cuando el legislador prevé de modo expreso que en el marco del Derecho publico debemos aplicar normas propias del DPrivado y eso es posible de dos modos, a a saber, cuando el legislador introduce en el propio texto las normas del Dprivado o remite hacia ese campo del conocimiento) y, por el otro, la aplicación subsidiaria ( cuando la norma habilita expresamente la aplicación de normas de Derecho Privado, pero adaptándolas según las disposiciones del DPúblico
El DA es un régimen autónomo integrado por: a) principios propios; b) principios del derecho privado incorporados al DA; c) normas propias del DA; d) normas propias del DA incorporadas en los textos de DPrivado; e) normas del DPrivado incorporadas en el ámbito del DPúblico por mandato expreso del legislador; f) aplicación analógica de las disposiciones del DPrivado en caso de indeterminaciones del sistema jurídico administrativo.
El concepto de interés público
Pilar fundamental del DA y que ello no es así en el derecho civil.
El interés colectivo es aquél que reconoce y satisface derechos individuales, sociales y colectivos. El Estado solo debe intervenir, en sus aspectos positivos y negativos, con el objeto de garantizar el ejercicio ciertote esos derechos. De modo que el contenido del interés colectivo, y su contorno, es simplemente el núcleo y extensión de los derechos de las personas. El interés público o colectivo está compuesto necesariamente por los derechos de las personas. El DA es el equilibrio entre las prerrogativas del Estado, por un lado, y los derechos de los individuos, por el otro. El único modo de hacer efectivos ciertos derechos es necesariamente restringiendo otros derechos.
El contenido de los derechos, así como satisfacerse, es definido por el Estado, mediante el proceso democrático.
La práctica administrativa y su disociación con el derecho administrativo vigente
Nuestro país es un país al margen de la ley, por ello sólo cabe concluir razonablemente que el país también existe, en gran medida, al margen del DA.
El DA y la práctica constitucional rara vez coinciden. El Estado habitualmente no cumple y no hace cumplir la ley y, en ciertos supuestos y en iguales circunstancias, aplica las normas con absoluto rigor, creando así una situación de desigualdad y discriminación entre las personas.
El desafío es justamente descubrir y corregir esos déficits de modo que el ordenamiento jurídico contribuya desde su lugar a reconstruir las instituciones y, en particular, el respeto por la ley
Casos pragmáticos de la ruptura del orden jurídico y de la práctica institucional:
1. Las contrataciones del Estado: El decreto 1023/2001 establece el régimen de contrataciones de la AD nacional respecto de bienes, servicios y obras públicas, y en particular a la licitación pública como proceso de selección del contratista, sólo prevé el proceso directo de selección del particular en casos de excepción y no como principio. Sin embargo, en los años 2004, 2005, entre el 70’ y el 80% de las contrataciones del Estado se hicieron por proceso de contratación directa.
La profusión de normas y el estado de confusión
El DA está traspasado por normas, de los más diversos rangos jerárquicos y en número casi ilimitado, que se superponen unas tras otras sin solución de continuidad.
Este fenómeno del desarrollo excesivo de normas no cubre de igual modo las distintas ramas del derecho. Creemos q el DA es más emblemático por su crecimiento desordenado e incontenible, q x ej el dcho civil.
Las nuevas normas no aclaran cuál es el cuadro normativo, de modo que unas normas se suman sobre otras y así indefinidamente, sin despejar cuáles están vigentes, y cuales no. De forma que el primer escollo es el conocimiento de las normas y de su contenido; y el segundo es descubrir cuales son las normas vigentes.208
El desafío del DA actual
El DA debe incorporar nuevos principios o conceptos jurídicos con el propósito de satisfacer el interés colectivo y garantizar así los derechos de las personas en un marco político, social y económico propio de las sociedades postmodernas. Los derechos colectivos y los mecanismos de participación en el Estado son, instrumentos útiles y necesarios en el camino.
Así, en la ref de 94 se introdujeron nuevos ds; sin embargo creemos que el interés del convencional es crear un modelo de mayor satisfacción y protección de los intereses de los individuos y que además sólo o es posible preservar el derecho individual o social, en las sociedades modernas, de un modo colectivo, incorporando esos nuevos ds. Los instrumentos para alcanzar tales objetivos son: 1) el reconocimiento de nuevos ds; 2) creación de nuevas garantías de goce y protección de esos ds; 3) la participación de los individuos por medio de mecanismos colectivos.
Por otra parte el Estado debe incorporar otros principios, como el de transparencia y el de eficacia en el ejercicio de sus funciones.
· Transparencia: 1- Criterio de objetividad: El poder ejecutivo debe decidir según los hechos y el marco jurídico, y con un criterio igualitario; 1- Postulado de imparcialidad: el agente público debe actuar según criterios objetivos y no mediante preferencias o favores; 3- las reglas de certeza y previsión de las conductas estatales.
- Eficacia y eficiencia: 1- Racionalización de los medios empleados; 2- Cumplimiento de os fines propuestos; 3. En ningún caso con la obtención de mayores beneficios para el propio Estado.
La transparencia del sector publico 🡪 instrum jurídicos relevantes en este proceso: conv interam contra la corrupción y conv de las nac unidas contra la corrupción 🡪 prevenir, detectar sancionar y erradicar la c.
La eficiencia estatal 🡪 herramienta + imp: la incorporación de la informática (firma y expediente digital)
El nuevo D Adm con mixtura del D Publico y Privado 🡪 Actualmente el estado mas q huir del régimen propio del D Publico debe esforzarse por incorporar ppios e instituciones propias del D Privado.
CAPITULO 5: Las fuentes del derecho administrativo
Las fuentes son los instrumentos q crean y forman el ordenamiento jurídico, es decir, el origen del derecho, su principio y su fundamento.
En primer lugar, la ley, en sentido amplio, los principios y la jurisprudencia, son las únicas fuentes que tienen valor normativo, y en éste último caso con ciertos matices.
En segundo lugar, la jurisprudencia sólo tiene valor respecto del caso concreto, con ciertas salvedades (puntos a) b) y c)).El criterio de los jueces, integra el orden jurídico, de modo que las construcciones judiciales no son simplemente una guíe para interpretar el modelo jurídico, sino que dicen cómo debe interpretarse el ordenamiento y, consecuentemente, son parte de él.
En tercer lugar, el concepto de ley, en sentido material es decir las normas generales, abstractas y obligatorias, debe desagregarse entre; 1) Constitución, 2) ley, 3) decretos; y 4) resoluciones. Estas fuentes comprenden 2 aspectos, por un lado, el órgano productor y, por el otro, la norma en sí misma, esto es, el producto normativo. Debemos observar la jerarquía entre los órganos productores y, luego, trasladar ese orden jerárquico al campo de las propias normas, (art. 31 CN)
En cuarto lugar, los principios generales del Derecho no integran, esencialmente, el ordenamiento positivo, pero sí el orden jurídico. Permiten, por un lado, enhebrar y sistematizar el modelo; y, por el otro, salvar las indeterminaciones y cerrar así el modelo jurídico.En quinto y último lugar, la doctrina y la costumbre tienen un valor coadyuvante, en especial, en la tarea de la interpretación de la ley. Son un instrumento de colaboración del intérprete, pero no un criterio jurídico en sí mismo como fuente de creación del Derecho, o en su caso de interpretación de corte obligatorio.
La jerarquía entre las fuentes
El texto Constitucional es el primer eslabón o, dicho en otras palabras, el más alto de la pirámide y luego descendemos, según el mandato del propio constituyente. En principio, tras la Constitución debemos ubicar los tratados; luego, las leyes; después, los decretos; y, por último, las demás resoluciones de los órganos inferiores del ejecutivo. Cada uno de estos grados es bifronte, es decir superior en relación con ciertas normas e inferior respecto de otras.
Cabe agregar que los marcos jurídicos materiales, eso es, el régimen del Estado Nacional y las Provincias, no deben entremezclarse. El aspecto jurídicamente relevante es el deslinde material, y es irrelevante el criterio jerárquico entre las normas, es decir, el rango de las normas.
Una vez definido el campo material de uno u otro, prevalece el ordenamiento jurídico competente por las materias, más allá del rango de las normas. El segundo paso, y ya ubicados en el campo material competente, es el armado de rompecabezas entre normas en el interior del campo y según el ppio jerárquico
En el Estado organizado en términos federales existen dos pirámides jurídicas- nacional y provincial-; por las siguientes razones 1) la pirámide jurídica provincial no es una sola, sino tantas pirámides como estados provinciales existen en el sistema institucional; 2) los municipios tienen un campo de potestades propias que nace del texto constitucional más allá de su extensión según el marco provincial; 3) la CIUDAD DE Bs. As. Es un estado con características propias que debe incorporarse en ese cuadro como una tercera pirámide, casi en superposición con los regimenes provinciales y, por último, 4) las regiones incluidas por el convencional en 1994 constituyen otro centro de creación de normas jur, cuyo control jur aún no definido.
Los principios del Derecho
En primer lugar, el derecho positivo reconoce los principios generales como parte del ordenamiento jurídico. Así, el CC dice q si “una cuestión no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.
Existen ciertos principios comunes en el ordenamiento jurídico, y otros principios propios y específicos de cada rama del Derecho. A su vez, los principios comunes deben adaptarse en el ámbito de cada especialidad.
En segundo lugar, la CN reformada en 1994, prevé los principios generales de nuestro sistema jurídico de modo expreso en su propio texto, o por medio de tratados incorporados por el art. 75, inc 22.
Cualquier norma está inspirada en los principios del Derecho, pero ello no desnaturaliza el sentido de éstos, ya que una de las funciones de los principios es la creación de normas jurídicas. Así, el cumplimiento de unos de sus fines no agota al principio que sigue cumpliendo las otras funciones (interpretación, integración y límite del poder).
Los principios no solo sirven para interpretar las normas e integrar el orden jurídico, sino además como guía o pauta para el dictado de nuevas normas y su incorporación en el ordenamiento jurídico. Por último, estos principios constituyen un límite ante el poder porque integran el ordenamiento jurídico al cual debe sujetarse el Estado. Entre una ley y un principio, debe prevalecer aquella.
Los principios del Derecho Administrativo
1. Los principios de división de poderes y legalidad. (forma representativa republicana…)
2. El principio del sistema democrático. (CN mantendrá su imperio aun cdo se interrumpiere su obs)
3. El principio de autonomía personal e igualdad. (acc priv de los h q de ningún modo ofendan…)
4. El principio de participación. (todos los ciudadanos pueden presentar proy de ley ante Dip)
5. El principio de la tutela judicial efectiva. (es inviolable el derecho de defensa en juicio)
6. La incorporación de tratados sobre Derechos Humanos (tratados del art 75 inc 22 c jerarq cons)
7. El principio del federalismo.
8. El principio de la descentralización.
Es necesario distinguir por razones didácticas entre:
1- Principios Grales. del DA instrumentales o secundarios, derivados de principios constitucionales grales ya necesarios, con los matices necesarios para ser aplicados en el campo de nuestro conocimiento.
2. Los principios de otras ramas jurídicas que cabe aplicar en el ámbito del DA sólo en caso de indeterminaciones, e imposibilidad de salvarlo por otros medios.
3. Los principios reconocidos por el ordenamiento jurídico como principios de DA. Si bien nacieron en el DC, son actualmente parte del DA, con matices, por caso, el principio de buena fe, el de los actos propios y el de la prohibición del enriquecimiento sin causa.
A su vez, entre los ppios propios, originales y exclusivos del Derecho Administrativo pueden citarse, el principio de justificación, presunción de legitimidad y ejecución de los actos administrativos.
Entre los principios y como ejemplo, conviene detenernos en el de la confianza legítima, el de la buena fe y el de los actos propios toda vez que constituyen un bloque de garantías de las personas en el marco del DA:
1. Principio De confianza: Cuando el Estado realiza determinadas conductas en un sentido que crean cierto marco de seguridad respecto de los intereses de las personas, no puede luego, de modo intempestivo y sin fundamentos, realizar conductas contrarias, es decir, no reconocer ese estado de certezas. Si bien el cambio en el mundo jurídico es posible y necesario, no esta permitido cuando este es irrazonable, radical, intempestivo o infundado.
La revocación por razones de ilegitimidad procede por aplicación del principio de legalidad, en cuyo caso el Estado debe extinguir el acto, pero no debe reparar los daños causados sobre los derechos subjetivos. En caso que el Estado revoque sus propios actos sí debe reparar los derechos subjetivos lesionados. En el campo de las revocaciones existen derechos subjetivos y conductas estatales legítimas o ilegítimas; mientras en el marco de confianza estamos ante simple expectativas y conductas ilegítimas del Estado.
2. Principio de buena fe: El Estado debe obrar con transparencia, honradez y sin dobleces.
3. Principio de actos propios: Nadie puede hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe.
Por su parte, el Estado puede oponer al particular los actos propios realizados por éste, pero con límites, en especial, cuando el Estado indujo al particular a actuar de un determinado modo.
Este principio debe hacerse valer junto con los principios de buena fe y confianza legítima, constituyendo entre ellos un bloque de protección de intereses de las personas.
La constitución
Es la principal fuente del derecho y, en especial, del Adm. Comprende otras fuentes, tales como los tratados, las leyes y los reglamentos. El texto constitucional comprende las funciones estatales, el ppio de legalidad, las situaciones jurídicas objetivas y el modelo sobre organización estatal. El análisis del DA no puede prescindir de los ppios y cláusulas const; el texto constitucional es el principal instrumento d interpretación.
La interpretación del texto constitucional
Existen dos concepciones sobre la interpretación de la Constitución 🡪 1) El criterio subjetivo, esto es, cual ha sido la intención de los convencionales constituyentes y 2) El objetivo, es decir el sentido que tienen los términos o conceptos